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我對法律效力層級的理解的論文

發布時間: 2022-09-20 17:11:05

A. 學習法律的心得體會(論文)

前一段時間,市委聘請法學專家教授,對全市科級以上領導幹部開展了法律法規培訓,通過培訓,使我自己的法律意識有了明顯提高,以前,對法律條文只是從表面理解,現在能夠領悟到法律的深層次內涵,有了質的轉變。培訓結束後,我靜下心來,對照筆記,聯系交通系統執法工作實際,覺得在法制建設方面,交通系統還有很多工作要做,還有許多亟待解決的問題,比如 「有法不依,執法不嚴,違法不糾」的問題仍較普遍存在,亂扣濫罰、重費輕管、以權謀私等問題也時有發生。這些問題的存在,直接影響了交通行政機關的形象,如何從根本上解決交通行政機關依法行政,提高行政執法水平,就這個問題談談我的一點體會。
行政執法是我們交通行政機關最重要的經常性的工作,它關繫到交通管理活動是否能有秩序的正常運轉,關繫到深化改革擴大開放和經濟的發展。因此,交通行政執法必須堅持有法必依、執法必嚴、違法必究的原則,使交通行政執法活動合法、有效、准確、高效。
合法。合法要求我們交通行政機關在行政執法活動中必須注意五個環節。首先自身必須合法,即主體資格合法,必須是法律、法規和規章明確規定的行政機關;第二,我們的行政執法行為必須合法,必須嚴格按法律規定辦事,任何人都無凌駕法律之上的特權;第三,行政執法的對象必須符合法律規定,如不能隨意給被管理者設置障礙;第四,行政執法活動的依據必須合法,所依據的規范性文件不得與國家法律、法規相抵觸,並須事先公布;第五,行政執法的程序必須合法,手續必須完備,不能隨心所欲。
合理。合理性是交通行政執法必不可少的補充。首先,交通行政執法行為必須統一,在適用法律、法規上人人平等,不能忽松忽嚴,畸輕畸重;第二,自由裁量權的行使必須公正,不能受不相乾的因素影響;第三,行政執法決定必須尊重事實,不能作出無法執行的行政行為;第四,在堅持合法性的原則下應當充分考慮管理對象的意志,使多數管理對象能夠接受、理解和支持。
准確。准確是確保案件正確的關鍵。首先是適用法律必須准確,不能張冠李戴;第二,認定事實必須准確,證據必須確鑿,不能有任何脫節、含糊之處;第三,行政執法文書的敘述必須准確,必須能真實地表述交通行政機關的意圖,要明確易懂,不能產生歧義。
高效。交通行政執法工作有很強的時效性。首先,國家交通有關實體法和執法程序法都對時間有明確的時間規定,這些必須嚴格遵守;第二,採取行政強制檢查、取證、扣押物品的時間必須緊緊圍繞實際執法需要進行,不能無限制地濫用強制扣車和扣證措施權;第三,作出的行政執法(處罰)決定生效後,當事人逾期拒不履行的,必須即時申請人民法院依法強制執行。所以,交通行政機關必須提高效率,克服官僚主義,保證反應靈敏,決策果斷,指揮權威,處事迅速。
在加強和完善交通行政立法,嚴格依法行政的同時,還必須健全以交通行政執法責任為核心的監督檢查體系。沒有健全的監督檢查制度作保證,交通行政機關的依法行政則難以實現。行政執法是指行政機關依據法律、法規和規章對相對人採取具體的直接影響其權利和義務的行政行為。這種行政行為的對象,包括兩個方面:一是行政機關對公民、法人和其他組織;二是行政機關對自身內部。為了確保行政執法行為有準則,好壞有獎懲,在嚴格執法和保護當事人合法權益兩個方面起到保障作用,必須落實行政執法責任制。交通行政執法責任制就是按照法律、法規和規章確定的交通行政機關各項執法職責,建立起以單位主要負責人為核心的執法責任體系,並把責任層層分解,落實到交通行政機關內部各執法單位各層級和各個執法人員崗位,明確責任范圍、職責、許可權、執法目標,制定考核標准和獎懲辦法,將考核的結果與執法人員的任用結合起來的一種制度。而行政執法監督檢查,是行政機關內部對執法活動的直接監督檢查,是關系行政執法責任制能否得到全面實施的重要保障措施。鑒於行政執法包括了內外部兩個方面入手。那麼,交通行政機關如何開展好有效地行政執法監督檢查呢?我們認為可以採取以下六種方式。
一是由上級交通行政機關組織檢查組,對本級和下一級交通行政機關的行政執法情況,進行定期或不定期的檢查。定期檢查就是上一級交通行政機關根據需要每年確定一批重點的法律、法規、規章,有計劃、有步驟地根據預定的時間進行檢查。不定期檢查是為了了解某個法規的執法情況,臨時組織檢查組進行檢查。檢查一定要深入調查了解,不能走過場、嚴防流入形式,對檢查出來的問題要嚴肅處理及時糾正。
二是建立法律、法規和規章的實施情況報告制度。下級交通行政機關對其負責實施的法律、法規和規章的貫徹執行情況,定期以書面形式報告上一級交通行政機關,上一級交通行政機關對實施中的問題要組織深入調查,解決存在的問題。這樣,有利於法律、法規的進一步實施,促進行政執法工作的深入進行。
三是建立行政執法監督員制度。主要是從交通局機關選出幾名監督員,監督行政執法活動,這樣可以督促交通行政機關及時糾正違法失職的具體行政行為。
四是深入推行執法公示制度,接受社會監督。按照實施行政執法責任制的要求,建立完善「執法公示」 。在前一階段的學習中,我主要是從法律的歷史淵源以及總體框架入手,了解了中國的法律體系的相關知識,下面我對我這一階段學習的情況做一個總結,重點說說自己學法的一些心得體會,不當之處請各位領導和同事批評指正。
首先第一點,簡單說一下我國法律發展的歷史。
我國的法律歷史源遠流長,最早的一部法律可以追溯到夏朝,距今已有四千多年的歷史,由於處於奴隸社會,所以當時的法律神權色彩極為強烈,到後來的封建社會,重刑、嚴刑思想佔了法律體系的主導地位,法律逐步走向殘酷,例如我們都知道的中國歷史上最嚴酷的死刑-凌遲,就出現在這一時期的宋朝,到清末變法,標志著中國近代法律的開始,這一階段的法律主要體現了廢除舊法,提倡男女平等的思想。而在我們所處的當代,我們所說的法律,用通俗的話講就是為了維護正常的社會秩序,保障正常的人身權利、自由,保護公民、法人或者其他組織的合法權益而制定的一種約束性的、規范性的、懲戒性的條文。由此可見,法律與我們的日常生活是息息相關的。
第二點,簡單介紹一下我國現行的法律情況。
改革開放以來,隨著我國與世界交往的日益頻繁,加上我國自主擇業以及流動人口的激增,矛盾的發生與日俱增,不可避免的出現了各種因矛盾而導致的糾紛、損害和訴訟,要合理的、合程序的、合乎規范的來解決各種各樣的的問題,就必須依靠法律手段來實現。
為解決社會中出現的一系列問題,也為了更好地維護社會穩定,自九屆全國人大以來,全國人大及其常委會共制定了近60件法律和有關法律問題的決定,其中構成有中國特色社會主義法律體系的7個法律部門中基本的、主要的法律大多已制定出來。這7個法律部門是:憲法及憲法相關法、民法商法行政法經濟法社會法刑法、訴訟與非訴訟程序法。可以說我國現行法律體系主要就是有這七種部門的法律構成,但是在談到對我國法律體系所應包含的具體內容時,社會上卻存在分歧,主要有以下兩種觀點:
一種觀點認為,我國的法律體系應該只包括憲法和法律,不包括其它規范性文件,也就是說法律體系只應當是由法律規范所構成的體系。另一種觀點認為:我國的法律體系不僅包括憲法和法律、行政法規,還包括地方性法規、民族自治地方的自治條例和單行條例等規范性文件。
我國的立法法對這個問題作了合理的解釋:他的主要意思就是說,法律的制定是為了創設權利義務規范,而行政法規的制定則是為實現法律所創設的規范服務。由此可以看出,我國的法律體系,只能是由法律規范所構成,一般意義上的行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例等規范,不能看作是國家法律體系的組成部分。
第三點說說我的心得體會。通過近期的學習,我收獲很多,能夠對我國法律制度建設的現狀有一個客觀清醒的認識。體會主要有以下幾點,第一:我覺得對法律知識的學習貴在堅持,我們應該注意時時刻刻學習法律,不要等要用法律的時候才意識到自己法律知識不足,出現那種書到用時方恨少的尷尬局面。第二:我們學法的目的是為了懂法,而懂法的目的就是為了學會用法。這就需要我們領會法的實質,理解法的內涵精髓。我覺得在學習法律的時候,完全可以聯系自身實際,結合自身體會,加以通讀、領會和貫穿。雖然有些法律條文不需要一字不落的背下來,但是個中脈絡要領會清楚。同時還需要我們日常生活中多聽多看、多觀察、多積累。第三,就是:學法重要,普法更重要!在現實生活中,有很多不懂法的人,例如有的人明明自身的權利受到了侵犯,卻不懂的用法來保護自己,只得忍氣吞聲,影響了正常的生活和工作秩序;還有的人意氣用事,感情為先,觸犯了法律還振振有詞;更有甚者,視法律為兒戲,肆意踐踏。這就要求我們每一個人應該從自身做起,利用自己學法所擁有的知識向他人宣傳,引導他人自覺學習法律,只有人人都懂法,社會主義社會才會沿著和諧社會的道路更快更健康的發展 尤其是今年年底,我市縣鄉兩級人大將面臨換屆選舉,其中就要用到《選舉法》、《組織法》等多部法律知識,我覺得這對我們這些工作人員來說是一個契機,也是一次考驗,我們應該在干好工作的基礎上,充分利用空閑時間,有計劃有針對性的學習相關法律知識,在換屆選舉工作正式開始之前,最大限度的把准備工作做好,我覺得是不是可以從以下三個方面去做:
第一,盡快熟悉換屆選舉工作的程序,這其中最好的辦法就是查找並學習往年換屆的相關資料,熟悉整套工作的流程,將程序搞明白之後,根據自己的理解畫一個流程圖,這樣就對以後的工作進度一目瞭然,做到心中有數。
第二,對換屆選舉工作所涉及的法律,我們不應該僅僅局限於單純的看,而是應該將法律脈絡和所涉及的問題以及解決問題的辦法有條理的整理出來,記錄到筆記本上,在日後工作中多學多看,這樣才可以加深對法律的理解。
第三,在學習法律的時候應該突出重點,例如,今年的換屆選舉將與往屆不完全一樣,因為我國在04年對選舉法、組織法都作了一定修改,因此,我們在學習的過程中要把重點放在這些法律被修改的地方,把修改前後的法律條文找出來,加以對比,加強理解,加深印象,只要這樣才不會出現因為在工作中照搬往年做法而導致工作失誤的現象,也只有這樣才可以真正成為領導的好助手~!

B. 求立法學論文_論中國立法制度的不足和完善

樓主,可以參考:

我國立法制度的不足和完善

我國的《立法法》是一部規定立法規則、確立立法制度的基本法律,涉及「立法許可權」、「立法程序」、「法律效力等級」和「法律監督」四大問題。立法立法必須嚴格執行《立法法》的規定,堅決克服「立法不法」的現象。
立法是法治的關鍵和核心,其目的在於合理配置立法權力,有效規范行
政權力的運作,從而為公民權利的行使提供充分保障,實現公平、正義、自由、
秩序等價值目標。實質意義上的法治不僅要求法的權威性和依法而治的法的工具
價值,而且強調立法對普遍認同的價值理念的追求、法的內容的合理性等法的實
質理性。法治已經演進為一個綜合概念,它融匯了民主、自由、平等、人權等諸
多價值觀念,包含著法律至上、民主政治、權力制約、司法獨立、立法等豐
富的制度意蘊,其核心則是依法行使國家權力。幾個世紀以來,法治理論與實踐
對政府權力予以高度關注,這與立法權力作用范圍的廣泛性、與人們生活聯系的
直接性密切相關。二十世紀以來,立法權在很多國家的權力結構中極度擴張的事
實,不斷提醒人們,對立法權力的制約是國家權力制約的重中之重。
在我國,立法尚處在初級階段,立法法治還面臨十分艱巨的任務,無論
是觀念上還是制度上都面臨著挑戰。因此,立法是一場深刻的觀念更新和制
度變革。當前,我國立法面臨的挑戰主要體現在四個方面:
一、在思想意識方面,有些立法機關工作人員特別是有些
領導幹部的觀念與立法的要求不相適應
鄧小平同志指出:「舊中國留給我們的,封建專制傳統比較多,民主法律傳
統很少。解放以後,我們也沒有自覺地、系統地建立保障人民民主權利的各項制
度,法制很不完備,也很不受重視,特權現象有時受到限制、批評和打擊,有時
又重新滋長。」由於我國缺乏依法治國、立法的傳統,人們的民主法制觀念
淡薄,特別是一些非常有害的觀念或思想,嚴重阻礙著立法的實現。它們是:
第一,人治觀念。有些立法機關工作人員特別是有些領導幹部對立法重要性
的認識還不到位,有的是不重視,總認為立法不管用,按法定程序辦事太麻
煩。因此,在一些地方和部門,立法還多是說在嘴上、寫在紙上,並沒有真
正落實到行動上;有些領導幹部甚至「以言代法」、「以權壓法」,置法律於不
顧。第二,治民不治官的觀念。有些領導幹部往往把自己擺在了超越法律之上的
位置,總習慣地認為法律只管老百姓,忘記了自己同樣需要接受法律的約束,從
而無視法律的規定。第三,法律工具主義觀念。將法律僅視為一種治人的工具,
而不具有法律的目標價值觀念。甚至認為,當對自己有利時就拿來適用,對自己
不利時就不執行。這些都嚴重阻礙了立法觀念的根植和立法方略的推
行。
因此,實行立法必須要大力培養和增強全民的法治觀念,重點是抓好各
級領導幹部特別是立法領導幹部和執法人員的法治觀念建設,切實地進行為依法
立法所要求的觀念更新。
1.樹立法治觀念。為此,必須明確:第一,憲法至上。法治的實質是憲治,
依法治國首先是依憲治國。憲法至上是法治的最高體現,是中國法治建設的靈魂。
第二,法律具有極大權威。任何組織和個人必須嚴格依法辦事,而不允許有超越
憲法和法律的特權。第三,法大於權。任何人不得以權代法、以權壓法、以權亂
法、以權廢法。第四,法律面前人人平等。
2.樹立權力制約觀念。不受制約的權力,必然會被濫用,必然導致腐敗。
這是人類歷史證明了的真理。
3.樹立人權觀念。作為社會主義國家,作為以全心全意為人民服務為宗旨
的執政黨,必須把保護人民的權利作為一切工作的根本出發點和歸宿。社會主義
最講公平、最重視保護人民的權利。我們應該理直氣壯地講人權,高舉人權的旗
幟。
4.矯正法律工具主義觀念,樹立法律工具主義與法律目標主義並重的觀念。
將法律視作既管老百姓又管政府的同時,結合法律目的,把立法、依法治國
的重心轉向人民權利的保障及正義的實現,應是我國實行立法、依法治國的
策略選擇。
二、在立法立法方面,有關立法立法空白
較多,所立之法缺陷較大
目前,以憲法為核心和基礎的中國社會主義法律體系框架已初步形成,國家
的政治生活、經濟生活和社會生活的主要方面已基本上做到了有法可依,但與改
革開放和市場經濟發展的要求相比,我國的立法法制建設還比較滯後,立法管理
的某些方面還存在立法空白,立法質量也有待於進一步提高。突出表現在現存的
法律、法規與規章之間缺乏協調和統一,使立法執法者難以適從;有些法律、法
規的一些條款太原則,不便操作和畸輕畸重;還有一些法律、法規對某些立法機
關設置的職權過大,尤其對自由裁量權,往往規定的幅度過大,並且沒有顧及到
公民權利一旦受到侵害後的法律責任,容易造成少數立法執法人員毫無顧忌地濫
用立法權;立法程序法律制度很不健全,沒有實現立法程序法律化,嚴重影響了
立法機關的立法。因此,我們必須進一步完善立法法律體系,為立法創
造法律條件。
首先,必須加快立法步伐,改變某些領域無法可依或有法難依的狀況。當前,
特別要抓緊制定規范市場主體行為、市場經濟秩序、宏觀調控、社會保障和救濟、
規范收入分配等方面的法律法規;解決在建立商品市場、原材料市場、金融、資
本市場、房地產市場、勞動力市場等方面執法依據不足的狀況;改變實施細則滯
後、法規不配套現象,盡可能使法律法規及規章同步出台,並加強立法解釋工作,
使法律規范更加適應實際,操作性更強,以解決有法難依問題。
其次,注重立法質量,糾正片面追求數量而忽視立法質量的傾向。法律、法
規的生命力在於其質量。近年來我國頒布實施的許多法律文件修改過於頻繁,並
且有些在實踐中難以施行,問題的要害在於立法時,立法者對該法所調整的社會
關系缺乏科學而精細的調查研究,或者著力於通過立法解決本部門的編制、級別、
經費及其他種種具體問題。應當看到,一個法律文件制定得成功與否以至於最終
能否被有效地施行,很大程度上取決於該法是否正確而深刻地反映了廣大人民群
眾的意志和利益,以及它所要調整的那部分社會事務發展的客觀規律。因此,立
法必須提高民主化和科學化程度,使法律充分體現民意,與社會生活相一致,符
合社會發展的客觀規律。要防止立法中滲入局部利益和部門利益而影響法律的全
面、公正和完整。同時,避免各種規范性文件在調整社會事務時發生重復、沖突
或疏漏,維護國家法制的統一。
再次,抓緊制定立法程序法,改變立法程序缺乏法律規范的現狀。可以說,
離開了立法程序法,就不可能實現真正意義上的立法。
最後,立法要依法。
三、在立法執法方面,現存的立法執法體制不順,
影響了法律、法規與規章的執行效果
現存的立法執法體制不順。具體表現為:第一,政企不分,政事不分。從法
理上說,執法主體只能是國家的立法機關、審判機關和檢察機關,企事業單位不
能擁有執法權,然而目前立法執法主體政企不分、政事不分的現象並不少見。以
政企不分為例,工商部門管市場,又辦市場;城建部門管理城市建設,自己也搞
城市建設,並進行自我質量監督;種子公司既是種子的生產經營者,又是種子生
產經營的管理監督者,等等。這種既當裁判員又當運動員的局面,人為形成監督
不力。第二,立法執法部門縱向集權,條塊分割,部門壁壘,相互之間缺乏協調
配合,結果造成執法工作形不成合力,相互掣肘,辦事效率不高。第三,管理系
統交叉過多,職責不清。如對個體戶的管理,涉及到工商、稅務、物價、衛生等
多家執法部門,由於對同種法律行為有多種不同執法依據的交叉,客觀造成立法
執法者不作為、亂作為或難作為。與此同時,我國立法執法隊伍建設雖然經過多
年努力,有了長足進步,但是整體素質仍然不高。目前立法執法中存在的問題不
少,如越權執法、不作為違法、隨意執法、亂施處罰等問題的出現,既有不懂法
而出錯的,也有濫用權力而違法的。
因此,必須理順現行立法執法體制,按照條塊結合、適當分權、便於執法、
講求實效的原則,走綜合執法之路。要積極推行立法執法責任制。1997年,
黨的十五大報告提出:「一切政府機關都必須立法,切實保障公民權利,實
行執法責任制和評議考核制。」立法執法責任制的核心是通過明確政府機關法定
立法執法職責,健全立法執法評議考核體系,落實立法責任追究機制,實現規范
立法執法行為的目的。立法執法責任制,要力求做到實際、簡明、准確、可操作
性強。具體推行時,關鍵要抓好三個環節:一是清理立法執法主體,明確執法依
據和執法許可權,切實減少立法機關在執法活動中的推諉扯皮現象,努力提高立法
效能;二是確定執法崗位,分解執法職責,嚴密執法程序,細化執法標准,切實
改變過去那種執法崗位不清,職責不明,權力行使層級之間「上侵」、「下奪」、
「左擠」、「右占」,相互扯皮、攬功諉過的現象,有效地規范立法機關內部管
理秩序,提高立法效率;三是架構執法評考體系,突出執法效能評估,完善立法
責任追究機制,將立法職權的行使與執法人員的年度考核獎懲緊密掛鉤,實現行
政權的規范運作。
同時,要提高立法執法隊伍的整體素質。其關鍵是要堅持「公開、平等、競
爭、擇優」的原則,健全對立法執法人員的錄用、考核、晉升、獎懲、辭職、辭
退等具體制度,突出嚴字,嚴格管理,嚴明紀律,賞罰分明,形成「能者上、平
者讓、庸者下、劣者汰」的良好機制。
四、在立法監督方面,現行立法執法
監督體系乏力,存在缺陷
目前,我國對立法權力的監督制約形成了自己的體系,這一體系包括權力機
關的監督、審判機關的監督、檢察機關的監督、立法機關自身的監督、黨的監督
以及新聞輿論、人民群眾、各民主黨派、社會團體等的社會監督。應該說,我國
的監督體系是比較全面和嚴密的,它在實際工作中也發揮了重要作用,然而實踐
中存在的有法不依、執法不嚴、違法不究以及腐敗現象的滋生和蔓延表明了立法
權力監督乏力和監督體系存在缺陷。這其中有立法方面的原因,也有監督機制上
的原因。立法方面,主要是缺乏監督的法律規定,以致使人民群眾等一些社會監
督流於形式而得不到落實。監督機制上,主要表現為有些監督缺乏必要的獨立性,
直接影響其監督作用的發揮。例如,作為立法系統內的專門監督的立法監察,由
於它與立法機關有著立法隸屬關系,使得這種監督在實踐中很難真正履行其監督
職責,以致弱監、虛監、失監現象相當嚴重。還有,立法復議也存在著一些亟待
解決的問題。目前,有些同志怕麻煩、推諉等不願受理立法復議申請的情況還在
相當程度上存在,在立法復議決定上,還存在該撤銷或者變更而維持的情況,上
下級之間「官官相護」的問題尚未徹底解決,等等。
因此,必須強化和完善立法執法監督制約機制,確保嚴格、公正執法。首先,
加強權力機關對立法執法工作的監督。完善各級人民代表大會的監督職能,盡快
制定《人大監督法》。各級人大及其常委會在選舉和任免幹部時,應該把是否具
備必要的法律知識,是否依法辦事作為衡量幹部是否稱職的重要標准。在聽取他
們的述職報告時,應把他們領導的地區或部門的執法狀況作為重要的考察內容。
各級人大常委會要通過聽取和審議所在政府和單位實施法律、法規工作報告以及
組織代表檢查、視察、評議執法工作等形式,督促立法機關做好執法工作。其次,
民主黨派的監督、社會團體、人民群眾以及新聞輿論的監督也必須努力落到實處,
使它們共同服務於人大監督這個中心,並形成監督合力。
綜上所述,我國要實現立法,必須革除一切與立法的要求不相適應
的舊觀念,必須進一步完善立法法律體系,必須理順現行立法執法體制,提高執
法隊伍素質,必須強化和完善立法執法監督機制。惟其如此,才能為解決我國依
法立法中存在的現實問題創造條件,不斷推進立法的進程,實現依法治國的
宏偉方略。
資料來源:國務院發展研究中心信息網
http://www.drcnet.com.cn/ 12/04/2003

C. 淺談依法治國的形勢與政策論文(2)

淺談依法治國的形勢與政策論文篇二
《依法治國與依法行政》

摘要:依法治國是黨領導人民治理國家的基本方略,為依法行政創造了前提條件。依法行政是依法治國的基本內容和重要組成部分,是依法治國的關鍵。政府的權力來自法律的授權,政府的一切行為必須遵守憲法和法律,要求行政機關和國家公務人員牢固樹立依法行政的觀念,在憲法和法律規定的范圍內正確行使行政權力,從而保證依法治國方略的順利實施。

關鍵詞:依法治國 依法行政

一、依法治國與依法行政的內涵

「依法治國,建設社會主義法治國家」,是黨的十五大明確提出的基本方略。九屆全國人大二次會議把「依法治國、建設社會主義法制國家」寫進了憲法。這是以江澤民同志為核心的第三代中央領導集體對鄧小平理論的繼承與重大發展。江澤民同志在十五大報告中深刻地揭示了依法治國的科學含義,明確指出:「依法治國就是廣大人民群眾在黨的領導下,依照憲法和法律規定,通過各種途徑和形式管理國家事務,管理經濟文化事業,管理社會事務,保證國家各項工作都依法進行,逐步實現社會主義民主的制度化、法律化。」這是新時期黨的治國方式和領導方式的重大轉變,標志著我國社會主義民主法制建設進入了一個嶄新的階段。

依法治國是一個系統工程,涉及到社會各個領域,各個方面,各個環節。其中,依法行政,嚴格執法是依法治國的關鍵。依法行政的根本含義,就是行政機關行使行政權力,管理公共事務,必須有法律的授權並且依據法律。法律是行政機關活動的准繩,也是對行政行為進行監督和評價的依據。首先,依法行政是對行政機關提出的要求。在法治國家裡,政府和公民都要遵守法律,但首先是要求政府守法,依法行政。國務院1999年在全國依法行政工作會議上強調,依法行政主要是「依法治官,依法治權」。第二,依法行政的內容是,行政機關行使行政權力,管理公務事務,一要有法律授權,二要依據法律的具體規定。同時,必須加強對行政權的監督。而對行政機關進行監督的標準是法律,監督的機制、手段也是由法律規定。第三,依法行政的最終目的是保護公民的權益。黨的十五大報告指出,「一切政府機關都必須依法行政,切實保障公民權利」。第四,依法行政的機關,包括各級政府及其工作部門,也包括經法律、法規授權行使權力的組織。

二、依法治國與依法行政的關系

依法治國基本方略,是依法治理國家的思想、原則和制度的總稱,涵蓋了政治、經濟、社會生活各個方面,是全方位的。依法治國,建設社會主義法制國家這一系統工程,主要包括立法、司法、行政、監督、普法、依法治理以及基層民主建設等幾個組成部分,只有全面規劃、整體推進、各司其職,協調配合、相互促進,才能發揮出最佳的整體效應。依法治國是通過各部門、各行業、各地方實踐依法治國基本方略的依法治理來實現的。依法行政是以各級、各類國家機關為主導,公民廣泛有序地參與,在黨的領導下,依據國家憲法和國家法律的規定來治理國家、管理社會事務的法制實踐活動,使經濟、政治、文化、社會生活等各項事務,在法制的調整、規范、引導下健康有序地發展,推進依法治國的進程。

依法行政是在實施依法治國方略,建設社會主義法治國家過程中對行政機關提出的要求。依法治國方略的確定,為實現依法行政開辟了道路,創造了前提條件。依法行政不是孤立的,它需要權力機關加強立法和必要的授權,需要司法機關的保障,需要全國人民有良好的法律素養以及來自各方面的監督,等等。沒有依法治國的大環境,就談不上依法行政。

