法治的威懾力量是法律責任

Ⅰ 唐朝法治史

中國法制史：唐朝的法制-司法考試

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基本內容

一、《謹余耐唐律疏議》——禮法統一的法典

1.《唐律》的修訂過程——從《武德律》到《永徽律疏》

(1)《武德律》。

唐高祖李淵(公元618～626年)於武德四年命裴寂等以《開皇律》為准，撰定律令，於武德七年(公元624年)奏上，是為《武德律》，這是唐代首部法典。

《武德律》共12篇500條。

(2)《貞觀律》。

唐太宗即位以後，鑒於《武德律》不能完全符合當時的需要，於貞觀元年命長孫無忌、房玄齡等人在《武德律》基礎上，參照隋《開皇律》更加厘改，制定新的法典，至貞觀十一年(公元637年)始告完成，稱為《貞觀律》。

《貞觀律》仍為12篇500條。

注意：《貞觀律》的修訂長達11年時間，對《武德律》進行了比較大的修改。

如增設加役流，縮小連坐處死的范圍，確定了五刑、十惡、八議以及類推等原則與制度。

《貞觀律》的修訂，基本上確定了唐律的主要內容和風格，對後來的《永徽律》及其他法典有很深的影響。

2.《永徽律疏》的頒行

(1)制定：《永徽律疏》又稱《唐律疏議》，是唐高宗永徽年間完成的一部極為重要的法典。

高宗永徽二年(公元651年)，長孫無忌、李績等在《貞觀律》基礎上修訂，如將原《貞觀律》名例篇中的「言理切害」更為「情理切害」並作鄭重說明：「舊律雲言理切害，今改為情理切害者，蓋欲原其本情，廣思慎罰故也。

」最終，奏上新律12卷，是為《永徽律》。

(2)疏議：鑒於當時中央、地方在審判中對法律條文理解不一，每年科舉考試中明法科考試也無統一的權威標準的惰況，唐高宗在永徽三年下令召集律學通才和一些重要臣僚對《永徽律》進行逐條逐句的解釋，「條義疏奏以聞」，繼承漢晉以來，特別是晉代張斐、杜預注釋律文的已有成果，歷時1年，撰《律疏》30卷奏上，與《永徽律》合編在一起，於永徽四年十月經高宗批准，將疏議分附於律文之後頒行。

