創制性規章文件

A. 如何認定行政規范性文件

根據規范性文件性質和制定權來源的不同，規范性文件可分為三類：
一是創制類規范性文件，即法律對某一方面的行政管理事務尚未作出規定，但因為行政管理需要，而制定具有新的權利義務內容的文件；
二是解釋類規范性文件，即法律對相關的行政管理事務雖有規定，但較原則、不便操作，而對其進行細化解釋，但未創設新的權利義務的文件；
三是指導性規範文件，即為了行政指導而制定的、對相對人沒有強制力的文件。

如何判定規范性文件的合法性，須進行以下七方面的審查來判定。
（一）制定主體的審查
制定規范性文件是行政主體的一種行政行為，在我國能成為行政主體的只有兩類組織，一是行政機關，二是法律法規授權組織。所以，制定規范性文件的主體必須是該兩類部門。此外，由於行政主體是指享有國家行政權力、能以自己的名義從事行政管理並獨立承擔法律責任的組織。因此，行政主體的內設機構以及一些議事協調機構也不能制定出台規范性文件。
（二）是否逾越許可權的審查
逾越許可權制定規范性文件是指行政主體超出法定許可權制定不屬於自己職權范圍的規范性文件，包括職能和權能的越權。職能的越權是指行政主體超出自己的職能或管轄區域，制定了不屬其業務范圍的規范性文件；權能的越權是指行政主體雖擁有某行政權力，但其在規范性文件制定內容上超越了該項權力的法定幅度或限度。
（三）法律保留的審查
法律保留原則體現了立法權對行政權的制約，是指有關國家基本政治制度和公民基本權利的事項只能制定為法律，而不能制定為法規、規章和其他規范性文件。如我國《立法法》第八條和第九條分別規定「下列事項只能制定法律：（1）國家主權的事項；（2）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；（3）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；（4）犯罪和刑罰；（5）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（6）對非國有財產的徵收；（7）民事基本制度；（8）基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；（9）訴訟和仲裁製度；（10）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項」；「本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外」等。（四）具體行政措施的審查
具體行政措施一般涉及對行政相對人財產權利和人身自由的限制、懲戒和授益等，關系公民基本權利，故一般應由法律作出規定。如《行政處罰法》第十四條規定「除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰」 ；《行政許可法》第十七條規定「 除本法第十四條、第十五條規定的外，其他規范性文件一律不得設定行政許可」；又如《江蘇省規范性文件制定和備案規定》第九條第一款規定「 行政機關制定規范性文件以實施法律、法規、規章的相關規定為主，並不得創設下列事項：（1）行政許可；（2）行政處罰；（3）行政強制；（4）行政徵收徵用（法律、法規另有規定的除外）；（5）機構編制事項和其他應當由法律、法規、規章或者上級行政機關規定的事項。」因此，規范性文件不得創新制定具體行政措施，只能在上位法規定的具體行政舉措種類和幅度范圍內進行細化和解釋。
（五）是否與上位法抵觸的審查
規范性文件不得與上位法相抵觸主要是指：不能與上位法相抵觸；不能與法律原則、法治精神相抵觸；不能沒有法律依據而違法增加公民、法人或者其他組織的義務或者限制公民、法人或者其他組織的權利等。
（六）制定程序的審查
目前，我國尚未制定統一的行政程序法，有的省制定了地方性規范性文件的制定規定，比如《江蘇省規范性文件制定和備案規定》，該規定第二條明確指出「規范性文件的制定和備案，適用本規定。法律法規另有規定的，從其規定。違反本規定製定的或者依照法律、法規規定應當公布但沒有公布的規范性文件，不得作為實施行政管理的依據」。因此，在規范性文件的制定過程中，從立項到廣泛聽取民意、再至文件發布和備案，必須均遵從該規章設定的程序。

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（七）合理性的審查
在現代法制社會中，合法性審查與合理性審查共同構成了規范性文件審查的基本內容，合理性審查是對合法性審查的必要補充。違反合法性標准將導致行政違法；違反合理性標准將導致行政不當。規范性文件的合理性審查主要包括：動因是否與法律目的相悖；是否符合公平正義法則；是否考慮了法律目的以外的因素或追求；是否有違事物客觀規律等。

