國庫責任論和法律擬制一元論

A. 一個法學理論成立的可能性可從哪幾個方面分析

劉 鵬
《當代法學論壇》2006年第一期
作者簡介：劉鵬，男，1957年生，1983年7月畢業於西南政法大學，現為貴州警官職業學院副院長，法學教授，碩士生導師。主要社會兼職：中國犯罪學研究會未成年人法制教育專業委員會副主任委員，中國法學會刑法學研究會理事，貴州省法學會常務理事，刑法學研究會會長，貴州省人民政府法律專家咨詢委員，貴州省社科院法研所特約研究員。研究方向：刑法學、犯罪法學術成果：已出版專著、主編、參編教材、學術文集共10部，完成省部級課題兩項，在研兩項，在省級以上公開刊物發表專業論文40餘篇。成果中，有兩項獲貴州省哲學社會科學優秀成果三等獎，一項獲四等獎，一項獲貴州省公安科技強警獎二等獎。
內容摘要：期待可能性是指對於某一定之行為，欲認定其刑事責任，必須對於該行為人能期待其不為該行為，而為其他適法行為之情形。大陸法系期待可能性理論自創立以來已發展成為一項極富生命力和魅力的理論，但仍在期待可能性的法律性質、標准等方面存在爭議。引進期待可能性理論將導致我國刑法學犯罪基礎理論的一場革命，在刑法實務上也具有重大意義。
關鍵詞：大陸法系 期待可能性 評介
The
Evaluation of the Theory of Criminal Law Probability of Anticipation of
Continental Law System
Liu Peng
Abstract：The theory of probability of
anticipation refers to a condition that an actor is expected not to commit the
act but another legal act instead when the act or the criminal responsibility
concerning the act is determined. The theory of probability of anticipation has
been developed into a charming theory full of vital power since it was created
in the Continental Law System in spite of the fact that there are a lot of
disputes on the legal characteristics, standards of the theory and so
on.Introcing the theory of probability of anticipation is to revolutionize the
basic criminal theories of the science of Criminal Law and it is to play an
important role in the criminal practice in China.
Key Word：Continental
Law System probability of
anticipation evaluation
期待可能性理論產生於二十世紀初,一般認為其發端於1898年3月23日德意志帝國法院第四刑事部對"馬尾繞韁案"①所作的判例，該案一經公布後，很快引起了德國刑法學界的廣泛關注，學者們針對此案紛紛著文，力圖從理論上尋求根據與突破，其中最具影響的如邁耶的《有責行為與其種類》（1901年發表），弗蘭克的《責任概念之構成》（1907年發表）。邁耶作為規范責任論的首創者，指出：責任要素除心理的要素外,還必須有"非難可能性"存在。弗蘭克亦指出：當時通說將責任的本質視為心理的要素並不妥當,「責任」是除心理要素之外，尚須以「責任能力」及「正常的附隨情狀」為要素的復合概念。並且，他認為責任的最重要的要素是「附隨情狀之正常性」。這里所謂的「附隨情狀之正常性」即期待可能性。故一般認為弗蘭克為期待可能性理論的首創人。之後，一批德國刑法學家在此基礎上進一步發展和推進了這一理論，使之逐漸成型、成熟，並很快傳入日本。經過日本學者的傾力推介，在日本引起了很大的影響，並得到了進一步的深入研究，目前已獲得了日本刑法學術界和實務界的普遍認同。該理論在我國台灣地區也受到很大的推崇，在大陸法系國家，尤其是德日等國已成為一項極富生命力和魅力的理論②。