計分12篇，共30卷，稱為《永徽律疏》。

至元代後，人們以疏文皆以「議曰」二字始，故又稱為《唐律疏議》。

由於疏議對全篇律文所作權威性的統一法律解釋，給實際司法審祥春判帶來便利，以至《舊唐書·刑法志》說當時的「斷獄者，皆引疏分析之」。

疏議的毀知作用至重，學者楊鴻烈在《中國法律發達史》一書中認為，「這部永徽律全得疏議才流傳至今。」

(3)歷史地位：

第一，《永徽律疏》總結了漢魏晉以來立法和注律的經驗，不僅對主要的法律原則和制度作了精確的解釋與說明，而且盡可能引用儒家經典作為律文的理論根據。

第二，標志著中國古代立法達到了最高水平。

作為中國封建法制的最高成就，《永徽律疏》全面體現了中國古代法律制度的水平、風格和基本特徵，成為中華法系的代表性法典，對後世及周邊國家產生了極為深遠的影響。

第三，是中國歷史上迄今保存下來的最完整、最早、最具有社會影響的古代成文法典。

二、十惡

1．從「重罪十條」到「十惡」

(1)定義：所謂「十惡」，是隋唐以後歷代法律中規定的嚴重危害統治階級根本利益的常赦不原的十種最嚴重犯罪，淵源於北齊律的「重罪十條」。

(2)淵源：隋《開皇律》在「重罪十條」的基礎上加以損益，確定了十惡制度。

唐律承襲此制，將「十惡」列入名例律之中。

《唐律》名例疏議即雲：「五刑之中，十惡尤切。

虧損名教，毀裂冠冕，特標篇首，以為明誡。」

2.唐律中十惡的具體內容

(1)謀反：謂謀危社稷，指謀害皇帝、危害國家的行為；

(2)謀大逆：指圖謀破壞國家宗廟、皇帝陵寢以及宮殿的行為；

(3)謀叛謂背國從偽，指背叛本朝、投奔敵國的行為；

(4)惡逆：指毆打或謀殺祖父母、父母等尊親屬的行為；

(5)不道：指殺一家非死罪三人及肢解人的行為；

(6)大不敬：指盜竊皇帝祭祀物品或皇帝御用物、偽造或盜竊皇帝印璽、調配御葯誤違原方、御膳誤犯食禁，以及指斥皇帝、無人臣之禮等損害皇帝尊嚴的行為；

(7)不孝：指控告祖父母、父母，未經祖父母、父母同意私立門戶、分異財產，對祖父母、父母供養有缺，為父母尊長服喪不如禮等不孝行為；

(8)不睦：指謀殺或賣五服(緦麻)以內親屬，毆打或控告丈夫大功以上尊長等行為；

(9)不義：指殺本管上司、受業師及夫喪違禮的行為；

(10)內亂：指奸小功以上親屬等 *** 行為。

唐律中「十惡」制度所規定的犯罪大致可以分為兩類，一為侵犯皇權與特權的犯罪，一為違反倫理綱常的犯罪。

唐律將這些犯罪集中規定在名例律之首，並在分則各篇中對這些犯罪相應規定了最嚴厲的刑罰。

而且，唐律規定凡犯十惡者不適用八議等規定，且為常赦所不原，此即俗語所謂「十惡不赦」的淵源。

這些特別規定充分體現了唐律的本質和重點在於維護皇權、特權、傳統的倫理綱常及倫理關系。

三、六殺、六贓與保辜

1．六殺

(1)分類：《唐律》賊盜、斗訟篇中依犯罪人主觀意圖區分了「六殺」——「謀殺」、「故殺」、「斗殺」、「誤殺」、「過失殺」、「戲殺」等。

「謀殺」指預謀殺人；

「故殺」指事先雖無預謀，但情急殺人時已有殺人的意念；

「斗殺」指在斗毆中出於激憤失手將人殺死；

「誤殺」指由於種種原因錯置了殺人對象；

「過失殺」指「耳目所不及，思慮所不至」，即出於過失殺人；

「戲殺」指「以力共戲」而導致殺人。

(2)處罰：基於上述區別，唐律規定了不同的處罰。

謀殺人，一般減殺人罪數等處罰，但奴婢謀殺主子孫謀殺尊親則處以死刑，體現了對傳統禮教原則的維護。

故意殺人，一般處斬刑。

誤殺則減殺人罪一等處罰。

斗殺也同樣減殺人罪一等處罰。

戲殺則減斗殺罪二等處罰。

過失殺，一般「以贖論」，即允許以銅贖罪「六殺」理論的出現，反映了唐律對傳統殺人罪理論的發展與完善。

2.六贓

(1)定義：六贓指《唐律》規定的六種非法獲取公私財物的犯罪。

