2017法律碩士論文題目
⑴ 法學專業畢業論文怎麼寫,求一篇3000字左右的論文
還要的可以找我,下面提供一些論文的結構。
優秀論文的要素
正確的選題、合適的切入點、簡潔明了、說清自己的貢獻、可靠的/可重現的結果、可重復的過程、好的文章結構和邏輯流程、精選的參考文獻。
誤區
Idea越多越好、一味追求革命性的、突破性的成果、數學、理論和公式越復雜越好、顯示自己的聰明、追求最好,史無前例顯示權威性、引文中大量引用自己的論文。
優秀論文結構範例
一、Abstract – 對自己工作及其貢獻的總結
1、闡述問題。
2、說明自己的解決方案和結果。
二、Introction – 背景,以及文章的大綱
1、題X是重要的。
2、前人的工作A、B曾經研究過這個問題。
3、A、B有一些缺陷。
4、我們提出了方法D。
5、D的基本特徵,和A、B進行比較。
6、實驗證明D比A、B優越。
7、文章的基本結構,大綱。
三、Previous Work – 說明自己與前人的不同
1、將歷史上前人的工作分成類別。
2、對每項重要的歷史工作進行簡短的回顧(一到幾句),注意要回顧正確,抓住要點,避免歧義。
3、和自己提出的工作進行比較。
4、不要忽略前人的重要工作,要公正評價前人的工作,不要過於苛刻。
5、強調自己的工作和前人工作的不同,最好舉出各自適用例子。
四、Our Work – 描述自己的工作,可以分成多個部分
1、從讀者的角度,闡明定義和表示法。
2、提供演算法的偽碼,圖解和相應解釋。
3、用設問的方式回答讀者可能提出的潛在問題。
4、復雜的冗長的證明和細節可以放在附錄中,這里關鍵是把問題闡述清楚。
5、特例和例外應該在腳注中給予說明。
五、Experiments – 驗證提出的方法和思路
1、合理地設計實驗(簡潔的實驗和詳盡的實驗步驟)。
2、必要的比較,突出科學性。
3、討論,說明結果的意義。
4、給出結論。
六、Conclusion – 總結和前景展望,結文
1、快速簡短的總結。
2、未來工作的展望。
3、結束全文。
七、References – 對相關重要背景文獻的全面應用
1、選擇引文(眾所周知的結論不必引用,其他人的工作要引用)。
2、與前文保持一致。
八、Others – 致謝、附錄、腳注
技巧有了,範例也有了,那還在等什麼,趕快行動起來吧。如果你在寫作過程中還有其它的問題,隨時聯系
⑵ 浙江省2017年4月份高等教育自學考試法律專業畢論文供選的題目有哪些
浙江省2017年4月份高等教育自學考試法律專業畢論文供選的題目有334個,詳見如下:
(註:三位數字為選題代碼)
001
中國司法改革問題
002
中國法治建設問題
003
法律與社會問題
004
法律職業問題
005
中國法學問題
006
西方法律發展運動研究
007
發展權及發展權理論
008
革命與法律發展
009
法國律師職業組織及其自由主義思想的產生
010
美國律師協會與美國司法制度的變革
011
德國的律師協會與法西斯主義的關系
012
英國的法律職業中的政治保守主義與政治自由主義
013
發展中國家的司法改革的經驗與教訓
014
個案判決中的正當性問題研究
015
法律發現與法律論證的關系問題研究
016
立法過程中的法律論證與司法過程中的法律論證之比較研究
017
法律解釋的客觀性問題研究
018
法學中的現代性與後現代性的劃界及比較研究
019
全球化對於兩大法系法律思維模式的潛在影響及發展趨勢研究
020
法治本士化的理論基點及方法論研究
021
法律的局限性研究
022
法律原則與法律規則的關系問題研究
023
霍費爾德基本法律概念的分析及其在中國語境下的應用性研究
024
法的本質問題研究
025
中國法律思想中的自然法問題研究
026
中國各家法律思想的共同文化原型比較研究
027
中國法律思想中的信仰問題研究
028
中國法律思想史的研究方法問題
029
憲政與法治的關系之梳理
030
程序與憲政
031
作為政體結構的正義
032
市民社會、私法文化與法治建設
033
中國法治障礙的個案分析
034
當代中國司法改革及其反思(1952年司法改革運動反思)
035
從刑法或訴訟法的變遷看20世紀中國法文化的轉型
036
農民法律意識的嬗變(個案分析)
037
法官與行政官在職業素養、職業道德上的區別
038
法學教育、司法統一考試與法律職業共同體的構建
039
論「活法」(living law)與中國法治進程
040
法官與審判輔助人員分類培養、管理研究
041
國家司法考試制度研究
042
論社會法的精神
043
中國法治進程的條件分析
044
論作為公共產品的法律
045
論法治作為一種生活方式
046
論專家在司法活動中的作用
047
論農村承包土地的流轉制度
048
社會保險(養老、醫療)立法研究
049
農村土地承包爭議仲裁製度研究
050
物業管理糾紛案件的處理
051
古希臘法律演進的特點及其背景分析
052
羅馬私法體系形成中的經濟因素
053
宗教與法律相互關系探討
054
歐洲城市法的性質及其作用
055
普通法的程序優先原則及對法治的意義
056
大陸法的成文法典法及對法治的意義
057
法系特點比較研究
058
部門法形成的條件及意義
059
法律職業的概念與特徵
060
對抗制與糾問制訴訟方式的歷史成因、異同及對現代訴訟制度的影響
061
律師在法治社會中的功能
062
從基本制度構件分析司法公正的條件
063
「不患寡而患不均」之我見
064
論復仇
065
論「准五服以制罪」
066
