論國際商事慣例的法律效力

Ⅰ 論述國際商事慣例的法律效力。謝謝了。

國際商事慣例法律效力的表現形式
國際商事慣例取得什麼樣的法律效力取決於國內法和國際條約的具體規定，各國國內法和國際條約的規定可歸納為三種情況： ⒈契約性效力 一般說來，有關國內法和國際條約都賦予國際商事慣例以契約上的效力。所謂契約上的效力，是指國際商事慣例只有在當事人同意適用時才對當事人產生約束力，即國際商事慣例的拘束力源於當事人適用該慣例的合意。它是相對於具有強制拘束力的法律而言的。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條就賦予國際商事慣例以契約上的效力，而不是強制性拘束力。這種契約上的法律效力往往是通過國內法和國際條約對當事人意思自治原則的承認而間接賦予的。 ⒉強制性效力
如果一個國家通過立法賦予國際商事慣例以普遍約束力，該國際商事慣例就有強制性效力。《國際貿易術語解釋通則》在西班牙和伊拉克已取得國內法的效力。還有些國內法和國際條約雖未將特定國際商事慣例全盤移植，但也對其效力作了強制性規定。 在上述情況下，國際商事慣例的法律效力直接源於法律的規定，不再需要藉助當事人意思自治原則。也就是說，不管當事人是否協議選擇，已取得了等同於國內法效力的特定國際商事慣例都必須適用，其效力是強制性的。 ⒊替補性效力
有些國家的國內法確定了國際商事慣例的替補性效力，即在有關國內法和國家締結或參加的國際條約對有關事項未作相應規定時，適用特定國際商事慣例填補其空缺。

Ⅱ 國際商事慣例的在中國的適用

中國《民法通則》第142條第3款規定：「中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。」第150條還規定：「依照本章規定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。」
對於上述規定所指的「國際慣例」究竟是指實體規范國際慣例還是沖突規范國際慣例，或者是兩者兼有的問題，中國國際私法學者有3種不同的觀點：
第一，實體規范國際慣例說。中國民法學界比較普遍地認為，《民法通則》第142條第3款規定的「可以適用國際慣例」，僅指可以適用實體規范國際慣例。理由是：該條第1款意在規定，應根據中國沖突規范選擇用以調整涉外民事關系的實體法；該條第2款則相應規定，在適用中國實體法的情況下，如果該法與國際條約相抵觸，應優先適用國際條約。顯然，這里的國際條約是指實體規范國際條約。以此推論，該法第3款規定在中國法律和國際條約沒有規定的情況下「可以適用國際慣例」，也僅指實體規范國際慣例。中國國際私法學界也有持此種觀點的。他們認為，在國際私法領域，不存在具體的沖突規范國際習慣規則。在這種觀點看來，實體規范性質的國際慣例主要是指在長期國際商務活動實踐中形成的用於解決國際商事問題的國際慣例，即國際商事慣例，可以在實際工作中作為國際慣例加以適用。
