先前判例的法律效力

A. 判例法和制定法的聯系與區別

在英美法系國家和地區，制定法和判例法都是法律淵源，而且，判例法在整個法律體系中佔有非常重要的地位。所謂判例、判例法，就是基於法院的判決而形式的具有法律效力的判定，這種判定對以後的判決具有法律規范效力，能夠作為法院判案的法律依據。

判例法是英美法系國家的主要法律淵源，它是相對於大陸法系國家的成文法或制定法而言的。判例法的來源不是專門的立法機構，而是法官對案件的審理結果，它不是立法者創造的，而是司法者創造 的，因此，判例法又稱為法官法或普通法。

判例法的基本思想是承認法律本身是不可能完備的，立法者只可 能注重於一部法律的原則性條款，法官在遇到具體案情時，應根據具 體情況和法律條款的實質，作出具體的解釋和判定。其基本原則是 「遵循先例」，即法院審理案件時，必須將先前法院的判例作為審理 和裁決的法律依據；對於本院和上級法院已經生效的判決所處理過的 問題，如果再遇到與其相同或相似的案件，在沒有新情況和提不出更 充分的理由時，就不得作出與過去的判決相反或不一致的判決，直到 將來某一天最高法院在另外一個同類案件中作出不同的判決為止。

簡單介紹一下，希望對你有所幫助。

B. 請問判例法的特點是什麼

所謂判例法,就是基於法院的判決而形成的具有法律效力的判定,這種判定對以後的判決具有法律規范效力,能夠作為法院判案的法律依據.
判例法是英美法系國家的主要法律淵源,它是相對於大陸法系國家的成文法或制定法而言的.判例法的來源不是專門的立法機構,而是法官對案件的審理結果,它不是立法者創造的,而是司法者創造的,因此,判例法又稱為法官法或普通法.
判例法的基本思想是承認法律本身是不可能完備的,立法者只可能注重於一部法律的原則性條款,法官在遇到具體案情時,應根據具體情況和法律條款的實質,作出具體的解釋和判定.其基本原則是「遵循先例」,即法院審理案件時,必須將先前法院的判例作為審理和裁決的法律依據；對於本院和上級法院已經生效的判決所處理過的問題,如果再遇到與其相同或相似的案件,在沒有新情況和提不出更充分的理由時,就不得做出與過去的判決相反或不一致的判決,直到將來某一天最高法院在另外一個同類案件中做出不同的判決為止.
判例法制度最早產生於中世紀的英國,目前美國是最典型的實行判例法的國家.美國法院對判例的態度非常靈活,即如果先例適合於眼下的案例,則遵循；如果先例不適合眼下的案例,那麼法院可以拒絕適用先例,或者另行確立一個新的法律原則而推翻原來的判例.那麼美國判例法的約束力何在呢?可以概括為兩句話：在同一法律系統,下級服從上級,如果涉及另一系統的問題,則要互相尊重.
【判例法在中國】
早在西周就開始運用判例法審理案件,當時稱為「事」,「事」是法律規范的重心.所謂「議事以制,不以刑辟」,即選擇以往的判例作為現時審判的依據,不預先制定成文法典;秦朝的「廷行事」就是法庭成例;漢朝的「決事比」就是判例,是正式的法律形式之一.在與英國普通法形成幾乎同時期的宋代,出現了《熙寧斷例》、《元豐斷例》等案例匯編,在司法實踐中廣泛適用;到明清兩代,判例的作用與地位更為重要.清同治九年編成的《大清律例》匯集了1892個案例作為案件審理的依據,出現了律、例並行的局面.

