掛靠項目經理法律責任

『壹』 掛靠項目經理屬於挪用資金罪嗎

掛靠項目經理可以構成挪用資金罪。本罪的主體為特殊主體，即公司、企業或者其他單位的工作人員。犯此罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑；數額特別巨大的，處七年以上有期徒刑。
【法律依據】
《刑法》第二百七十二條第一款
公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑；數額特別巨大的，處七年以上有期徒刑。

『貳』 掛靠與被掛靠的法律責任

四、
掛靠人與被掛靠人應承擔的法律責任
從主體來看,對掛靠經營導致的法律責任,可以分為如下三類:一是對發包人的責任;二是對施工關系以外第三人的責任;三是掛靠人與被掛靠人之間的責任承擔。
結
論
一:
掛靠人與被掛靠人應當對施工合同的發包人承擔連帶責任。
結論評析
對發包人的責任主要包括工程質量責任、工程款返還責任、工期延誤責任等,對於這些因履行施工合同所導致的法律責任,由於在對外關繫上,掛靠人是以被掛靠人的名義出現,從法律上應當將掛靠人和被掛靠人視為一個主體,要求掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。新司法解釋第
7
條即規定:「缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同,發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的,人民法院應予支持。」
首先,對於工程質量責任,現行法明確規定,掛靠人與被掛靠人應承擔連帶責任。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第
54條規定:「以掛靠形式從事民事活動,當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的,該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。」《建築法》第66條後段規定:「對因該項承攬工程不符合規定的質量標准造成的損失,建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。」新司法解釋第15條規定:「因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。」此處所謂的「實際施工人」,一般認為,是指無效合同的承包人,如轉承包人、違法分包合同的承包人,沒有資質借用有資質的建築施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。
其次,對於工程質量以外的其他責任,如工期延誤責任等,實務界也普遍主張,由掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。江蘇省高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》(蘇高法審委〔
2008〕26號)第25條規定:「掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同,因履行該合同產生的民事責任,掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。」北京市高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(京高法發〔2012〕245號)第20條第1款後段規定:「因履行施工合同產生的債務,被掛靠人與掛靠施工人應當承擔連帶責任。」
最後,由於工程款的計算較為復雜,在施工過程中,發包人超付工程款的「烏龍」事件,並不鮮見。對於超付工程款的返還責任,則存在不同的裁判思路。筆者認為,要求掛靠人與被掛靠人共同承擔返還責任,更符合掛靠經營的屬性。第一,從《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第
54
條的立法目的來看,乃基於掛靠人和被掛靠人通常是承擔連帶責任,故將其規定為類似的必要共同訴訟。第二,在掛靠施工的情況下,對發包人而言,掛靠人與被掛靠人是利益共同體。掛靠人可以利用被掛靠企業法人的信譽、信用或經營資質、資格去謀求更多的訂約機會,作為出借企業名義的對價,被掛靠的企業法人往往會從掛靠人的經營活動中取得一定利益,或是收取固定的管理費用,或是按照一定的比例提取利潤。因此,除工程質量責任、工期延誤損失以外,對發包人遭受的其他損失,如超付工程款等,掛靠人與被掛靠單位均應承擔連帶責任。第三,既然在掛靠施工的情況下,應由被掛靠人與掛靠人作為共同原告主張工程款債權,那麼對於多收取的工程款,由二者共同承擔返還責任,也更符合法律邏輯。當然,當事人如果只主張掛靠人或只主張被掛靠人獨立承擔責任的,人民法院應只列掛靠人或被掛靠人一方為當事人。
結
論
二:
掛靠人以自己名義與施工合同以外的第三人從事交易的,由掛靠人自行承擔責任。
結論評析
掛靠人在施工過程中,必然要向供應商采購材料、租賃設備,甚至對外借款,由此產生的材料采購合同、設備租賃合同、借款合同是否有效,材料款、租賃費、還款責任應當由誰承擔等一系列問題。實踐中,掛靠人對外從事交易行為時,既可能以自己名義,也可能以被掛靠人名義,還可能以項目部、項目部經理名義。