依法行政是依法治國的基本內容。黨的十五大報告在論述「依法治國,建設社會主義法治國家」的要求時,明確指出,各級政府依法行政是其最重要的內容之一。「幹部依法決策、依法行政是依法治國的重要環節。」依法治國,對政府機關和政府工作人員來說,最基本的要求就是要依法行政、依法辦事。

依法行政是依法治國的關鍵和核心。目前,在中國努力建設社會主義法治國家的歷程中,由於傳統的黨政不分,政府包攬一切的思維合理模式不會在一夜之間銷聲匿跡,行政權的過分強大仍然是不容迴避的事實。首先,代表人民意志所制定的法律,80%以上是依靠行政機關執行的,行政機關在依法治國中擔負著最大量、最繁重的任務。其次,行政權力具有運用資源的最大力量,具有積極主動干預人們的社會活動和私人活動的特性。在國家的所有權力中,行政權總是最龐大、最直接影響國家和社會的安定和發展、影響最廣大人民群眾的利益和自由的力量。沒有依法行政,依法治國就失去了最主要的支柱。其次,依法治國要求全體公民和國家機關都奉行「法律至上」的信念,以法律為行動的准則。但從某種意義上,政府守法比老百姓守法還重要。因為,老百姓違法只是搞混了一攤水,而政府如果違法,則把水的源頭也弄臟了。

依法行政也是依法治國的難點所在。首先,在任何國家、任何時代,行政權都具有自我擴張的特性。歷史經驗告訴我們,「一切有權力的人都會充分地使用權力,直到遇到它的邊界方才罷休」;「一切有權力的人都容易濫用權力。」這既道出了依法行政的重要,也暗示了依法行政的艱難。其次,行政機關先例行政權力的特點之一是首長負責制,是權力的相對集中和命令與服務。行政事務的繁雜性和緊迫性,要求行政機關必須強調行政效率,為此,賦予政府人員行政優先權和行政用益權,承認他們的行為在一般情況下具有公定力、拘束力和執行力,並給了行政機關在行使職權時以較大的自由裁量權。這些特點使行政人員習慣了按個人意志辦事,忽視按照法律規定行使行政權力。再次,在法治過程中,公民守法和行政機關依法行政是一對矛盾,而矛盾的主要方面在行政機關。行政機關不依法行政,就無法要求被管理者守法。公民的守法並不難,難的是行政機關工作人員嚴格依法辦事。

我國當前推行依法行政的艱難還因為我們正處在一個社會轉型的特殊時期,面臨一些特殊困難。長期以來,在計劃經濟體制下,人們生活在一個行政權無處不在、無所不能的社會。過多的行政權窒息了企業的活力,侵犯了個人的自由,以致我們的改革開放可以說是從「簡政放權」開始,以行政權部分地退出社會為標志的。然而,我們處在一個從計劃經濟到市場經濟、從封閉到開放的社會轉型時期,我們還面臨著「致富奔小康」、「趕超世界」的發展的壓力。這要求政府積極引導,乃至主動干預。而轉型時期積累起來的社會問題又迫使政府不得不面對「社會穩定」的嚴峻考驗。所有這一切,決定了當代社會行政權仍然強大,也決定了行政權的行使在相當長時期內還不可能完全有序化、規則化。即使已經制定的法律規范,也可能因為自身無法應付過於復雜的社會現實以及執法者的玩忽和怠懈而被虛置。正因為這樣,濫用行政權而侵犯個人權利、損害社會利益的現象,也觸目驚心,不易控制;也正因為這樣,實現依法行政,規范行政權力行使,控制權力濫用,才顯得那樣的重要和迫切。

三、依法行政的基本要求

根據依法行政的自身特點,我們可以把依法行政的基本要求歸納為「有限政府、守法政府和責任政府」,即行政機關的權力來自法律,行政行為應當遵守法律,行政違法同樣應當承擔責任。在這三項基本要求之下,還有一系列的法律原則和具體制度,共同構築起我國行政法的體系。

(一)行政機關的權力來自法律

依照民主和法治的理念,政府的權力來自人民的授權,而人民的意志又集中體現為法律。因此,政府的權力必須來自法律的授權。「無法律即無行政」,這一經典的法治理論在今天仍有現實意義;至少在涉及人民權利的領域,沒有法律的相應授權,行政機關不能作出任何可能損害公民權利的行為。這就是「職權法定原則」。

政府的職權與公民的權利是不同的。對公民而言,公民的權利是無限的,除非法律禁止;對政府而言,恰恰相反,除非法律授權,否則就無任何權力。

現實中,一些行政人員乃至領導幹部缺乏「職權法定」的意識,以為自己只要是「為公家的」,就什麼都可以干。當前一些恣意妄為、觸目驚心的事件往往與此相關。在依法行政的過程中,行政人員第一個考慮的就應當是:「這件事法律有規定嗎?」

在現代社會,立法權呈現分散化,法的形式呈現多樣化。在我國憲法所確立的人民代表大會制度下,人民是國家的主人,依法選舉產生的全國人民代表大會及其常務委員會行使國家立法權,地方人民代表大會以及其會可以制定地方性法規在該地方實施,民族自治地方的人民代表大會可以制定自治條例和單行條例在該民族自治地方施行。但是,由於社會事務的廣泛性和復雜性,單靠立法機關已經無法勝任立法任務。為此,作為國家根本法的憲法授權作為最高國家行政機關的國務院制定行政法規,授權國務院的各部委以及一定層級的地方政府制定行政規章。此外,各級人民政府都可以制定具有普遍約束力的規范性文件,規定行政 措施 。

(二)行政行為必須遵守法律

由於政府掌握著巨大而廣泛的行政權力,它與公民在實力上是不平等的,但政府同樣應當遵守法律,政府的一切行為應當服從法律。我國憲法規定:「一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律……任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。」換句話說,依法行政就是「法律高於政府」。

關於政府守法,有兩個方面:一是行政行為合法的條件;二是如何對待行政機關的自由裁量。

行政合法的要件:①主體合格。通常情況下,作出行政行為的行政機關必須是依法成立的享有行政管理權的行政機關,其中主要是由人民代表大會產生或者列入國務院編制序列的行政機關。某些情況下,經過法律、法規授權,一些事業單位或者其他組織也取得行政管理職權。在法律、法規允許的情況下,經行政機關委託,一些非行政機關也可以以委託的行政機關的名義行使職權。除此之外,其他的組織和個人都不是實施行政行為的合格主體。例如,臨時機構、行政機關的內部科室,都不能以自己的名義行使行政職權。②具有職權。作出行政行為的行政機關,必須享有相應的職權。不在該機關的法定職權范圍以內的行政行為,就是「超越職權」,構成違法。超越職權既可能是平級部門之間的職權跨越,也可能是下級對上級的僭越。③內容合法。指行政機關實施具體行政行為,必須符合法律、法規、規章和其他規范性文件關於行為內容的要求;制定行政規范,必須符合高層級法律規范的規定和精神。④程序合法。行政行為不但要求內容合法,還要求實施行政行為的過程符合法律規定的方式 方法 、步驟順序和時限,做到程序合法。

程序違法往往導致結果的錯誤。《行政訴訟法》第54條明確規定,「違反法定程序」是一種獨立的違法情形,應當予以撤銷。據此,一個行政行為只要違反了法律規定的程序,不問行為者動機是否善良,不論其是否可能影響結果的公正,也不管其結果是否「正確」,都屬於違法,應當予以撤銷。

行政自由裁量行為的准則:①行政行為需出於正當的行政目的,不能考慮法律上無關的因素。這一條是從主觀上反對假公濟私,打擊報復,或者摻雜私心雜念。②講求誠實信用。在民事交往中,誠實信用是一條基本原則,並被我國民法奉為基本原則。在行政行為中,誠實信用也是起碼要求。如果允許政府誆騙百姓,或者出爾反爾,即使一時得逞,最終必將損害政府聲譽,導致政府行為喪失公信力。③遵循正當程序。由於我國行政程序制度還很不健全,法律對許多行政行為沒有明確、具體的程序規定。在此情況下,出於對程序公正的期望,行政機關應當自覺奉行公認的或者起碼的程序准則。④平等對待。同類情形同樣處理。涉及雙方爭執或者多方競爭的,應當公平對待。⑤行為適度。所採取的行政措施、處理決定應當與想要達到的行政目的相稱,公共利益與私人利益兼顧。

(三)行政違法必須承擔責任

行政機關對於自己的違法行為,應當承擔責任。行政機關工作人員、內設機構以及受行政機關委託的組織和個人行使行政職權的行為,從法律後果上歸屬於該行政機關;行政機關應當對後者違法行使職權的後果承擔責任。行政機關發現自己的行為違法,應當自動糾正。如果行政機關拒不糾正,後者對是否違法有爭議,可以通過行政復議、行政訴訟等法定途徑解決。行政機關承擔責任的方式有:撤銷違法的行政行為,必要時可以重新作出或者責令重新作出行政行為;對於行政機關拒不履行法定義務的違法(法律上稱為「不作為違法」),可以限期履行;某些情況下,撤銷或者限期履行已經沒有實際意義,則可以採用「確認違法」的形式宣告該行政行為違法;如果行政機關的違法行為給公民、法人或者其他組織造成損害,行政機關則應當根據《國家賠償法》予以賠償。

對於經過行政復議或者行政訴訟,確定行政機關應當向公民、法人或者其他組織承擔侵權責任,而行政機關不履行的,當事人可以向人民法院申請強制執行。

四、牢固樹立依法行政的新觀念

依法行政的關鍵在於各級領導幹部依照憲法和法律的規定來治理國家,管理社會事務,保障人民群眾的合法權益。要有效提高國家機關和公職人員依法行政和依法辦事的自覺性,必須牢固樹立依法行政的新觀念。

一是憲法至上的觀念。憲法是國家的根本法,具有最高的法律效力,一切機關、組織和個人都必須以憲法為根本的活動准則,負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責;在憲法、法律、行政法規、地方性法規、規章等各種層次法律規范構成的我國法律體系中,憲法居於最高地位,其他一切法律規范都必須以憲法為依據,凡與憲法抵觸的則無效。行政公務人員應做遵守憲法、實施憲法、維護憲法的模範。

二是尊重人權的觀念。我國現行憲法第4次修改將「國家尊重和保障人權」載入憲法,突出地強調了保障公民權利、規范國家和權力這一現代憲法的核心價值理念,突出地宣示了我國憲法的人權關懷。這就要求行政公務人員增強人權觀念,在行政管理過程中自覺尊重和依法保護公民的基本權利,避免發生行政機關隨意侵害公民平等權、財產權、人身權的事件。

三是行政許可權的觀念。行政權力是一種能夠支配大量社會資源的公權力,具有無限擴張、易於濫用的特性。這就要求行政公務人員必須具備權力界限的意識,依法行使行政職權,注意上下左右不越界。一些地方政府首長責令當地人民法院採取不予立案、強迫原告撤訴等措施來配合政府搞土地開發、強制拆遷,這些做法就擺錯了行政機關與立法機關、司法機關的位置,嚴重侵害了公民權益,大大損害了政府形象,這是缺乏法治主義觀念特別是權力界限意識的表現。

四是行政民主的觀念。行政民主是一種世界性潮流,它呼喚行政機關與行政相對人之間的良性互動,要求為行政相對人參與行政管理過程提供更多機會。在我國行政管理和行政法制諸環節已出現了越來越多的行政民主的要求和規范。例如,行政立法過程中的座談會、論證會,行政執法過程中的聽證會和當事人陳述事實、申辯理由,行政相對人評議行政機關與行政首長,採取具有協商性和可選擇性的行政合同、行政指導等柔性靈活的方式實施行政管理,等等。行政公務人員對此應當充分了解並積極推行。

五是行政服務的觀念。隨著市場導向的經濟體制改革不斷深入,轉變政府職能、建設服務型政府,已成為完善行政管理、健全行政法制的重大課題。行政公務人員應當樹立服務意識、改進管理方式,由原來的管理行政、指令行政轉向服務行政、發展行政、指導行政,積極向行政相對人提供信息、政策、專為技術等方面的指導幫助以及各種公共服務。

六是行政程序的觀念。改革開放以來,我國在逐步克服法律虛無主義之後,重實體法、輕程序法的問題逐漸凸現出來,行政程序違法的典型案例很多,社會影響惡劣,教訓非常深刻。因此,必須增強程序法治意識,依照法定的方式、步驟、順序、期限等方面的行政程序規定來實施行政管理。行政管理、行政復議和行政訴訟都必須依靠證據鏈條來支撐法律事實和權利主張。同時,行政信息以公開原則,增強行政公開觀念,尊重並保障行政相對人的知情權。

七是政府誠信的觀念。政府應是最講誠信的正式組織機構,政府機關的行為應有連續性和可預期性,不能朝令夕改,即便出於重大公共利益的考慮需要徵用財產、調整政策、改變行為,例如,收回政府機關頒發的許可證照,也應按照依賴利益保護原則,給予權益受到影響的行政相對人公平補償。因為行政相對人出於對政府機關的信任,按照政府機關的意願去行動,難免付出一定代價,而且會形成一種依賴利益,這應當受到尊重和保護。

八是監督責任的觀念。有效監督是防止權力腐敗的關鍵;責任機制是建設法治政府的關鍵。行政權力在行使過程中具有擴張和濫用的頑強傾向,必須加以有效監督和約束。行政機關和行政公務人員必須自覺接受人大監督、民主監督、輿論監督、群眾監督等外部監督,以及上級監督、監察以及審計監督等內部監督,通過監督來判明責任,包括法律責任、政治責任和道義責任。不言而喻,行政機關和行政公務人員還必須認真履行監管職責,依法糾正市場主體的違法行為,努力創造良好的市場環境。