C. 如何判斷判例在中國古代法律體系中的地位

中國古代主要的法律形式雖是法典法，但自春秋戰國時期起，判例便作為了一種重要的法律形式在司法實踐中發揮著重要作用。隨著中國古代制定法的發展，判例在法律體系中的地位也發生了一定的變化，由春秋時期的主要法律形式逐漸成為了秦漢時期從屬制定法的地位。並且，從漢代開始，中國古代判例法逐漸形成了具有普遍法律效力的規則，明清時期更是確定了因案生例的判例，進一步豐富了判例法的內容。自此，中國古代判例法和制定法相輔相成，構成了中華法系的基本框架。
一、判例的法律效力來源於皇權
中國古代封建專制制度決定了權力支配法律，法律服從權力。所用的行政權、軍事權、司法權等都掌握在皇帝的手中，判例法的制定也不例外。
（一）皇帝直接參與審判，判決即成判例
在古代，皇權至上，所有的行政權、立法權、司法權均由皇帝掌管。「法自君出」，一切法律的制定和頒布都取決於皇帝的意見，皇帝就是全國最大的法官，一般在全國引起轟動效應的案件都要由皇帝來決定，待皇帝作出判決後，即成為了後來案件的判例。
（二）確定判例需奏請上裁
在中國古代，各級行政長官都兼任當地司法官，他們的權力依附於皇權，沒有獨立的法官地位。在司法審判時，若遇到沒有明文規定的訟案或是疑難案件時，可以比附決斷，上報皇帝定案，在皇帝決斷後便具有了法律效力。
（三）判例入法，需由皇權確認
在司法實踐中，律文若沒有明文規定或雖有明文規定但不適合作為判案依據時，可創制出特定的法律規范，再在判決中附請定例。在古代，通常情況下，統治者以上諭的形式對案件作出總結，然後得出一個普遍適用的法律規范。這個過程就是判例上升為法的過程。在清朝後期，一些具有代表性的成案不斷吸收進《大清律例》中，所謂成案，就是由刑部或其他行政部門提出一項立法建議，然後由皇帝批准成為一個事例，再經過法律編撰，成為單行法規或是編入律文中。
由此可見，中國古代判例之所以具有法律上的約束力，關鍵在於得到了皇帝的批准，或是直接由皇帝創立。這也顯示了皇權至上的封建主義性質。
二、例以輔律，效力低於成文法
中國是成文法國家，歷代王朝均將制定成文法作為法律建設的主要方式。李悝制定《法經》，後商鞅變法，改法為律，都顯示了中國已步入了成文法時代，中國封建專制主義性質的立法體制決定了成文法的主體地位，判例法始終置於成文法之中，對其起著補充、修改、完善的作用。
（一）例的制定以律為依據
例的制定是以律為前提，為基礎，例的原則、精神須與律義結合。弘治年間刑部尚書何喬新說過：「例以輔律，例以補律之不足」。這說明了當時例是律的補充。萬曆時刑部尚書舒化也說過：「立例以補律」。由此可見，例的制定是以律為依據，例要依附律文而定，為確保例的內容正確，須與律義相合。以清朝《大清律例》為例，條例依附於律文之後，是皇帝根據某些案件而發出的具有規范性的命令或皇帝認可的判例。在《大清律例》中，例是重要的組成部分，但例只是作為律的補充，同律一樣，是審理案件的依據。
（二）例的效力以律為前提
首先，有些例依附於律文存在，其本身並無獨立意義，不能離開律文獨立存在。在適用這些例文時，需要援用律文。比如一些律文中會寫明「依律治罪」、「照本律定擬」等等。其次，對於有些律文，雖規定了較多的附例，但多是對律的補充，在適用時，對於律文范圍內的情況也只能適用律文。比如，《大清律例》中規定，白晝搶奪，不持凶器者，按律論處，若在律無明文規定時，則按例論處。
三、禮制：判例的靈魂
禮制是中國古代維持社會穩定，規范倫理秩序、維護社會等級、調整各種社會關系的規范和准則。中國歷代法典的內容雖有不同，但都體現出了一種共同的傳統精神，這種精神便表現為禮。中國古代的禮不僅指導著法的制定，還影響著定罪量刑。從這個角度而言，禮制便是判例的靈魂。這種靈魂地位從漢武帝時期便開始確立。董仲舒提出「春秋大一統」，要求「罷黜百家、獨尊儒術」，按照儒家倡導的禮儀觀念，建立一套上下、尊卑、老幼、親疏的等級制度。自此，禮便深入到國家的立法、司法全過程中。「春秋決獄」便是這一禮法結合的具體體現。
「春秋決獄」是依據儒家經典學說中所倡導的禮儀進行司法斷案。若法律對某一案件沒有明文規定時，或是禮儀與法律發生了沖突，禮儀便代替了法律的作用。儒家經典學說中倡導的禮儀道德甚至可以替代法律條文。比如「王者無外」、「君親無將」、「惡惡止其身」等禮儀。這些因為禮儀道德所創制的判例，維持了儒家倡導的上下、尊卑、老幼、親疏的等級制度，使得貴賤、老幼、尊卑等有著各自的行為規范。這些禮儀規則不僅是治理國家的依據，而且還是立法、司法的行為原則。
四、判例的發展方向：上升為成文法
判例上升為成文法是一個較為漫長的
過程，通常是採取編例的方式進行。通過編例使得判例從獨立的個案存在進入到判例匯編。判例的發展方向之所以是上升為成文法，是因為，首先，傳統上的判例並不是一些簡單的法律事件，而是在該判例中蘊含著豐富的法律規則。比如早在秦漢時期，就對相關的判例進行了整理，並對其中的內容進行分析，總結出一些對後世影響深遠的原則。在元代《大元通制》中，所謂的斷例也成為了律文與判例相結合的一種形式。表現為斷案事例或斷案通例。而到了明朝，判例形式便發展成了成案，成為了單行法規或是編入到法律條文中。其次，判例的匯編依附於律文存在。在中國古代，許多判例都以成文法的類別予以編纂。比如宋朝的「取前後所用例以類編修」，明朝萬曆年間的「律為正文，例為附註」律例合編，這種律例合編形式使得例成為了法的一部分，其也成為了古代法律發展的最高形態。
總之，判例作為中國古代法律制度的一種重要法律形式，在古代司法實踐中發揮了重要的作用，它與成文法相輔相成，並行不悖，共同維持著古代法律和社會的穩定。