一、待可能性的含義及其理性評價
「所謂期待可能性者，乃對於某一定之行為，欲認定其刑事責任，必須對於該行為人能期待其不為該行為，而為其他適法行為之情形也。亦即依行為當時之具體的情況，如能期待行為人不實施犯罪行為，而為其他適法行為，其竟違反此種期待，實施犯罪行為者，即發生刑事責任之謂也。故若缺乏此種期待可能性，則為期待不可能性，而成為阻卻責任之事由，即不能使該行為人負刑事責任。」［1］期待可能性，從其產生的背景即可看出，該理論的核心或實質在於「法不強人所難」，當一個人處於困境之中，客觀外部環境迫使他只能實施違法行為解困，或難以選擇適法行為時，對其無奈的選擇就不應加以譴責，既使其行為在形式上符合犯罪成立的條件，也不應該成為刑事非難的對象，或者至少，應當對其減輕處罰。
人們常說「法不容情」，當法與情不能兩全時，唯一的選擇就是依法辦事,即所謂的「有法必依、執法必嚴、違法必究」。就司法的角度而言，這一命題無可指責，存在的問題是，制定法律時，立法者應當如何考慮盡量減少和防止情與法的沖突，亦即如何考慮「法要有情」這一命題。刑法的制定與實施，應當體現人道的精神，如果一個人在萬般無奈的情況下不得不違背其本意選擇違法行為，並且為此而承受刑事追究的重負，如此做法「無疑於與人情相背，是在製造國民與法律的讎隙。」［2］刑法作為一種表相的「惡」，要得到社會的理解和忠誠，使社會容忍這種「惡」的存在，就必須經常不斷地對其正當性和合理性進行拷問，使表現為「惡」的刑法包含「善」的前提和因素。{3}日本學者西原春夫對此評價到：「刑法的結果是程度如此嚴重的『必要的惡』，我們就不得不推敲其存在的合理性和正常性，我們的國民因一部合理性和必要性不明確的法律，而在日常生活中受到限制，違法時就被處以刑罰，重要利益受到侵犯，並被打上犯人的烙印，這一切都令人難以忍受。」［3］我國學者陳興良教授指出：「刑法是以規制人的行為為內容的，任何一種刑法規范，只有建立在對人性的科學假設基礎上，其存在與適用才具有本質上的合理性。」［4］正是基於此，日本刑法學家大冢仁對期待可能性理論作了如下的評價：「期待可能性正是想對在強大的國家法規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。」［5］一切科學與人性總是或多或少地有些關系，任何學科不論似乎與人性離得多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。［6］期待可能性的提出，無疑地為刑法的理性回歸提供了一條歸途，因此我們說，對人性的深切關懷，不僅是期待可能性合理存在的倫理學基礎，而且是其最重要的價值所在。
期待可能性理論的價值不僅在於其體現了刑法人道主義原則，充分表達了對人性的尊重，而且它迎合了刑法內縮，後隱而非外張，前置的價值立場。現代刑法理念十分崇尚刑法在干預社會活動中的謙讓和抑制，刑法的謙抑原則除了追求刑法啟動成本的最小化，而達致刑法經濟效益的最大化外，更重要的一點在於抑制國家可能不斷擴張的刑罰權。一個社會，如果到處充滿了刑法的觸須，其結果必然導致犯罪化和刑罰的濫用，從而也就難以得到社會公眾的心理認同，難以培養公眾對刑法的忠誠，故刑法只能作為終極的手段，在採用其他的方式無力或無效時，才能最後動用刑法的力量，期待可能性理論正好符合刑法的這一精神，它不但使期待不可能成為刑罰消滅的正當理由，亦使期待值不大的情形成為刑罰減輕的事由，從而大大地抑制了刑罰權的擴張，起到了「調節現實與法律正面磨擦的安全活塞功能」［7］之作用。
