締約過失責任的法律特徵

A. 締約過失責任的法律特徵有哪些

締約過失責任，是指在合同締結過程中，當事人一方或雙方因自己的過失而致合同不成立、無效或被撤銷，應對信賴其合同為有效成立的相對人賠償基於此項信賴而發生的損害。締約過失責任既不同於違約責任，也有別於侵權責任，是一種獨立的責任。
由於締約過失責任採取的是過錯責任原則，所以其構成要件應當包括客觀要件和主觀要件這兩個方面。具體來說，締約過失責任的構成要件有以下四個：
1、締約一方當事人有違反法定附隨義務或先合同義務的行為。在締約階段，當事人為締結契約而接觸協商之際，已由原來的普通關系進入到一種特殊的關系（即信賴關系），雙方均應依誠實信用原則互負一定的義務，一般稱之為附隨義務，即互相協助、互相照顧、互相告知、互相誠實等義務。若當事人違背了其所負有的附隨義務，並破壞了締約關系，就構成了締約過失，才有可能承擔責任。
2、該違反法定附隨義務或先合同義務的行為給對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不會存在賠償問題，而所謂信賴利益損失，指相對人因信賴合同會有效成立卻由於合同最終不成立或無效而受到的利益損失，這種信賴利益必須是基於合理的信賴而產生的利益，即在締約階段因為一方的行為已使另一方足以相信合同能成立或生效。若從客觀的事實中不能對合同的成立或生效產生信賴，即使已經支付了大量費用，這是因為締約人自身判斷失誤造成的，不能視為信賴利益的損失。
3、違反法定附隨義務或先合同義務一方締約人在主觀上必須存在過錯。這里的過錯既包括故意也包括過失。無論是故意還是過失，只要在締約階段違反了附隨義務，並對合同最終不能成立或被確認無效或被撤銷負有過錯，就應當承擔締約過失責任。並且，責任的大小與過錯的形式沒有任何關系，這是因為締約過失責任以造成他人信賴利益損失為承擔責任的條件，其落腳點在於行為的最終結果，而非行為的本身。
4、締約人一方當事人違反法定附隨義務或先合同義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。即相對方的信賴利益損失是由行為人的締約過失行為造成的，而不是其他行為造成的。如果這二者之間不存在因果關系，則不能讓其承擔締約過失責任，這是該責任制度的內在要求。
以上是四個要件缺一不可，否則就不能產生締約過失責任。同時四要件間又是彼此聯系的有機整體，締約過失責任的認定必須嚴格按照這四個構成要件來進行。

B. 如何理解廣告管理是一種要約管理

我從別處粘貼的：

執法、司法實踐中，對廣告主的廣告違法行為，主要按照虛假廣告性質追究其侵權責任、行政責任。《合同法》把廣告分為要約邀請和廣告要約，傳統的違法廣告歸責原則必須討論。廣告要約是一種新的法律行為，本文擬對廣告要約的構成、特點、廣告要約成就的合同的特點及違反廣告要約的法律責任進行討論。

一、廣告要約的構成及特點

廣告一詞源於拉丁語，有「注意」、「誘導」和「廣而告之」的意思。英國《簡明不列顛網路全書》給廣告的定義是：「廣告是傳播信息的一種方式，其目的在於推薦商品、勞務，影響輿論，博得政治支持，推進一種事業，或引起廣告主所希望的其他反映。」我國《廣告法》第二條規定，「本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或所提供服務的商業廣告」。 我國《合同法》第十五條把廣告分 為要約邀請和廣告要約：「要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標說明書、商業廣告等為要約邀請。」「商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約」。其構成條件為：⑴要約必須是特定人的意思表示。（2）要約必須是向相對人發出的意思表示。（3）要約必須是能夠反映所有訂立合同主要內容的意思表示。〔1〕《合同法》第14條把上述條件規范為：（1）內容具體確定；⑵表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束⑷。《合同法》的這一規定，把廣告要約從一般商業廣告的要約邀請中分離出來，不僅是合同制度的突破，也是廣告制度的突破。

廣告要約作為訂立合同的方式 ，是要約人通過發布廣告的形式希望受眾和自己訂立合同的意思表示，它有一經承諾就使合同成立的可能性。「這種廣告，行為人的目的不僅僅是為了引起人們的注意，而是為喚起不特定的人響應而與之訂立合同；一旦有人完成了廣告所約定的行為，合同即告成立。所以，這種廣告是要約而不是要約引誘」⑵。廣告要約邀請是要約邀請人通過發布廣告的形式希望受眾向自己發出要約的意思表示。要約邀請人在發出要約邀請時，仍處於訂約的准備階段：「在實際生活中，拍賣公告、招標、寄送商品價目表、廣告等，都是較為常見的要約邀請。」廣義地從形式上講，廣告要約與廣告要約邀請都屬於廣告范疇，當事人都是通過「廣而告之」的形式，發布商業信息。狹義地從性質上講，廣告要約邀請就是我國《廣告法》所規定的「廣告」；廣告要約則不屬於我國《廣告法》所稱的廣告。在廣義的范圍內正確認識廣告要約和廣告要約邀請，對於正確認識當事人行為的法律性質、法律效力具有重要的實踐意義。廣告要約與廣告要約邀請的主要區別為：