D. 行政判例和行政先例的區別。

行政判例和行政先例的區別有以下三個方面：

一、概念不同

行政判例是人民回法院審理行政訴訟答的既往案例；行政先例是行政主體在同類行政事務上的既往做法。

二、效力

行政判例具有司法強制性，而行政先例是對某類行政事務的處理方式的反復適用而自然形成的得到社會成員普遍認可的、具有約束力的共同認識。

三、依據不同

行政判例的依據是各個國家的成文法，以我國為例，依據的是《行政法》、《行政訴訟法》；而行政先例依據的各個部門頒發的各種規章。

E. 判例是什麼為什麼可以根據它判案

所謂判例：是指法院先前的某一判決具有法律的效力，從而成為以後審判同類案件的依據（故又有稱為「先例」的）。大陸法系國家早先一般不承認判例可成為法律淵源，而英、美等普通法系國家卻是一直以判例法為主的國家，在這些國家，國際私法規范也主要以判例形式而存在。中國不承認判例可以作為法的淵源。
判例法是英美法系國家的主要法律淵源，它是相對於大陸法系國家的成文法或制定法而言的。判例法的來源不是專門的立法機構，而是法官對案件的審理結果，它不是立法者創造的，而是司法者創造的，因此，判例法又稱為法官法或普通法。
判例法的基本思想是承認法律本身是不可能完備的，立法者只可能注重於一部法律的原則性條款，法官在遇到具體案情時，應根據具體情況和法律條款的實質，作出具體的解釋和判定。其基本原則是「遵循先例」，即法院審理案件時，必須將先前法院的判例作為審理和裁決的法律依據；對於本院和上級法院已經生效的判決所處理過的問題，如果再遇到與其相同或相似的案件，在沒有新情況和提不出更充分的理由時，就不得做出與過去的判決相反或不一致的判決，直到將來某一天最高法院在另外一個同類案件中做出不同的判決為止。
判例法制度最早產生於中世紀的英國，目前美國是最典型的實行判例法的國家。美國法院對判例的態度非常靈活，即如果先例適合於眼下的案例，則遵循；如果先例不適合眼下的案例，那麼法院可以拒絕適用先例，或者另行確立一個新的法律原則而推翻原來的判例。那麼美國判例法的約束力何在呢？可以概括為兩句話：在同一法律系統，下級服從上級，如果涉及另一系統的問題，則要互相尊重。