二、期待可能性理論存在的爭議問題
期待可能性理論產生於二十世紀初，由於在整體刑法學理論體系中出現較晚，故一直存在著諸多的爭議，這些爭議或者說不同見解主要圍繞以下問題展開：
（一）期待可能性的法律性質
所謂期待可能性的法律性質，是指當期待可能性缺乏或期待不可能時，該情形能否成為一種超法規的責任免卻事由，抑或只能在刑法明文規定的范圍內使用？對於這一問題，有兩種不同見解：德國刑法學界普遍認為，應當對期待可能性理論的適用加以限制，所謂限制就是僅在刑法上有規定的場合，缺乏期待可能性才是被確認的免責事由。而如果突破刑法規定范圍運用該理論來否定罪責，會產生無原則的諒解和寬恕，導致責任非難的虛無化，甚至會流於泛道德主義的傾向，不利於犯罪判斷的統一性和科學性。{4}相應地，德國的刑事立法也貫徹了這一主張，早在1925年和1927年的德國刑法草案中，就體現了這一思想，而在1973年10月施行的德國新刑法第35條第1項更是明確規定：「為避免自己或自己之近親屬或其他密切關系者之生命、身體或自由現所遭遇他法不可避免之危險，所為之違法行為，不構成責任。行為人依其情況，如其自行招致危險，或具有特別法律關系等情形，可期待其經歷危難者，本項規定不適用之。」對此，日本刑法學界持不同看法，其通說將期待不可能解釋為一般的超法規的免責事由，因為「立法者及其實定法都不是萬能的，實定法不可能沒有遺漏地規定了責任阻卻事由，因此盡管沒有法律的規定，但從具體情況考慮缺乏合法行為的期待可能性時，不管是故意犯或者是過失犯都應承認阻卻責任。」［8］此外，以期待可能性之缺乏否定責任，使不幸的被告人從責任的羈絆中解放出來，亦符合有利於被告的刑事司法公理，不違背罪刑法定的精神。故「期待可能性不存在為理由否定刑事責任的理論，不是基於刑法上的明文，而應解釋為所謂超法規的責任阻卻事由」。［9］昭和31年日本最高裁判所所作的一個判決中，亦有這樣的判詞：「以期待可能性不存在為理由，而否定刑事責任之理論，並非僅依據刑法上的明文規定，而應解釋為系超法規的阻卻責任事由。故原審判決未明示其法條上之依據，而將其根據求諸條理，雖此種理論之當否另當別論，但不能謂之違法。」［10］

關於上述爭論，在我國刑法學界同樣存在，如否定論者提出：將期待可能性作為超法規的阻卻責任事由，將不利於我國的法制建設。在司法信用不高的我國，將期待可能性作為超法規的阻卻責任事由，刑法的弱化並不是最主要的問題，容易導致罪刑擅斷是最現實的問題，這是非常可怕而必須堅決杜絕的。{5}而肯定論者則指出：否定說禁止在法律規定之外考慮期待可能性阻卻責任問題，認為只能依據法律的明文規定確定阻卻責任情形。這種觀點實際上是奠定在立法本身已自我圓滿信念基礎上，過於信賴了立法者的技術與能力。然而事實上立法者在立法時，其注意力集中在如何使犯罪行為無遺漏地得以詳盡規定，至於阻卻責任情形並不是立法者注意力所在。{6}值得注意的是肯定論者在主張期待可能性超法規適用的同時，亦強調基於我國目前的司法環境和司法人員素質，認為應從嚴適用。這里所謂「從嚴」，應理解為程序上的從嚴控制，如過去我國刑法關於適用類推的限制性規定，現行刑法關於酌情減輕處罰的控制等立法例，可作為設計期待可能性超法規適用的參考。
（二）期待可能性的標准
所謂期待可能性的標准，是指以什麼為標准來判斷行為人具有適法行為的期待可能性，也就是在具體案件中究竟以什麼為根據來評判是否存在期待可能性，從而得出責任的有無與大小的判斷。由於涉及到如何具體認定期待可能性有無及大小的操作問題，引起的爭論亦較激烈，見解各異，歸納起來大體包括：行為人標准說或曰個人標准說。主張應以行為人的自身能力，以及行為當時的具體狀況，分析評價其在倫理上，道義上是否值得非難，從而判斷行為人是否具有實施其他合法行為的期待可能性。平均人標准說，或曰社會標准說。主張以社會一般人為標准，根據社會平均認識能力和認識可能來判斷期待可能性的有無。法規范標准說，或曰國家標准說。該說是對前兩種學說的否定，認為期待可能性的標准既不能在行為人中，也不應該在平均人中去尋找，其標准應建立在國家的法律秩序基礎上，以國家法律期待行為人採取符合法律規定的行為的要求作為標准。