B. 創制性規范性文件是指行政機關未啟動

創制性文件是指行政機關或被授權組織為不特定的公眾創設新的權利義務的其他行政規范性文件。

（七）議案適用於各級人民政府按照法律程序向同級人民代表大會或人民代表大會常務委員會提請審議事項。

（八）報告適用於向上級機關匯報工作，反映情況，答復上級機關的詢問。

（九）請示適用於向上級機關請求指示、批准。

（十）批復適用於答復下級機關的請示事項。

（十一）意見適用於對重要問題提出見解和處理辦法。

（十二）函適用於不相隸屬機關之間商洽工作，詢問和答復問題，請求批准和答復審批事項。

（十三）會議紀要適用於記載、傳達會議情況和議定事項。

C. 2015年行政法與行政訴訟法考點串講：行政立法行為

一、行政立法的概念和性質
（一）行政立法的概念
法學上往往賦予「行政立法」以不同的含義。筆者認為，行政立法是行政機關根據法定許可權並按照法定程序制定和發布行政法規和行政規章的活動。
（二）行政立法的性質
1、憲政行為說
2、行政行為說。該說又可分為授權立法說和職權立法說兩派。
二、行政立法的分類
（一）職權立法和授權立法
分類標准：行政立法權的取得方式。
1、職權立法。是指行政機關根據憲法和組織法所賦予的行政立法權所進行的立法活動。
2、授權立法。是指行政機關根據單行法律和法規或授權決議所授予的立法權而進行的立法。
（二）執行性立法和創制性立法
分類標准：行政立法的功能。
1、執行性立法。是指行政機關為了執行或實現特定法律和法規或者上級行政機關其他行政規范性文件的規定而進行的立法。
2、創制性立法。是指行政機關為了填補法律和法規的空白或者變通法律和法規的規定以實現行政職能而進行政法英傑的立法。
（三）中央行政立法和地方行政立法
分類標准：行政立法的主體。
1、中央行政立法。是指中央行政機關制定和發布行政法規和規章的活動。
2、地方行政立法。是指地方行政機關依法制定和發布行政規章的活動。
三、行政立法的原則
（一）民主立法原則
（二）法制統一原則
（三）可操作性原則
四、行政立法的程序
（一）行政法規、規章的提議和起草
（二）行政法規、規章草案的審查和審議
（三）行政法規、規章的發布
（四）行政法規、規章的修改和廢止
制定其他行政規范性文件行為
褲銷仿一、其他行政規范性文件的概念
其他行政規范性文件，是指行政機關及被授權組織實施法律和執行政策，在法定許可權內制定的除行政法胡纖規和規章以外的決定、命令等普遍性行為規則的總稱。
（一）制定主體
（二）制定程序
（三）名稱
（四）性質
二、其他行政規范性文件的種類
（一）創制性文件
創制性文件，是指行政機關或被授權組織為不特定公眾創設新的權利義務的其他行政規范性文件。它有兩類，即政法英傑依職權的創制性文件和依授權的創制性文件。
（二）解釋性文件
解釋性文件，是指行政機關為了實施法律、法規和規章，斗搜統一各個行政機關及其公務員對法律、法規和規章的理解及執行活動，對法律、法規和規章進行解釋而形成的規范性文件，包括法定解釋性文件和自主解釋性文件。
（三）指導性文件
指導性文件，是指行政機關對不特定公眾事先實施書面行政指導時所形成的一種其他行政規范性文件。
三、其他行政規范性文件的法律地位
（一）其他行政規范性文件並非都是法源
（二）其他行政規范性文件都是「依據」
（三）其他行政規范性文件的位階
本章思考題：
1、簡述行政立法的概念和性質。
2、簡述抽象行政行為和具體行政行為的區別。

D. 簡述行政規章的基本特點

行政規章的基本特點包括：從屬性、創制性、靈活性和專業性。

行政規章首先從屬於國家的法律。它是國家法律體系中的一部分，根據國家的憲法和法律制定，不能與上位的法律法規相抵觸。例如，地方政府發布的關於城市規劃的行政規章，必須符合國家有關城市規劃和建設的法律，不能與之相違背。

其次，行政規章具有一定的創制性。雖然它基於國家法律制定，但在具體實施過程中，可以根據地方或部門的實際情況，制定更為詳細和具有操作性的規定。這給了行政機關一定的自由裁量權，使其能夠針對特定情況作出靈活應對。

再者，行政規章具有高度的靈活性。與社會經濟發展緊密相連，可以迅速對新的社會現象和問題作出反應。比如近年來針對網路安全的問題，相關部門可以快速制定相應的行政規章，以應對網路安全帶來的挑戰。

最後，行政規章還表現出專業性。它通常針對某一具體領域或行業制定，需要具備該領域的專業知識。例如，關於環境保護的行政規章就需要環境科學和環境保護的專業知識來制定和執行。

綜上所述，行政規章作為行政管理的重要手段，其從屬性、創制性、靈活性和專業性是基本特點，這些特點使得行政規章既能維護國家法制的統一，又能適應復雜多變的社會現實，實現高效行政管理。