論述國際商事慣例的法律效力

『壹』 國際商事慣例的介紹

國際商事慣例是在長期的商業或貿易實踐基礎上發展起來的用於解決國際商事問題的實體法性質的國際慣例。根據長期的國際貿易實踐中逐步形成的某些通用的習慣做法而制定的規則。雖然不是法律，不具有普遍的法律拘束力。但按各國的法律，在國際貿易中都允許當事人有選擇適用國際貿易慣例的自由，一旦當事人在合同中採用了某項慣例，它對雙方當事人就具有法律拘束力。有些國家的法律還規定，法院有權按照有關的貿易慣例來解釋雙方當事人。

『貳』 論述國際商事慣例的法律效力。謝謝了。

國際商事慣例法律效力的表現形式
國際商事慣例取得什麼樣的法律效力取決於國內法和國際條約的具體規定，各國國內法和國際條約的規定可歸納為三種情況： ⒈契約性效力 一般說來，有關國內法和國際條約都賦予國際商事慣例以契約上的效力。所謂契約上的效力，是指國際商事慣例只有在當事人同意適用時才對當事人產生約束力，即國際商事慣例的拘束力源於當事人適用該慣例的合意。它是相對於具有強制拘束力的法律而言的。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條就賦予國際商事慣例以契約上的效力，而不是強制性拘束力。這種契約上的法律效力往往是通過國內法和國際條約對當事人意思自治原則的承認而間接賦予的。 ⒉強制性效力
如果一個國家通過立法賦予國際商事慣例以普遍約束力，該國際商事慣例就有強制性效力。《國際貿易術語解釋通則》在西班牙和伊拉克已取得國內法的效力。還有些國內法和國際條約雖未將特定國際商事慣例全盤移植，但也對其效力作了強制性規定。 在上述情況下，國際商事慣例的法律效力直接源於法律的規定，不再需要藉助當事人意思自治原則。也就是說，不管當事人是否協議選擇，已取得了等同於國內法效力的特定國際商事慣例都必須適用，其效力是強制性的。 ⒊替補性效力
有些國家的國內法確定了國際商事慣例的替補性效力，即在有關國內法和國家締結或參加的國際條約對有關事項未作相應規定時，適用特定國際商事慣例填補其空缺。

『叄』 國際商事慣例的適用方式

適用國際商事慣例的方式
⑴明示選擇
這種方式是指當事人明示選擇特定國際商事慣例作為其國際商業合同的准據法。當事人既可以在合同締結時，也可以在合同締結後，甚至可以在產生爭議後進行這樣的選擇。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》明確採納了這種方法，其第9條第1款規定，「雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣作法，對雙方當事人均有拘束力。」該款使用的是「同意」一詞，可以理解為，允許當事人用口頭方式、書面方式或者其他方式進行選擇，但必須是雙方協商一致和明示的。
⑵默示選擇
默示選擇是指在缺乏當事人明示選擇的情況下，依一定事實認定當事人已默示同意對其國際商業合同關系適用特定國際商事慣例。國際商事仲裁實踐表明，國際商業交易的當事人對於合同法律適用的沉默，常常被仲裁庭認為是當事人默示選擇現代商人法作為其合同的准據法，而國際商事慣例則是現代商人法的重要組成部分。
可以視為默示選擇的情況常有以下幾種：第一，當事人在合同中未明確規定合同准據法；第二，當事人協議將合同提交國際商事仲裁；第三，當事人授權仲裁庭公正裁決他們之間的爭議。這幾種情況都表明當事人不願將其合同關系受制於某一國內法，從而可能導致國際商事慣例的適用。
⑶強制適用
強制適用是指根據國內法或國際條約的規定對當事人的國際商業合同關系直接適用國際商事慣例，這種適用方式是強制性的，只要符合法律規定的條件就予以適用。在這種情況下，國際商事慣例的適用不再依靠當事人的意思表示，而是直接依靠法律。這一適用方式又可細分為兩種類型：
第一，無條件地強制適用。如西班牙和伊拉克的法律規定，西班牙的一切進口交易和伊拉克的所有進出口交易，都必須受《國際貿易術語解釋通則》的約束。
第二，有條件地強制適用。如中國有關法律規定，中國法律和中國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際商事慣例。
⑷參照適用
這種方式是指不管適用什麼樣的准據法，都應考慮有關的國際商業慣例。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第7條第1款規定，無論適用當事人指定的法律還是仲裁員自己確定的准據法，「仲裁員都應考慮到合同條款和貿易慣例」。