我國學者大多對法規范標准說持否定態度，對前兩種學說各有不同的肯定，也有人提出綜合標准說，認為判斷期待可能性的有無應兼顧行為人標准和平均人標准。對於如何兼顧，亦有不同看法。有人主張以行為人標准為主，兼顧平均人標准，也有人主張以平均人標准為主，兼顧行為人標准。還有人提出，首先要兼顧行為人標准和平均人標准，在少數情況下，也要參照國家標准。理由是雖然從期待可能性理論本來的追求看，行為人標准說較妥當，因為創立期待可能性的目的是想把那些不幸陷入某種具體的惡劣環境中的人從刑事懲罰中解救出來，但是，如果貫徹行為人標准說，結果會是理解一切，就允許一切，使責任判斷成為不可能，並且隨意性太大。故應以行為人的主觀的、個人的事實為基礎，再根據處於行為人地位的平均人標准進行判斷,這樣才能兼顧一般正義與個別正義。同時，正如日本學者木村龜二所說：由於行為人不是孤立地生活的，而是生活在一個被確定設立的社會之中和一個被確定設立的國家之中，這就使得行為人必須接受某種強制和不能減輕對這種強制所承擔的責任。所以，在某種情況下，也應以國家標准認定有無期待可能性。{7}上述分析有其合理性，不足之處在於參照的標准太多，容易引起判斷上的混亂和無謂的紛爭，並可能導致適用中的不統一。本文的看法是：基於期待可能性的提出是緣於特殊的個案，並且其目的是想把那些不幸陷入某種具體的惡劣環境中的人從刑事懲罰中解救出來，則判斷期待可能性的有無，自應以行為人標准為依據，只有當採用行為人標准確實明顯有違社會一般正義時，才可考慮平均人標准。至於國家標准，原則上不予考慮，但並非完全排斥，即當行為涉及國家重大利益時，可以通過國家標准進行判斷，如有人所列舉的,戰爭中的士兵，並不應該對他們因為恐懼死亡而開小差的行為予以免責。
三、期待可能性的借鑒
在國內，由於受前蘇聯刑法學說，特別是犯罪構成理論的影響，對期待可能性理論未引起重視，基本上很長一段時間無人問津。只是到了上世紀90年代才有為數不多的文章論及於此，或在一些研究外國刑法的著作、教材中偶有涉及、介紹。2002年中國法學會刑法學研究會從重視刑法基本理論研究的角度，將期待可能性理論研究列入當年年會的一個主要議題，由此展開了一次集中的討論。但總的來講，該項研究在我國尚處於起步階段，討論主要停留在對國外現有研究成果的認識、分析、評價等方面。從目前總的認識來看，學者們對將期待可能性理論引入我國刑法的必要性看法是一致的、肯定的。引進的理由除了對其價值判斷的肯定外，不少學者還從刑事司法的角度尋找理由，如有人提出：期待可能性理論的引入將因其能夠科學檢驗行為人罪過之有無而對我國刑事司法做出重要貢獻。在我國刑法中一直存在著如何科學地判斷行為人是否存在主觀罪過這一難題，由於主觀要件的內容是心理態度，故主觀要件符合性的判斷是相當困難的，但如果引進期待可能性，則可根據是否存在期待可能性來證明行為人罪過的有無，根據行為時的具體情況，如果存在行為的可選擇性，行為人竟不選擇有利於社會的行為而選擇了實施造成損害結果的行為，則說明其主觀上具有反社會性，存在主觀罪過。反之，如果不存在行為的可選擇性，行為人只能如此，說明其失去了意志自由，罪過也就不復存在。{8}所以張明楷教授認為：以期待可能性理論來檢驗行為人是否存在主觀罪過，這是引進期待可能性理論在刑法實務上的最重大意義。［11］這是一個方面，另一方面，雖然人們都認為應該引入該理論，但在具體問題上則存在眾多分歧，這些分歧除了前文所涉關於判斷標準的爭議，關於能否超法規適用的爭議，以及期待可能性在責任論中的地位之爭外，較多的集中在期待可能性理論與我國現行刑法有關條文規定的聯繫上。