（一）從廣告內容看：廣告要約比較顯著的特點是傳遞擬與他人訂立合同或成交的意思表示-具體信息。如「我公司現有玉兔牌復混肥1000噸，噸價500元，先來先買，欲購從速」，是一種銷售現貨的意思表示。而廣告要約邀請則是通過對商品的功效、品質以及要約邀請人的形象、商譽等信息的傳播，希望引起受眾注意，並向自己提出要約的宣傳行為。如「蒹薇賓館，流連忘返」、「正義殺蟲靈，害蟲的剋星」，是一種增強認知感的商業宣傳、介紹。

（二）從廣告效果看：廣告要約的有效效果是受眾直接承諾，表達出與要約人合意的意思表示，與廣告要約人成就合同。上述復混肥廣告，只要受眾購買了該公司一定數量的復混肥，雙方即構成了合同關系。而廣告要約邀請的有效效果是受眾受廣告的影響，向要約邀請人提出訂立合同或成交的要約，經要約邀請人承諾，方成就合同。如上述「蒹薇」賓館廣告，受眾得到的信息是概念化的。受概念化信息的影響，受眾到該賓館後，還要就住房標准、飲食風格等方面提出要約，賓館若能承諾則合同成就。否則，合同不成就。

（三）從廣告主的地位看：廣告要約的要約人是具體訂立合同的當事人。如上述「玉兔」復混肥廣告中，要約人是「我公司」，即該廣告的廣告主。受眾只要按照廣告內容作出承諾，即與該廣告主成就合同關系。廣告要約邀請的邀請人，往往不是訂立合同的當事人。相對於受眾而言，與受眾交易的當事人往往不是特定的，而是眾多的。如上述「正義」農葯廣告為廠家發布，目的在於增強受眾對該品牌農葯的印象。至於成交時買賣合同的出賣人是誰，將由受眾在銷售商中選定。

（四）從法律拘束看：1、廣告必須具備法定條件才成其為廣告要約；商業廣告的成立沒有法定條件的限制 2、廣告要約在發出以後，對要約人和受要約人都產生了一定的拘束力，如果要約人違反了有效要約，應承擔締約過失責任；要約邀請只是引誘他人發出要約，它既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因相對人作出某種承諾而約束要約人。在發出要約邀請後，要約邀請人撤回其邀請，只有沒有給善義相對人造成信賴利益的損失，一般不承擔法律責任。3、要約的內容必須實實在在，當事人必須按照要約拘束自己的行為；要約邀請的內容則允許合理的聯想或誇張，以不違背法律為限，如「早一粒，晚一粒，即可止住打噴嚏，鼻塞，流眼淚」。4、在發布的程序上，發布廣告要約的程序比較簡單；發布廣告宣傳的法定手續較多，法律對發布廣告的限制較嚴。

二、廣告要約成就合同的特點

要約和承諾是訂立合同的兩個階段。在要約和承諾過程中，當事人意思表示一致，合同即告成立。典型的合同有兩種：口頭合同和書面合同。廣告要約成就的合同是一種特殊的合同，正確認識廣告要約成就合同的特點，對於全面、正確認識廣告要約具有重要作用。從合意的方式、合同的內容、合同的條款、合同的履行等方面考察，廣告要約成就的合同，具有以下特點：

（一）合意的方式一般是推定方式。〔3〕這種方式不同於書面合同：雙方簽字蓋章，各執一份。也不同於口頭合同，兌手成交，即時清潔。這種方式主要按照法律規定，依靠商業慣例推定雙方當事人默契程度確認合同成就。這種合同由廣告要約人的廣告樣單和受要約人的購貨發票組合而成 .如廣告要約「我公司現有玉兔牌復混肥1000噸，噸價500元，先來先買，欲購從速」。廣告受眾（即受要約人）只要據此廣告到該公司購買了玉兔牌化肥，辦結購買手續，如付款、提貨、取票，即為承諾，雙方即達成默契，也就實現了意思的一致。

（二）合同的內容即為廣告要約的內容。反之，廣告要約的內容即為合同的內容。廣告要約一旦被承諾，合同即為成就。因此廣告要約與合同除了時間上的連續性、程序上的繼承性特點外，二者在內容上具有同一性的特點。這一特點既為確定意思表示行為和合同行為的法律效力提供了便利，同時也要求廣告要約行為要嚴格遵循《合同法》自律。

（三）合同成立的條款即廣告內容一般為主要條款。如當事人姓名、地址、標的、質量、價款、數量、期限。次要條款如違約責任、解決爭議的辦法等維護交易安全、規避交易風險的條款主要尋求法律補缺性規定和商業慣例彌補。如《合同法》第154條規定：「當事人對標的物的質量要求沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規定仍不能確定的，適用本法第62條第1項的規定。」