《韓非子·忠孝》篇讀後
067
「天人合一」觀念與「秋冬行刑」
068
論明代吏治的得失
069
從「葫蘆僧判葫蘆案」說起
070
論「官當」
071
論孫中山的「權能分治」
072
「治之經,禮與法」——論荀子的法律思想及其影響
073
憲法訴訟制度探析
074
中國違憲審查制度探析
075
憲法解釋問題研究
076
制憲權問題研究
077
論人大對司法的「個案監督」
078
論憲法的經濟功能
079
選舉制度改革探析
080
論公民的遷徙自由權
081
平等權問題研究
082
歐美違憲審查制度比較研究
083
行政合理性原則的邏輯分析與道德解讀
084
行政訴訟確認判決適用范圍研究
085
行政立法中的聽證制度研究(從個案出發展開研究,比如貴州人大立法聽證)
086
論行政職權(運用實證分析法學方法展開研究)
087
行政補償的理論基礎(或憲政基礎)
088
行政訴訟領域舉證責任的配置(新的證據規則出台後的視角)
089
行政程序的功能解析
090
行政不成文法源探微
091
調解在行政訴訟中的生存可能及制度建構
092
對行政訴訟不停止執行原則的質疑
093
行政撤訴的社會學分析
094
論行政合理性原則
095
論授權行政主體
096
論行政強制權的設定
097
論行政許可的性質
098
論無效行政行為
099
論授益行政行為的撤銷
100
論行政侵權歸責原則
101
論行政不作為的國家賠償責任
102
論行政訴訟受案范圍的拓寬趨勢
103
論行政訴訟舉證責任的分配
104
論比例原則及其適用
105
行政法上不成文法淵源研究
106
論行政聽證及其適用
107
論卷宗閱覽權
108
論行政訴訟的舉證責任
109
論行政確認判決
110
論行政迴避制度
111
論行政行為的撤銷
112
論受教育權的行政法保護
113
論行政資訊公開
114
論行政合理性原則
115
論行政法律保留原則
116
論行政許可制度
117
論行政知情權
118
論行政公開原則的法律實現
119
論行政聽證制度
120
行政強製程序法定化
121
WTO與中國司法審查的完善
122
WTO與中國行政程序法制化
123
論行政調查程序
124
論對抽象行政行為的司法審查
125
論罪刑法定原則
126
論犯罪概念
127
論犯罪構成
128
論正當防衛
129
論自首
130
論危害國家安全罪
131
論危害公共安全罪
132
論走私罪
133
論貪污罪
134
論賄賂罪
135
論金融犯罪
136
論侵犯知識產權犯罪
137
論涉稅犯罪
138
論違反公司法的犯罪
139
論危害環境與自然資源犯罪
140
論刑法中的不作為
141
論正當防衛
142
論共同犯罪
143
論危害公共安全罪
144
論綁架罪
145
論搶劫罪
146
論盜竊罪
147
論侵佔罪
148
論貪污罪
149
論受賄罪
150
論挪用公款罪
151
論刑事簡易程序
152
論刑事訴訟中的證明責任
153
論證人出庭作證
154
論被告人的口供
155
論律師辯護
156
論附帶民事訴訟
157
論立案監督
158
論上訴不加刑原則
159
論審判公開
160
論審判監督程序
161
論抗訴
162
論物證
163
論證據的收集與使用
164
論刑事鑒定
165
論不起訴
166
有組織犯罪研究的幾個問題
167
計算機和網路犯罪問題初探
168
城市化進程中的犯罪預防
169
試論黑社會性質組織特徵的界定
170
試論職務犯罪的預防策略
171
試論非法證據排除規則在我國的確立
172
關於沉默權的幾個法律問題
173
試論我國刑事辯護制度的立法缺陷及其完善
174
我國刑事證據展示制度的建構初探
175
刑事訴訟中的刑事證明責任制度研究
176
論偵查程序中的人權保障
177
論刑事司法現狀制度
178
論逮捕
179
論無罪推定原則
180
論舉證責任制度
181
論刑事庭審方式改革
182
論一事不再理原則
183
論證明標准
184
論刑事法律援助制度
185
無權處分及其法律效力研究
186
物權行為研究
187
論締約過失研究
188
違法性法律行為的效力
189
表見代理研究
190
公司法人格及否認研究
191
附條件法律行為研究
192
因人的死亡所引發的若干法律問題
193
物權行為理論的再探索
194
論農村集體土地所有權的重構
195
所有權與所有制關系的再認識
196
所有權制度的經濟學分析
197
論我國抵押制度的不足與完善
198
論佔有
199
關於土地所有權與土地使用權關系的重構
200
論婚姻本質
201
論同居者的法律地位
202
論配偶身份權
203
論約定財產制的效力
204
論合立遺囑
205
論生育權
206
論人工生育子女的法律地位
207
論遺囑的有效性
208
離婚標准研討
209
論法定的夫妻財產制
210
論經濟法的本質
211
論經濟法的目標
212
論價格卡特爾
213
論濫用市場支配地位
214
論行政壟斷
215
論反壟斷法的價值
216
論反壟斷法的除外適用
217
論反壟斷法的域外效力
218
論限制競爭協議
219
論董事對第三人的民事責任
220
論股東代表訴訟
221
論股東出資瑕疵的責任
222
論股東資格的取得
223
論處罰性賠償金的適用
224
論我國稅法裁量權的合理運作
225
論產品缺陷
226
論產品責任歸責原則
227
中小股東權益保護
228
股東出資的法律問題
229
公司法人人格否認制度研究
230
公司治理結構問題研究
231
公司犯罪問題研究
232