肯定論者認為，雖然期待可能性在我國刑法中未見明文宣示，但在一些具體條款中已有所體現，比如我國刑法關於刑事責任年齡的規定，關於緊急避險、不可抗力、脅從犯的規定，以及分則的有些規定等。否定的意見則指出，我國刑法某些條款是否隱含了期待可能性，應在讀懂期待可能性理論的基礎上通過對相關條款立法旨趣的分析而得出。如未滿14周歲的人不負刑事責任，乃是因為法律擬制處於這一年齡階段的人為無責任能力人，而適用期待可能性的前提是行為人具有責任能力，對於無責任能力人，其無責任能力本身就是不負刑事責任的理由，無須再以其對行為缺乏辨別、控制能力而無法期待其為適法行為來解釋。又如緊急避險在我國是法定的合法行為，而期待可能性解決的是違法行為的責任問題。在有的國家，如德國刑法中，對緊急避險的定性採取二分法，即在保護較大法益損害較小法益時，緊急避險屬於違法阻卻事由，在兩種法益的價值相等時，緊急避險屬於責任阻卻事由。在作為違法阻卻事由時，由於本來就不具有違法性，自然就不成立犯罪，此時根本就無需用無期待可能性來解釋為不負刑事責任的理由。在作為責任阻卻事由時，緊急避險具有違法性，但此時不能期待行為人採取其他方法來避免危險，因而阻卻了責任，因此期待可能性不是一概用於緊急避險的任何情形，而是僅適用於緊急避險作為責任阻卻事由的場合。當然就我國刑法的規定來看，雖然緊急避險是法定的合法行為，其合法性本來就是免責的理由，與期待可能性無關，但我國刑法同時又規定了避險過當的，應負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰，之所以減輕責任，可以理解為此時期待行為人不採用過當避險的方式的可能性不大，因而作為部分阻卻責任事由是成立的。至於不可抗力則是由於身體上的強製造成的不負刑事責任的事由，而期待可能性解決的是精神強制的問題，等等。分歧頗多，見解各異，不一一述及，總而言之，期待可能性理論具有強大的生命力與理論魅力，將之引入我國刑法中，將導致我國刑法學犯罪論基礎理論的一場革命，可以解決刑事司法中很多的疑難案例，故需要我們對之進行深入、系統的研究。
參考文獻：
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高仰止：《刑法總則之理論與實用》，台灣五南圖書出版公司1983年版，第282頁。
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高仰止，《刑法總則之理論與實用》，台灣五南圖書出版公司1983年版，第303頁。
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①即所謂的"癖馬案"。該案被告系一名馬車夫，受雇駕駛一輛雙轡馬車，其中有一匹馬素有以其尾繞韁並用力下壓的癖習，此舉極易造成馬車失控而引發事故，被告就此向僱主提出更換此馬，然僱主拒絕採納，並以解僱相威脅，迫於無奈，被告只得屈從。某天，被告駕駛該輛馬車上街時，癖馬惡習發作，以馬尾繞韁並用力下壓，被告雖極力拉緊韁繩制御，但未能奏效，馬車失控狂奔，最後將一路人撞倒骨折致傷。案發後，檢察官以過失傷害罪提起公訴，一審法院判決宣告無罪，檢察官遂提起上訴，案件移至德意志帝國法院，帝國法院經審理後，最終駁回上訴，理由是：要認定被告人具有過失責任，僅依據其認識到該馬有以尾繞韁之習慣並可能導致馬車失控傷人還不夠，還必須考慮被告人基於此認識而向僱主提出拒絕駕駛此馬為必要條件。然而事實上無法期待被告人不顧失去工作的危險而拒絕駕駛此馬，故被告人不應負過失責任。（參見蔡墩銘主編《刑法總則論文集》台灣五南圖書出版公司1983年版，第474頁。）
②參見武玉紅《評說期待可能性》、張亞軍《期待可能性理論芻議》。載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論》，中國政法大學出版社2003年版，第149頁、第519頁。
