建設法規合同法案例

Ⅰ 復盤朱樹英律師工程案例2：資質問題讓墊資施工單位中途撤場

一．案例2基本情況

案例2是朱樹英律師於2004年1月代理的建設單位要求6個月內施工單位中途撤場案件。系爭房地產開發項目位於廣東省珠海市，承發包雙方因工程價款及工期引起爭議，工程施工到地下工程完成，原告承包人中途停工並起訴被告支付拖欠的工程款及違約金。被告要求反訴解除合同，並要求在6個月內先讓承包人撤離施工現場。經過調查，朱律師發現承包人在施工過程中資質降低，不符合該工程的資質要求，提出解除合同，並以先予執行的方式使承包人於2004年7月30日中途撤場。本案中朱律師另闢蹊徑，從資質的降低出發，採用先予執行的方式，完美地完成了委託人的委託！

系爭工程為2棟高層住宅，原告為某大型央企專業施工單位，被告發包人為香港某投資商組建的項目公司。經招標投標，雙方於1999年7月7日簽訂《珠海市建設工程施棗旁唯工合同》，並於同日簽訂了《補充條款》和《協議書》，分別對質量、造價、 墊資 等事項作出約定。

原告於1999年9月22日進場施工。其後由於地基部分已完工工程出現質量問題，於2001年11月14日被監理單位責令停工。在2002年9月20日恢復施工後，該工程又於2003年7月21日因工程款問題再次停工，後再未復工。

雙方對工程款及工期等產生爭議，協商不成後，承包人作為原告於2003年年底向珠海中院提起訴訟，請求被告支付拖欠的工程款及賠償工期損失。朱律師提出原告超資質承攬工程，其行為無效。請求判令終止合同履行，並提出令施工單位即時撤凳培場的先予執行申請。中院於2004年7月30日裁定承包人中途撤場；2006年8月15日，原審法院判決終止合同繼續履行，並對工程價款等一並作出判決。承包人不服提出上訴，二審廣東省高院於2007年6月22日維持原判。

二．對案例2的復盤

    1.對本項目招標投標以及可能存在的「黑白」合同的思考

1992年建設部發布了第23號令《工程建設施工招標投標管理辦法》，1998年正式施行《建築法》，1999年10月1日《合同法》施行，2000年1月1日《招標投標法》正式施行，2004年12月31日《審理建設工程施工合同糾紛若干問題的司法解釋》頒布實施。

盡管本項目經過了招標投標程序，但雙方於1999年7月7日在簽訂了《珠海市建設工程施工合同》外，又於同日簽訂了《補充條款》和《協議書》，分別對質量、造價、 墊資 等事項作出約定。涉嫌對《珠海市建設工程施工合同》的實質性變更，同時也涉嫌存在「黑白」合同問題；但當時還沒有《招標投標法》，《招標投標法》於2000年1月1日才正式施行。

2.墊資施工的法律問題的思考

墊資施工在中國的法律架構下，大致經歷了三個不同的法律適用發展階段，每個階段都呈現出其不同的法律特徵。

第一階段是墊資施工絕對無效的階段：以時間進行劃分，在1999年10月1日《合同法》頒布實施之前為一個階段，可稱之為「絕對無效論階段」。《合同法》頒布實施前，建設部、財政部、國家計委在1996年6月4日頒布實施的《關於嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》；這一階段，調整建設工程施工合同法律關系的法律法規對於墊資施工的問題均未涉及，因此人民法院對於建設工程施工合同糾紛案件的審理和判決，也多參照該《通知》的精神，對於墊資施工作為無效的民事法律行為進行處理和判決。

第二階段是墊資有效與無效各表一枝的階段：1999年10月1日《合同法》頒布實施後，至2004年12月31日最高法院《審理建設工程施工合同糾紛若干問題的司法解釋》頒布實施止，可稱之為「墊資有效與無效各表一枝的階段」。在這一階段，對於墊資施工的建設工程施工合同糾紛的處理，出現了兩種觀點，其一是認為確認墊資不違反國家的禁止性法律規定，因此應當確認該法律行為屬於當事人的意思自治的范圍，確認有效。而另一種代表性的觀點則認為，墊資施工違背國家的反不正當競爭領域的禁止性法律規定，屬於變相的發放借款，因此應當確認為無效。在這一階段的司法實踐中，反映兩種觀點的判決均不同程度存在。