唐律要求官吏廉潔奉公，嚴懲利用職權牟取私利或貪贓枉法的行為。

在量刑上對於官吏以權謀私、貪贓枉法的行為，唐律中均規定了較常人犯財產罪更重的刑罰。

(2)分類：六贓具體包括以下罪名：

一是「受財枉法」，指官吏收受財物導致枉法裁判的行為。

《唐律》職制篇規定，凡官吏受財枉法，贓滿15匹處絞。

二是「受財不枉法」，指官吏收受財物，但未枉法裁判行為。

《唐律》職制篇規定，即使不枉法，贓滿30匹也處僅次於死刑的加役流。

三是「受所監臨」，指官吏利用職權非法收受所轄范圍內百姓或下屬財物的行為。

《唐律》職制篇規定．官吏出差，不得在所到之處接受禮物，主動索取或強要財物的，加重處罰。

監臨主守官盜取自己所監臨財物或被監臨人財物的，比竊盜加二等處罰，贓滿30匹者即絞。

甚至規定，不得向被監臨人借用財物；不得私自役使下屬人員或利用職權經商牟利；否則依情節分別處以笞杖或徒刑。

唐律還規定，官吏應約束其家人不得接受被監臨人的財物，若家人有犯，比照官吏本人減等治罪。

如監守自盜的比一般盜罪加等處罰，贓滿30匹者即絞。

四是「強盜」，指以暴力獲取公私財物的行為。

《唐律》賊盜篇規定強盔罪處罰更嚴，雖不得財也要處徒刑2年。

持凶器得財者一尺徒三年，十匹及傷人者絞，殺人者斬。

五是「竊盜」，指以隱蔽的手段將公私財物據為己有的行為。

《唐律》賊盜篇對一般竊盜罪也嚴格規定，不得財者笞五十，得財者至五十匹處加役流刑。

六是「坐贓」，指官吏或常人非因職權之便非法收受財物的行為。

《唐律》雜律篇規定，官吏因事接受他人財物的即構成「坐贓，同時禁止監臨主守官在轄區內役使百姓，借貸財物，違者以坐贓論處。

(3)影響：六贓的分類與按贓值定罪的原則為後世所繼承，在明清律典中均有《六贓圖》的配附。

3.保辜

(1)定義：指對傷人罪的後果不是立即顯露的，規定加害方在一定期限內對被害方傷情變化負責的一項特別制度。

(2)具體規定：唐律規定：「手足毆傷人限十日，以他物毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌肢體及破骨者五十日。

」在限定的時間內受傷者死去，傷人者承擔殺人的刑責；限外死去或者限內以他故死亡者，傷人者只承擔傷人的刑事責任。

(3)評價：唐代確定保辜期限，用以判明傷人者的刑事責任，盡管不夠科學，但較之以往卻是一個進步。

四、五刑與刑罰原則

(一)唐律中的五刑

唐律承用隋《開皇律》中所確立的五刑即笞、杖、徒、流、死五種刑罰，作為基本的法定刑，其具體規格與《開皇律》稍有不同。

(1)笞刑，為五刑中最輕一級刑罰，分為五等由笞十到笞五十，每等加笞十；

(2)杖刑，亦分五等，由六十至一百，每等加杖十；

(3)徒刑，分為五等，自徒一年至徒三年，以半年為等差；

(4)流刑分為三等，即流二千里、二千五百里、三千里。

另有加役流；

(5)死刑，分斬、絞二等。

(二)唐律中的刑罰原則

1.區分公、私罪的原則

(1)定義：所謂公罪是指「緣公事致罪而無私曲者」，即在執行公務中，由於公務上的關系造成某些失誤或差錯，而不是為了追求私利而犯罪，如「擅賦斂」而無私人獲利者，處罰從輕。

所謂私罪包括兩種：一種是指「不緣公事私自犯者」，即所犯之罪與公事無關，如盜竊、 *** 等。

另一種是指「雖緣公事，意涉阿曲」的犯罪，即利用職權，循私枉法，如受人囑托，枉法裁判等，雖因公事，也以私罪論處。

(2)處罰：唐律規定公罪從輕，私罪從重。

適用官當時，也要區分公罪和私罪，犯公罪者可以多當1年徒刑。

(3)緣由：唐律之所以要區分公罪與私罪，主要目的在於保護各級官吏執行公務、行使職權的積極性，以便提高國家的統治效能；同時，防止某些官吏假公濟私，以權謀私，保證法制的統一。