論股票與債券
233
企業轉制的若干法律問題
234
企業的設立、變更和終止
235
個人獨資企業的法律問題研究
236
合夥企業的若干法律問題
237
企業收購、兼並和股權置換若干法律問題
238
企業破產法的缺陷及其完善
239
破產責任與破產犯罪研究
240
論勞動關系的法律調整機制
241
僱傭關系的法律調整
242
勞動法本質論
243
勞動法基本原則研討
244
勞動權的法律定位
245
再就業問題的法律對策
246
勞動合同制度研究
247
集體談判機制的法律探討
248
論完善我國社會保障法律制度
249
論改革我國勞動爭議處理體制
250
環境法的調整對象
251
可持續發展與中國環境基本法的創新
252
環境侵權的公益訴訟研究
253
環境保護基本法律制度及其完善
254
排污權交易制度
255
綠色壁壘與我國的環境貿易中的法律對策
256
環境法的公眾參與原則
257
環境侵權的民事責任
258
環境保護的刑事立法及其完善
259
入世對我國環境保護的影響及其法律對策
260
人口、環境、資源一體化法律問題研究
261
污染轉嫁問題及其法律對策
262
提單物權憑證研究
263
電子提單的流轉及安全性法律分析
264
海上貨物運輸承運人的責任制探析
265
海運欺詐及防治
266
共同海損制度的存廢
267
我國《海商法》的修改建議
268
無單放貨法律問題及對策
269
國際海運貨物保險利益探析
270
國際多式聯運法律問題
271
知識產權權利競合、權利沖突研究
272
WTO與我國知識產權法律制度
273
網路著作權問題研究
274
域名的法律保護
275
基因知識產權保護研究
276
商業秘密的法律保護
277
原產地名稱的法律保護
278
知識產權侵權賠償研究
279
商號法律保護研究
280
知識產權基本問題研究
281
商業方法的知識產權保護研究
282
浙江省民營企業知識產權戰略研究
283
新世紀中的國家主權問題
284
WTO規則在國內法上的地位
285
NGO、公司及個人的在保護人權方面的國際法上的責任
286
世界人權宣言在國際法上的地位
287
論人權公約的實施
288
論反對恐怖主義的國際法機制
289
上海合作組織研究
290
論聯合國維持國際和平
291
從國際法看「台、澎、金、馬單獨關稅區」
292
試論國家主權豁免
293
WTO框架下中國社會公共利益保護機制研究
294
國際私法基本理論(反致、識別、規避等)研究
295
國際私法各種法律適用(合同、知識產權、物權、侵權、婚姻、繼承等)研究
296
國際民事訴訟基本制度(管轄權、司法協助、訴訟費用擔保、判決域外承認執行等)研究
297
國際商事仲裁基本問題(仲裁協議、仲裁員、友好仲裁、裁決域外執行、紐約公約等)研究
298
WTO各種基本法律制度(國民待遇、最惠國待遇、反傾銷、反補貼、爭端解決機制等)研究
299
論多邊投資協定(MIA)對國際投資法的影響
300
國際金融服務市場開放下的國際金融監管制度研究
301
巴賽爾體制的演變與跨國銀行的監管
302
WTO體制與區域經濟一體化問題研究
303
論一國四席態勢下的中華自由貿易區的法律框架
304
中國入世承諾中的非市場經濟問題研究
305
中國入世承諾中的選擇性保障措施制度研究
306
論WTO的透明度原則
307
論DSB對WTO規則的解釋
308
DBS報告的效力及其執行
309
中國——東盟自由貿易區問題研究
310
入世後中國涉外經濟法的發展
311
中國入世後產業保障法律制度的完善
312
WTO的新議題研究(競爭政策、勞工標准、可持續發展、消除貧困、電子商務、知識產權保護等)
313
WTO非違法之訴研究
314
反傾銷法的公共利益問題研究
315
論外資並購中國企業的法律規制
316
我國海外投資立法的現狀與完善
317
WTO的貿易政策評審機制研究
318
產品責任訴訟的舉證責任比較研究
319
國際反規避規則研究
320
投資自由化趨勢及我國的法律應對
321
WTO的例外製度研究
322
WTO農業補貼規則及我國的對策
323
試論遷徙自由與中國出入境管理體制的改革
324
改革我國司法鑒定製度之我見
325
論貪污、賄賂犯罪案件的偵查
326
試論計算機、網路犯罪案件的偵防對策
327
試論走私、毒品犯罪案件的偵防對策
328
試論金融犯罪(洗錢、信用卡等犯罪)案件的偵查
329
國際移民法比較研究
330
WTO與中國公安工作改革
331
論黑社會等有組織犯罪案件的偵防對策
332
WTO與中國勞改、勞教、監獄管理制度的改革
333
論依法規范中國的「私人偵探」服務機構
334
試論交通肇事逃逸案件的偵防對策
⑶ 誰給我一篇法律論文講對法律的認識
法律的生命在於推理
——我眼中的中國法學的困境和出路
「不可調和的調和,矛盾的結合,對立的綜合——這些就是法律的問題。」
——卡多佐
「法律的生命不在於邏輯,而在於經驗。」
——霍姆斯
摘要:本文從中國法學當下的困境——因非法律因素的干預造成法律結果的不確定性,以至於人們普遍對法律失去信仰,甚至信心——出發,強調在法律適用中法律推理(主要是實踐推理)的價值,以期通過對形式正義的追求,使法律更具明確性,挽回普羅大眾對法律的信心,最終實現追求實質正義的目的。至於如何使法律更加明確,更具預測性,我選擇的進路是建立以類比推理為基礎的遵循先例原則。
關鍵詞:法學困境? 法律推理?? 演繹推理? 實踐理性? 類比推理? 遵循先例? 判例制度?
一.我所謂的當下中國法學的困境?