（四）合同除了締約階段的前附義務外，一般還有後附義務 （即附負擔）約定。廣告要約情形下的成交行為是受要約人承諾的意思表示，承諾成功合同即告成立，合同成立一般同時標志合同履行結束。前附義務是締約中的義務，後附義務是合同履行後的附隨義務。附義務法律行為，是合同行為的效力受當事人設定的義務影響的法律行為。附義務（即附負擔） 法律行為發展於羅馬法中，當時的法學家們對負擔的問題作了不少討論，如負擔之不履行的法律效果問題。我國《合同法》僅就贈與合同問題作了附義務的規定，對買賣合同尚未規定。 但在實踐中，受現代營銷觀念影響，交易行為中附義務行為越來越多。如「本商場在1月28日至2月28日開展優惠大酬賓，天狗35寸數碼彩電原價5000元，酬賓期間3000元/台，酬賓期滿將恢復原價，欲購從速」。其中除「酬賓期滿將恢復原價」外，都是要約中的合同主要條款。「酬賓期滿將恢復原價」即為後附義務約定。這種義務將使受要約人的預期不利得到規避。附義務約定由廣告要約人在廣告要約中明確表示。那麼受要約人一旦承諾，合同成就，要約人則應履行自己給自己約定的附隨義務，承擔因此可能出現的後期銷售下降的經營風險。

三、違反廣告要約的法律責任

法律責任是指由於違法行為或不屬違法的某些法律事實的出現而使責任主體應對國家、社會或他人承擔的否定性法律後果。按照違法的性質和程度，法律責任可分為刑事責任、民事責任、行政責任、經濟責任、違憲責任。 違反廣告要約的法律責任是指在合同訂立、履行過程中，廣告要約人因違背依據要約內容所應負的義務或違法而使受要約人的利益受到損失應承擔的法律責任。根據社會主義法律秩序價值觀和效益價值觀〔4〕 ，在交易方式不斷更新的新經濟時代，為了引導當事人正確行使意思自治的權力和防止權力濫用，有效維護善意相對人的合法權益和市場交易秩序，對違法廣告要約及廣告要約成就的無效合同等行為，應根據《合同法》和相關經濟規製法按以下方式進行法律歸責。

（一）締約過失賠償責任。根據《合同法》的有關規定，廣告要約人在合同訂立階段，違背其依誠實信用原則所應負的義務，造成受要約人信賴利益損失的，應承擔締約過失賠償損失責任。主要包括：

擅自變更、擴張、撤銷要約使受要約人不能依要約承諾而成就合同，受要約人基於信賴合同可成就所受到的損失；因要約人過錯致使合同無效，受要約人基於信賴合同有效成立所受到的損失，要約人應予賠償；因要約人過錯合同被撤銷，要約人應承擔締約過失責任；要約人違反合同先附隨義務給受要約人造成損失的，應予賠償。這種先附隨義務包括：有正確陳述客觀情況的義務；有保證合同真實性、合法性的義務；有履行法定手續的義務；有保守因締約得知的對方商業秘密的義務。

對於合同後附隨義務不履行的，應根據《合同法》的有關規定承擔違約責任。

締約過失責任的承擔以實際履行之後的可得利益，即履行利益為限。

（二）締約違法行為的行政、經濟責任： 在契約自由的基礎上，國家適度對經濟運行進行規制十分必要。「當事人訂立無效合同侵犯了為法律所保護的社會秩序和社會公共利益，因此應使當事人承擔其他法律責任」〔5〕。廣告要約人有《合同法》第42條等嚴重破壞市場經濟秩序的行為 ，根據《合同法》第127條和《國家工商行政管理局關於查處利用合同進行的違法行為的暫行規定》〔6〕 的規定，廣告要約人應承擔相應的行政、經濟責任。一是在訂立合同中利用欺詐手段騙取財物致使受要約人財產損失的行為；二是損害國家利益的行為；三是損害社會公共利益的行為。同時，《國家工商行政管理局關於查處利用合同進行的違法行為的暫行規定》應該迅速規范，立法層級應該更高。

締約階段的違法行為給受要約人造成損失的，應比照締約過失賠償責任承擔民事責任。

（三）締約犯罪的刑事責任。廣告要約人有《合同法》第42條等行為和違反《關於查處利用合同進行的違法行為的暫行規定》行為 ，構成犯罪的，應依照《刑法》的有關規定，追究要約人的刑事責任。

參考資料

[1][2][3]彭萬林主編《民法學》第594頁、第595頁、第147頁，《中國政法大學出版社》1999年8月修訂版。

[4]盧雲主編《法學基礎理論》第209頁、第217頁。中國政法大學出版社1999年版。

[5]王利民、崔建民主編《合同法新論。總則》第306頁，中國政法大學出版社1996年版，1998年第2次印刷。

[6]1995年11月17日國家工商行政管理局令第38號公布，1998年12月3日國家工商行政管理局令第86號、2000年12月1日國家工商行政管理局令第97號修改。