九是權利救濟的觀念。行政管理工作難免對行政相對人造成損害,有損害必有救濟,這是現代法治的基本精神。行政相對人的合法權利受到損害後的現有救濟 渠道 ,包括行政申告、行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償,在此基礎上拓展和完善救濟渠道、樹立權利救濟和善待行政原告的觀念,具有重要的現實意義。目前,我國的社會救助機構仍然存在不容忽視的缺陷和實施不到位的問題,行政公務人員對此應有正確認識和積極態度。

參考文獻:

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全面推進依法治國,總目標是建設中國特色社會主義法治體系,建設社會主義法治國家。這就是,在中國共產黨領導下,堅持中國特色社會主義制度,貫徹中國特色社會主義法治理論,形成完備的法律規范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系,形成完善的黨內法規體系,堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進,堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設,實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法,促進國家治理體系和治理能力現代化。

實現這個總目標,必須堅持以下原則。

一、堅持中國共產黨的領導。
黨的領導是中國特色社會主義最本質的特徵,是社會主義法治最根本的保證。把黨的領導貫徹到依法治國全過程和各方面,是我國社會主義法治建設的一條基本經驗。我國憲法確立了中國共產黨的領導地位。堅持黨的領導,是社會主義法治的根本要求,是黨和國家的根本所在、命脈所在,是全國各族人民的利益所系、幸福所系,是全面推進依法治國的題中應有之義。黨的領導和社會主義法治是一致的,社會主義法治必須堅持黨的領導,黨的領導必須依靠社會主義法治。只有在黨的領導下依法治國、厲行法治,人民當家作主才能充分實現,國家和社會生活法治化才能有序推進。依法執政,既要求黨依據憲法法律治國理政,也要求黨依據黨內法規管黨治黨。必須堅持黨領導立法、保證執法、支持司法、帶頭守法,把依法治國基本方略同依法執政基本方式統一起來,把黨總攬全局、協調各方同人大、政府、政協、審判機關、檢察機關依法依章程履行職能、開展工作統一起來,把黨領導人民制定和實施憲法法律同黨堅持在憲法法律范圍內活動統一起來,善於使黨的主張通過法定程序成為國家意志,善於使黨組織推薦的人選通過法定程序成為國家政權機關的領導人員,善於通過國家政權機關實施黨對國家和社會的領導,善於運用民主集中制原則維護中央權威、維護全黨全國團結統一。

二、堅持人民主體地位。
人民是依法治國的主體和力量源泉,人民代表大會制度是保證人民當家作主的根本政治制度。必須堅持法治建設為了人民、依靠人民、造福人民、保護人民,以保障人民根本權益為出發點和落腳點,保證人民依法享有廣泛的權利和自由、承擔應盡的義務,維護社會公平正義,促進共同富裕。必須保證人民在黨的領導下,依照法律規定,通過各種途徑和形式管理國家事務,管理經濟文化事業,管理社會事務。必須使人民認識到法律既是保障自身權利的有力武器,也是必須遵守的行為規范,增強全社會學法尊法守法用法意識,使法律為人民所掌握、所遵守、所運用。

三、堅持法律面前人人平等。
平等是社會主義法律的基本屬性。任何組織和個人都必須尊重憲法法律權威,都必須在憲法法律范圍內活動,都必須依照憲法法律行使權力或權利、履行職責或義務,都不得有超越憲法法律的特權。必須維護國家法制統一、尊嚴、權威,切實保證憲法法律有效實施,絕不允許任何人以任何借口任何形式以言代法、以權壓法、徇私枉法。必須以規范和約束公權力為重點,加大監督力度,做到有權必有責、用權受監督、違法必追究,堅決糾正有法不依、執法不嚴、違法不究行為。

四、堅持依法治國和以德治國相結合。
國家和社會治理需要法律和道德共同發揮作用。必須堅持一手抓法治、一手抓德治,大力弘揚社會主義核心價值觀,弘揚中華傳統美德,培育社會公德、職業道德、家庭美德、個人品德,既重視發揮法律的規范作用,又重視發揮道德的教化作用,以法治體現道德理念、強化法律對道德建設的促進作用,以道德滋養法治精神、強化道德對法治文化的支撐作用,實現法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰。

五、堅持從中國實際出發。
中國特色社會主義道路、理論體系、制度是全面推進依法治國的根本遵循。必須從我國基本國情出發,同改革開放不斷深化相適應,總結和運用黨領導人民實行法治的成功經驗,圍繞社會主義法治建設重大理論和實踐問題,推進法治理論創新,發展符合中國實際、具有中國特色、體現社會發展規律的社會主義法治理論,為依法治國提供理論指導和學理支撐。汲取中華法律文化精華,借鑒國外法治有益經驗,但決不照搬外國法治理念和模式。

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周群文章《法律之我見》

近來,常能聞見一些似乎很懷了些憐憫之心的「有識之士」,臉上也很流露出了些不忍之色,然後,再用很帶了些責備的口吻教導著那些已然在生活中很受了些委屈與傷害的人:「碰上諸如此類的事情,你決不可妥協、軟弱!應該勇敢地拿起法律武器,與之堅決斗爭到底!」

對於此類極富「打抱不平」精神的「有識之士」之善意,我向來是既深以為然,也頗以為許的。但是,無庸諱言,我卻也始終認為這番循循善誘依稀與「你應該放棄仁慈、寬容,斤斤計較起來!」實有異曲同工之嫌。

當然,盡管如此,倘憑心而論,至刻下我也尚未絲毫懷疑過這類「有識之士」的其心可鑒,甚而至於,心下更是頗感其精神之難能可貴。因為,倘處身於一個誰都念著要佔別人便宜的食親財黑環境及氛圍中,不容置疑,確實很有針鋒相對且決不退讓之必要,做人更是如之說的:絕不應該心慈手軟而任人欺凌、擺布!

不過,理雖及此,我卻依然頑固於發自內心之深以為:問題似乎都得從根本上去著手解決才更恰當穩妥,否則,貿然地截鶴續鳧,實有引足救經適得其反之慮!而像現在這般純粹靠著「你打我一拳,我必踢還你一腳!」的法子,就妄圖解決人性及社會安定方面的系列問題,以我個人的看法,恐怕非僅不是一個什麼長久之計,更實隱了得不償失之後患。

也因而此,憑著自己的若般一得之見,我就更堅定了這樣的一個早先還尚有些疑慮的信念:雖然法律應該建設也更有必要得到完善,但卻實在不適宜把來作為人們日常行為的導向標志!原因在於:倘把法律姑且看作底線,那麼,崇高的道德、思想則就遠在之上遙遙相對了。而我的一己想法之延伸也就是:如果所有的人都蜂擁著那條作為底線的法律准繩,難免就會弄出些有意無意間或願意不願意間被擠過了法律准繩的狀況,倒不如,引導大家都靠攏了道德、思想,或者景況就會有所改觀了:絕大多數人遠離了因為太過於擁擠而常常出事的底線附近危險區域,那麼,視野寬闊了,也不再人多手雜了,若是誰膽敢在此時再於路斷人稀處欲越過法律准繩的話,大抵也僅是個自討苦吃之舉了。

然而,道理固然簡單,觀點也夠鮮明,但我卻更深知,若是真想讓如今的有些人也明白個中的道理,認同這個觀點,事情卻絕非那麼簡單。因為,問題就出在這個道理實在是太過於簡單了,以致於反而會使得那些特擅長於化簡為繁之人,更不可能會去關注、重視、思索,並由此而欣然接受了。

我們假設:有一個地方,因為那裡人們的道德、思想水平普遍的都很高,因此那地方的犯罪現象就很少,而犯罪現象少也就從而使得正常生活著的人們很少能聽聞到法律啊法制啦什麼的;而另一個地方,因為犯罪率一直居高不下,社會又動盪不安,迫於保護自己的無奈或者趨於貪婪的慾望,那裡的人們因而無論是唬唬人的還是真干實做的,嘴裡就不得不整天嚷嚷著法律、法制了,而這般「法律天、法制地」熱鬧的「盛況」,自然會令人倍感了法律、法制的「無處不在」與「不絕於耳」了。

倘若於此作個判斷:這般的兩個地方究竟是哪一個好?哪個地方更適宜人的生活?大概很有人會以為,這種問題豈能成為問題?這還用得著說嗎?然而,實際上這問題卻恰恰就是個連有些專家學者與教授們都至今糊塗著的「難題」。而其中最令人不可思議的更是,有一些專家學者與教授是非不明、黑白不分或弄來弄去弄不懂倒也罷了,不懂就是不懂,就不要再去厚顏無恥裝什麼懂了,可這些傢伙就是不緘其臭嘴,居然一邊贊揚著混亂一邊更去譏笑太平盛世的「少法律」「少法制」,似乎社會風雨飄搖人們被弄得焦頭爛額,於他們來說,是件挺有進步意義的事情。

日前,著意之下,我就很見識了幾個這樣的無視道德、思想而單抱著法律、法制就認為已經找到了足以匡時濟世良方的專家學者,其幼稚可笑的言論中居然還很夾雜了一些崇洋媚外的由頭,不時揚眉提到了一個當今犯罪率舉世無雙的國家,並把之頂禮膜拜成了凡國家都很該認真學習且效仿的楷模榜樣。

那麼,這個被些許「國人」高度頌揚的而自己也經常自吹自擂所謂的老牌法律國的法律狀況到底是個什麼樣子的呢?也許,我們也不妨實地去見識觀摩一下,或者,我們也就能不只有個大體上的感性認識,更能大致的對之端倪可察了。

在一間搞得外表很「入眼」的大房子里,幾十甚至上百個熟悉法律的人士靜靜地坐著,他們前面有幾個彷彿對法律更加掌握得透徹之人在輪番慷慨激昂著法律,而再往前的高台後面還坐著一個對法律幾乎是了如指掌的人。然而,盡管法律就一個,而大家也都似乎胸有成竹,但是,處身於這般濃厚法律氛圍之中的被告席上的人,卻依然瞪著茫然不知就裡的眼睛。

那麼,作為主角的被告,為何會是這么一副猶如置身雲霧中的神態呢?因為,面前的那幾個穿戴整齊的人盡管講的都不外是些不知被講了多少遍的同一法律,但是,被告卻在他們未能停止「這么講來講去」時,其命運究竟如何竟然尚且是個充滿了無窮變數的謎。而尤為重要的更是,被告的命運居然也恰恰正是由這幾個人的「這么講來講去」所決定:被告可能會就因為「這么講來講去」而無罪,但也可能就因為「這么講來講去」而小罪,或者中罪、大罪甚至超級巨罪都「得當」成立。

一旦「這么講來講去」完了——通常時間都很長很長,那麼,法庭就會讓另一些始終在一旁呆聽「這么講來講去」的人,根據這個聽來的「這么講來講去」的自己聽了多少與自己的理解能力再加上自己的想法,來得出一個結果——被告的結局——也就是法律的宣判。換言之,進了庄嚴肅穆的法庭,被告曾做過些什麼,其實相對而言已經不再是那麼重要了,反倒是最終在法庭上真正起了關鍵作用的,除了次之的在一旁呆聽的都是些什麼人之外,主要的卻居然就正是那個「這么講來講去」。

而更令人匪夷所思也勢必感嘆其深不可測的是,無論是那些懂得法律的抑或不懂得法律的,卻每個人心中都竟然雪亮著:錢多找個「好」律師與沒錢只能靠「壞」律師,其間,雖然還是同一法律同一被告,其結果卻往往會就因為「好」律師與「壞」律師間的「這么講來講去」之有所不同而差了天壤之別,有的時候,甚至更是生死之分!

法律,本該是用來伸張包含公平、公正在內的正義的,這一點大抵也是人同此心、心同此理的,然而,現在居然被搞得非只是模糊且具彈性,最後更使得神聖不可侵犯的正義也反而受其拖累而成了貧富立判的待價而沽之商品,——在老實巴交的老百姓面前,堂而皇之地把至高無上的正義,通過所謂的「法律」「光明正大」地給徹底扭曲了,——使得法制也陡然變成了人制與錢制!或許,這聽上去實在令人難以置信,更似乎像是個天大的笑話或者諷刺,但事實上這卻正是當今資本主義國家公認的治理社會之無上法寶了。

究其惡醉強酒之原因,資本主義社會的性質與體制決定了其無可奈何只得緊抓著這根「救命稻草」,明知於事無補卻也不得不然,因為,資本主義社會的一切都是以錢來說話,錢凌駕於正義、真理之上,人人都渴望著自己能夠盡量剝削壓迫別人,最終成為剝削階級把正義、真理掌握在手裡聽憑自己玩弄,因此,資本主義社會根本就無法做到社會主義社會的對道德、思想的重視!