2.自首原則

唐代繼承了歷代自首減免刑罰的原則，但較前有比較明顯的發展。

一是嚴格區分自首與自新的界限。

唐代以犯罪未被舉發而能到官府交待罪行的，叫做自首。

但犯罪被揭發或被官府查知逃亡後，再投案者，唐代稱作自新。

自新是被迫的，與自首性質不同。

唐代對自新採取減輕刑事處罰的原則。

二是規定謀反等重罪或造成嚴重危害後果無法挽回的犯罪不適用自首。

凡「於人損傷，於物不可備償，越渡關及奸，並私習天文者，並不在自首之列」。

即對前述犯罪投案的也不按自首處理。

因為這些犯罪的後果已不能挽回。

三是規定自首者雖可免罪，但贓物必須如數退賠，不使犯法者在經濟上得到好處，以防止罪犯利用自首非法獲財。

四是自首不徹底的叫「自首不實」，對犯罪情節交待不徹底的叫「自首不盡」。

《名例律》規定：「自首不實及自首不盡者」，各依「不實不盡之罪罪之。

至死者，聽減一等」至於如實交待的部分，不再追究。

此外，唐律規定，輕罪已發，能首重罪免其輕罪；審問它罪而能自首餘罪的，免其餘罪。

出於分化打擊犯罪的目的，唐律全面系統地發展了傳統刑法的自首原則；這些內容影響到後世。

3.類推原則

《唐律·名例律》規定：「諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重。

」即對律文無明文規定的同類案件，凡應減輕處罰的，則列舉重罪處罰規定，比照以解決輕案。

凡應加重處罰的罪案，則列舉輕罪處罰規定，比照以解決重案。

如疏議舉律文說，謀殺尊親處斬，但無已傷已殺重罪的條文，在處理已殺已傷尊親的案件時，通過類推就可以知道更應處以斬刑。

又舉例說，夜半闖入人家，主人出於防衛，登時殺死闖入者，不論罪。

律文沒有致傷的條文，但比照規定，殺死已不論罪，致傷更不論罪。

唐代類推原則的完善反映了當時立法技術的發達。

4.化外人原則

化外人即指外國人。

《唐律·名例律》規定：「諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論。

」即同國籍外國僑民在中國犯罪的，由唐王朝按其所屬本國法律處理，實行屬人主義原則，不同國籍僑民在中國犯罪者，按唐律處罰，實行屬地主義原則。

這在當時不僅維護了國家 *** ，同時也比較妥善地解決了因大量外國僑民前來所引起的各種法律糾紛問題。

五、唐律的特點與中華法系

1.「禮法合一」的特點

唐朝承襲和發展以往禮法並用的統治方法，使得法律統治「一準乎禮」，真正實現了禮與法的統一。

如同唐太宗所說「失禮之禁，著在刑書。

」把封建倫理道德的精神力量與政權法律統治力量緊密結合在一起，法的強制力加強了禮的束縛作用，禮的約束力增強了法的威懾力量，從而構築了嚴密的統治法網，有力維護了唐朝統治。