由於掛靠行為直接表現為掛靠人使用被掛靠企業的名義,如掛靠人並未以被掛靠人名義從事民事行為的,則該行為與掛靠無關。因此,如果掛靠人是以自己名義與施工關系以外的第三人從事交易行為,簽訂買賣、租賃建築材料的合同,依這類合同的性質,只要是合同雙方的真實意思表示,其權利義務只對合同雙方具有約束力。
福建省高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》(
2007年11月22日)第3條前段即規定:「掛靠人以自己的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同,實際施工人或者材料設備供應商起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的,不予支持。」重慶市高級人民法院民一庭也認為:「掛靠人為完成建築工程施工而以自己名義與第三人簽訂的鋼材、水泥等建築材料買賣合同以及借款合同等,根據合同的相對性原則,掛靠人應當享有和承擔合同項下的權利義務,與被掛靠人無關。」
結
論
三:
掛靠人以被掛靠人名義與施工合同以外的第三人從事交易的,不應要求掛靠人與被掛靠單位承擔連帶責任,而應審查是否構成表見代理,並根據代理權的成立情況確定責任主體。
結論評析
掛靠人以被掛靠人名義與施工合同以外的第三人從事交易行為,所導致的法律責任,存在兩種觀點:一是連帶責任說;二是表見代理說。
筆者認為,以上兩種觀點都存在一定的局限性。既然掛靠行為與材料采購、設備租賃、借款等施工合同以外第三人發生的合同是彼此獨立的,在確定合同效力與合同相對人時,就不應當考慮掛靠人的問題,而應直接按照《民法典》的規定予以確定。一是應當按照《民法典》總則編第六章民事法律行為第三節民事法律行為的效力確定合同效力,不得以掛靠行為否定材料采購合同、設備租賃合同、借款的效力。二是對掛靠人以被掛靠人名義從事交易時,如果掛靠人未獲得被掛靠人授權的,應當根據《民法典》第
171條規定的無權代理、第172條規定的表見代理制度,分別確定相對人,不得以掛靠為由將掛靠人與被掛靠人均確定為合同相對人。
需要指出的是,對表見代理的認定應當慎重。最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發〔
2009〕40號)第12條規定,對由於合同當事人採用轉包、分包、轉租方式,出現的以單位部門、項目經理乃至個人簽訂或實際履行合同的情形,應當嚴格認定表見代理行為。第13條規定:「合同法第四十九條(筆者注:現民法典第172條)規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象,而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的,應當承擔舉證責任,不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素,而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。」
結
論
四:
掛靠人以被掛靠人名義與施工合同以外的第三人從事交易,其行為構成表見代理,應由被掛靠人單獨對外承擔責任。
結論評析
根據《民法典》規定的代理制度,對掛靠人以被掛靠人名義對外從事交易的法律責任,如構成表見代理,則應由被掛靠人對外承擔責任,如不構成表見代理,則由掛靠人承擔責任,不存在二者承擔連帶責任或補充責任的情形。福建省高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》(
2007年11月22日)第3條後段規定:「掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同的,一般應由被掛靠單位承擔合同責任,但實際施工人或者材料設備供應商簽訂合同時明知掛靠的事實,並起訴要求掛靠人承擔合同責任的,由掛靠人承擔責任。」
據此,對於掛靠人與施工合同以外第三人之間的債務糾紛,應當視掛靠人在經營中所表現的身份而定。如果掛靠人以自己的名義與第三人訂立合同的,由於掛靠人在交易時表明了自己的身份,第三人是基於對掛靠人的信任才作出的意思表示,根據合同相對性原則,該合同只能約束掛靠人與第三人,其效力不及於合同外的被掛靠人,被掛靠人對掛靠人所負債務不承擔責任;如果掛靠人根據掛靠協議的約定,以被掛靠人名義與第三人訂立合同的,基於被掛靠人對掛靠人的授權,掛靠人的行為構成代理行為,由此產生的法律後果應由被掛靠人承擔,而掛靠人無須承擔責任;如果掛靠人超越掛靠協議約定的范圍,以被掛靠人名義與第三人訂立合同的,其行為構成無權代理,應由掛靠人自行承擔責任。但是,如果第三人有足夠理由相信掛靠人是在代表被掛靠人從事經營行為,而且還能證明自己是善意且無過失的,根據民法典中表見代理的規定,由被掛靠人承擔支付責任。
結
論
五:
掛靠人與被掛靠人對外承擔的連帶責任,屬於不真正連帶責任,應由掛靠人承擔最終責任。
結論評析
實務界普遍認為,被掛靠人承擔了責任,可向掛靠人行使追償權。北京市高級人民法院《審理民商事案件若干問題的解答之五(試行)》(京高法發〔
2007〕168號)第47條末段即規定:「在被掛靠者對外承擔責任的范圍內,被掛靠者對掛靠者享有追償權。」由於建設工程實際由掛靠人施工,工程款實際由掛靠人收取,掛靠人應作為終局責任人,被掛靠人在承擔責任之後,有權向掛靠人追償。這也就意味著,掛靠人與被掛靠人承擔的連帶責任屬於不真正連帶責任,掛靠人是最終責任主體。