所以,清楚並明確了法律與道德、思想間的關系,也知道並肯定了本末位置的重要,更明白且確定了只有在道德、思想的引領下法律才能夠真正成為正義的之一工具,我們就不難看出那些外表道貌岸然,刻意不談道德、思想而大喊大叫唯法律、法制能救國、治國,實質卻正是在企圖敗壞人們的道德、思想,使得社會禮壞樂崩人慾橫流,導致法製成為人制與錢制,以便達到其徹底毀壞法律、法制目的之人的居心了。

也因此,倘若今後再有人擺出了一副一本正經的樣子,——一看就知又來哄騙老百姓了,故意繞開或撇開道德、思想大談法律、法制,那麼,有了一份清醒認識與警惕的我們,或者就能即刻透過裝模作樣的外表,直視其心底之險惡了。

E. 什麼是法律的效力等級

法律效力的等級 標簽: 法律效力
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體系是以憲法(或根本法)為核心,由不同層次或等級的法律有機結合組成的整體,在這個整體中,憲法(或根本法)屬於第一層次,而民法、刑法、行政法、訴訟等基本法律屬於第二層次,基本法之下還可能有第三和第四層次的法律等等。與此相適應,較低一級層次的法律的效力是或應當是來自並服從於(即低於)較高一級層次的法律的效力,而其他所有層次的法律的效力都是或者應當是來自並服從於第一層次的憲法或根本法的效力。
--姚建宗:《法律效力論綱》,載《法商研究--中南政法學院學報》,1996年第4期,第20頁。

在法學理論中,法的效力層次有時也被稱為法的效力等級,或法的效力位階。影響法的效力層次的因素主要有:(1)制定主體;(2)適用范圍;(3)制定時間。
法的效力層次的一般規則,即指不同等級的主體制定的法有不同的法的效力,等級高的主體制定的法,效力自然高於等級低的主體制定的法。在各個法的體系中,法的效力層次要貫徹以下兩個規則:(1)在整個法的效力層次體系中,憲法是具有最高效力的。(2)除憲法的效力統攝所有法的效力之外,上一級法的效力均高於下一級法的效力。
法的效力層次除要貫徹它的一般規則外,由於法的復雜性,法的效力層次還存在一些特殊規則:(1)特別法效力優於一般法;(2)新法優於舊法;(3)法律文本優於法律解釋。
--張文顯主編:《法理學》,法律出版社,1997年版,第90-92頁。

法的效力層次就是指在一個國家法律體系的各種法的淵源中,由於其制定主體、程序、時間、適用范圍等不同,導致各種法的效力也不同,由此而形成的一個法的效力等級體系。
法的效力層次遵循一定的原則,主要包括:(1)憲法至上原則;(2)等差順序原則;(3)特別法優先原則;(4)實體法優先原則;(5)國際法優先原則;(6)後法優先或新法優先原則。
--葛洪義主編:《法理學》,中國政法大學出版社,1999年版,第341-344頁。

由於法律本身是有層次或等級劃分的,因而其效力當然具有層次或等級性。我們都有一個基本的共識,那就是一個國家或地區的法律如果是地方性的法律,則其效力范圍施於其所轄地方范圍內。全國性法律的效力層次高於地方性法律的效力層次。
我國法律的效力層次是多層次性的結構體系。在法律效力層次結構體系中,各種法律的效力既有層次之分,又有相互聯系,從而構成一個龐大的我國法律效力體系。對於法律效力層次的具體劃分,尚有不同看法,但大致可以概括為四個層次。
最高層次:憲法具有最高法律效力。
第一層次:全國人民代表大會制定的基本法律的效力層次屬第一層次。
第二層次:全國人民代表大會常務委員會制定的法律的效力為第二層次。
第三層次:國務院制定的行政法規的法律效力層次為第三層次。
地方層次:地方立法主體制定的地方法規,包括一般性地方法規和自治地方法規,特別行政區地方法規,其法律效力的層次為地方層次。
--張根大著:《法律效力論》,法律出版社,1999年版,第180-181頁。

可以根據法律的位階高低來識別法律效力的層次高低。識別法律效力層次高低的具體標准主要有三條:(1)根據主體識別。立法主體的地位高,其制定出來的法律的效力層次也相應比較高。(2)根據立法依據識別。一個法律依據另一法律而制定,則這個法律的效力層次低於另一個法律的效力層次。(3)根據效力范圍識別。如果是全國性的法律,則其效力范圍施於全國,法的有效條件是指法律規范得以實施生效的內部環境和外部環境。法的有效條件就內部環境而言,有以下幾點:(1)必須是現行有效的法律規范;(2)必須與上一等級的法律規范不相沖突或抵觸;(3)法律規范必須在它約束的時間、對象和范圍之內才有效。就外部環境而言,其條件為:(1)它必須是在合法政權機關的制定或認可下產生的;(3)它必須有合法有效的國家強制力保障。
--葛洪義主編:《法理學》,中國政法大學出版社,1999年版,第341頁。

應然法律效力可分為兩個層次。第一個層次是完全的應然法律效力;第二個層次是相對的應然法律效力。
完全的應然法律效力,它是指某一法律在生效日之後失效日之前這一連續的時間段中法律所具有的應然作用力。相對的應然法律效力,它是指某一法律在其公布後生效日之前這一時間段和法律失效日之後因溯及力問題仍被適用而產生的某一時間段中法律所具有的一定條件下的應然作用力。
--張根大著:《法律效力論》,法律出版社,1999年版,第194頁。

由於法律規范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規范決定的方式被創造的,因此,後一個規范便成了前一個規范的效力的理由。調整另一個規范的創造的那個規范和另一個規范之間的關系,用空間比喻語來說,可以表現為高級和低級的一種關系。
--[奧]凱爾森著:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,中國大網路全書出版社,1996年版,第124頁。

凡是這樣一個承認規則被接受的地方,就為私人和官員提供了確認主要的義務規則的權威性標准……在一個有各種不同的法的「淵源」的現代法律制度中,承認規則相應地比較復雜:即確認法的標準是多重的,通常包括一個成文憲法,立法機關的法規和司法判例。在大多數情況下,通過將這些標准排列為相應從屬和優先的次序的方法,對可能發生的沖突作出規定。正是按照這種方法,在我們的制度中,「普通法」從屬於「制定法」。
--[英]哈特著:《法律的概念》,張文顯、鄭成良、杜景義、宋金娜譯,中國大網路全書出版社,1996年版,第101-102頁。

F. 法律效力包括哪些方面

我國法律的效力層次是多層次性的結構體系。在法律效力層次結構體系中,各種法律的效力既內有層次之分,又有相容互聯系,從而構成一個龐大的我國法律效力體系。法律效力層次的具體可以概括為四個層次:
最高層次:憲法具有最高法律效力。
第一層次:全國人民代表大會制定的基本法律的效力層次屬第一層次。
第二層次:全國人民代表大會常務委員會制定的法律的效力為第二層次。
第三層次:國務院制定的行政法規的法律效力層次為第三層次。
地方層次:地方立法主體制定的地方法規,包括一般性地方法規和自治地方法規,特別行政區地方法規,其法律效力的層次為地方層次。

G. 誰給我一篇法律論文講對法律的認識

法律的生命在於推理
——我眼中的中國法學的困境和出路
「不可調和的調和,矛盾的結合,對立的綜合——這些就是法律的問題。」
——卡多佐
「法律的生命不在於邏輯,而在於經驗。」
——霍姆斯
摘要:本文從中國法學當下的困境——因非法律因素的干預造成法律結果的不確定性,以至於人們普遍對法律失去信仰,甚至信心——出發,強調在法律適用中法律推理(主要是實踐推理)的價值,以期通過對形式正義的追求,使法律更具明確性,挽回普羅大眾對法律的信心,最終實現追求實質正義的目的。至於如何使法律更加明確,更具預測性,我選擇的進路是建立以類比推理為基礎的遵循先例原則。
關鍵詞:法學困境? 法律推理?? 演繹推理? 實踐理性? 類比推理? 遵循先例? 判例制度?
一.我所謂的當下中國法學的困境?
在我看來,中國法學的最大困境乃在於它的權威遠沒有達到它應該有的高度。這種表現是多方面的。「法律必須被信仰,否則它將形同虛設」[1] ,而「敬法者始能成為護法者」,但中國當下的法律人顯然沒有足夠尊敬法律[2]。有學者指出,中國法學困境的關鍵是因為主體性中國的身份缺失。中國的法律人迷失了自己,成為留聲機或者傳話筒,看似對一切事物都思考,但唯獨「對思想根據本身不思想,根據本身是沒有的,或者說是物質的」,以至於「我們沒有中國自己的未來,擁有的只是西方的過去和今天」[3]。而這在我看來也是其對中國自有法律信心缺失的表現。法律人尚且如此,遑論普羅大眾。
中國人並不習慣法律思維,中國人乃是最務實的。中國人習慣的是信仰權威[4],所以,「有困難找政府」才是中國人數千年連綿不絕的思維方式,期待青天大老爺出來給自己做主才是大多數中國人的期望。這種傳統鄉土中國[5]留下的深深烙印,已經成為我們民族性格的一部分,難以更易。而所謂法治又必須首先活在普羅大眾心中成為其生活之常態始有實現之可能[6]。這種悖論造成了法律在現實中的尷尬[7]。
而造成這種狀況的最主要原因又是什麼?我認為是法律的不可預測性。所有人都知道,法律並不是我們尋求解決問題的最終途徑,甚至不是主要途徑(遑論唯一途徑)。「大案講政治,中案講影響,小案講法律」這幾乎是一條眾所周知的潛規則,深深藏在每個法律人(至少是司法者)的腦海深處,無論遇到什麼案件,這條原則總是扮演著過濾器的角色。所以毫不誇張地說,法律最多隻是第三選擇。這是所有法律人的悲哀。
所以,當法律(特別是司法和執法中)過多摻雜進意識形態、政治、民願、道德等其他因素之後,法律並不能給人以確信。也正是這種不確信導致了普羅大眾甚至法律人對法律的不信任。而中國的法律人顯然又沒有告訴,似乎也沒有資格(甚至是違心地)告訴普通人「法律是確定的」[8]。當然即使他們說了,有多少人願意天真地相信也實在是一個不難想像的問題。
二.法律推理
中國的法律不是純粹的法律,中國的法律問題也不是純粹的法律問題。「天理,國法,人情」,國法夾在兩者之間,求上不得,求下不能,不能動彈[9]。即使在有限的運用法律來解決現實問題的時候,法律人所體現的業務素質依然讓人難以恭維[10]。
弗里德曼用資訊理論的觀點分析了法律制度的一般過程,並將這個過程分為原材料的輸入、加工、判決輸出和信息反饋等階段[11]。我在這里集中討論的是第二階段,也就是認定事實和適用法律,即法律信息的處理和思維加工過程。其中最主要的是法律分析的問題。
按照波斯納的觀點,法律分析是對法律概念之間關系的探討。而博登海默乾脆認為法律分析就是分析推理,也就是法律推理。這兩種說法都難免太抽象。那麼法律推理究竟是什麼呢?德沃金說:「法律推理是建設性闡釋的一種運用,我們的法律存在於對我們整個的法律實踐的最佳論證之中,存在與對這些法律實踐做出盡可能最妥善的敘述之中。」[12]
由此可見,法律推理是個極其龐大復雜的概念,甚至可以包含法律解釋。它是邏輯思維方法在法律領域中的運用,即對法律命題所進行的一般邏輯推演[13]。可以說,它貫穿於法律適用的始終,甚至還一直都是關鍵。
法律推理根據法律推理在不同難度的案件中所表現出的不同邏輯形式和推理規則,可以劃分為形式推理和實質推理兩部分[14]。
三.法律問題有正確答案嗎?
但在進行法律推理(分析推理)之前,我們首先應該考慮這樣一個前提:法律問題存在正確答案嗎?因為這一問題實際上乃是法律推理是否必要、是否有效的合法性基礎。
德沃金相信法律問題客觀上必然存在唯一正確的答案,「多年來我一直在批駁實證主義者的主張,即對有爭論的法律問題不可能存在正確的答案而只有不同的答案;我一直堅持認為在大多數案件中可以通過推理和想像的方法去求得正確答案。」[15]但顯然波斯納不能完全贊同這種觀點。他稱德沃金為「道德實在論者」,主張衡量法律推理結論正確與否只有一個合乎情理的標准,認為客觀性是指「我在情理上認為其他具有常規智力和良心的人們都可能會合乎情理地當作正確的東西」[16]。有論者認為,他「把正確性和真理性對立起來,陷入了一種真理神秘論」[17],會導致法律沒有明確性,從而變得不可預測[18]。這是不可思議的。我認為法律問題從來不會像數學或者物理邏輯那樣能夠用公式窮盡一切可能,最終得到真相。法律問題因為人為的參與,不自覺地必然會摻雜很多個人以及群體的價值判斷,這種價值判斷使得法律問題很難說能有一個客觀答案[19]。而只能通過各種綜合實踐理性的方法找到最為符合我們這個時代大多數人認同的情理的答案。
但這並不意味著法律的不可預測。在後面我將論述,建立合理的先例制度就是十分有效的解決方法。
四.邏輯推理(司法三段論)的作用與缺陷
相信對大多數(法律)人而言,法律推理就是司法三段論。尤其在分析法學家看來,「所謂法治就是要求結論必須是大前提和小前提邏輯必然結果」,但這種將法律適用看作是自動售貨機式的簡單思維[20],「即使在亞里士多德必然推理和辯證推理的意義上也是一種倒退」[21]。不過在簡單案件中,其實演繹邏輯的簡單推論已經足夠了。
演繹推論的實質/關鍵是:個案是否是規則的一個事例。還是以這個可能是最著名的三段論為例:「所有的人會死;蘇格拉底是人;所以蘇格拉底會死。」論證的有效性不過在此:蘇格拉底會死這一結論,包含在第一個前提——「人」的定義——之中。事實上,大前提說的只是,這里有一隻標有標簽「人」的盒子,盒子裡面有一些東西,其中每一個都是「會死的」。小前提告訴我們,盒子里的東西都是有名字牌,其中一個名字牌上寫著「蘇格拉底」。當我們把蘇格拉底拿出盒子時,我們就知道他會死,因為盒子里僅有的東西都會死。波斯納指出這種三段論之所以擁有令人信服的有效性是因為使用了一個隱喻,一個箱子的隱喻[22]。
演繹推論的適用前提有兩個[23]:1、法律體系的公理化:窮盡事理和自成體系。A、法律體系是完備無缺的;B、體系是和諧一致的,不允許同時肯定又否定一個命題;C、消除了所有符號表述規則及其適用領域方面的模糊性。2、法律命題的形式化。
演繹推理(司法三段論,或者如波斯納所言還包括所謂預設三段論)對於維護法律的確定性和法治原則依然起著至關重要的作用。只是一但遇到疑難案件或是涉及倫理的案件(也就是我們並不能清楚知道什麼是那個「箱子」,其中裝的又是什麼的時候),僅憑演繹推理就無能為力了。除此之外,演繹推理本身還存在一個致命的缺陷[24]:三段論的合法性和它的真實可靠性並不必然一致。它的真實可靠性不僅取決於具體的三段論是否合法,而且取決於前提是否真實。也即,當大小前提存在虛假的情況下,結論是否正確是或然的,並不確定。再用關於蘇格拉底的另一個恰當且著名的例子加以說明:「所有的斯巴達人都很聰明;蘇格拉底是斯巴達人;因此,蘇格拉底很聰明。」在這里,盡管結論正確,但由於大小前提都是錯誤的,所以它真實但不合法。而這必然在司法實踐中給人帶來難以名狀的困擾。
五.實踐理性粉墨登場
那麼,如何克服演繹推理對疑難案件的無能為力呢?波斯納的方法是主張用「實踐理性」的推理方法對邏輯推理加補充[25]。實踐理性「這一術語缺乏一種標准含義」,至少有三種不同的用法[26]。但「一般來說,實踐理性方法是與邏輯推理的純粹理性方法相對應的注重行動的方法。實踐理性則是人們用以做出實際選擇或者倫理的選擇而採用的方法;它包括一定行為的正當化論證和相對於一定目的的最佳手段的確定,其中起決定作用的因素是經驗智慧。所謂實踐理性就是法官、律師在一個個具體案件的法庭審判實踐中,在一次次急中生智的法庭辯論中表現出來的經驗智慧。」[27]
實踐推理應該包括若干實踐理性的方法,其中常識推理、直覺推理、類比推理和解釋推理則是典型。中國其實並不缺乏類比推理的傳統,所謂「春秋決獄」在某種意義上說就是一種最為簡單樸素的類比推理的方法[28]。只是隨著近現代中國選擇大陸法系發展道路,並且沒有建立起判例制度,才使得類比推理式微。
而「在大多數現代法律人看來,法律推理的中心是類比推理」[29]。
六.「善推而已矣」——類比推理是什麼?
「類推推理,亦就是將一條法律規則擴大適用於一種並不為該規則的語詞所涉及的、但卻被認為屬於構成該規則之基礎的政策原則范圍之內的事實情況。」[30]所以,類比推理實際上就是根據兩個對象某些屬性相似而推出它們在另一些屬性上也可能相似的推理形式。它的基本邏輯形式是:
A事物具有a,b,c,d,? B事物具有屬性a,b,c;所以,B事物有屬性d[31]。
就法律適用而言,「類比推理在法律適用過程中的公式大體是:甲規則適用於乙案件,丙案件在實質上都與乙案件類似,因此,甲規則也可適用於丙案件。」[32]所以類推其實就是「以前一個案件的相同方式來判決後一個案件。」[33]
這實際上就是遵循先例的判例制度的基本原則。
七.遵循先例原則
「當今,英美法系中站支配地位的觀點認為,明確或隱含地提出某個法律主張的法院判決——特別是終審法院的判決,構成了法律的一般淵源和正式淵源」。但「在羅馬法系國家中占支配地位的理論認為,司法先例不應當被視為是法律的正式淵源。」不過我以為隨著兩大法系的不斷交流融匯,大陸法系國家並不能僅僅因為查士丁尼的命令——「案件應當根據法律而不應當根據先例來判決」[34]——就對判例制度心存偏見。而大陸法系國家顯然也已經注意到了這個問題,事情正在起變化[35]。在大陸法系國家,「一系列對法律主張做出相同陳述的判例,其效力幾乎等同於英美法院的判例或一系列英美法院判例的權威性。注意到判例匯編是頗具意義的,例如,德國最高法院認為,一位律師如果無視法院在其正式的判例匯編中所發表的一個判例,那麼他本人便應當對此產生的後果對其當事人負責。」在中國,自1992年開始,最高人民法院也委託中國應用法學研究所每年都主編《人民法院案例選》,也有學者公開呼籲應當盡快建立起「中國自己的判例制度」。
我以誠實信用這則號稱「帝王條款」的原則為例,來研究遵循先例原則的現實意義。在我國的《民法通則》第四條只簡單提及此名稱而已,相關法學教科書對此也語焉不詳[36]。我以為這就是缺乏判例制度帶來的隱憂,因為這種道德條款很難用語言表達清楚。而在英美法系國家,誠實信用原則是建立在一個個具體的案例中的,後來的法官或者律師只要運用亞里士多德所謂的從部分到部分的推理方式便可以輕松得出在他經手的案件中是否存在違反誠實信用原則的問題——盡管這並意味著他們能指望先例能像手套一樣被輕松套在新的案件之上。
八.建立完善中國自己的判例制度
因此,我國建立判例制度勢在必行。成文法相對滯後和若干抽象原則難以解釋的特點,使得判例制度這種能有效彌補這些缺陷的制度的建立成為迫切的需要。而如前所述,中國的司法傳統並不排斥判例制度[37],這使得在我國建立判例制度成為一種可能[38]。甚至有學者指出,我國最高人民法院公布的案例選編是有判例之名而無判例之實,我國早已出現判例制度的端倪。這或許是有道理的,但還是應該注意到案例和判例兩者之間還是存在質的區別的。
就目前而言,建立判例制度至少有如下幾種明了的益處:1.補充成文法漏洞與不足;2.彌補法律解釋的抽象性與不足;3.積累經驗,推動立法;4.利於法院司法裁判。
那麼,應該如何建立判例制度呢?這不是我所能探討的范圍了。但「小子姑且妄言之」,這不外乎是誰來/怎麼選、怎麼編、怎麼公布、怎麼更改判例的問題,而這一切都需要制度甚至是立法的確定和保障。
而一旦建立起行之有效的判例制度,在我看來就可以最大限度地規范和約束法官的司法裁判,減少其任意性。也可以更大程度地提高律師的業務素質,最終帶動整個法律人職業共同體的良性發展。這樣無疑是恢復民眾對法律信任的關鍵一步。這一步遲早要走出,我們不走誰來走,現在不走何時走?[39]
九.結語:敢問路在何方?路在腳下!
辯證唯物主義認為:「在絕對真理的長河中,人們對於各個一定發展階段上的具體過程的認識只具有相對的真理性」。[40]如果我們非得找到真理,找到萬全的辦法才能行動的話,我們無疑只是在等死。
我願是布萊克筆下的掃煙囪的孩子,又願如葉芝為自己選的墓誌銘一樣:
「對生與死,
冷眼一瞥,
縱馬向前!」
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空中飄 2010-12-12
一、法律傳統資源[1] 界說