{3}參見游偉、肖晚祥《論期待可能性理論的哲學倫理基礎》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第513頁。
{4}參見武玉紅《評說期待可能性》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第419―420頁。
{5}參見李立眾：《立足我國刑法學研究期待可能性》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第550頁。
{6}參見鄭麗萍：《我國刑法理論對期待可能性理論之吸收和借鑒》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第505頁。
{7}參見周光權：《期待可能性理論對我國刑法理論的借鑒》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第476―477頁。
{8}參見李立眾《立足我國刑法學研究期待可能性》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第549頁。

B. 血親和擬制血親的相同不同

血親想必不用過多的解釋。擬制血親是指本來沒有血緣關系,或沒有直接的血緣關系,但法律上確定其地位與血親相同的親屬.如:養父母與養子女因收養關系的成立而享有與生父母子女相同的身份和權利義務. 根據我國法律的規定,繼父或繼母同受其撫養教育的繼子女之間的權利義務關系也同於生父母子女關系. 我國婚姻法所確認的擬制血親有兩種，一是養父母與養子女，二是有撫養關系的繼父母與繼子女。（1）繼父母與繼子女關系，是因子女的父母一方死亡，他方再行結婚，或因父母離婚，一方或雙方再行結婚而形成的。夫對其妻與前夫所生的子女或妻對其夫與前妻所生的子女，稱繼子女。子女對母或父的後婚配偶，稱繼父或繼母。我國《婚姻法》規定：「繼父母與繼子女間，不得虐待或歧視。」繼父母對不能隨生父或生母共同生活的繼子女要像對親生子女那樣加以照顧。在實際生活中，繼父母子女關系有兩種情況。一種是，子女因生父或生母再婚而成為他人的繼子女，但生活費和教育費是由生父母一方或雙方負擔，而不是由繼父或繼母負擔的。另一種是，繼父或繼母對繼子女在經濟上承擔了撫養責任，繼子女是在繼父母撫養教育下成長的。由於具體情況不同，雙方的法律地位也不同。在第一種情況下，繼父母與繼子女間並無撫養關系；在第二種情況下，繼父母與繼子女間是有撫養關系的。為了保障繼父母與繼子女雙方的合法權益，《婚姻法》規定：「繼父或繼母和受其撫養教育的繼子女間的權利義務，適用本法對父母子女關系的有關規定。」有撫養關系的繼父母繼子女是擬制血親的父母子女，不論在撫養教育和贍養扶助問題上，還是在遣產繼承等問題上，雙方的權利義務和自然血親的父母子女相同。（2）養父母與養子女關系收養，是指將他人的子女作為自己的子女，使收養人和被收養人之間確立法律擬制的父母子女關系。收養人稱養父母，被收養人稱養子女。我國《婚姻法》指出：「養父母和養子女間的權利義務，適用本法對父母子女關系的有關規定。」「養子女和生父母間的權利和義務，因收養關系的成立而消除。

C. 什麼是企業社會外部責任和內部責任

2009年與被告內部的食堂之間形成供需調料的合同，原告長期向被告供應調料，以往都是本期送貨次月結算，2009年12月份被告未能結算，尾欠貨款三萬余元，原告起訴後，被告辯稱原告未與被告形成購銷關系，原告只是給被告的內部食堂送調，而內部食堂由安微人宋某承包經營，原告向法庭提交了入庫單，以證明送貨及收驗貨的事實，被告對此證據認可，但辯稱該入庫單上沒有被告的公章及驗貨人簽名，收貨的是承包人的員工，原告稱入庫單抬頭寫的是被告的名稱，系被告提供的制式單據，針對被告的辯解，原告還提供了食堂曾付款的銀行入賬單，付款人是被告之名，
被告對上述事實沒有異議，僅以承包經營提出抗辯。