F. 什麼叫成文法什麼叫判例法

成文法又稱為制定法，主要是指國家機關根據法定程序制定發布的具體系統的法律文件。成文法是「不成文法」的對稱。國家機關依立法程序制定的、以規范性文件的形式表現出來的法。我國的憲法、普通法律、行政法規、規章、地方性法規都是成文法。成文法最高的以及最完善的形態是法典。

判例法，是指由某一類法院的判決或由某一類法院法官的判決中所含有的法律原則或規則對其他法院甚至本法院以後的審判具有作為先例的約束力或說服力。判例法的基礎是「遵循先例」原則，其創制是通過法官的司法活動來實現的，因此，在某種程度上判例法也被稱為「法官法」。

(6)先前判例的法律效力擴展閱讀：

判例法的優劣分析

1．利於法律與實際的契合，增強法官的獨立性與權威性

判例法法官從涉及相同事實的案例中歸納出法律原則，並巧妙的適用於後來的案例，法律完全生長於實際生活中，保證了法律與現實情況的最大契合。同時法官在適用法律上擁有較大的裁量權，其獨立性受到司法制度的保障。這種因素決定了法官在斷案過程中能夠公正合法地處理案件，並因此而創設出具有法律效力的良好司法判例。

2．易造成司法統一性及法律權威性的損害

判例法的固有缺陷表現在，判例法意味著法官造法，如果法官所造之法為惡法，將極大地損害法律的權威地位。同時一項判決一旦成為先例，對下級法院、對本院，都有著不可違抗的拘束力。那麼如果出現錯誤的判決，則極可能被反復運用，損害法律的權威性。隨著衡平法的出現以及英國法官「區分先例」的做法，判例法的這一缺陷也在慢慢的弱化。

G. 案例法與判例法的區別

在英美法系國家和地區，制定法和判例法都是法律淵源，而且，判例法在整個法律體系中佔有非常重要的地位。所謂判例、判例法，就是基於法院的判決而形式的具有法律效力的判定，這種判定對以後的判決具有法律規范效力，能夠作為法院判案的法律依據。 判例法是英美法系國家的主要法律淵源，它是相對於大陸法系國家的成文法或制定法而言的。判例法的來源不是專門的立法機構，而是法官對案件的審理結果，它不是立法者創造的，而是司法者創造 的，因此，判例法又稱為法官法或普通法。 判例法的基本思想是承認法律本身是不可能完備的，立法者只可 能注重於一部法律的原則性條款，法官在遇到具體案情時，應根據具 體情況和法律條款的實質，作出具體的解釋和判定。其基本原則是 「遵循先例」，即法院審理案件時，必須將先前法院的判例作為審理 和裁決的法律依據；對於本院和上級法院已經生效的判決所處理過的 問題，如果再遇到與其相同或相似的案件，在沒有新情況和提不出更 充分的理由時，就不得作出與過去的判決相反或不一致的判決，直到 將來某一天最高法院在另外一個同類案件中作出不同的判決為止。