第三階段是墊資原則按照有效處理的階段：在2004年10月25日，最高院頒布了《工程施工合同糾紛若干問題的啟逗司法解釋》，並自2005年1月1日起施行。該《解釋》第六條第一款確立了墊資合同有效的處理原則。《解釋》的這一條款，對於人民法院在司法實踐中對於墊資施工案件的審理和判決進行了明確的規定，便於各地法院在審理案件時按照統一的標准裁判，也能充分維護法院的司法權威。

    本案中，原告被告方均未提出墊資施工問題，在當時墊資施工是違法相關規定的；另外，即使提出墊資施工的問題，法院裁判合同為有效或無效均是有可能的。

    3.對「違法分包、質量問題、工期延誤」的再思考

本案中，當事人提出以「違法分包、質量問題、工期延誤」這些理由來達成預期目標；應該說這些問題也可能客觀存在的，工程建設中普遍存在的現象，但是要證明這些問題要花費很長時間的；希望以這些理由讓承包人盡快中途撤場卻是很難實現的。

對於一個這樣的大型企業，這樣一般的工程出現這么嚴重的質量問題以及工期延誤，是不正常的；很大可能存在違法分包。由於可能存在的違法分包的施工管理水平弱、質量控制水平差、資金實力弱，在出現大的質量問題、長時間的停工、資金周轉困難的情況下，發生關於工程款和工期的爭議是常見的現象。對於違法分包進行舉證比較困難，對於質量問題、工期延誤需要進行鑒定，也是需要花費較多時間的。

4.因資質變化不符合工程要求，讓承包人先予執行中途退場

相對而言，資質的舉證相對簡單，資質變化不符合所承攬的工程較容易證明。朱律師在案件代理中迴避了復雜的舉證、鑒定等困難問題，找到了易於證明的，花費時間少的資質問題硬指標。這需要工程行業的非常熟悉、對法律程序熟知、對法律武器的精通，在復雜困難的局面下，避繁就簡、不糾結、不糾纏，找到了對方的薄弱環節，提出原告超資質承攬工程，其行為無效；請求判令終止合同履行，並提出令施工單位即時撤場的先予執行申請。

嗯，行家一伸手、就知有沒有，資質問題這一擊，真正體現了朱樹英大律師的風范！

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Ⅱ 復盤朱樹英律師工程案例9：如何實現工程價款的優先受償權

第一部分案例9基本情況

本案原告為一家施工企業，被告為房地產開發商。被告在上海投資開發住宅小區，原告經過招標投標程序中標。2003年3月簽訂施工總承包合同，同時約定工程的地下部分由原告墊資施工。

2005年4月，原告完成雙方約定的工程進度，經雙方對已完墊資部分工程價款進行結算，雙方確認已完工程價款。因被告缺乏資金無力支付，雙方於2005年4月簽訂以在建工程折抵拖欠進度款的《補充協議》，將項目中的一棟23層房屋折抵工程欠款。由於當時抵價的房屋不具備預售條件，未辦理預售許可手續，雙方約定取得預售許可證即辦理預售登記。

2008年11月，當施工進度完成至結構封頂進入裝修施工時，原告發現折價的整棟房屋另行預售給案外人，並辦理了預售登記。

2009年3月原告向上海高院提起訴訟，訴請法院保護承包人液姿工程價款優先受償權，並保全、查封了系爭房屋。上海高院於2010年4月15日下達《民事調解書》，確認原告對系爭房屋享有優先受償權，被告將系爭房屋過戶至原告名下，另外支付相關的工程款襪簡。

第二部分對案例9的復盤

1.關於預告登記相關法律法規的演變

預告登記指當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，而按照約定可以向登記機關申請預告登記。如在商品房預售中，購房者可以就尚未建成的住房進行預告登記，以制約開發商把已出售的住房再次出售或者進行抵押。

自2007年10月1日施行的《物權法》第20條規定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。

2009年7月1日《上海市房地產登記條例》第51條對「預告登記」作出了規定，為雙方的自我保護提供了可操作性的指導。

2021年1月1日施行的《民法典》第221條作出了與《物權法》第20條相同的規定。最高院關於適用《民法典》物權編的解釋（一）第四條規定：「未經預告登記的權利人同意，轉移不動產所有權等物權，或者設立建設用地使用權、居住權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照民法典第221條第一款的規定，認定其不發生物權效力。」