在我看來,中國法學的最大困境乃在於它的權威遠沒有達到它應該有的高度。這種表現是多方面的。「法律必須被信仰,否則它將形同虛設」[1] ,而「敬法者始能成為護法者」,但中國當下的法律人顯然沒有足夠尊敬法律[2]。有學者指出,中國法學困境的關鍵是因為主體性中國的身份缺失。中國的法律人迷失了自己,成為留聲機或者傳話筒,看似對一切事物都思考,但唯獨「對思想根據本身不思想,根據本身是沒有的,或者說是物質的」,以至於「我們沒有中國自己的未來,擁有的只是西方的過去和今天」[3]。而這在我看來也是其對中國自有法律信心缺失的表現。法律人尚且如此,遑論普羅大眾。
中國人並不習慣法律思維,中國人乃是最務實的。中國人習慣的是信仰權威[4],所以,「有困難找政府」才是中國人數千年連綿不絕的思維方式,期待青天大老爺出來給自己做主才是大多數中國人的期望。這種傳統鄉土中國[5]留下的深深烙印,已經成為我們民族性格的一部分,難以更易。而所謂法治又必須首先活在普羅大眾心中成為其生活之常態始有實現之可能[6]。這種悖論造成了法律在現實中的尷尬[7]。
而造成這種狀況的最主要原因又是什麼?我認為是法律的不可預測性。所有人都知道,法律並不是我們尋求解決問題的最終途徑,甚至不是主要途徑(遑論唯一途徑)。「大案講政治,中案講影響,小案講法律」這幾乎是一條眾所周知的潛規則,深深藏在每個法律人(至少是司法者)的腦海深處,無論遇到什麼案件,這條原則總是扮演著過濾器的角色。所以毫不誇張地說,法律最多隻是第三選擇。這是所有法律人的悲哀。
所以,當法律(特別是司法和執法中)過多摻雜進意識形態、政治、民願、道德等其他因素之後,法律並不能給人以確信。也正是這種不確信導致了普羅大眾甚至法律人對法律的不信任。而中國的法律人顯然又沒有告訴,似乎也沒有資格(甚至是違心地)告訴普通人「法律是確定的」[8]。當然即使他們說了,有多少人願意天真地相信也實在是一個不難想像的問題。
二.法律推理
中國的法律不是純粹的法律,中國的法律問題也不是純粹的法律問題。「天理,國法,人情」,國法夾在兩者之間,求上不得,求下不能,不能動彈[9]。即使在有限的運用法律來解決現實問題的時候,法律人所體現的業務素質依然讓人難以恭維[10]。
弗里德曼用資訊理論的觀點分析了法律制度的一般過程,並將這個過程分為原材料的輸入、加工、判決輸出和信息反饋等階段[11]。我在這里集中討論的是第二階段,也就是認定事實和適用法律,即法律信息的處理和思維加工過程。其中最主要的是法律分析的問題。
按照波斯納的觀點,法律分析是對法律概念之間關系的探討。而博登海默乾脆認為法律分析就是分析推理,也就是法律推理。這兩種說法都難免太抽象。那麼法律推理究竟是什麼呢?德沃金說:「法律推理是建設性闡釋的一種運用,我們的法律存在於對我們整個的法律實踐的最佳論證之中,存在與對這些法律實踐做出盡可能最妥善的敘述之中。」[12]
由此可見,法律推理是個極其龐大復雜的概念,甚至可以包含法律解釋。它是邏輯思維方法在法律領域中的運用,即對法律命題所進行的一般邏輯推演[13]。可以說,它貫穿於法律適用的始終,甚至還一直都是關鍵。
法律推理根據法律推理在不同難度的案件中所表現出的不同邏輯形式和推理規則,可以劃分為形式推理和實質推理兩部分[14]。
三.法律問題有正確答案嗎?
但在進行法律推理(分析推理)之前,我們首先應該考慮這樣一個前提:法律問題存在正確答案嗎?因為這一問題實際上乃是法律推理是否必要、是否有效的合法性基礎。
德沃金相信法律問題客觀上必然存在唯一正確的答案,「多年來我一直在批駁實證主義者的主張,即對有爭論的法律問題不可能存在正確的答案而只有不同的答案;我一直堅持認為在大多數案件中可以通過推理和想像的方法去求得正確答案。」[15]但顯然波斯納不能完全贊同這種觀點。他稱德沃金為「道德實在論者」,主張衡量法律推理結論正確與否只有一個合乎情理的標准,認為客觀性是指「我在情理上認為其他具有常規智力和良心的人們都可能會合乎情理地當作正確的東西」[16]。有論者認為,他「把正確性和真理性對立起來,陷入了一種真理神秘論」[17],會導致法律沒有明確性,從而變得不可預測[18]。這是不可思議的。我認為法律問題從來不會像數學或者物理邏輯那樣能夠用公式窮盡一切可能,最終得到真相。法律問題因為人為的參與,不自覺地必然會摻雜很多個人以及群體的價值判斷,這種價值判斷使得法律問題很難說能有一個客觀答案[19]。而只能通過各種綜合實踐理性的方法找到最為符合我們這個時代大多數人認同的情理的答案。
但這並不意味著法律的不可預測。在後面我將論述,建立合理的先例制度就是十分有效的解決方法。
四.邏輯推理(司法三段論)的作用與缺陷
相信對大多數(法律)人而言,法律推理就是司法三段論。尤其在分析法學家看來,「所謂法治就是要求結論必須是大前提和小前提邏輯必然結果」,但這種將法律適用看作是自動售貨機式的簡單思維[20],「即使在亞里士多德必然推理和辯證推理的意義上也是一種倒退」[21]。不過在簡單案件中,其實演繹邏輯的簡單推論已經足夠了。
演繹推論的實質/關鍵是:個案是否是規則的一個事例。還是以這個可能是最著名的三段論為例:「所有的人會死;蘇格拉底是人;所以蘇格拉底會死。」論證的有效性不過在此:蘇格拉底會死這一結論,包含在第一個前提——「人」的定義——之中。事實上,大前提說的只是,這里有一隻標有標簽「人」的盒子,盒子裡面有一些東西,其中每一個都是「會死的」。小前提告訴我們,盒子里的東西都是有名字牌,其中一個名字牌上寫著「蘇格拉底」。當我們把蘇格拉底拿出盒子時,我們就知道他會死,因為盒子里僅有的東西都會死。波斯納指出這種三段論之所以擁有令人信服的有效性是因為使用了一個隱喻,一個箱子的隱喻[22]。