(一)關於「傳統」

什麼是傳統?傳統在歷史之流的滾滾風濤中形成,一個古老民族的歷史傳統,總給人以混茫幽遙的印象,似乎無比豐厚,而又無從把握。據徐復觀先生的考證,「傳統」一詞在中國典籍中最早出現於《後漢書.東夷傳》。[2]但所指的只是統治者的權位繼承,與今天所講的「傳統」相去甚遠。中國過去有「道統」的名詞,但也不等於傳統。傳統這個詞,系從英文「tradition」翻譯過來的,而「tradition」又來自拉丁文「traditio」,其次根「tradere」的含義是「引渡」,是一件東西從一個人傳到另一個人的意思。E.希爾斯認為,傳統意味著許多事物。就其最明顯、最基本的意義來看,它的含義是世代相傳的東西(tradium),即任何從過去延傳至今的東西。[3]關於什麼是傳統,還有很多觀點,在此不一一列舉,本文贊同對傳統的特殊限定,即它指稱得是「一種前近代社會文化成果的總和,具有相對穩定、內部和諧一致的系統的特質」。[4]

(二)關於法律傳統

本文所說的法律及法律傳統是從廣義的角度來理解的。狹義上,法律僅僅是法律條文與法典;而廣義上的法律及法律傳統包括那些實在法、法律程序以及法律的觀念和法律傳統的思維與價值判斷的標准。法律傳統可以理解為在現代社會還在發生作用的,古代法律體系中有生命力的法律文化傳統。它應該是一個歷時性概念,不僅存在於古代社會中,而且存在於現存社會之中,是由傳統法律生長和演化而來的對現實社會仍發生作用和影響的未曾間斷、不斷延伸的法律文化和精神。而傳統法律則是一個歷史性概念,時間上主要是指前近代。傳統法律資源就是所有前近代法律成果的總稱,是一個國家法律發展的根基。一定條件下,傳統法律可以轉化為法律傳統。

二、關於法律現代化

(一)現代化衡量的標准

關於現代化的概念,不同的學者曾經從不同的角度作了界定。

1.C·E·布萊克試圖從歷史發生學意義上對現代化加以理解,認為現代化一詞指的是「近幾個世紀以來,由於知識的爆炸性增長導致源遠流長的改革進程所呈現的動態形式。現代化的特殊意義在於它的動態特徵以及它對人類事務影響的普遍性。它發軔於那種社會能夠而且應當轉變、變革是順應人心的信念和心態。如果一定要下定義的話,『現代化』可以定義為:反映著人控制環境和知識亘古未有的增長,伴隨著科學革命的發生,從歷史上發展而來的各種體制適應迅速變化的各種功能的過程」。[5]

2.以研究中國現代化問題著稱的G·羅茲曼繼承布萊克的方法論原則,強調要把現代化看作是一個在科學和技術革命影響下,社會已經或正在發生著變化的過程,是人類歷史上社會變革的一個極其戲劇性、深遠的、必然發生的事例。[6]

3.M·J·列維則從社會結構功能主義的立場出發,把現代化視為整個人類社會的一條普遍發展道路,指出「現代化畢竟是社會現實中的希望之星,是前所未有的生活方式的飛躍。現代化是社會唯一普遍出路。」[7]

上述種種關於現代化的觀點, 「盡管側重有所不同,但都顯然包涵著這樣一個判斷:現代化所謂一個世界性的歷史進程,乃是從傳統社會向現代社會的轉變和躍進,是人類社會自工業革命以來所經歷的一場社稷社會生活主要領域的深刻變革過程。」[8]「現代化首先是一個變革的概念,是傳統生活方式極其體制向現代生活方式極其體制的歷史更替」;[9]「其次,現代化是一個連續的概念。是一個漫長的歷史發展和變遷的過程。」[10]

在筆者看來,現代性和傳統性並不是互相對立和排斥的極端狀態,在任何社會中都不存在純粹的現代性和純粹的傳統型。相反,現代化過程是一個傳統性不斷削弱和現代性不斷增強的過程。每個社會的傳統性內部都有發展出現代性的可能,因此,現代化是傳統的制度和價值觀念在功能上對現代性的要求不斷適應的過程即:經濟領域的工業化,政治領域的民主化,社會領域的城市化以及價值觀念領域的理性化等方面的互動過程。

(二)法律現代化的含義

法律現代化就是指一個國家的傳統型法制向現代型法制變遷的過程。在靜態方面,法律現代化意味著已公布的法律是體系完整、層次分明、結構均衡、規范協調、體例統一,並且體現人民意志、適應社會發展、代表人類前進趨勢的「良法」;在動態方面,其意味著法律「在任何方面得到尊重而保持無上的權威」。簡言之,法律現代化的目標是「法治」(rule of law)的實現。

三、法律傳統在法律現代化過程中的地位與作用

(一)內發先行型國家

在現代世界的諸多法律傳統中,以大陸法系和英美法系的影響最為廣泛,而兩大法系在演進的道路上又都和羅馬法[11]不期而遇。所不同的是,兩大法系的代表性的國家對羅馬法卻採取了迥然不同的態度:作為英美法系的發源地的英國在很大程度上排斥羅馬法的影響,走上了較為獨立的法律發展道路,形成了以普通法為核心的一種法律傳統;而以德法為代表的歐洲大陸的國家則採取吸收羅馬法的方式進行法律的現代化,形成了以羅馬法為底蘊的大陸法系。英德兩國實質上都是吸收了包括羅馬法、日耳曼習慣法在內的諸多先前法律成果的結果,英國吸收了大量的羅馬法的先進成分[12],德國中也保留了許多日耳曼習慣法的合理內核。

1.英美法系——以英國為例:英國法律史學家霍茲豪斯認為:西歐國家法律體系的基礎,部分是羅馬法的殘余,主要的是由基督教神學家所調和的蠻族習慣以及教會所保存的羅馬法學家的政治與法律思想。從來源看,英國的法律傳統綜合了日耳曼因素、羅馬因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其碩士論文《英國法中的羅馬法因素》⑤中提出英國對羅馬法吸收方式與大陸國家的不同也可能是英國法獨立於羅馬法傳統之外的一個原因。在普通法建立之初,法官們都是精通羅馬法的,布萊克頓就是一例,他們在簽發令狀時受羅馬法的影響是難以避免的。但問題的關鍵就在於令狀和判例這一普通法的發展方式。普通法以令狀為依據,以判例為表現形式,這使得更抽象化、將法律規則和規則的理由相分離的羅馬法只能溶於普通法之中,而無法以法律規范這一傳統形式表現;另外由於又受制於普通法的思維方式,即便是專家也難以發現羅馬法的影響。而且法系之間最直觀的區別在於法律的表現形式和思維方式而非內容,這一事實又強化了英國法的獨立地位,形成獨立於羅馬法之外的法律傳統。