『肆』 在國際貨物買賣領域,國際商事公約,國際商事慣例和國際商事合同通嗎

一般來說都是條約大於慣例，因為條約具有法律效應，而慣例是通行法則，只具有一定的約束性。

1、按貨物移動方向國際貿易可分為：進口貿易、出口貿易、過境貿易。

2、按統計標准國際貿易可分為：總貿易、專門貿易。

3、按商品形態國際貿易可分為：有形貿易、無形貿易。

4、按有無第三者參加國際貿易可分為：直接貿易、間接貿易、轉口貿易。

5、按參加國的多少國際貿易可分為：雙邊貿易、多邊貿易。

6、按清償工具國際貿易可分為：現匯貿易、記帳貿易、易貨貿易。

7、按貨物運輸方式國際貿易可分為：陸路貿易、海路貿易、空運貿易、郵購貿易。

8、按經濟發展水平國際貿易可分為：水平貿易、垂直貿易。

9、按地區國際貿易可分為：南南貿易、南北貿易、北北貿易。

『伍』 國際商事慣例的適用條件

適用國際商事慣例的條件與方式
通用國際商事慣例的條
國際商事慣例只有符合一定的先決條件才能得以適用，但是，必須符合哪些條件，理論上和實踐中都存在分歧。
當事人協議選擇
如前所述，國際商事慣例得以存在和為人們所遵守的基礎是當事人意思自治原則，其適用當然必須經有關當事人雙方協議選擇。一般地，只有當事人選擇的國際商事慣例才對當事人有拘束力。有學者認為，這是國際商事慣例適用的一個最重要的先決條件。國際商事慣例可以因當事人適用該慣例的同意有瑕疵（如因錯誤或被脅迫欺詐而同意適用）而無效。不過，這只是一般情況。有時候，未經當事人協議選擇，國際商事慣例也可能被適用。這主要發生於下列兩種情況：一是默示推定適用。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2款規定：「除非另有協議，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例。」據此，即使當事人沒有協議選擇，但只要當事人沒有明示排除，仍然可以將國際商事慣例適用於有關當事人的合同關系。二是國內法強制適用。有的國家已將某些國際商事慣例移植到國內法中，從而在這些國家，國際商事慣例取得了法律的普遍約束力。這樣，不管當事人協議選擇與否，在這些國家，特定的國際商業交易都必須適用特定的國際商事慣例。
公共秩序問題
國際商事慣例的適用是否必須以不違背公共秩序為先決條件，學者們觀點不一。
有的學者主張以公共秩序限制國際商事慣例的適用。中國《民法通則》和《海商法》對此作了肯定。我們認為，國際商事慣例是在長期的國際商業交往實踐中形成的世界通行做法，它為國際社會普遍接受和採納，因而各國立法均未見有以公共秩序排除國際商事慣例適用的規定。中國以公共秩序限制國際商事慣例適用的規定與外國沖突法立法例相對照，實屬惟一的一例。而且，依中國有關法律規定，只有中國法律和中國締結或參加的國際條約沒有規定時，才可以適用國際商事慣例。那麼，以公共秩序排除有關國際商事慣例以後，中國將適用什麼作為裁判的依據呢？在中國市場經濟建立和發展過程中，中國法律的空白點還很多，在立法中給予國際商事慣例以應有的法律地位是完全必要的，而對國際商事慣例的適用作不合理的限制必然會給中國的改革開放帶來不良影響。因此，對中國立法中以公共秩序排除國際商事慣例的規定應進行深入研究後再決定取捨。
合理性問題
對這一條件，存在兩種截然相反的觀點。發展中國家以國際商事慣例片面反映了發達國家的經濟利益為由，主張國際商事慣例的適用應以其合理性為先決條件。但是，西方國家反對這種主張，認為國際商事慣例都是合理的。這反映了發達國家和發展中國家擴大和限制國際商事慣例適用的兩種不同態度。
法定的適用順序
除上述條件外，中國《海商法》第268條第2款、《民法通則》第142條第3款對國際商事慣例的適用還有一個限制條件，即中國法律和中國締結或參加的國際條約對有關事項沒有相應的規定，否則，不予適用。這實際上為國際商事慣例在中國的適用設定了一個先後順序，即國際條約、國內法、國際商事慣例，只有前兩種規范不能適用時，國際商事慣例才有被適用的機會。《瑞士民法典》第1條也規定：「如本法無相應規定時，法官應依據慣例」。《日本商法典》第1條也規定了類似的適用條件。