2.科條簡要與寬簡適中的特點

唐朝立法以科條簡要，寬簡適中為特點。

以往秦漢法律，向以繁雜著稱。

西漢武帝以後，因一事立一法，導致律令雜亂。

西晉修律對漢律令作了大幅度的縮減，北齊律定為12篇，949條，較前又有所進步。

唐朝沿襲隋制，實行精簡、寬平的原則，定律12篇，502條，並為後世所繼承。

僅以太宗修《貞觀律》為例，「凡削煩去蠹，變重為輕者，不可勝紀」。

足見唐律的上述特點。

3.立法技術完善的特點

在立法技術上表現出高超的水平。

如自首，化外人有犯、類推原則的確定都有充分表現。

為防止官吏濫用比附，用精確的語言規定在法無明文規定條件下，官吏故意與過失出入人罪的處理辦法。

並在承襲前代成果的基礎上，進一步明確公、私罪，故意、過失的概念，並規定了恰當的量刑標准。

如《斗訟律》解釋「過失殺」說：「謂耳目所不及，思慮所不至，共舉重物為所不制，若乘高履危跌足，及因擊禽獸以致殺傷之類，皆是。

」唐律結構嚴謹，為舉世所公認。

4.唐律是中國傳統法典的楷模與中華法系形成的標志

唐律是我國封建法典的楷模，在中國法制史上具有繼往開來，承前啟後的重要地位。

唐朝承襲秦漢立法成果，吸收漢晉律學成就，使唐律表現出高度的成熟性。

唐律因具有封建法律的典型性，故對宋元明清產生了深刻影響。

作為中華法系的代表作，唐律超越國界，對亞洲諸國產生了重大影響。

朝鮮《高麗律》篇章內容都取法於唐律。

日本文武天皇制定《大寶律令》，也以唐律為藍本。

越南李太尊時期頒布的《刑書》，大都參用唐律。

可見唐律不僅在本國而且在世界法制史上也佔有重要地位。

六、唐代的司法制度

(一)司法機關

唐代沿襲隋制，皇帝以下設置大理寺、刑部、御史台三大司法機構，執行各自司法職能。

1.大理寺是中央最高審判機關

大理寺以正卿和少卿為正副長官，行使中央司法審判權，審理中央百官與京師徒刑以上案件。

凡屬流徒案件的判決，須送刑部復核；死刑案件必須奏請皇帝批准。

同時大理寺對刑部移送的死刑與疑難案件具有重審權。

2.刑部是中央司法行政機關

唐代刑部以尚書、侍郎為正副長官，下設刑部、都官、比部和司門等四司。

刑部除掌司法政令外，並復核大理寺流刑以下及州、縣徒刑以上的犯罪案件。

在復審中，如發現疑案、錯案，凡徒刑、流刑以下的案件，駁回原審州、縣重審或復判，死刑則轉送大理寺重審。

刑部還有權參與重大案件的審理，並有權受理在押犯申訴案件。

3.御史台

御史台以御史大夫和御史中丞為正副長官，下設台、殿、察三院。

作為中央監察機構，專門負責代表皇帝自上而下地監督中央和地方各級官吏是否遵守國家法律和各項制度，是否忠實履行職貴，位高權重，可稱得上是皇帝的「耳目之司」。

御史台有權監督大理寺、刑部的審判工作，同時參與疑難案件的審判，並受理行政訴訟案件。

御史台中分設台院、殿院、察院，統轄下屬的諸御史。

台院是御史台的基本組成部分，設侍御史若幹人，執掌糾彈中央百官，參與大理寺的審判和審理皇帝交付的重大案件。

由於侍御史在諸御史中的地位最高，職權最重，因此一般均由皇帝直接指派，或由宰相與御史大夫商定，由吏部選任。

殿院，設殿中侍御史若幹人，執掌糾察百官在宮殿中違反朝儀的失禮行為，並巡視京城及其他朝會、郊祀等以維護皇帝的神聖尊嚴為其主要職責。

察院，設監察御史若幹人，執掌糾察州縣地方官吏的違法行為。

唐代時以「道」為監察區，全國共分為十道(後增為十五道)，每道設一名監察御史，稱為巡按使，品級雖低，但權力極大，是皇帝設在地方上的耳目。

4.唐代的「三司推事」

唐代中央或地方發生重大案件時，由刑部侍郎、御史中丞，大理寺卿組成臨時最高法庭審理，稱為「三司推事」。

有時地方發生重案，不便解往中央，則派大理寺評事、刑部員外郎、監察御史為「三司使」，前往審理。