法院審理認為，被告關於承包的事實，只是被告與承包人之間的內部法律關系，不能對抗原告，證據可見，雖有承包行為，但承包人對外是以是被告的名義與原告發生法律事實，依據合同法規定，應由被告承擔責任，被告與其承包人之間的法律關系，另案處理。
《全國經濟審判工作座談會紀要》（六）關於承包企業在承包期間發生的債務糾紛如何確定訴訟主體和承擔責任的問題：對具備法人資格的企業在實行承包期間發生的債務，債權人起訴的，可按以下辦法處理：發生訴訟時，承包人仍在承包的，以該企業為訴訟當事人承擔責任，承包人可作為企業的法定代表人參加訴訟。承包人與發包人之間的糾紛按照承包合同另行處理。發生訴訟時，原承包合同已經期滿或被依法解除，由企業向對方當事人承擔責任，由承包人按照承包合同向企業承擔責任。我國《合同法》第159條規定：買受人應當按照約定的數額支付價款。對價款沒有約定或者約定不明確的，適用本法第61條、第62條第二項的規定。第107規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。在公司承包經營模式下，承包人往往以發包公司的名義對外開展經營活動，創設債權債務關系。針對公司對外債務的承擔問題，多數公司承包經營合同約定: 承包人以其自有全部財產對其承包期間的全部公司債務承擔清償責任。這是否意味著，公司的債權人只能追究承包人的債務清償責任、而不能追究公司的債務清償責任呢？鑒於發包公司的法人資格在承包經營期間並不消失，發包公司作為法人具備獨立的民事責任能力，公司與承包人之間的合同關系屬於公司內部關系、公司與債權人之間的債權債務關系屬於公司外部關系，作為一般法律原則，公司仍應對自己債務負責。換言之，在對外關系中，債權人有權直接追究發包公司的民事責任，人民法院或者仲裁機構也應把公司列為被告或者被申請人，而不應把承包人列為被告。但是，在對內關系中，發包公司在承擔債務清償責任之後，有權向承包人追償。至於發包公司能否從承包人悉數獲償，則取決於發包公司協議，為了防範自身的法律風險、強化承包經營的風險鎖定功能，發包公司可在承包經營合同中要求承包人預先提供真實、合法、有效、充分的擔保手段（包括但不限於風險保證金）。
所謂企業承包經營，就是指政府指定的有關部門或企業的所有者（簡稱「企業主管部門」）在完全享有企業產權的前提下，將企業的生產經營管理權授予企業，與企業承包經營者（本文僅指自然人）代表企業同發包方訂立承包經營合同，以一定的經濟利益為目的，約定雙方責權利的一種企業經營管理方式。在承包經營合同中，發包方為政府指定的有關部門或企業的所有者，承包方為實行承包經營的企業，企業承包經營者就是通常所說的承包人。根據《條例》和《規定》，企業承包經營責任制的主要內容是，包生產經營任務；包稅收和利潤上繳；包企業提留；包產品質量，技改任務，安全生產；包固定資產流動資金的增值；實行工資總額與經濟效益掛鉤。企業民事主體資格的取得和法律地位。
法人企業：具備法人條件的企業取得企業法人資格。民法通則》第36條規定，法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。企業法人是法律擬制人，依法成立後，就具有獨立的人格，享有獨立的民事權利，獨立實施其民事行為能力范圍內的一切民事法律行為，並在享有獨立財產基礎上，對外獨立承擔民事責任。
非法人企業：最高人民法院關於適用《民事訴訟法》若干問題的意見第40條規定了《民事訴訟法》第49條所說的其他組織，是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，其中包括依法登記領取營業執照的法人分支機構、鄉鎮、街道、村辦企業。可見，不具備法人條件的企業雖不能成立企業法人，但其具有相應的民事權利能力和民事行為能力，可以作為相對獨立於出資人的經營單位，取得合法經營的資格 。就法人分支機構而言，與企業法人不同的是，領有營業執照的企業分支機構作為原告的可獨立參加訴訟，但作為被告，以企業分支機構和企業法人為共同被告參加訴訟。