(1)中央法院系統和巡迴審判。11-12 世紀,在中央王權的不斷強化過程中,審判權也向中央集中。開始由國王及其政府巡迴審判,但隨案件的增加和為了消除不定期巡迴審判的弊端,逐漸形成了固定於威斯敏斯特大廳的三大王室法院,巡迴審判在亨利二世時也進一步制度化。他們的作用是統一地方的習慣,形成了「王國的統一習慣」,這是任何地方領主法院都作不到的。而且,密爾松認為,適用這些習慣的法院由地方法院轉為王室法院,使習慣的性質發生了改變,「王室法院……認為這些習慣只是一些規則和抽象的權利,」習慣就變成了法律。這種將不成文的習慣轉變為法律,並用判決的形式固定下來的結果就是形成了英國自己的法律傳統。

(2)令狀制度。令狀是王室法院管轄權的依據,也即欲獲得王室法院(也即後來的普通法)的救濟,必須獲得令狀。而每一令狀都是對一種爭端的處理並包括相應的程序。

(3)陪審制。先前的陪審團是證明法律和事實的證人,他們為當時的巡迴審判提供當地的習慣,為後來統一全國習慣打下基礎。這里指的是小陪審團,它是為取代神明裁判和決鬥法等落後的裁判方法而設的理性的審判方法。它的運用使王室法院吸引了更多的當事人,促使王室法院的管轄權不斷擴大,這是它對普通法發展的第一個貢獻。另一個貢獻是,由於陪審團不是上帝,而是由會犯錯誤的一般人組成的,概括的證據則會誘導他們犯錯誤,這迫使法院改變以前概括的陳述和抗辯方式,使陪審團「在考慮事實的細節之後才作出」判決。這使得實體法開始產生。

(4)辯護士。辯護士是在王室法院固定和小陪審團產生以後出現的。當固定的王室法院建立以後,鄰人誓證就維系不下去了,從地方帶一群鄰人到倫敦進行訴訟是不經濟的,於是倫敦就出現了一批職業法律者。他們既非鄰人,其作用就不可能是誓證了。加上陪審團的世俗性(如上所述),於是他們的作用就是替原告詳細地而非概括地敘述事實,替被告一句一句地對原告的敘述進行抗辯。而每一種抗辯都是以承認一種規則為前提的,後來人就是從這些辯護士的抗辯中尋找法律規則的。[14]而令狀制度的復雜性以及選錯令狀的後果導致了辯護士的增加和專業化,最終形成了封閉的行會式的律師團體。

(5)法律文件。法律文件是對法律過程的記述,後來則成為法律教育的基礎和法律淵源的資料來源。第一種是《令狀匯編》,由於訴訟必須以正確的令狀開始,而了解王室普通法也需要令狀知識,而此類書籍的大量存在又為令狀制度的固定化打下基礎。第二種是大法官的作品,其中以格蘭維爾和布萊克頓的最為著名。書的基本內容是關於令狀和判例的使用方法。第三種是《法律年鑒》,它記述了從訴訟以令狀開始到判決結束的整個過程,尤其是關於陳述和抗辯,它將陳述士陳述和抗辯中記錄下來,也即記錄了對案件適應的實體法。沒有人像羅馬法學家一樣寫決疑作品之外的法律評述和體系化的教學用書,沒有將事實簡化成一兩句話的評注,只有程序性的令狀和具體冗長的辯護辭。這些法律文件為法律教育提供了在當時法院中實用的法律知識;這些法律文件的內容又主要是對令狀和判例的評述,這促進了英國法律教育以及英國法律獨特傳統的形成。

(6)法律職業和法律教育。開始有法官而無法律職業,那時的法官是由教會人士擔當的,他們在更大意義上是行政人員;律師並不存在,但後來發生了變革。正如上文所說,由於抗辯和選擇令狀的復雜性和重要性,陳述士出現了,而且到十三世紀末在高等法院已成為一種封閉性的職業,也即律師了。同時就有從這些律師中選拔王室法院法官的傾向,自十四世紀開始,這種做法已成為確定的習慣。統一的英國的法律職業形成了。

(7)判例法。布雷克頓說:「不過,如果出現了相同的案件,就應該用一種相同的方法來判決:因為從判例到判例比較好處理。」這種因素的作用是將書面形式固定的訴訟中體現的習慣法實質上作為了以後審判的法律依據,也即即使當時沒有太多的制定法,法官也可以從以前的判決中尋找到法律依據,而不需要考慮是不是自己按照公平觀念、或是吸收外來法進行判決。

H. 法理學論文,關於法律的效力。求大神說幾個可行的思路。謝謝

1、先解釋法律效力的內涵與外延
關於什麼是法律效力,還存在諸多不同的看法。通常有廣義和狹義兩種理解。從廣義上說,是泛指法律約束力和法律強制性。不論是規范性法律文件,還是非規范性法律文件,對人們的行為都發生法律上的約束和強製作用。它們之間的區別在於:規范性文件對人們的行為產生普遍的約束作用,非規范性法律文件,如判決書、調解書、逮捕書、公證書等都不具有這種普遍約束力,只具有具體的或特定的法律效力。狹義的法律效力是指法律的生效范圍,即法律對什麼人、在什麼地方和在什麼時間適用的效力。」盡管這種解說在一定程度上也能說明法律效力問題,但明顯地是一種關於法律效力的發散式說明,缺乏邏輯上的嚴整性。並且該狹義的法律效力概念事實上所講的是法律效力的范圍,而不是法律效力這個概念本身。
2、法律效力是內含於法律規范中的對法律調整對象產生作用的能力。
其一,法律效力內含於法律規范之中。
其二、法律效力乃是法律規范對法律調整對象產生作用的能力。
法律規范由內部向外部(法律調整對象)的輻射力(包括規范力、調整力和強制力等等)。法律制定的目的,不在於法律本身,在於實現社會交往主體之間有序、自由與和諧的生活。這一目的的實現,只有法律發生效力時才可取得。因此,法律效力是法律從靜態的規則走向動態的實踐,從明晰的文本走向復雜的社會之力量源泉所在。
第一,法律的內部效力。它是指在國家體系內部不同板塊和不同層級之間法律的效力關系問題。一國的法律體系,既有橫向的板塊構造,其中公法、私法和社會法,以及內國法和國際法等之間事實上只能是板塊的構造。那麼,它們之間是否有效力關系?一國的法律,不論有多少板塊構成,其效力在總體上應是互補的。不同板塊之間的法律之間,發揮著構織法律秩序的整合效力。這就決定了在不同板塊的法律之間,具有明顯的制約、交涉和整合效力。顯然,它們之間的效力是通過橫向的、相互作用的機理而形成的。可見,在不同板塊之間的法律間所要解決的效力問題,乃是其間的效力合作問題。
至於在不同層級的法律之間,照樣存在著效力關系問題。這就是所謂法律的效力層級問題。在上、下不同的層級之間,低層級的法律要服從高層級的法律。但在同一級別的法律中,為了維護一個國家的整體秩序、安定和完整,必須在同一級別的法律之間保持效力合作。否則法律就不再是國家統一秩序的建構者,反倒是破壞者。這更需要高層級法律對低層級法律的有效制約。
我國盡管是單一制國家,在大陸完全按照單一制國家的法律層級效力准則在立法。但隨著一國兩制原則的施行,對於特別行政區我們實行了類似聯邦制國家之不同層級間法律效力的模式。這使得我國不同層級之間的法律效力關系體現出明顯的立體型和多樣性的特徵。
第二,法律的外部效力。它是指法律對其調整對象的作用能力。外部效力強調的是其實踐意義的效力。法律被公認為是有別於純粹理性的實踐理性,因此,法律制定的意義不在於僅僅追求邏輯形式上的圓滿(當然,這很重要),而在於法律制定後能否以規則來對社會實踐或者主體交往行為發揮實際效力。
首先,法律的空間效力。它所指的是法律在什麼空間范圍內有效的問題。可以將空間效力分為域內效力和域外效力兩個方面。
其次,法律的時間效力。它是指法律能夠對其調整對象產生效力的期間范圍。所涉及的具體問題有:法律的生效問題、法律的失效問題和法律的溯及力問題。
關於前者,一般存在兩種情形,其一是法律頒布即生效;其二是在該法律或其他法律中專門規定某一法律的生效日期。究竟選擇何種模式?乃由立法者所決定。
關於中者,大致存在三種情況:其一是法律明定的時間效力期限屆滿;其二是因相關的新法律制定而使與新法律沖突的原先的舊法律自然失效;其三是法律調整的對象不復存在。
關於後者,即新生效的法律對既往所發生的社會事件和主體行為有無追溯力的問題。如有,則為有溯及力;如無,則為無溯及力。大體說來,各國法例中不外乎如下幾種規定。即從舊原則,按此,則新法律無追溯力;從新原則,按此,則新法律完全有追溯力;從輕原則、從新兼從輕原則以及從舊兼從輕原則,按此,則新法律在符合法定條件時有部分溯及力。
3、、法律的合法性效力--實質合理性追求
法律效力的邏輯前提是什麼?或者說法律為什麼對人們有效力?有人說,那是因為法律有國家強制力作後盾。無疑,某種強制力量的存在是法律能夠發揮效力的不可或缺的因素。完全歸諸於某種權力強制力量,顯然,只能使法律被動地發生效力。雖然我們知道,不間斷的強制也會形成某種自覺和「文化」,然而,這種以犧牲主體自治和自由為前提的「文化」,不去生產它也不值得遺憾。
詳細論述自己來……
4、法律的邏輯技術效力--形式合理性追求
法律既然是一種規范表達方式,就在客觀上存在著如何表達這樣一個技術問題。法律規范要合乎形式邏輯之規定。法律規范要符合語法之規定。法律規范要符合修辭之規定。當然,要使得法律具備更大的效力,就需要程序自身必須正當。當然,法律效力的邏輯技術因素還包括了其外在的保障機制-即法律的強制性。
5、法律效力與司法
盡管法律效力是預先存在於法律規范中的,一般說來,司法活動只是根據具有法律效力的法律所進行的一種法律適用活動。法律效力與司法之間究竟是何種關系?
第一,司法是法律效力的實現機制。也是人們糾紛的最後救濟機制。
第二,司法是法律效力的創生機制。英美判例法模式中
第三,司法是法律效力的補救機制。法律的解釋機制

I. 作為一名當代大學生如何樹立和維護社會主義法律權威(1500字左右的論文)

1.一、大學生應當具備的法律意識
法律意識是公民理解、尊重、執行和維護社會主義法律規范的重要保證,公民的遵紀守法行為不會自然產生,而是在一定法制觀念,法律意識的指導下實現的,具備了社會主義法律意識,就會做到不僅不犯法,而且能積極維護法律的尊嚴。大學生樹立法律意識,是現代化法制建設的要求,也是成為一名合格的接班人的需要。而作為大學生應當具備哪些法律意識呢?首先,應培養學生依法辦事的思想觀念,不僅要遵紀守法,而且要監督社會主義法律的遵守和執行, 堅決同一切違法犯罪行為作斗爭,使社會主義法製得以真正實現。其次,培養憲法和法律具有最高權威的觀念。樹立法律權威即尊重憲法和法律的權威。任何個人和機關、組織都不具有超越干法律之上的權力,都必須依法辦事,堅決反對「權大幹法」,「人情大幹法」的法律虛無主義觀念。使大學生認識到自己在國家生活中所處的地位,無條件地服從和遵守國家的憲法和法律。再次,也即最重要一點,即培養大學生權利義務相一致的觀念。法律最主要的精神即強調權利與義務的統一性。公民要正確對待權利義務關系,既要依法行使法律賦予公民的權利,也要履行法律賦予公民的義務,讓大學生形成正確的公民意識,以社會主義法律為武器,捍衛自己的正當權利,在享有個人所擁有的權利時,不忘記尊重和承認他人的合法權益,不忘履行對國家,對社會,對他人的義務。同時,應杜絕一切不勞而獲的錯誤思想,培養只有付出才有收獲的良好觀念。另外,應培養大學生法律與自由相統一的觀念。我國憲法和法律從各個方面規定了公民的權利義務,人們在法律規定的范圍以內,有著極為廣闊的自由活動天地。公民在行使自己權利時要慎重考慮自己的言論、行為的社會效果,不得損害國家、集體的利益和其他全民的合法權益。大學生應樹立與社會主義民主與法制密切聯系的自由現,珍惜和維護安定團結的局面。最後,應培養公民在法律面前八人平等的觀念。公民在法律面前人入平等,主要指公民不分性別、民族、種族、職業等一律平等地享有法律規定的權等地承擔法律規定的義務,不管是什麼人,只要是犯了法,都要依法受到追究。公民在運用法律上一律平等,不允許任何人享有特權。平等原則是社會主義民主與法律的精髓,也是鄧小平同志一貫強調的法制原則,所以要教育大學生樹立公民在法律面前八八平等的觀念。
二、大學生法律意識的培養
(一)進行普法教育
要提高大學生的法律意識,必須採取多種途徑和靈活多樣的方法。1998年教育部關於「兩棵」課程設置意見中提出,「法基」課通過讓大學生學習馬克思主義法學的基本理論觀點和鄧小平民主法制思想,基本的法律基礎,理解憲法和法律的基本精神、基本規定,理解和實踐十五大報告中提出的「依法治國」的基本方略,提高對法的重要性的認識,從而增強大學生法律意識。根據這一規定,在實際大學教育中則要堅持高校的普法教育。現今高校課程中也幾乎都沒有法律基礎課,但在開展普法教育及開設法基課程時,應注導在教學中注意培養大學生的法律意識。現今雖多數高校均已開設法律課程,但由於是公共課,課時少,學生多不加以重視,許多學生只求在期考中成績合格,這與當初教育部關於設置此課程的初衷相違背。作為一名法學教師,筆者從「教「這方面談談在對學生進行普法教育的幾點建議。第一,教學內容選擇:如前所述,法基課屬大學課程中的公共課,課時少因此在教學中,法學內容的選擇尤為重要。應充分考慮學生的特點與需要,有針對性地突出重點,在『少而精」方面作文章,應講授與學生有一定聯系的部門法,如民法、刑法、消費者權益保護法、勞動法等,由干與學生密切相關,因此也容易提高學生興趣,增強普法效果,從而也使學生通過普法教育了解法律,值得運用法律手段保護自己合法權益。第二點即要對教學方法進行改革。以往的普法教育,法學教師多採用講.授這一單一的教學方法,使學生上課提不起精神,更不用說去努力學習法,以法保護自己。因此,加強對教學方法的改進也是真正提高普法效果的有效途徑之一。因此在教學中因採用多種方式方法,比如課堂討論,多進行案例分析,結合錄像等多媒體教學,提高學生學習的積極性,才能使普法達到我們所要達到的效果。
(二)多組織學生進行與法律有關的活動
只是通過開設法基課程,進行普法教育,不足以使學生真正提高法律意識。普法教育畢竟過於抽象,要真正喚醒學生的法律意識,應採取一些更具體,更行之有效的辦法,針對大學生年齡及性格特點,把法律意識的培養同組織活動相結合、達到事半功倍的效果。這里,筆者談幾個這方面的建議。1、組織學生開展「模擬法庭」活動。學生通過自己模擬法官、律師、檢察官、被告等角色,能更加深刻地把我國一些訴訟法程序掌握,也通過模擬對犯罪分子的審判,對旁聽的學生起到震懾作用,提高他們守法的警惕性,從而自覺守法。2.組織一些有關法學方面的知識智力競賽,如前所述,我們的法學課程由於課時少,在教學;中,我們只能採用「少而精」的方法,在部門法選擇上,磨刀能控與崇全有密切共連的幾門部門法,但中國法學精深,我們要全方位了解我國法律,從而更全面提高我們的法律意識。則可通過開展以「某法」為主題展開知識智力競賽,學生通過這一活動,能主動去學習合同法內容,提高學法興趣,何樂而不為。第三,可組織學生去法院旁聽。大學生在大學期間,很多是課一堂——宿舍——食堂三點一線,大學生涯極為枯燥,通過組織學生去校外分聽法庭審理,能開拓視野,也能深入社會,了解社會的某方面,從而使學生能更深切地體會到用法律保護自己的重要性。另外,對於現今社會上的一些著名案例,諸如「胡長青受賄案」、「遠華特大走私案」等一些重大復雜案例,可組織學生看錄像,或請有關辦案人員或著名法學專家來校開講座,既能讓學生了解時事,也能更深切體會法律的權威,樹立「法大於權」的論點,從另一層面提高大學生的法律意識。最後,要徹底培養學生法律意識,轉變大學生某些錯誤觀念,也要重視提高大學生的文化思想道德水平,特別要同培養學生正確的價值觀結合起來,一個人樹立了正確的價值觀,道德觀就為其法律意識的形成和發展提供了主觀要件。(中共中央關於進一步加強和改進學校德育工作的若干意見)中明確指出要培養大學生法律素質,並把法律素質作為現代人素質的主要方面。大學生是未來社會主義現代化建設的骨幹力量,不學法,不懂法,沒有相應的法律知識.就不適應時代需要。因此,我們應努力提高法學教學質量,真正培養出一批具有全面法律意識的大學生。