此外，唐代還設立都堂集議制，每逢發生重大死刑案件，皇帝下令「中書、門下四品以上及尚書九卿議之」，以示慎刑。

5.地方司法機關

唐代地方司法機關仍由行政長官兼理。

州縣長官在進行司法審判時，均設佐史協助處理。

州一級設法曹參軍或司法參軍，縣一級設司法佐、史等。

縣以下鄉官、里正對犯罪案件具有糾舉責任，對輕微犯罪與民事案件具有調解處理的權力，結果須呈報上級。

(二)訴訟制度

1．刑訊制度

(1)刑訊的條件與證據。

唐律規定，審判時「必先以情，審察辭理，反復參驗，猶未能決，事須拷問者，立案同判，然後拷訊，違者杖六十」。

也就是要求在拷訊之前，必須先審核口供的真實性，然後反復查驗證據。

證據確鑿，仍狡辯否認的，經過主審官與公審官共同決定，可以使用刑訊；未依法定程序拷訊的，承審官要負刑事責任。

同時規定，對那些人贓俱獲，經拷訊仍拒不認罪的，也可據狀斷之」，即根據證據定罪。

(2)刑訊方法。

首先，刑訊必須使用符合標准規格的常行杖，以杖外他法拷打甚至造成罪囚死亡者，承審官要負刑事貴任。

其次，拷囚不得超過三次，每次應間隔20天，總數不得超過200，杖罪以下不得超過所犯之數。

若拷訊數滿仍不招供者，必須取保釋放。

凡有違犯，承審官須負刑事貴任。

其三，拷訊數滿，被拷者仍不承認的，應當反拷告狀之人，以查明有無誣告等情形，同時規定了反拷的限制。

(3)規定對兩類人禁止使用刑訊，只能根據證據來定罪。

一類是具有特權身份的人，如應議、請、減之人；二是老幼廢疾之人，指年70以上15以下、一肢廢、腰脊折、痴啞、侏儒等。

對上述兩種人，唐律規定「不合拷訊，皆據眾證定罪」，即必須有三人以上證實其犯罪事實才能定罪。

2.仇賺迴避原則

唐代迴避制度稱作「換推」，指在審訊過程中，凡審判官與當事人有親屬或師生或仇嫌關系，均須調換迴避。

司法機關在接受訴狀後，就開始進入審訊程序。

為了防止司法官在審訊過程中因親故仇嫌關系而妨礙公正審判，唐朝在《唐六典》中第一次規定了迴避制度，即「凡鞫獄官與被鞫人有親屬仇嫌者，皆聽更之」，也就是說，若承審官與當事人有某種利害關系，准許更換承審官。

這一規定對於保證司法公正有一定作用。

3.死刑三復奏

死刑復奏制度是指死罪判決的執行必須奏請皇帝批准，待皇帝批准下達三日後方可行刑。

這項制度在三國兩晉南北朝時期就已正式確立，至隋朝確定為死刑須經「三復奏」方准執行。

唐律對此作了更加詳細而嚴格的規定：除謀反、謀大逆、謀叛、惡逆及部曲、奴婢殺主等死刑判決只經一次復奏即可執行外，凡各地方的死刑判決作出後，必須三次奏報皇帝批准，待批准下達三日後方可執行。

違反上述規定，「不待復奏報下而決者」要判處流刑，3日期限末滿或過限行刑者處以杖刑至徒刑。

對京師判決的死刑案件要求更加嚴格，須經過「五復奏」。

這項制度表明唐代對死刑的審慎態度及皇帝對死刑權的牢固控制。

Ⅱ 江溯認為，現代刑法中的罪行法定原則現在遇到了哪些挑戰

《中華人民共和國刑法》第3條規定：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律規定定罪處刑；法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」這一規定宣告了罪刑法定原則在我國刑法中的法典化，表明我國刑法由偏重於對社會利益的保護向保護社會與保障人權並重轉變的價值取向，標志著我國刑事與法的一個重大發展。
一、罪刑法定原則的歷史沿革。

罪刑法定原則，又稱罪刑法定主義。法無明文規定不為罪（Nullum crimen sine lege）和法無明文規定不處罰（Nullapoena sine lege）是其基本含義。在古羅馬法中，曾有類似的規定：「適用刑罰必須根據法律實體」，但由於當時犯罪的構成要件並不明確，因此不能算作嚴格意義上的罪刑法定。