H. 在中國這種大陸法系國家，先前的判例能否作為定罪量刑的依據

目前在中國先前的判例不能作為定罪量刑的依據，可以作為參考，我國不是判例法國家。

I. 遵循先例原則的內容與特點

內容摘要：遵循先例是英國一項基本的司法原則，在英國信仰先例遵循先例是由其制度、民族性和法官職業化特點等原因形成的。遵循先例在司法過程有其存在的價值，但我國還不宜把它作為一項司法原則。
關 鍵 詞：遵循先例 民族性 法官職業化
遵循先例是英美普通法系先例原則中一個最為通用的術語，是拉丁語Stare decisis et non quieta morere 的縮略語。遵循先例意指某個法律要點一經司法判決確立，便構成了一個日後不應背離的先例。
遵循先例基本內容
遵循先例即"以相似的方法處理相似的案件，並遵循既定的法律規則與實踐。"[1] 在現代英國普通法的實際操作中，這項原則相當復雜，一般來說它包涵了以下幾個要點：歐洲法院在解釋歐共體法時所作的判決對所有英國法院具有拘束力。上議院的判決對所有英國法院有拘束力，但它自己在一定條件下可以不遵守自己先前的判決。上訴法院的判決對所有下級法院有拘束力，除特別情況外其民事分院必須遵循自己的先前判決，刑事分院在很多情況下並不那麼嚴格遵循自己先前判決。高等法院的判決對所有下級法院有拘束力，但對其自身無拘束力。不同分庭之間一般會相互尊重對方作出的判決，但如果認為先前一項判決有錯誤，則可以不遵循先例。所有下級法院均受以上高級法院判決的約束，它們的判決對其他任何法院及其自身無拘束力。先例的拘束力大體包括縱橫兩個方面。縱的方面是指上下級法院之間，下級法院必須嚴格遵守上級法院先前的判例，一個受先例拘束的法官往往是極不情願作出其判決，正如巴克利(Buckley)大法官在1915年物產經紀有限公司訴奧林比阿油渣餅有限公司案中所表述的那樣："我想不出任何理由認為我自己宣布的判決是正確。相反，如果我有權按照自己的看法，依靠自己的推理，我將說它是錯的。但我受先例的約束--當然遵循先例是我的責任，我感到必須宣告我不得不作出的判決。"[2] 黑爾什姆（Halisham）大法官曾嚴厲批評下級法院規避上級法院先例的做法："事實是我希望永遠不需要再這樣說了--在這個國家存在的法院等級制度中，每一個下級法院，包括上訴法院在內，都必須嚴格接受上級法院的判決。"[3] 先例的橫向拘束力是指同一法院或同一級法院先例的效力問題，這種效力與縱向效力不同，其基礎不是出於法院的等級結構而是導源於"法官的禮讓"。但遵循先例也有例外，為了確保案件的公正在普遍遵循先前判決的同時，如果認為有必要，可以違背先前的判決。[4] 需要特別指出的是一個有拘束力的判決並非每個組成部分都可成為先例加以引用，只有判決的核心部分"判決理由"（ratio decidendi）才對今後的裁判有拘束力，至於其"附帶意見"（obiter dicta）僅有說服力而無拘束力。
遵循先例歷史成因
遵循先例在普通法系國家是有其獨特原因：主要包括政治制度；民族性和思維特點及獨特法官職業化路進形成的。從政治體制上看在諾曼底公爵征服英國以前，英國是處於不同領主統治之下，各個領主在其領地之內適用不同的法律。英國沒有一個強有力的中央政府，使得英國法律適用極不統一。在1066年諾曼底公爵征服英國以後，英國開始有了強有力的中央政府，為了進一步加強王權，宣示國王的權威，國王開始派譴代理人到各地巡迴審判。試圖用統一的法律制度打擊封建割據勢力，加強中央對地方的控制。當這些巡迴法官返回維斯特敏斯特之後，他們在一起討論案情、交換法律意見，彼此承認各自的判決，並約定在以後巡迴審判中加以適用。在其後兩百多年中，遵循先例的原則逐漸形成，至十三世紀末法官在處理案件時就不斷援用先例，到十六世紀遵循先例已被作為慣例確立下來。十九世紀後半期，隨著法院組織的改革和統一以及系統權威判例匯編的出現，遵循先例原則得以正式確立。