演繹推論的適用前提有兩個[23]:1、法律體系的公理化:窮盡事理和自成體系。A、法律體系是完備無缺的;B、體系是和諧一致的,不允許同時肯定又否定一個命題;C、消除了所有符號表述規則及其適用領域方面的模糊性。2、法律命題的形式化。
演繹推理(司法三段論,或者如波斯納所言還包括所謂預設三段論)對於維護法律的確定性和法治原則依然起著至關重要的作用。只是一但遇到疑難案件或是涉及倫理的案件(也就是我們並不能清楚知道什麼是那個「箱子」,其中裝的又是什麼的時候),僅憑演繹推理就無能為力了。除此之外,演繹推理本身還存在一個致命的缺陷[24]:三段論的合法性和它的真實可靠性並不必然一致。它的真實可靠性不僅取決於具體的三段論是否合法,而且取決於前提是否真實。也即,當大小前提存在虛假的情況下,結論是否正確是或然的,並不確定。再用關於蘇格拉底的另一個恰當且著名的例子加以說明:「所有的斯巴達人都很聰明;蘇格拉底是斯巴達人;因此,蘇格拉底很聰明。」在這里,盡管結論正確,但由於大小前提都是錯誤的,所以它真實但不合法。而這必然在司法實踐中給人帶來難以名狀的困擾。
五.實踐理性粉墨登場
那麼,如何克服演繹推理對疑難案件的無能為力呢?波斯納的方法是主張用「實踐理性」的推理方法對邏輯推理加補充[25]。實踐理性「這一術語缺乏一種標准含義」,至少有三種不同的用法[26]。但「一般來說,實踐理性方法是與邏輯推理的純粹理性方法相對應的注重行動的方法。實踐理性則是人們用以做出實際選擇或者倫理的選擇而採用的方法;它包括一定行為的正當化論證和相對於一定目的的最佳手段的確定,其中起決定作用的因素是經驗智慧。所謂實踐理性就是法官、律師在一個個具體案件的法庭審判實踐中,在一次次急中生智的法庭辯論中表現出來的經驗智慧。」[27]
實踐推理應該包括若干實踐理性的方法,其中常識推理、直覺推理、類比推理和解釋推理則是典型。中國其實並不缺乏類比推理的傳統,所謂「春秋決獄」在某種意義上說就是一種最為簡單樸素的類比推理的方法[28]。只是隨著近現代中國選擇大陸法系發展道路,並且沒有建立起判例制度,才使得類比推理式微。
而「在大多數現代法律人看來,法律推理的中心是類比推理」[29]。
六.「善推而已矣」——類比推理是什麼?
「類推推理,亦就是將一條法律規則擴大適用於一種並不為該規則的語詞所涉及的、但卻被認為屬於構成該規則之基礎的政策原則范圍之內的事實情況。」[30]所以,類比推理實際上就是根據兩個對象某些屬性相似而推出它們在另一些屬性上也可能相似的推理形式。它的基本邏輯形式是:
A事物具有a,b,c,d,? B事物具有屬性a,b,c;所以,B事物有屬性d[31]。
就法律適用而言,「類比推理在法律適用過程中的公式大體是:甲規則適用於乙案件,丙案件在實質上都與乙案件類似,因此,甲規則也可適用於丙案件。」[32]所以類推其實就是「以前一個案件的相同方式來判決後一個案件。」[33]
這實際上就是遵循先例的判例制度的基本原則。
七.遵循先例原則
「當今,英美法系中站支配地位的觀點認為,明確或隱含地提出某個法律主張的法院判決——特別是終審法院的判決,構成了法律的一般淵源和正式淵源」。但「在羅馬法系國家中占支配地位的理論認為,司法先例不應當被視為是法律的正式淵源。」不過我以為隨著兩大法系的不斷交流融匯,大陸法系國家並不能僅僅因為查士丁尼的命令——「案件應當根據法律而不應當根據先例來判決」[34]——就對判例制度心存偏見。而大陸法系國家顯然也已經注意到了這個問題,事情正在起變化[35]。在大陸法系國家,「一系列對法律主張做出相同陳述的判例,其效力幾乎等同於英美法院的判例或一系列英美法院判例的權威性。注意到判例匯編是頗具意義的,例如,德國最高法院認為,一位律師如果無視法院在其正式的判例匯編中所發表的一個判例,那麼他本人便應當對此產生的後果對其當事人負責。」在中國,自1992年開始,最高人民法院也委託中國應用法學研究所每年都主編《人民法院案例選》,也有學者公開呼籲應當盡快建立起「中國自己的判例制度」。
我以誠實信用這則號稱「帝王條款」的原則為例,來研究遵循先例原則的現實意義。在我國的《民法通則》第四條只簡單提及此名稱而已,相關法學教科書對此也語焉不詳[36]。我以為這就是缺乏判例制度帶來的隱憂,因為這種道德條款很難用語言表達清楚。而在英美法系國家,誠實信用原則是建立在一個個具體的案例中的,後來的法官或者律師只要運用亞里士多德所謂的從部分到部分的推理方式便可以輕松得出在他經手的案件中是否存在違反誠實信用原則的問題——盡管這並意味著他們能指望先例能像手套一樣被輕松套在新的案件之上。
八.建立完善中國自己的判例制度
因此,我國建立判例制度勢在必行。成文法相對滯後和若干抽象原則難以解釋的特點,使得判例制度這種能有效彌補這些缺陷的制度的建立成為迫切的需要。而如前所述,中國的司法傳統並不排斥判例制度[37],這使得在我國建立判例制度成為一種可能[38]。甚至有學者指出,我國最高人民法院公布的案例選編是有判例之名而無判例之實,我國早已出現判例制度的端倪。這或許是有道理的,但還是應該注意到案例和判例兩者之間還是存在質的區別的。
就目前而言,建立判例制度至少有如下幾種明了的益處:1.補充成文法漏洞與不足;2.彌補法律解釋的抽象性與不足;3.積累經驗,推動立法;4.利於法院司法裁判。
那麼,應該如何建立判例制度呢?這不是我所能探討的范圍了。但「小子姑且妄言之」,這不外乎是誰來/怎麼選、怎麼編、怎麼公布、怎麼更改判例的問題,而這一切都需要制度甚至是立法的確定和保障。
而一旦建立起行之有效的判例制度,在我看來就可以最大限度地規范和約束法官的司法裁判,減少其任意性。也可以更大程度地提高律師的業務素質,最終帶動整個法律人職業共同體的良性發展。這樣無疑是恢復民眾對法律信任的關鍵一步。這一步遲早要走出,我們不走誰來走,現在不走何時走?[39]
九.結語:敢問路在何方?路在腳下!