罪刑法定的早期思想淵源，一般認為始於1215年英王約翰簽署的大憲章（Magna carta）第39條，它奠定了「適當的法定程序」（Due proecrss of law）的法的基本思想。它規定：「凡是自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、搶奪法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。」這一法的基本思想經過一六二八的權利請願書（petition of right），一六八八年的權利典章，不僅在英國本土扎了根，而且在其聯邦也發生了廣泛的影響。這一思想傳入美國後，產生了1774年的十三個殖民地代表會議的宣言和1776年的弗吉尼亞州的權利宣言。1787年美國憲法有「不準制訂任何事後法」的規定，各州亦有同樣的規定。1791年修改憲法第五條規定：「不依法律規定，不得剝奪任何人的生命、自由和財產。」在英美法系中，罪刑法定原則的具體體現不同於大陸法系，英美法系不實行成文法，而是實行判例法。因此，英美法系對當事人權利的保障主要是通過程序法，罪刑法定主義也在程序法中得以體現。

但作為一種具有現代意義上的刑法思想，罪刑法定應該是十七、十八世紀西方資產階級啟蒙運動的產物。為了與封建社會的罪刑擅斷相抗衡，資產階級啟蒙思想家在自己的著作中對罪刑法定思想作了全面、系統的闡述。例如，英國哲學家洛克指出：「制定的、固定的，大家都了解的經一般人同意採納和准許的法律，才是非常善惡尺度。」[i]較為明確地闡述罪刑法定原則的當推義大利著名刑法學家貝卡利亞，他指出：「只有法律才能規定懲治犯罪的刑罰，……超出法律范圍的刑罰是不公正的。因為它是法律沒有規定的一種刑罰。」當然，罪刑法定真正成為刑法的基本原則，還是被奉為近代刑法鼻祖的費爾巴哈有力倡導的結果，費氏指出：「每一個應當判刑的行為都應當依據法律處罰」，「哪裡沒有法律，哪裡就沒有對公民的處罰。」

最早在法律上予以明確規定罪刑法定原則的是1789年法國的《人權宣言》。宣言第5條規定：「法律僅有權禁止有害於社會的行為，凡未經法律禁止的行為既不應受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所禁止的行為。」宣言第8條規定：「不依據犯罪行為前制定，頒布並付諸實施的法律，不得處罰任何人。」在《人權宣言》原則的指導下，1810年《法國刑法典》第4條明確規定了畸形法定原則：「沒有在犯罪行為時以明文規定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪。」[ii]此後，罪刑法定原則成為近代各國刑法普遍採用的一項重要原則。

二、罪刑法定原則的理論基礎。

罪刑法定原則的提出，不僅有著深刻的歷史背景，而且有其堅實的理論基礎。其理論基礎主要可以歸納為以下幾點：

（一）三權分立論。這一理論是法治國的法制原則的要求之一，是通過國家的政治制度體現出來的。（經要求把國家權力分為立法權、司法權和行政權，分別由議會、法院和政府三個職能部門掌握，每個部門獨立行使職權，不受其它部門的干涉）。最早提出三權分立學說的是英國哲學家洛克，他把國家權力分為立法權、行政權（即司法權）和外交權。他認為必須由不同的機關先例，不能集中在君主或政府手中。他指出：「對人類的弱點來說，權的誘惑是太大了，在同一人的手裡既有立法之權，又有執法之權，就不免使他們不遵守自己所制定的法律。」[iii]在洛克的影響下，孟德斯鳩提出了完整的分權學說，他把政權分為立法權、司法權和行政權，孟德斯鳩指出：「當在法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由使不復存在了為人們害怕這個國王或議會判定判定暴虐的法律，並暴虐的執行法律，如果司法權同在法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一，法官便將握有壓迫者的力量。」[iv]三權分立是罪刑法定原則的前提，三權分立要求在立法機關獨立的完成立法，法官不能代替立法機關從事立法活動，同時執行司法權的法官，在不受干涉的情況下，完成對案件的審判工作。因此，只有在立法與司法分立的前提下，為防止審判的擅斷，才有必要把罪與刑用明文規定下來，從而確定了罪刑法定原則。因此，三邊形法定原則對於防止立法權與司法權的濫用，保障公民的正當權益具有十分重要的意義。[v]