『叄』 掛靠承擔連帶責任的法律依據 建設工程領域承擔連帶責任的法律依據

一、共同承包法條1、《中華人民共和國建築法》第二十七條規定：「大型建築工程或者結構復雜的建築工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。
2、《中華人民共和國合同法》第二百六十七條規定：「共同承攬人對定作人承擔連帶責任，但當事人另有約定的除外。
3、《招標投標法》第三十一條規定：「兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備擾枯規定的相應資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，並將共同投標協議連同投標文件一並提交招標人。聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。
4、《經營性公路建設項目投資人招標投標管理規定》第二十條規定：「兩個以上的國內外經濟組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。聯合體各方均應符合招標人對投標人的資格審查標准。以聯合體形式參加投標的，應提交聯合體各方簽訂的共同投標協議。共同投標協議應當明確約定聯合體各方的出資比例、相互關系、擬承擔的工作和責任。聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂項目投資協議，並向招標人承擔連帶責任。
5、《水利工程建設監理規定》第七條第二款規定：「兩個以上具有資質的監理單位，可以組成一個聯合體承接監理業務。聯合體各方應當簽訂協議，明確各方擬承擔的工作和責任，並將協議提交項目法人。聯合體的資質等級，按照同一專業內資質等級較低的一方確定。聯合體中標的，聯合體各方應當共同與項目法人簽訂監理合同，就中標項目向項目法人承擔連帶責任。
6、《建設工程項目管理試行辦法》第八條規定：」［聯合投標］兩個及以上項目管理企業可以組成聯合體以一個投標人身份共同投標。聯合體中標的，聯合體各方應當共同與業主方簽定委託項目管理合同，對委託項目管理合同的履行承擔連帶責任。聯合體各方應簽訂聯合體協議，明確各方權利、義務和責任，並確定一方作為聯合體的主要責任方，項目經理由主要責任方選派。
第九條規定：「［合作管理］項目管理企業經業主方同意，可以與其他項目管理企業合作，並與合作方簽定合作協議，明確各方權利、義務和責任。合作各方對委託項目管理合同的履行承擔連緩行洞帶責任。」
7、《水運工程機電設備招標投標管理辦法》第十八條規定：「投標人可以單獨投標，也可由兩個以上法人或者其他組織組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。聯合體中各製造商均應當具備承擔招標項目的相應能力，聯合體成員間須簽訂協議，明確牽頭人以及各方的責任、權利和義務，並將協議連同投標文件一並提交招標人。聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。
8、《鐵路建設工程質量管理規定》第二十九條規定：「聯合體中標的，聯合體牽頭人應對中標工程質量負總責。聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目工程質量向招標人承擔連帶責任。
二、合法分包法條
1、《中華人民共和國建築法》第二十九條規定：「建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建築工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按帶如照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
2、《公路水運工程安全生產監督管理辦法》第三十二條規定：「建設工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現場的安全生產負總責。總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包合同中應當明確各自的安全生產方面的權利、義務。總承包單位對分包工程的安全生產承擔連帶責任。」
3、《對外援助成套項目安全生產管理辦法（試行）》第五條規定：「 承擔援外工程實施任務的勘察設計企業、設計監理企業、施工企業和施工監理企業（以下統稱為援外工程實施企業）必須遵守本辦法的各項規定及受援方當地安全生產的法律法規，保證援外工程安全，承擔援外工程的安全責任,不得轉包和違法分包援外工程。經商務部同意進行分包的，援外工程實施企業和分包企業對分包工程的安全生產承擔連帶責任。
4、《鐵路建設工程質量管理規定》第二十九條規定：「 依法分包的專項工程，分包單位應當對分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。
5、《公路建設市場管理辦法》第三十八條規定：「 施工單位可以將非關鍵性工程或者適合專業化隊伍施工的分部工程分包給具有相應資質的單位，並對分包工程負連帶責任。允許分包的工程范圍應當在招標文件中規定，分包的工程不得超過總工程量的30%。分包工程不得再次分包，嚴禁轉包。
6、《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十六條規定：「分包工程承包人應當按照分包合同的約定對其承包的工程向分包工程發包人負責。分包工程發包人和分包工程承包人就分包工程對建設單位承擔連帶責任。
7、《建設工程安全生產管理條例》第二十四條規定：「 建設工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現場的安全生產負總責。總承包單位應當自行完成建設工程主體結構的施工。總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包合同中應當明確各自的安全生產方面的權利、義務。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產承擔連帶責任。分包單位應當服從總承包單位的安全生產管理，分包單位不服從管理導致生產安全事故的，由分包單位承擔主要責任
8、《建築工程質量管理條例》二十七條規定：「 總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。
9、《中華人民共和國合同法》第二百七十二條規定：「發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若幹部分發包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。
三、違法分包、轉包法條
1、《中華人民共和國建築法》第六十七條規定：承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標准造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。
2、《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規定工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。
四、轉讓、出借資質法條
《中華人民共和國建築法》第六十六條規定：「建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標准造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。