辯證唯物主義認為:「在絕對真理的長河中,人們對於各個一定發展階段上的具體過程的認識只具有相對的真理性」。[40]如果我們非得找到真理,找到萬全的辦法才能行動的話,我們無疑只是在等死。
我願是布萊克筆下的掃煙囪的孩子,又願如葉芝為自己選的墓誌銘一樣:
「對生與死,
冷眼一瞥,
縱馬向前!」
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空中飄 2010-12-12
一、法律傳統資源[1] 界說
(一)關於「傳統」
什麼是傳統?傳統在歷史之流的滾滾風濤中形成,一個古老民族的歷史傳統,總給人以混茫幽遙的印象,似乎無比豐厚,而又無從把握。據徐復觀先生的考證,「傳統」一詞在中國典籍中最早出現於《後漢書.東夷傳》。[2]但所指的只是統治者的權位繼承,與今天所講的「傳統」相去甚遠。中國過去有「道統」的名詞,但也不等於傳統。傳統這個詞,系從英文「tradition」翻譯過來的,而「tradition」又來自拉丁文「traditio」,其次根「tradere」的含義是「引渡」,是一件東西從一個人傳到另一個人的意思。E.希爾斯認為,傳統意味著許多事物。就其最明顯、最基本的意義來看,它的含義是世代相傳的東西(tradium),即任何從過去延傳至今的東西。[3]關於什麼是傳統,還有很多觀點,在此不一一列舉,本文贊同對傳統的特殊限定,即它指稱得是「一種前近代社會文化成果的總和,具有相對穩定、內部和諧一致的系統的特質」。[4]
(二)關於法律傳統
本文所說的法律及法律傳統是從廣義的角度來理解的。狹義上,法律僅僅是法律條文與法典;而廣義上的法律及法律傳統包括那些實在法、法律程序以及法律的觀念和法律傳統的思維與價值判斷的標准。法律傳統可以理解為在現代社會還在發生作用的,古代法律體系中有生命力的法律文化傳統。它應該是一個歷時性概念,不僅存在於古代社會中,而且存在於現存社會之中,是由傳統法律生長和演化而來的對現實社會仍發生作用和影響的未曾間斷、不斷延伸的法律文化和精神。而傳統法律則是一個歷史性概念,時間上主要是指前近代。傳統法律資源就是所有前近代法律成果的總稱,是一個國家法律發展的根基。一定條件下,傳統法律可以轉化為法律傳統。
二、關於法律現代化
(一)現代化衡量的標准
關於現代化的概念,不同的學者曾經從不同的角度作了界定。
1.C·E·布萊克試圖從歷史發生學意義上對現代化加以理解,認為現代化一詞指的是「近幾個世紀以來,由於知識的爆炸性增長導致源遠流長的改革進程所呈現的動態形式。現代化的特殊意義在於它的動態特徵以及它對人類事務影響的普遍性。它發軔於那種社會能夠而且應當轉變、變革是順應人心的信念和心態。如果一定要下定義的話,『現代化』可以定義為:反映著人控制環境和知識亘古未有的增長,伴隨著科學革命的發生,從歷史上發展而來的各種體制適應迅速變化的各種功能的過程」。[5]
2.以研究中國現代化問題著稱的G·羅茲曼繼承布萊克的方法論原則,強調要把現代化看作是一個在科學和技術革命影響下,社會已經或正在發生著變化的過程,是人類歷史上社會變革的一個極其戲劇性、深遠的、必然發生的事例。[6]
3.M·J·列維則從社會結構功能主義的立場出發,把現代化視為整個人類社會的一條普遍發展道路,指出「現代化畢竟是社會現實中的希望之星,是前所未有的生活方式的飛躍。現代化是社會唯一普遍出路。」[7]
上述種種關於現代化的觀點, 「盡管側重有所不同,但都顯然包涵著這樣一個判斷:現代化所謂一個世界性的歷史進程,乃是從傳統社會向現代社會的轉變和躍進,是人類社會自工業革命以來所經歷的一場社稷社會生活主要領域的深刻變革過程。」[8]「現代化首先是一個變革的概念,是傳統生活方式極其體制向現代生活方式極其體制的歷史更替」;[9]「其次,現代化是一個連續的概念。是一個漫長的歷史發展和變遷的過程。」[10]
在筆者看來,現代性和傳統性並不是互相對立和排斥的極端狀態,在任何社會中都不存在純粹的現代性和純粹的傳統型。相反,現代化過程是一個傳統性不斷削弱和現代性不斷增強的過程。每個社會的傳統性內部都有發展出現代性的可能,因此,現代化是傳統的制度和價值觀念在功能上對現代性的要求不斷適應的過程即:經濟領域的工業化,政治領域的民主化,社會領域的城市化以及價值觀念領域的理性化等方面的互動過程。
(二)法律現代化的含義
法律現代化就是指一個國家的傳統型法制向現代型法制變遷的過程。在靜態方面,法律現代化意味著已公布的法律是體系完整、層次分明、結構均衡、規范協調、體例統一,並且體現人民意志、適應社會發展、代表人類前進趨勢的「良法」;在動態方面,其意味著法律「在任何方面得到尊重而保持無上的權威」。簡言之,法律現代化的目標是「法治」(rule of law)的實現。
三、法律傳統在法律現代化過程中的地位與作用
(一)內發先行型國家
在現代世界的諸多法律傳統中,以大陸法系和英美法系的影響最為廣泛,而兩大法系在演進的道路上又都和羅馬法[11]不期而遇。所不同的是,兩大法系的代表性的國家對羅馬法卻採取了迥然不同的態度:作為英美法系的發源地的英國在很大程度上排斥羅馬法的影響,走上了較為獨立的法律發展道路,形成了以普通法為核心的一種法律傳統;而以德法為代表的歐洲大陸的國家則採取吸收羅馬法的方式進行法律的現代化,形成了以羅馬法為底蘊的大陸法系。英德兩國實質上都是吸收了包括羅馬法、日耳曼習慣法在內的諸多先前法律成果的結果,英國吸收了大量的羅馬法的先進成分[12],德國中也保留了許多日耳曼習慣法的合理內核。