（二）心理強制說。（或稱實定法理論或制衡論）費爾巴哈的心理強制說是罪刑法定主義原則的重要理論。費氏認為趨利避害是人之本性，如果人知道犯罪的後果以及實施行為後將會受到懲罰，他就會權衡一下利害輕重，當他認為因不實施犯罪行為而感到的不稱心如意、不愉快比因實施犯罪而受到處罰所招致的不愉快或痛苦要小時放棄實施犯罪。這樣的心理強制在預防犯罪或中止犯罪行為的實施方面起一定的抑製作用。法的威懾力量是產生這一抑製作用的基礎，因此，有必要把犯罪與刑罰的關系，用法律明文規定下來，以利於起一般威嚇心理的強製作用。由此，費爾巴哈主張罪刑，認為刑法應該具備確定性與絕對性，這雙重屬性。確定性就是法律要明確，而不能含糊其詞，捉摸不定。絕對性就是刑法要做到有罪必罰，具有權威性。只有罪刑法定才能做到這兩點。因此，可以說罪刑法定是心理強制說的必然結論。

心理強制論與三權分立的制衡原理並不完全一致。心理強制說主張法無溯及力。因為，如果對犯罪人定罪處罰時依據新法而不是依據犯罪人行為時的法律，行為人就無法根據法律判斷自己的行為是否違法，以及該受到何種處罰，因而就起不到威嚇性的一般預防的作用。而三權分立說則主張法有溯及力，它認為司法機關必須依據立法機關所創制的法律，法一經頒布實施，司法審判機關就必須適用新法定罪處刑。否則，就會失掉立法和司法間存在著的制衡作用。

心理強制說在近代刑法理論中曾是具有代表性的一定權威的理論，但如今其權威性已見遜色。因為快樂與痛苦的程度常因犯罪者或將要實施犯罪者的不同而有差。在一定的犯罪後果上，其所獲得愉快與刑罰的痛苦，對初犯、偶犯、再犯、常習犯，尤其對「亡命徒」來說是不同的。而且，對於許多要實施犯罪行為的人不一定是根據犯前和犯後的愉快和不愉快的比較，以利害的輕重作預告的估計來決定其應否實施犯罪行為，而往往是根據他雖然實施犯罪行為，也不會被發覺、被揭發或者被抓住的僥幸考慮而決定的。對於不計後果，一時沖動而實施犯罪行為的人，在許多情況下也是沒有進行過什麼權衡的。

（三）民主主義與人權尊重主義。由於時代的變化，人們的民主主義思想和尊重人權思想的加強，罪刑法定主義也被賦予了新的內涵，因而它的思想、理論基礎也與過去有所不同。現代罪刑主義的思想理論基礎可有以下兩個方面：

1、民主主義。民主主義原是西方啟蒙思想家提出的思想。第二次世界大戰後，人民汲取法西斯獨裁統治的血的教訓，更加珍視民主主義，人民的這種要求在一些國家的憲法中也有反映，「主權在民」，人民參加國家的管理，不再是一種口號，在不少國家還不同程度的變成現實。根據民主主義的要求，犯罪與刑罰必須由國民的代表機關即議規定。這就是為了防止國家權力恣意行使的危險，必須由民主制定的法律規定犯罪與刑罰。因此，現代罪刑主義，「以什麼作為犯罪，對它科處什麼刑罰，應該以國民親自決定的民主主義的要求為根據」

Ⅲ 法治的威懾力量是什麼

法治威懾力的概念是誰犯錯誰就要承擔責任，如果執法不嚴或人情執法就會造成冤假錯案，減小法治的威懾力，使法律喪失尊嚴。