第二，沖突規范國際慣例說。持這一觀點的學者認為，上述規定所指的「國際慣例」應理解為僅指沖突規范國際慣例。因為《民法通則》第142條第3款的規定是在第8章「涉外民事關系法律適用」這一章中作出的，而第8章是有關沖突規范的專門規定，由此可以認為，該款所指的「國際慣例」似應理解為只是指有關沖突規范的國際慣例。事實上，在國際私法領域，經過長期的實踐，已經形成了一系列國際上通行的沖突規范性質的國際慣例，如「不動產依不動產所在地法」原則、「場所支配行為」原則、「公共秩序」原則、「當事人意思自治」原則、「保護和尊重既得權」原則等。當然，沖突法領域的一些國際慣例已經為中國立法所採納，但對於那些中國立法尚未吸收的國際慣例，在中國法律以及中國締結或參加的國際條約對相關問題又未作規定的前提下，中國法院可以藉助這些國際慣例來處理涉外民商事關系。
第三，國際慣例二元說。持這一觀點的學者認為，上述規定講的「可以適用國際慣例」，既包括實體規范國際慣例，也包括沖突規定國際慣例。因為該款所講的「中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約」，僅是就一般「法律」和「國際條約」而言的，並沒有限定是有關實體規范的「法律」和「國際條約」，或者有關沖突規范的「法律」和「國際條約」，因此，填補空缺的「國際慣例」理應包括實體規范國際慣例和沖突規范國際慣例。另外，涉外民商事法律關系的法律調整方法包括直接調整和間接調整兩種方法，在中國法律和中國締結或者參加的國際條約對有關涉外民商事法律關系的調整沒有規定的情況下，當按《民法通則》第142條第3款的規定適用「國際慣例」去調整該涉外民商事法律關系時，如果僅僅適用實體規范國際慣例，或者僅僅適用沖突規范國際慣例，都失之偏頗。相反，如果將「國際慣例」理解為既指實體規范國際慣例，也指沖突規范國際慣例，那麼，在「可以適用國際慣例」時，就既可以適用實體規范國際慣例直接確定涉外民商事法律關系當事人的實體權利義務，又可以用沖突規范國際慣例來援引相關國家的實體規范去間接調整涉外民商事法律關系。
根據中國法律適用國際慣例，同時要注意處理好國際慣例和國內法的關系。首先，按照《民法通則》第142條第3款，適用國際慣例有一個條件，即對有關民商事事項，中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定。這表明，中國主張，在法律適用方面，現有的成文國內法和中國締結或參加的國際條約的規定優於國際慣例的適用。其次，針對國內民事活動，《民法通則》第6條規定：「民事活動必須遵守法律，法律沒有規定，應當遵守國家政策。」但針對涉外民事活動，《民法通則》第142條第3款則規定，當中國法律沒有規定時，不是適用沒有法律效力的國家政策，而是適用國際慣例。結合《民法通則》第150條關於適用外國法律或國際慣例不得違背中國的社會公共利益的規定來看，在法律效力方面，國際慣例處於同外國法同等、並列的地位，與根據沖突規范所援引的外國法的效力相同。國際慣例的效力低於國際條約，但高於國家政策。國際慣例同國際條約、國內法和外國法一樣，可以作為沖突規范的直接或間接指引對象。再次，按照中國法律規定的合同當事人意思自治原則，當事人可以選擇適用實體規范性質的國際商事慣例。在通常情況下，只有當事人選擇適用的國際商事慣例，才對該當事人有約束力。而在當事人未選擇適用國際商事慣例時，適用國際商事慣例只發生於中國法律和中國締結或參加的國際條約對有關事項未作規定的情況。最後，根據《民法通則》第150條的規定，適用國際慣例不得違背中華人民共和國的社會公共利益。