1.英美法系——以英國為例:英國法律史學家霍茲豪斯認為:西歐國家法律體系的基礎,部分是羅馬法的殘余,主要的是由基督教神學家所調和的蠻族習慣以及教會所保存的羅馬法學家的政治與法律思想。從來源看,英國的法律傳統綜合了日耳曼因素、羅馬因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其碩士論文《英國法中的羅馬法因素》⑤中提出英國對羅馬法吸收方式與大陸國家的不同也可能是英國法獨立於羅馬法傳統之外的一個原因。在普通法建立之初,法官們都是精通羅馬法的,布萊克頓就是一例,他們在簽發令狀時受羅馬法的影響是難以避免的。但問題的關鍵就在於令狀和判例這一普通法的發展方式。普通法以令狀為依據,以判例為表現形式,這使得更抽象化、將法律規則和規則的理由相分離的羅馬法只能溶於普通法之中,而無法以法律規范這一傳統形式表現;另外由於又受制於普通法的思維方式,即便是專家也難以發現羅馬法的影響。而且法系之間最直觀的區別在於法律的表現形式和思維方式而非內容,這一事實又強化了英國法的獨立地位,形成獨立於羅馬法之外的法律傳統。
(1)中央法院系統和巡迴審判。11-12 世紀,在中央王權的不斷強化過程中,審判權也向中央集中。開始由國王及其政府巡迴審判,但隨案件的增加和為了消除不定期巡迴審判的弊端,逐漸形成了固定於威斯敏斯特大廳的三大王室法院,巡迴審判在亨利二世時也進一步制度化。他們的作用是統一地方的習慣,形成了「王國的統一習慣」,這是任何地方領主法院都作不到的。而且,密爾松認為,適用這些習慣的法院由地方法院轉為王室法院,使習慣的性質發生了改變,「王室法院……認為這些習慣只是一些規則和抽象的權利,」習慣就變成了法律。這種將不成文的習慣轉變為法律,並用判決的形式固定下來的結果就是形成了英國自己的法律傳統。
(2)令狀制度。令狀是王室法院管轄權的依據,也即欲獲得王室法院(也即後來的普通法)的救濟,必須獲得令狀。而每一令狀都是對一種爭端的處理並包括相應的程序。
(3)陪審制。先前的陪審團是證明法律和事實的證人,他們為當時的巡迴審判提供當地的習慣,為後來統一全國習慣打下基礎。這里指的是小陪審團,它是為取代神明裁判和決鬥法等落後的裁判方法而設的理性的審判方法。它的運用使王室法院吸引了更多的當事人,促使王室法院的管轄權不斷擴大,這是它對普通法發展的第一個貢獻。另一個貢獻是,由於陪審團不是上帝,而是由會犯錯誤的一般人組成的,概括的證據則會誘導他們犯錯誤,這迫使法院改變以前概括的陳述和抗辯方式,使陪審團「在考慮事實的細節之後才作出」判決。這使得實體法開始產生。
(4)辯護士。辯護士是在王室法院固定和小陪審團產生以後出現的。當固定的王室法院建立以後,鄰人誓證就維系不下去了,從地方帶一群鄰人到倫敦進行訴訟是不經濟的,於是倫敦就出現了一批職業法律者。他們既非鄰人,其作用就不可能是誓證了。加上陪審團的世俗性(如上所述),於是他們的作用就是替原告詳細地而非概括地敘述事實,替被告一句一句地對原告的敘述進行抗辯。而每一種抗辯都是以承認一種規則為前提的,後來人就是從這些辯護士的抗辯中尋找法律規則的。[14]而令狀制度的復雜性以及選錯令狀的後果導致了辯護士的增加和專業化,最終形成了封閉的行會式的律師團體。
(5)法律文件。法律文件是對法律過程的記述,後來則成為法律教育的基礎和法律淵源的資料來源。第一種是《令狀匯編》,由於訴訟必須以正確的令狀開始,而了解王室普通法也需要令狀知識,而此類書籍的大量存在又為令狀制度的固定化打下基礎。第二種是大法官的作品,其中以格蘭維爾和布萊克頓的最為著名。書的基本內容是關於令狀和判例的使用方法。第三種是《法律年鑒》,它記述了從訴訟以令狀開始到判決結束的整個過程,尤其是關於陳述和抗辯,它將陳述士陳述和抗辯中記錄下來,也即記錄了對案件適應的實體法。沒有人像羅馬法學家一樣寫決疑作品之外的法律評述和體系化的教學用書,沒有將事實簡化成一兩句話的評注,只有程序性的令狀和具體冗長的辯護辭。這些法律文件為法律教育提供了在當時法院中實用的法律知識;這些法律文件的內容又主要是對令狀和判例的評述,這促進了英國法律教育以及英國法律獨特傳統的形成。
(6)法律職業和法律教育。開始有法官而無法律職業,那時的法官是由教會人士擔當的,他們在更大意義上是行政人員;律師並不存在,但後來發生了變革。正如上文所說,由於抗辯和選擇令狀的復雜性和重要性,陳述士出現了,而且到十三世紀末在高等法院已成為一種封閉性的職業,也即律師了。同時就有從這些律師中選拔王室法院法官的傾向,自十四世紀開始,這種做法已成為確定的習慣。統一的英國的法律職業形成了。
(7)判例法。布雷克頓說:「不過,如果出現了相同的案件,就應該用一種相同的方法來判決:因為從判例到判例比較好處理。」這種因素的作用是將書面形式固定的訴訟中體現的習慣法實質上作為了以後審判的法律依據,也即即使當時沒有太多的制定法,法官也可以從以前的判決中尋找到法律依據,而不需要考慮是不是自己按照公平觀念、或是吸收外來法進行判決。
⑷ 2017年法律本科畢業論文範文
隨著我國經濟的飛速發展,法律的完善日益體現人性化和道德性。下文是我為大家整理的關於2017年法律本科 畢業 論文 範文 的內容,歡迎大家閱讀參考!