值得強調說明的是，早在2005年4月，承發包雙方簽訂以在建工程折抵拖欠進度款的《補充協議》，當時並沒有相關的法律法規來規范這一物權受償行為。

2.工程價款優先受償權相關法律法規的演變

1999年10月1日施行的《合同法》第286條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

關於工程價款的優先受償權的性質，實務中有留置權說、法定抵押權說、法定優先權說；近年來法定優先權說逐漸獲得更多的共識。為維護相對較為弱勢的承包人利益，防止工程款債務無法清償時涉及農民工利益造成社會穩定問題，法律直接創設、規定該優先權，作為一種特別優先權。

早在2000年11月，朱樹英律師在承辦上海首例外資房地產公司破產案時，就向受理案件的上海徐匯區法院提出已確認的工程進度款應在破產財產處理時優先受償，並提交了《關於請求在破產程序中適用<合同法>第286條規定，優先受償工程欠款的報告》。徐匯區法院高度重視，特派副院長孫海虹到最高院作專題匯報，最終促成於2002年6月26日頒發最高院《關於工程價款優先受償權問題的解釋》。

該解釋的主要內容有四條：一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《合同法》第286條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。三、建築工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用告埋褲，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起。

最高院2018年12月29日公布的《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規定：「承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。」

2021年1月1日施行的《民法典》第807條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

最高院於2020年12月29日公布了《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一） 》第36條規定，承包人根據《民法典》第807條規定享有的建設工程價款優先受償權優於抵押權和其他債權。第41條規定，承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。

之所以在這里列出關於工程價款優先受償法律法規的演變歷程，主要在於感嘆朱樹英律師開拓性的工作，超強的說服能力，以及上海開放的司法環境！正是由於有了這些先驅們的工作，才推動了法制的進步！

3.工程價款優先受償權的相關問題

工程價款優先受償權的主體，涉及以下幾個方面：一是與發包人訂立工程施工合同的承包人可以主張優先權；二是與發包人直接訂立工程施工合同的個人可以主張優先權；三是裝飾裝修工程的承包人可以主張優先權，但是受到限制；四是與發包人訂立工程勘察、設計、監理合同的勘察人、設計人、監理人，均不享有優先權；五是實際施工人無法直接向發包人主張優先權。

行使優先受償權的前提為工程質量合格。如果工程質量不合格，其將無法使用或者進行拍賣、變賣。而合同是有效合同或無效合同，與優先權是否成立並無關聯性。如果承包人因發包人原因未能完成施工而要求解除合同，並主張工程價款優先受償的，應當對未竣工的工程質量是否合格進行審查；如果承包人無法提供已完成部分質量系合格的證據，則有必要通過工程質量司法鑒定的方式確定是否符合合同約定和相關建設標准。

優先受償權行使的范圍：根據《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一） 》第40條的規定，構成造價部分的款項，享有優先受償權，逾期支付工程價款的利息、違約金、損害賠償金等款項不構成構成造價部分，則不應當享有優先受償權。由於工程造價的本質是價格，包含雙方協商確定的因素，在確定優先權行使的范圍時，應當特別注意是否存在雙方事後達成協議，將不應當計入工程造價的部分計入、虛報造價金額以獲取更高的優先權金額的情況，對其他債權人造成影響。

Ⅲ 建築法規案例分析

（1）不合法。丙的行為屬於非法轉包行為，丁作為分包單位，將工程再分包給沒有資回質的農民施工隊，屬答違法分包行為。
（2）丁施工的工程質量有問題，給甲帶來了損失，乙和丁應對工程質量問題向承擔連帶責任。因為乙作為該工程的總承包單位與丁之間是總包與分包的關系，根據《合同法》與《建築法》的規定，總包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包的工程質量承擔連帶責任。
（3）違法分包行為為主要有：
1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；
2）建設工程總承包合同中未約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其它單位完成的；
3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其它單位的；
4）分包單位將其分包的建設工程再分包的。

Ⅳ 建設法規案例

案例來1 審批項目不合法被自告上法庭敗訴
案例2 違法建工程項目 最終被行政處罰
案例3 村委會違法建廠房規劃部門依法查處
案例4 違反基本建設程序 導致項目選址不當
案例5 城市規劃百年大計 近期遠景都要考慮
案例6 擅自增加建築面積 違法行為終被查處
案例7 違法就應承擔責任 不能以他人為理由
案例8 臨時建築應拆除 法律尊嚴應維護
案例9 土地收回不合法訴到法院成被告
案例10 違法審批建設項目 損失嚴重教訓深刻