『陸』 國際商事慣例的構成條件

國際商事慣例是在長期的商業或貿易實踐基礎上發展起來的用於解決國際商事問題的實體法性質的國際慣例。它具有以下特點： 國際商事慣例（一）經過長期反復的實踐而形成 早在11世紀，地中海沿岸各國的商人團體為了維護自身利益，即開始自行制訂一些規約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長期從事商業活動的習慣做法。這種習慣做法一開始只流行於一定的地區和行業。隨著國際商業的不斷發展，其影響不斷擴大，有的發展到今天已在全世界范圍內通行。 （二）被許多國家和地區認可，具有普遍的適用性 嚴格地講，任何一種國際商事慣例，都不是以正式國際條約這種國家之間的協議法形式出現的，而是由地區、行業、國際組織（通常是民間組織)或商業團體把國際商業長期實踐中所形成的習慣做法歸納成文，給予明確的定義和解釋，公布於天下。國家對國際商事慣例的認可，即意味著國家賦予它任意性法律的性質。 （三）具有確定的內容，針對性很強 目前，世界上普遍適用的國際商事慣例基本上都是成文的，大都是由某些國際組織或某些國家的商業團體根據長期形成的商業習慣制訂的，有明確的權利和義務規定，內容十分確定，是判定有關當事人的權利義務關系，解決有關當事人的爭議，處理索賠、理賠案件的重要依據。 （四）是任意性而非強制性的規則，運用起來十分靈活 盡管國際商事慣例被許多國家和地區認可，具有普遍適用性，但不同於國際條約之於締約國及其國民，也不同於國內法中的某些強制性規定，它對有關國家和國民不具有當然的法律約束力，也就是說它不具有直接的普遍法律約束力。通常，只有當事人在合同中明確約定適用某些慣例時，當事人才受該慣例的約束，該慣例才對該當事人具有法律拘束力。 （五）它仍處在不斷的發展演變之中，而且隨著現代科學技術不斷進步和國際民商事交往的飛躍發展，其變化速度在加快 國際商事慣例取得法律效力的途徑 國際商事慣例不是國家立法，也不是國際條約，不具有當然的法律效力，要取得法律效力必須經過國家的認可。國家認可國際商事慣例的法律效力一般有間接和直接兩種途 國際商事慣例徑。 1.間接途徑 這種途徑是指國際商事慣例通過當事人的協議選擇而間接取得法律拘束力，它是國際商事慣例取得法律效力的最主要途徑。在國際合同領域，「當事人意思自治」原則已為世界各國普遍承認。這樣，特定國際商事慣例就因法院地國或仲裁地國承認當事人的選擇而被間接地賦予法律效力。這一途徑已為一些國際條約所規定。 2.直接途徑 直接途徑不以當事人協議為條件而是直接通過國內立法或國際條約賦予國際商事慣例以法律約束力。 (1)國內立法的規定。《日本商法典》第1條規定：「關於商事，本法無規定者，適用商習慣法，無商習慣法，適用民法。」《瑞士民法典》第1條規定：「本法無相應規定時，法官應依據慣例。」我國《民法通則》第142條第3款以及《海商法》第268條都規定，我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。此外，美國《統一商法典》明確規定採用國際貿易中普遍承認的原則和慣例。特別是，西班牙和伊拉克已將《國際貿易術語解釋通則》全盤移植到其國內法中，賦予其國內法上的普遍約束力。 (2)國際條約的規定。1964年《國際貨物買賣統一法》第9條第2款撇開當事人的協議，直接認可慣例的約束力：「當事人還須受一般人在同樣情況下認為應適用於契約的慣例的約束。」1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第8條第3款規定：「在確定一方當事人的意旨或一個通情達理的人應有的理解時，應適當地考慮到……當事人之間確立的任何習慣作法、慣例和當事人其後的任何行為」，從而直接認可了國際商事慣例的效力。 （二）國際商事慣例法律效力的表現形式 國際商事慣例取得什麼樣的法律效力取決於國內法和國際條約的具體規定，各國國內法和國際條約的規定可歸納為三種情況： 1.契約性效力 一般說來，有關國內法和國際條約都賦予國際商事慣例以契約上的效力。所謂契約上的效力，是指國際商事慣例只有在當事人同意適用時才對當事人產生約束力，即國際商事慣例的拘束力源於當事人適用該慣例的合意。它是相對於具有強制拘束力的法律而言的。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條就賦予國際商事慣例以契約上的效力，而不是強制性拘束力。這種契約上的法律效力往往是通過國內法和國際條約對當事人意思自治原則的承認而間接賦予的。 2.強制性效力 如果一個國家通過立法賦予國際商事慣例以普遍約束力，該國際商事慣例就有強制性效力。《國際貿易術語解釋通則》在西班牙和伊拉克已取得國內法的效力。還有些國內法和國際條約雖未將特定國際商事慣例全盤移植，但也對其效力作了強制性規定。在上述情況下，國際商事慣例的法律效力直接源於法律的規定，不再需要藉助當事人意思自治原則。也就是說，不管當事人是否協議選擇，已取得了等同於國內法效力的特定國際商事慣例都必須適用，其效力是強制性的。 3.替補性效力 有些國家的國內法確定了國際商事慣例的替補性效力，即在有關國內法和國家締結或參加的國際條約對有關事項未作相應規定時，適用特定國際商事慣例填補其空缺。