英國人的民族特點也適合遵循先例原則的長成，英國人民族性中最顯著的特徵是主實踐重行動，他們看重的是實際、講究的是效果。他們做事依賴直覺、本能和經驗，經驗主義是這個民族性的最好表述。英國經驗主義哲學家洛克聲稱：一切知識都來自感覺和反省，而非天賦或先驗。英國人的民族性決定了英國人不喜歡嚴格意義上的成文法典，在某種程度上他們懷疑經過高度系統化、抽象化的法典。因為嚴格意義上的法典是由一系列經過高度抽象化、系統化、理性化的法律條文組成，從這些精細的法律條文之中已很難窺見現實生活的原貌，許多法律規范是依據理性預先假定設立的，這種遠離現實生活形而上學體繫上的成文法典，不僅令人難以把握，甚至令人懷疑其真實可靠性程度。這就決定了英國人不可能對成文法太感興趣，相反判例是司法活動的先前判決，是對以往案件的真實處理，是法律干涉生活的有效證明。它是活的法，看得見摸得著，由於英國人具有重實踐看後果的特徵，在遇到生活糾紛需要法律裁判的時候他們不是看理論上怎樣說的，而是看法官是如何處理的。先例對於英國人來說是傳統是過去是經驗，而經驗就是對曾經發生事情的感性把握。他們認為過去的東西所以能夠流傳下來，必定是可靠實用的，邏輯可以是思想法則，而經驗才是實踐的結晶。先例是過去案件中作為法律淵源的先前司法判決，是以前法官處理相同或相關案件經驗結晶。英國人的思維習慣是向後看，他們傾向保守、珍視傳統，實質是因為他們注重經驗，注重實用，這就決定了英國人對先例特別偏愛也容易遵循。法國文學批評家安德烈·莫洛亞在《英國人》一書中說："在英國先例統治著裁判官和政治家，在這個國家判斷是非是判例而非理念。"
法官成長的路進也決定了他們容易遵循先例：早期的英國王室法官是由牧師擔任，到十四世紀左右，開始從辯護律師中挑選法官。而律師是在普通法熏陶和訓練下成長起來的，他們的學業來自對法院訴訟的聆聽。即使後來的律師學院成立，其教學方式也是以法庭模擬為內容的職業訓練，法官與律師的行會式教育與職業的行業化，是遵循先例和法官造法原則的產物，反過來也為遵循先例和法官造法的發展提供了保障。在中世紀英國，師出同門的法官和律師對制定法不僅不感興趣，而且由於制定法常被國王用來謀取特權或施行高壓政策的手段，造成了當時與國王具有不同利益法官與律師對制定法的抵觸，在他們看來制定法至少是反常的法律現象，科克大法官更把普通法視為"兇猛的暴君"，[5] 這就反過來促使法官和律師對遵循先例的偏愛。
遵循先例司法價值
任何一項司法制度和訴訟原則必須具有各自的司法價值，才具有生命力。遵循先例的價值在於將一定確定性和可預見性規則引入私人活動及商業活動之中，為人們在日常生活中趨利避害，爭取利益最大化提供了一個參照標准。遵循先例對法官專斷能起到約束作用，在英美國家，由於恪守三權分立原則，法官獨立性很強，同時他可以自由心證，相對大陸法系法官來說擁有更大的自由裁量權。這種自由裁量權僅靠職業道德來約束，缺乏硬性的法律手段限制是很危險的，難以防止法官成為"法律殺手"。我們不能確保每個法官皆堯舜，都公正無偏私地處理案件。遵循先例原則減少了法官作出偏袒和偏見判決的可能性。"如果美國廢除了先例原則，那麼在未被制定法所規定的整個人際關際領域中、法官就會按照他們個人的旨趣和個人的是非觀去自由行事"。[6] 這種狀況無益於維持人們對法律的尊重、也無助於保持公眾對司法機的廉潔性所具有的信任。為了防止法官犯罪錯誤，有必要用遵循先例這張無形的網對法官判決進行約束。遵循先例可以提高辦理司法業務的速度，促進司法工作的效率。遵循先例可以節約時間和法官的精力，與此相關訴訟周期縮短可以減少當事人的訴訟費用。卡多佐法官曾言："如果過去的每個判例在每個新案件中都要被重新討論，而且一個人無法在走在前面的人所奠砌可靠基礎上砌他自己的磚，那麼法官勞動就會被增加到幾乎使他垮掉的地步。"[7] 遵循先例使法官的一些重復勞動成為不必要，大大提高訴訟效率，這對把時間等同於金錢的英美國家人來說特別有認同感。遵循先例的精髓乃是相同的情況相同對待，這與人們追求平等的正義感相吻合。卡爾·盧埃森認為先例在法律中的效率所以提高，乃是通過"那種奇妙且幾乎是普遍的正義感實現。這種正義感強烈要求，在相同情形中所有人都應得到同樣的對待.