Ⅳ 建築法規的幾道題求答案

1.效力待定合同是沒有生效的合同等待確認,可撤銷合同是已經生效的合同因一定原因可以撤消。
2.分析：合理。本案例中順達路橋公司與愚公採石場都負有債務，順達路橋公司的債是基於不當得利的債，應該將所得的石料歸還給愚公採石場。愚公採石場所負的債是基於無因管理的債，應該向順達路橋公司支付這批石料的保管費用。
3.分析：不可取。.根據《質量管理條例》，施工單位不得擅自修改工程設計。這樣做的結果不僅是違約，要承擔違約責任，而且也是違法，將受到行政處罰。 課件： 《建設工程質量管理條例》第28條規定：「施工單位必須按照工程設計圖紙和施工技術標准施工，不得擅自修改工程設計，不得偷工減料。施工單位在施工過程中發現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議。」 如果施工單位沒有按照工程設計圖紙施工，首先承擔違約責任。同時，將其確定為違法行為。 如果施工單位在施工的過程中發現施工圖中確實存在一定的問題，應當提出意見和建議，並按照規定程序提請變更。
4.關於發布《注冊建造師執業管理辦法》（試行）的通知
第九條 注冊建造師不得同時擔任兩個及以上建設工程施工項目負責人。發生下列情形之一的除外：
（一）同一工程相鄰分段發包或分期施工的；
（二）合同約定的工程驗收合格的；
（三）因非承包方原因致使工程項目停工超過120天（含），經建設單位同意的。
可以在同時擔任兩個及以上建設工程施工項目負責人了。
5.
1）已經辦理該建築工程用地批准手續
2）在城市規劃區的建築工程，已經取得規劃許可證
3）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求
4）已經確定建築施工企業
5）有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料
6）有保證工程質量和安全的具體措施
7）建設資金已經落實
8）法律、行政法規規定的其他條件
6.肢解發包是指單位工程將其各個分部分開發包，沒有總承包負全部責任。 建設單位或者總承包單位發包施工項目的，以建設工程中的單項工程為最小標的。施工總包單位可以單位工程為最小標的，分包給其他施工單位。
7.1.基本規定建設單位在工程招標及與勘察、設計、施工、監理等單位簽訂合同時，應對工程文件的套數、費用、質量、移交時間等提出明確要求。勘察、設計、施工、監理等單位應將本單位形成的工程文件立卷後向建設單位移交。
建設工程項目實行總承包的，總包單位負責收集、匯總各分包單位形成的工程檔案，並應及時向建設單位移交;各分包單位應將本單位形成的工程文件整理、立卷後及時移交總包單位。建設工程項目由幾個單位承包的，各承包單位負責收集、整理立卷其承包項目的工程文件，並應及時向建設單位移交。
2.工程文件的歸檔范圍及質量要求對與工程建有關的重要活動、記載工程建設主要過程和現狀、具有保存價值的各種載體的文件，均應收集齊全，整理立卷後歸檔，歸檔的工程文件成為原件。工程文件的內容及兒深度必須符合國家有關工程勘察、設計、施工、監理等方面的技術規范、標准和規程。
3.工程文件的歸檔建設工程教育網一級建造師歸檔的文件必須經過分類整理，並應組成符合要求的案卷。工程檔案一般不少於兩套，一套由建設單位保管，一套(原件)移交當地城建檔案館(室)。勘察、設計、施工、監理等單位向建設單位移交檔案時，應編制移交清單，雙方簽字、蓋章後方可交接。
8.合同法第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無效：
⒈方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
⒉惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
⒊以合法形式掩蓋非法目的；
⒋損害社會公共利益；
⒌違反法律、行政法規的強制性規定。
第五十三條規定，合同中的下列免責條款無效：
⒈造成對方人身傷害的；
⒉因故意或者重大過失造成對方財產損失的。
可變更和可撤銷的合同:
⒈因重大誤解訂立的
⒉在訂立合同時顯失公平的
⒊意思表示有瑕疵的
當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權，或者
具有撤銷權的當事人知道撤銷事由後明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權的，撤銷權消滅。
9.（1）初始注冊：第一次注冊。（2）轉注冊：更換注冊單位。（3）延續注冊：注冊期滿，繼續執業。（4）變更注冊：注冊單位地址/法人等變更。（5）注銷注冊：不再繼續執業。（6）撤銷注冊：考生造假或主管人員失職。
10.（1）主體具有相應的民事權利能力和行為能力；
（2）行為人意思表示真實；
（3）行為內容合法；
（4）行為形式合法。
11.1）投標符合能夠最大限度滿足招標文件中規定的各項綜合評價標准。
2）能夠滿足招標文件的實質性要求,並且經評審的投標價格最低（但是投標價格低於成本的除外）。
在確定中標人之前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。
評標委員會完成評標後，應當向招標人提出書面評標報告，闡明評標委員會對各投標文件的評審和比較意見，並按照招標文件中規定的評標方法，推薦不超過3名有排序的合格的中標候選人。招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。
使用國有資金投資或者國家融資的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標文件規定應當提交履約保證金而在規定的期限內未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人。排名第二的中標候選人因前款規定的同樣原因不能簽訂合同的，招標人可以確定排名第三的中標候選人為中標人。
12.根據《招標投標法》第3條規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：
(1)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;