『柒』 在國際貨物買賣領域，國際商事條約和國際商事慣例之間是什麼樣的適用順位為什麼在線等

一般來說都是條約大於慣例，因為條約具有法律效應，而慣例是通行法則，只具有一定的約束性

『捌』 在國際商法諸淵源中,國際商事慣例居於何中地位為什麼

國際商事慣例是在長期的商業或貿易實踐基礎上發展起來的用於解決國際商事問題的實體法性質的國際慣例。根據長期的國際貿易實踐中逐步形成的某些通用的習慣做法而制定的規則。雖然不是法律，不具有普遍的法律拘束力。但按各國的法律，在國際貿易中都允許當事人有選擇適用國際貿易慣例的自由，一旦當事人在合同中採用了某項慣例，它對雙方當事人就具有法律拘束力。有些國家的法律還規定，法院有權按照有關的貿易慣例來解釋雙方當事人。

嚴格地講，任何一種國際商事慣例，都不是以正式國際條約這種國家之間的協議法形式出現的，而是由地區、行業、國際組織（通常是民間組織）或商業團體把國際商業長期實踐中所形成的習慣做法歸納成文，給予明確的定義和解釋，公布於天下。國家對國際商事慣例的認可，即意味著國家賦予它任意性法律的性質。

在國際商業或貿易的各個領域中，存在著許多慣例。不過，已為各國對外經濟貿易、運輸、商品檢驗、保險、銀行結算，共同海損理算以及仲裁機構和法院等各界人士所熟知的國際商事慣例，主要涉及如下幾方面：⑴在貿易術語方面，主要有國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》（2000年修訂本）、國際法協會制定的《1932年華沙——牛津規則》和美國商會、美國進口協會及美國全國對外貿易協會所組成的聯合委員會通過的《1941年美國對外貿易定義修正本》。前者對13種貿易術語分別作了解釋並對貨物買賣雙方的權利義務作了具體規定；《1932年華沙——牛津規則》僅對C.I.F.買賣合同的統一規則作了規定；而後者對六種價格術語作了解釋，它不僅同前兩者在解釋上有一些差別，而且只在美洲國家通行。⑵在支付方面，主要有國際商會制定的《跟單信用證統一慣例》（1992年建議本）和《托收統一規則》（1978年修訂本）。前者對辦理信用證業務的有關當事人的權利義務關系作了明確規定，已有170多個國家和地區的銀行採用；後者則對銀行承辦托收業務時銀行與委託人及其他關系人之間的關系作了具體規定。⑶在運輸和保險方面，有國際商會制定的《聯合運輸單證統一規則》（1975年修訂本），1974年國際海事委員會制定的《約克——安特衛普規則》以及英國倫敦保險協會制定的《倫敦保險協會貨物保險條款》。前者對聯合運輸的含義、聯運單據的簽發人及其責任等作了具體的規定；《約克——安特衛普規則》對共同海損理算作了規定；而後者擬定了貨物平安險、水漬險、一切險的保險條款，以及戰爭險、罷工、暴動和民變險的保險條款。⑷在擔保方面，有國際商會制定的《合同擔保統一規則》（1978年）和《支付請求擔保統一規則》（1992年）。兩者對擔保的定義、責任、請求、終止、准據法和管轄等問題作了具體規定。

『玖』 請舉出三個例子說明商事慣例如何影響商事法律行為規則

1）國內立法抄的規定。《日本商法典》第1條規定：「關於商事，本法無規定者，適用商習慣法，無商習慣法，適用民法。」《瑞士民法典》第1條規定：「本法無相應規定時，法官應依據慣例。」我國《民法通則》第142條第3款以及《海商法》第268條都規定，我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。此外，美國《統一商法典》明確規定採用國際貿易中普遍承認的原則和慣例。特別是，西班牙和伊拉克已將《國際貿易術語解釋通則》全盤移植到其國內法中，賦予其國內法上的普遍約束力。
（2）國際條約的規定。1964年《國際貨物買賣統一法》第9條第2款撇開當事人的協議，直接認可慣例的約束力：「當事人還須受一般人在同樣情況下認為應適用於契約的慣例的約束。」1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第8條第3款規定：「在確定一方當事人的意旨或一個通情達理的人應有的理解時，應適當地考慮到……當事人之間確立的任何習慣作法、慣例和當事人其後的任何行為」，從而直接認可了國際商事慣例的效力（註：李雙元，徐國建。國際民商新秩序的理論建構[M].武漢：武漢大學出版社，1998，362-363.）。