Ⅲ 國際商事慣例的介紹

國際商事慣例是在長期的商業或貿易實踐基礎上發展起來的用於解決國際商事問題的實體法性質的國際慣例。根據長期的國際貿易實踐中逐步形成的某些通用的習慣做法而制定的規則。雖然不是法律，不具有普遍的法律拘束力。但按各國的法律，在國際貿易中都允許當事人有選擇適用國際貿易慣例的自由，一旦當事人在合同中採用了某項慣例，它對雙方當事人就具有法律拘束力。有些國家的法律還規定，法院有權按照有關的貿易慣例來解釋雙方當事人。

Ⅳ 國際商事慣例的適用條件

適用國際商事慣例的條件與方式
通用國際商事慣例的條
國際商事慣例只有符合一定的先決條件才能得以適用，但是，必須符合哪些條件，理論上和實踐中都存在分歧。
當事人協議選擇
如前所述，國際商事慣例得以存在和為人們所遵守的基礎是當事人意思自治原則，其適用當然必須經有關當事人雙方協議選擇。一般地，只有當事人選擇的國際商事慣例才對當事人有拘束力。有學者認為，這是國際商事慣例適用的一個最重要的先決條件。國際商事慣例可以因當事人適用該慣例的同意有瑕疵（如因錯誤或被脅迫欺詐而同意適用）而無效。不過，這只是一般情況。有時候，未經當事人協議選擇，國際商事慣例也可能被適用。這主要發生於下列兩種情況：一是默示推定適用。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2款規定：「除非另有協議，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例。」據此，即使當事人沒有協議選擇，但只要當事人沒有明示排除，仍然可以將國際商事慣例適用於有關當事人的合同關系。二是國內法強制適用。有的國家已將某些國際商事慣例移植到國內法中，從而在這些國家，國際商事慣例取得了法律的普遍約束力。這樣，不管當事人協議選擇與否，在這些國家，特定的國際商業交易都必須適用特定的國際商事慣例。
公共秩序問題
國際商事慣例的適用是否必須以不違背公共秩序為先決條件，學者們觀點不一。
有的學者主張以公共秩序限制國際商事慣例的適用。中國《民法通則》和《海商法》對此作了肯定。我們認為，國際商事慣例是在長期的國際商業交往實踐中形成的世界通行做法，它為國際社會普遍接受和採納，因而各國立法均未見有以公共秩序排除國際商事慣例適用的規定。中國以公共秩序限制國際商事慣例適用的規定與外國沖突法立法例相對照，實屬惟一的一例。而且，依中國有關法律規定，只有中國法律和中國締結或參加的國際條約沒有規定時，才可以適用國際商事慣例。那麼，以公共秩序排除有關國際商事慣例以後，中國將適用什麼作為裁判的依據呢？在中國市場經濟建立和發展過程中，中國法律的空白點還很多，在立法中給予國際商事慣例以應有的法律地位是完全必要的，而對國際商事慣例的適用作不合理的限制必然會給中國的改革開放帶來不良影響。因此，對中國立法中以公共秩序排除國際商事慣例的規定應進行深入研究後再決定取捨。
合理性問題
對這一條件，存在兩種截然相反的觀點。發展中國家以國際商事慣例片面反映了發達國家的經濟利益為由，主張國際商事慣例的適用應以其合理性為先決條件。但是，西方國家反對這種主張，認為國際商事慣例都是合理的。這反映了發達國家和發展中國家擴大和限制國際商事慣例適用的兩種不同態度。
法定的適用順序
除上述條件外，中國《海商法》第268條第2款、《民法通則》第142條第3款對國際商事慣例的適用還有一個限制條件，即中國法律和中國締結或參加的國際條約對有關事項沒有相應的規定，否則，不予適用。這實際上為國際商事慣例在中國的適用設定了一個先後順序，即國際條約、國內法、國際商事慣例，只有前兩種規范不能適用時，國際商事慣例才有被適用的機會。《瑞士民法典》第1條也規定：「如本法無相應規定時，法官應依據慣例」。《日本商法典》第1條也規定了類似的適用條件。

Ⅳ 國際貿易慣例是否具有法律效應

在國際法中其淵源有國際條約、國際習慣、一般法律原則。因此，在沒有條約的情況下可以適用慣例。

Ⅵ 國際商事慣例的適用方式

適用國際商事慣例的方式
⑴明示選擇
這種方式是指當事人明示選擇特定國際商事慣例作為其國際商業合同的准據法。當事人既可以在合同締結時，也可以在合同締結後，甚至可以在產生爭議後進行這樣的選擇。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》明確採納了這種方法，其第9條第1款規定，「雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣作法，對雙方當事人均有拘束力。」該款使用的是「同意」一詞，可以理解為，允許當事人用口頭方式、書面方式或者其他方式進行選擇，但必須是雙方協商一致和明示的。
⑵默示選擇
默示選擇是指在缺乏當事人明示選擇的情況下，依一定事實認定當事人已默示同意對其國際商業合同關系適用特定國際商事慣例。國際商事仲裁實踐表明，國際商業交易的當事人對於合同法律適用的沉默，常常被仲裁庭認為是當事人默示選擇現代商人法作為其合同的准據法，而國際商事慣例則是現代商人法的重要組成部分。
可以視為默示選擇的情況常有以下幾種：第一，當事人在合同中未明確規定合同准據法；第二，當事人協議將合同提交國際商事仲裁；第三，當事人授權仲裁庭公正裁決他們之間的爭議。這幾種情況都表明當事人不願將其合同關系受制於某一國內法，從而可能導致國際商事慣例的適用。
⑶強制適用
強制適用是指根據國內法或國際條約的規定對當事人的國際商業合同關系直接適用國際商事慣例，這種適用方式是強制性的，只要符合法律規定的條件就予以適用。在這種情況下，國際商事慣例的適用不再依靠當事人的意思表示，而是直接依靠法律。這一適用方式又可細分為兩種類型：
第一，無條件地強制適用。如西班牙和伊拉克的法律規定，西班牙的一切進口交易和伊拉克的所有進出口交易，都必須受《國際貿易術語解釋通則》的約束。
第二，有條件地強制適用。如中國有關法律規定，中國法律和中國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際商事慣例。
⑷參照適用
這種方式是指不管適用什麼樣的准據法，都應考慮有關的國際商業慣例。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第7條第1款規定，無論適用當事人指定的法律還是仲裁員自己確定的准據法，「仲裁員都應考慮到合同條款和貿易慣例」。