(2)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;
(3)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
13.《工程建設項目招標范圍和規模標准規定》規定的上述各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標准之一的，必須進行招標：
(1)施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的;
(2)重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在l00萬元人民幣以上的;
(3)勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的;
(4)單項合同估算價低於第1、2、3項規定的標准。但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。
14.招標，投標，開標，評標，中標，簽訂書面合同
15.1）人的不安全行為；
2）物的不安全狀態；
3）管理上的缺陷。
16.「三寶」是指：安全帽、安全帶、安全網；
「四口」是指：樓梯口、電梯口、預留洞口、通道口；
「五臨邊」是指：
（1）溝、坑，槽和深基礎周邊；
（2）樓層周邊；
（3）樓梯側邊；
（4）平台或陽台邊；
（5）屋面周邊。

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簡要案情

2003年7月初，中建三局第二建設工程有限責任公司（以下簡稱中建三局二公司）工作人員王非經馬久東、呂穗鋒介紹認識了義馬市張建華、馬建珉、李繼華，雙方開始協商義馬2×155MW熱電廠投標招標事宜。7月14日，王非、馬久東代表中建三局二公司與馬建珉、李繼華簽訂了居間協議。雙方約定的主要內容是：若該工程中標建設工程合同簽訂後，支付馬建珉、李繼華建設工程合同總額2%的勞務費用；首次支付20萬元，餘款按工程轉款比例支付；違約方賠償對方10萬元損失。

8月14日，義馬市招投標辦公室、義馬市熱電廠共同向中建三局二公司發出中標通知書，中標義馬2×155MW熱電廠主控樓、主廠房、升壓站工程。8月31日，義馬熱電廠與中建三局二公司簽訂了建設工程承包合同。原審另查明，王非任中建三局二公司義馬熱電廠項目部經理。馬建珉、李繼華依據居間合同收到勞務費204000元。

後因中建三局二公司沒有支付約定的餘款，馬建珉、李繼華提起訴訟,要求支付餘款74萬余元及違約金10萬元。

義馬人民法院判決：一、中建三局第二建設工程有限責任公司於判決生效後七日內支付馬建珉、李繼華居間費372375元，違約金6萬元，合計432375元。二、駁回馬建珉、李繼華對王非、馬久東的訴訟請求。案件受理費、保全費及其他費用15291元，由被告中建三局二公司承擔。

宣判後，中建三局二公司不服，向三門峽市中級人民法院提起上訴稱原判決認定以下事實錯誤：一是中建三局二公司從未與馬建珉、李繼華簽訂過合同。二是居間合同違反了我國法律的強制性規定，為無效協議。三是原判決認定的中介費用計算錯誤。請求撤銷原判決，判決中建三局二公司不承擔任何責任。

原審被告王非代理人庭審中述稱：簽訂協議是個人行為並非職務行為。居間協議違法，為無效協議。

判決理由

三門峽市中級人民法院認為，居間合同是居間人向委託人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委託人支付報酬的合同。王非、馬久東與馬建珉、李繼華簽訂的協議，約定主要內容是促使義馬熱電廠與中建三局二公司中標和簽訂建設工程承包合同，符合《合同法》規定的居間合同特徵，該協議為居間合同。