2.論文摘要:法律意識是公民理解、尊重、執行和維護社會主義法律規范的重要保證,公民的遵紀守法行為不會自然產生,而是在一定法制觀念,法律意識的指導下實現的,具備了社會主義法律意識,就會做到不僅不犯法,而且能積極維護法律的一尊嚴。因此大學生樹立法律意識,是現代化法制建設的要求,也是成為一名合格的接班人的需要。
論文關鍵詞:大學生,法律觀念,法律權威
通過一些資料表明當今大學生中依然存在很多不容忽視的問題:
(一) 大學生的法律知識水平不高。
法律知識是法律意識的一個重要內容,是衡量法律意識水平高低的一個重要依據。雖然我國高校的大學生學過一些法律知識,但整體法律知識水平依然較低。
當前我國大學生大都重視專業課,而對法律基礎課不予以重視,只是臨到考試的時候突擊,應付了事,大多數學生重學分,輕實效,在這種思想的支配下,大學生不可能有扎實的法律基礎知識。高校大學生在有限的課時中獲得的法律知識也是有限的。
(二)大學生法律觀點偏差,法制觀念淡薄。
法律觀點、法律觀念是法律意識的組成部分,它是衡量法律意識水平的依據。它們與法律知識水平之間存在著密切的聯系。由於當前大學生的法律知識水平較低,法律知識薄弱,易產生錯誤的觀點、淡薄的法制觀念,部分大學生對法律的實現持懷疑、不信任的態度。大學生缺乏權利觀念,當自己的合法權益受到侵害時,不能積極主動地利用法律武器維護自己的正當權益。而是以消極的態度對待法律,甚至會放棄法律武器,採用報復的手段來討回「公道」,導致了違法犯罪的可能性。
(三)高等院校呈現出逐年上升的違法犯罪現象。
大學生犯罪問題已呈現上升趨勢,據一項調查表明:1965年,大學生犯罪占整個社會刑事犯罪的1%,「文革」期間,占整個刑事犯罪的2.5%,而近幾年,占整個社會的17%。眾所周知的2002年1月29日和2月23日,清華大學學生劉海洋先後兩次把摻有火鹼和硫酸的飲料,倒在北京動物園飼養的狗熊身上和嘴裡,造成多隻狗熊受傷。劉海洋在被拘留後說,自己學了法律基礎知識。知道民法、刑法等,但卻不知道傷害狗熊是違法犯罪。現在知道了,自己很後悔。如此可見,劉海洋並未將法律知識轉化為法律意識,用以指導自己的行為,從而不知道自己的行為是否正確。
因此,要從根本上抓起,就具體到高等院校對大學生法律意識教育的高度重視及各種有關法律方面的宣傳。我認為對大學生進行法律意識教育應著重以下幾個方面:
(一)、高校應注重《法律基礎》課的教學改革。
1、改變《法律基礎》課僅僅是思想教育和法律知識教育的看法,加大教學力度。
2、高校的《法律基礎》課應實行以法律意識教育為中心的教學改革,從而提高課堂教學質量、豐富教學內容,增強教學的說服力和吸引力,調動學生的學習積極性和主動性,從而來提高大學生的法律意識。
3、教師在教學手段上,應採用「案例教學法」。通過學生自己對案例分析及教師的指導、講解,使學生掌握法學原理、基本制度。這一教學方法,打破了原有的純理論知識滿堂灌的單一的教學方式,使原來以教師為權威的教學變成了師生互相交流,學生充分參與的平等對話,並組織學生進行案例分析和討論,充分發揮學生學習的積極性和主動性,從而達到掌握法律知識,使大學生形成正確的法律意識的目的。
(二)應營造對大學生進行法律意識教育的學校環境。
1、組織學生開展「模擬法庭」活動。學生通過自己模擬法官、律師、檢察官、被告等角色,能更加深刻地把我國一些訴訟法程序掌握,也通過模擬對犯罪分子的審判,對旁聽的學生起到震懾作用,提高他們守法的警惕性,從而自覺守法。
2.組織一些有關法學方面的知識智力競賽,通過這樣的活動促進同學們學習法律的熱情。
3.可組織學生去法院旁聽,通過組織學生去校外分聽法庭審理,能開拓視野,也能深入社會,了解社會的某方面,從而使學生能更深切地體會到用法律保護自己的重要性。
(三)開展心理健康教育來培養大學生良好的心理素質,從而提高大學生的法律意識。
大學生違法犯罪動機是內因和外因相互作用的結果。犯罪學認為,犯罪動機是犯罪人的內心動力,這種內心動力來自兩方面,一是行為人的內在條件(生理和心理需要),二是外在條件(各種刺激)。從哲學角度分析,犯罪人的各種需要是內因,而外在刺激是外因。[9]我們知道,外因要通過內因起作用。因此,高校應開展心理健康教育來培養大學生的良好心理素質,從而提高大學生的法律修養。首先,要讓學生通過心理衛生知識、性知識、性道德的學習,全面認識自我,掌握心理調適的基本途徑和方法,提高自身心理素質;其次,學校應建立心理咨詢機構。積極開展心理咨詢業務來引導大學生開發潛能、完善人格,全面提高和發展自己,使自己成為具有較強調節心理的大學生,從而抵制不良習俗的侵蝕,提高自身的法律意識。
由此可見高校培養大學生的法律意識,對其個人的成長,中國的法制化進程具有重要的意義。高校為了使培養出來的大學生能夠適應法制社會對人才的要求,就必須重視對大學生的法律意識教育。
從而培養學生依法辦事的思想觀念,不僅能夠自覺的遵紀守法,而且能夠監督社會主義法律的遵守和執行, 堅決同一切違法犯罪行為作斗爭,使社會主義法製得以真正實現。使同學們樹立起法律權威即尊重憲法和法律的權威觀念。任何個人和機關、組織都不具有超越干法律之上的權力,都必須依法辦事,。使大學生認識到自己在國家生活中所處的地位,無條件地服從和遵守國家的憲法和法律。同時也能夠培養大學生權利義務相一致的觀念。法律最主要的精神即強調權利與義務的統一性。公民要正確對待權利義務關系,既要依法行使法律賦予公民的權利,也要履行法律賦予公民的義務,讓大學生形成正確的公民意識,以社會主義法律為武器,捍衛自己的正當權利,在享有個人所擁有的權利時,不忘記尊重和承認他人的合法權益,不忘履行對國家,對社會,對他人的義務。使其在行使自己權利時慎重考慮自己的言論、行為的社會效果,不得損害國家、集體的利益和其他全民的合法權益。大學生應樹立與社會主義民主與法制密切聯系的自由現,珍惜和維護安定團結的局面。

3.大學生是半隻腳已經邁入社會的群體,是數量相當龐大的人群。我們法律的意識形態直接決定了社會法律意識形態的未來趨勢。因此,增強大學生的法制觀念是非常重要的。
由於觀念不同,造成了每個人之間對同一事物的的看法各有不同。雖然不是要要求每個人必須怎樣,但大家至少都應該明事懂理。平時可以多看看「今日說法」等有關法律的節目,看得多了,至少可以讓自己不再對「法」一無所知。
我們中國人幾千年來都存在著官管民的傳統觀念,而淡化了法律的權威。這是一種極其惡劣的風氣,但也是短時間內不可改變的事實。所以我們要從自身做起,改掉自己的舊觀念,為人處世要剛正不阿,不要去學太多社會上那些不好的風氣。凡事要和對方講理,而不是武力鎮壓。
總之,維護法律的權威包括樹立法律信仰、積極宣傳法律知識、敢於同違法犯罪行為作斗爭。當然,斗爭是以保證自身安全的前提下進行的。
大學生法律觀念,即大學生在現代社會環境下對法及法律現象反應過程中所形成尚未系統化的思想觀念形態。它是在法律心理基礎上形成的法律意識,是法律心理與法律理論的中介和過渡,處於法律意識水平的中間層次,在大學生法律意識中居於重要的地位。法律觀念的有無以及是否正確,直接影響到法律意識的強弱。
大學生法律理論,即大學生在現代社會環境下對法及法律現象反應過程中所形成的整體化、系統化的理性思維體系,是現代法律觀的理論表現。具有系統化形態、指導性地位等特點,居於大學生法律意識水平的高級階段,為大學生法律觀念的形成和發展提供方向性指導。
大學生法律理論應包括以下內容:
(1)中國特色馬克思主義法學的一般理論(法理學)。它居於法學知識體系的最高層次,擔負著探討法律的普遍原理、為各部門法學和法史學提供理論根據和思想指導的任務。
(2)中國特色馬克思主義部門法學,即以馬克思主義法律觀和中國特色社會主義理論為指導,通過對現行法律(國內法、國際法)的研究而形成的理論體系。具體包括憲法學、民商法學、刑法學、行政法學、國際私法學、國際經濟法學等內容。除此而外,還包括中國特色的馬克思主義法律史學、比較法學及其與其它學科之間的邊緣學科。
自己整合一下,書上的概念抄點,差不多了

J. 談談你對法律的認識(1000字左右)

法律,是國家的產物,是指統治階級(統治集團就是政黨,包括國王、君主),為了實現統治並管理國家的目的,經過一定立法程序,所頒布的基本法律和普通法律。法律是全體國民意志的體現,國家的統治工具。

拓展資料:

1、法,可劃分為憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例。憲法是高於其它法律部門(法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例)的國家根本大法,它規定國家制度和社會制度最基本的原則,公民基本權利和義務,國家機構的組織及其活動的原則等。

2、法律通常是指由社會認可國家確認立法機關制定規范的行為規則,並由國家強制力(主要是司法機關)保證實施的,以規定當事人權利和義務為內容的,對全體社會成員具有普遍約束力的一種特殊行為規范(社會規范)。

3、法律是維護國家穩定、各項事業蓬勃發展的最強有力的武器,也是捍衛人民群眾權利和利益的工具,也是統治者統治被統治者的專政機關--法院手段。法律是一系列的規則,通常需要經由一套制度來落實。但在不同的地方,法律體系會以不同的方式來闡述人們的法律權利與義務。其中一種區分的方式便是分為歐陸法系和英美法系兩種。有些國家則會以他們的宗教法條為其法律的基礎。

4、加快法治進程,已是當下國家治理的一個緊迫的課題。很自然,人們總是將目光向著打造法治政府聚焦,它是核心,是引領。同時,法治社會建設也當及時提速,它是主體,是根基。我們每一個人,都應是依法治國的參與者、捍衛者、推進者。

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