Ⅶ 國際貿易慣例的性質和作用是什麼

國際貿易慣例的性質:
1、慣例本身不是法律，對當事人不具有強制性或法律約束力。
2、慣例的採納與適用以當事人的意思自治為基礎（買賣雙方在合同中做出某些與慣例不符的規定，只要合同有效成立，雙方都要遵照合同的規定履行義務，一旦發生爭議，法院和仲裁機構也要維護合同的有效性）。
國際貿易慣例使用: 當買賣雙方發生爭議時，如果：1、合同的規定與慣例矛盾，則法院或仲裁機構以合同的規定為准。2、合同的規定與慣例不抵觸，則法院或仲裁機構以國際慣例的規定為准。3、合同中明確規定採用某種慣例，則這種慣例就有其強制性。

Ⅷ 在國際商法諸淵源中,國際商事慣例居於何中地位為什麼

國際商事慣例是在長期的商業或貿易實踐基礎上發展起來的用於解決國際商事問題的實體法性質的國際慣例。根據長期的國際貿易實踐中逐步形成的某些通用的習慣做法而制定的規則。雖然不是法律，不具有普遍的法律拘束力。但按各國的法律，在國際貿易中都允許當事人有選擇適用國際貿易慣例的自由，一旦當事人在合同中採用了某項慣例，它對雙方當事人就具有法律拘束力。有些國家的法律還規定，法院有權按照有關的貿易慣例來解釋雙方當事人。

嚴格地講，任何一種國際商事慣例，都不是以正式國際條約這種國家之間的協議法形式出現的，而是由地區、行業、國際組織（通常是民間組織）或商業團體把國際商業長期實踐中所形成的習慣做法歸納成文，給予明確的定義和解釋，公布於天下。國家對國際商事慣例的認可，即意味著國家賦予它任意性法律的性質。

在國際商業或貿易的各個領域中，存在著許多慣例。不過，已為各國對外經濟貿易、運輸、商品檢驗、保險、銀行結算，共同海損理算以及仲裁機構和法院等各界人士所熟知的國際商事慣例，主要涉及如下幾方面：⑴在貿易術語方面，主要有國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》（2000年修訂本）、國際法協會制定的《1932年華沙——牛津規則》和美國商會、美國進口協會及美國全國對外貿易協會所組成的聯合委員會通過的《1941年美國對外貿易定義修正本》。前者對13種貿易術語分別作了解釋並對貨物買賣雙方的權利義務作了具體規定；《1932年華沙——牛津規則》僅對C.I.F.買賣合同的統一規則作了規定；而後者對六種價格術語作了解釋，它不僅同前兩者在解釋上有一些差別，而且只在美洲國家通行。⑵在支付方面，主要有國際商會制定的《跟單信用證統一慣例》（1992年建議本）和《托收統一規則》（1978年修訂本）。前者對辦理信用證業務的有關當事人的權利義務關系作了明確規定，已有170多個國家和地區的銀行採用；後者則對銀行承辦托收業務時銀行與委託人及其他關系人之間的關系作了具體規定。⑶在運輸和保險方面，有國際商會制定的《聯合運輸單證統一規則》（1975年修訂本），1974年國際海事委員會制定的《約克——安特衛普規則》以及英國倫敦保險協會制定的《倫敦保險協會貨物保險條款》。前者對聯合運輸的含義、聯運單據的簽發人及其責任等作了具體的規定；《約克——安特衛普規則》對共同海損理算作了規定；而後者擬定了貨物平安險、水漬險、一切險的保險條款，以及戰爭險、罷工、暴動和民變險的保險條款。⑷在擔保方面，有國際商會制定的《合同擔保統一規則》（1978年）和《支付請求擔保統一規則》（1992年）。兩者對擔保的定義、責任、請求、終止、准據法和管轄等問題作了具體規定。