價值有正負之分，遵循先例同樣有其負價值：由於先例的日積月累、數量繁多，法官實際上是無法全面了解，勢必會造成某些錯誤。先例相互之間也會存在一定的沖突，這就為那些曲解法律意圖偏袒一方當事人不公正裁判的法官提供了借口，我國歷史上曾出現"欲其生附生議，欲其死附死比"曲解法律出入人罪的法官。再者遵循先例乃是用過去的判決理由裁判今天的案件，世上沒有兩片完全相同的樹葉，同樣也不會存在兩個判決理由完全相同的案件，用過去的判決理由來裁判今天的案件難免會造成不公。遵循先例所關注的是平等，這種平等乃是一個過去判例與現在案件之間的平等，但平等的觀念會隨社會變遷而變化。公平裁判就其本質而言關注的是空間上的平等，即按當代價值判斷來平等地對待兩個人或兩起情形。何況一個早期的判例可能是由一個水平差而無能的法官作出，因而遵循先例並不能必然保證法官的公正裁判。總之，普通法國家遵循判例、信仰判例是有其客觀歷史原因、民族特點和法官職業隊伍特點決定的。
遵循先例可否作為它山之石
遵循先例能否作為它山之石，在我國加以借鑒。必須考慮以下幾個問題：借鑒判例能否促進公正審判，法治統一？能否約束法官專斷裁判？
遵循先例目的是使法官在裁判案件時做到相似案件相似處理，在量刑上司法上做到法制統一和平衡，但這里有一個前題那就是法官必須具有高尚的職業道德和豐富的審判經驗和技能。因為判例日積月累數量繁多，對何謂相似案件不同的法官也會見仁見智，得出不同結論。法官在尋找判決理由和附帶意見往往是根據自己的知識、經驗去理解和收集。由於視角不同，法官就可能在不相似的案件搜尋到自己需要的判決理由，也可能在相似的案件中找不到相似的判決理由，相似案件相同處理的另一個前題是不同時代的不同法官必須具有相同的認知水平和相同價值觀並採用相同的評價標准，這樣才能保證案件處理的前後一致，做到法治統一，而這無論是從理論還是實踐上看都是不可能的。從實踐層面看，遵循先例並不總是能保持法治統一，我國早在宋代就有引例斷案的規定，"例"即斷案成例，通過引例斷案賦予成例以法律效力，其結果造成以例破律，嚴重傷害了法治統一，並且官吏上下其手"欲其生則附生議，欲其死則死比。"這就說遵循先例並不能必然導出法治統一和法官的公正裁判。當然宋代的引例斷案與英美法中的遵循先例是有許多不同，但從中還是能說明遵循先例與法治統一，二者之間沒有必然聯系。相反如果法官沒有高尚的職業道德，遵循先例反為其出入人罪提供一個合法的借口，而我們無法保證在中國本土上每個法官皆堯舜。還是沈家本說得深刻："雖有貞觀之法，但無貞觀之吏，法欲善而不能。"任何一項制度盡管其十分完善，但還必須有高尚的人來執行，才能使其功能得到應有的發揮。
遵循先例的基本功能在於限製法官專斷，問題在於我國法官有資格有條件專斷嗎？由於我國體制與普通法系國家有明顯不同，法官職業化特點也大相徑庭。我國法官的獨立性和權威遠不如普通法系國家法官，法官專斷的前題是法官獨立，法官有權威，我國由於體制上、歷史上的各種原因，我國法官獨立裁判還有很長的路要走，法官權威形成還是路漫漫其修遠。因而我國法官還不具備專斷的資格和條件，既然專斷的前題都不具備，約束法官也就無從談起，相反如果遵循先例，一些有悖訴訟規律諸如二審提前介入，請示匯報的做法又會乘虛而入，而這會嚴重沖擊正在成長的法官獨立和法官權威，因而我國目前還不宜設置遵循先例制度。