本案審理中當事人之間的爭議焦點有三個：一是王非簽訂居間協議是否是職務行為，二是居間協議的效力，三是居間費用的計算依據。

關於王非簽訂居間協議是否是職務行為。居間協議上雖未寫明中建三局二公司名稱，但居間協議約定的居間義務是義馬熱電廠工程項目投標和簽訂建設工程合同等。在王非、馬久東與馬建珉、李繼華簽訂居間協議後，中建三局二公司就又與馬久東簽訂了關於義馬熱電廠工程項目投標和簽訂建設工程合同的居間協議。義馬熱電廠工程項目中標簽訂建設工程合同後，王非已經成為該工程項目的實際負責人。投標和簽訂建設工程合同並不是王非的個人事務而是中建三局二公司的事務，居間協議也是為了中建三局二公司的事務。由此可以看出，王非該系列行為均是職務行為，王非也認為自己該系列行為是職務行為。因此，王非與馬建珉、李繼華簽訂協議的行為是職務行為。上訴人中建三局二公司認為王非與馬建珉、李繼華簽訂協議的行為是個人行為，與本案事實不符，該上訴理由不能成立。

關於本案居間協議的效力。《合同法》確立了居間合同法律制度，我國法律沒有禁止建設工程承包合同居間。招標公告雖然為公開事項，但並非公開的事項就眾所周知。因此，公開招標的事項也存在向他人報告投標和訂立合同機會的情形，投標人也可以將自己在投標活動中所辦理的投標事項委託他人代理或者協助進行。招投標活動遵循公開、公正、公平和誠實信用原則，但並非招投標活動有居間行為就違反了招投標活動的原則，只是招投標活動中的居間事項與其他合同的居間事項有所差別。投標人中建三局二公司提供投標所需的各種資料和投標書，讓馬建珉、李繼華參與其投標事務並支付一定勞務費的約定，沒有違反我國法律規定，因此該行為為有效民事法律行為。《建築法》和《招投標法》相關法律規定的均是發包方與承包方之間不得以不正當手段簽訂建設工程承包合同。本案各方當事人沒有提供發包方與承包方以及居間人之間有違反《建築法》和《招投標法》相應規定的行為。中建三局二公司作為投標人和承包人，沒有證明自己已付居間費用用於行賄和回扣等，也不能證明未付居間勞務費是為了違反有關規定，也沒有提供當事人違反有關法律規定的事實依據，因此上訴人中建三局二公司認為，該協議違反了《招投標法》、《建築法》等法律法規的相關規定，請求確認合同無效的理由缺乏事實根據和法律依據，該理由不能成立。

關於居間報酬。《合同法》第四百二十六條、第四百二十七條規定，居間人促成合同成立的，委託人應當按照約定支付報酬。居間人未促成合同成立的不得要求支付報酬，但可以要求委託人支付從事居間活動支出的必要費用。由此規定可知，居間報酬的請求權以促成合同成立為條件，不以所促成的合同是否履行為條件，委託人和第三人之間的合同因居間服務而成立的，居間人就可以行使居間報酬請求權。關於居間報酬標准，我國法律對此還沒有相應規定，因此確定居間人的居間報酬應按照公平合理的原則，不可太高。一審判決雖然依照公平原則對居間合同約定的報酬額予以適當調整，但根據本案居間報酬在建設工程承包合同標的的收益中所佔的比例還比較高的實際情況，對居間費用還應當再適當酌減。中建三局二公司認為應當按照建設工程承包合同的履行情況計算居間報酬，合同未履行部分不應計算居間報酬的理由沒有事實根據和法律依據。居間協議書約定，合同簽訂後首付20萬元，餘款按照工程轉款比例支付。該比例既可以理解為仍然按照工程款2%的比例計算支付勞務費至付清時為止，又可以理解為首付20萬元後所余勞務費與工程總造價之比按照轉款比例支付。如何計算應付居間勞務費這一約定不明，馬建珉、李繼華也沒有提供施工過程中轉款數額和應當按照轉款所付的居間勞務費，一審確定的工程款額是施工合同終止時的完工工程價款，因此原判決認定中建三局二公司未按照轉款比例支付構成違約的證據與理由不足，應予以糾正。

綜上所述，上訴人中建三局二公司的上訴請求不能成立，本院不予支持。原判決認定基本事實清楚，但酌定中建三局二公司支付居間報酬的標准和違約的責任認定欠妥，故予以糾正。

判決結果

河南省三門峽市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一、三項，最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百八十條之規定,判決如下：

一、維持義馬市人民法院（2004）義民初字第97號民事判決第二項和訴訟費用的負擔部分。二、變更義馬市人民法院（2004）義民初字第97號民事判決第一項為：中建三局第二建設工程有限責任公司於判決生效後十日內支付馬建珉、李繼華居間費200000元。二審案件受理費10000元，其他訴訟費用5291元，合計15291元，由上訴人中建三局二公司承擔。本判決為終審判決。

（該案例案號為[2005]三民三終字第41號）