2017年法律本科畢業論文範文篇1
論法學 教育 的困境與改革
一、中國法學教育的發展現狀
中國法學教育源遠流長,據歷史記載,中國最早的法學教育起源於春秋。近代意義上的法學教育始於清末,1904年,清政府建立了中國有史以來的第一所法學教育專門機構——直隸法政學堂。從1952年開始“司法改革”運動,各大學原先設置的法律系撤銷或合並,這一過程被稱“院系調整”。從“院系調整”之後,“政法教育”代替了傳統意義上的法學教育,大學法學系的任務是培養從事政法理論工作的人。
大幅度裁汰法律教育機構與大量吸收未受法律教育的人進入司法系統,造成了法學教育與法律職業分離的體制化。這種體制化一方面導致了法學教育主要局限於高等院校內部法學學科體系的自我完善、自我發展;另一方面致使法律職業未能走上職業化的發展軌道,存在泛政治化、行政化和大眾化的傾向,至今還深深影響著我國的法學教育改革和發展。
改革開放後,法學教育開始復甦,1997年黨的“十五大”確定實施“依法治國”“建設社會主義法治國家”的治國方略,極大地促進了法學教育的發展。短短的30年,法學教育取得了長足的進步,中國1977年恢復招生時,全國只有3所法學院系,100多個大學法學本科生,2008年有651所,在校法學專業學生76萬人,其中碩士生8萬人,博士生1萬人,形成了以普通高等法學教育為主體的、成人高等法學教育和中等法律職業教育為補充的法律教育體制,建立了包括法學學士、碩士、博士和法律碩士在內的較為完善的學位制度。但是,應當看到在我國法學教育繁榮發展的同時,其背後隱藏的深層次問題。
二、中國法學教育的困境
(一)從社會層面上看法學教育問題
我國的法學教育發展反映了一定歷史時期的社會情況,法律職業與法學教育分離是20世紀50年代法律革命的產物。時至今日已經成為不可動搖的體制,中國的法學教育在這樣的背景下,出現的問題主要表現在:
1.法學人才培養的多元化和層次化,造成了國家教育管理的混亂和教育資源的巨大浪費。
當年大量農民、工人和轉業軍人經過簡單的培訓進入司法機關,對他們的大規模在職教育催生了法學教育人才培養模式的多元化和層次化,這一法學教育體制一直延續至今。目前,我國的法學教育從教育層次上有中專、大專、本科、雙學位、研究生教育;從教育 渠道 上有正規普通高校法學教育,有法律函授、廣播電大、夜大等非正規法學教育;從法學教育的招生類別來看,我國法學本科教育有公費生、自費生和委託培養生,法學研究生教育也分計劃內招生和計劃外招生等。這些導致法學教育培養目標和人才標准口徑不一,同時沖擊了正規法學教育,影響了教育質量。
2.盲目擴大招生規模造成教學質量的下降,增加了法學專業畢業生的就業壓力。
在經濟利益的驅動下,各類教育機構不顧自身的辦學條件,在師資、圖書資料等教育設施不具備的情況下盲目招生,導致法學人才培養質量難以保證,現在的法學專業畢業生普遍存在法學基礎不牢、實踐能力差、法律思維能力低等問題。這樣的畢業生無法處理社會發展中出現的日益復雜、新型的社會關系,不能滿足時代發展的需要。
3.司法考試制度給我國法學教育帶來了機遇與挑戰,處理不好會影響我國教育事業的發展。
在我國,不僅法學教育與法律職業資格之間是分離的,就是法律職業各個行業本身也是相互獨立的,我國最早有律師資格考試作為律師的准入條件。法院和檢察院從20個世紀80年代末起也開始在系統內部進行相應的初任法官和初任檢察官資格考試。但是難度要小於律師資格考試,很大一部分轉業幹部或復轉軍人並不需要參加此類考試便可以直接當上相應級別的法官或檢察官。鑒於此,從2002年開始,國家推行統一的司法考試制度作為取得法律執業資格的條件,這就為我國法律職業精英化、同質化奠定了堅實的基礎。但是,現行司法考試制度並不完善,其中主要體現在沒有將法學專業作為唯一的報名專業資格,這與西 方法 治發達國家的法律職業准入做法不同,與其他行業(如醫學)通行做法也不一致,使得我國法律職業精英化、同質化面臨挑戰和不確定性。
(二)從法學教育制度本身看我國法學教育的不足
法學教育的根本任務是培養人才,涉及法學教育培養目標和如何培養兩個基本問題,即培養什麼樣的人才和培養模式。法治發達的西方國家將法學教育的培養目標定位為培養“精英型”法律人才,綜合理論素質、實際職業技能以及職業道德水平都達到了一定高度。而從我國法學教育的發展來看,原有的人才培養目標和模式已經不能適應法治社會對法律人才的需要,法學教育出現了許多問題。
1.教學內容上,我國的課程設置不合理。開設的課程主要是以部門法學科的劃分或國家頒布的主要法律為主,重在講授原理和條文,忽視對原理、條文背後所蘊涵的價值取向、社會觀念的講解;培養和訓練學生實際操作能力的課程很少;忽視對學生法律職業道德的教育等。
2.教育方式上,重理論,輕實踐。教師在課堂上過多地講授理論知識,課堂討論、案例分析教學、啟發式教育等 教學方法 運用過少。這種教學方式很難調動起學生學習積極性,不利於學生法律思維的訓練和培養。同時,很多學校的教學資源嚴重不足,沒有先進的技術設備,多媒體、模擬法庭、實習場所等硬體設施都不到位,嚴重影響教學效果。
3.師資水平上,我國的教師來源單一。大多數教師都是法學院高學歷的應屆畢業生,他們沒有任何法律職業實務 經驗 ,這樣的教師教學只能是理論的思辨,無法培養學生的法律職業技能。同時,學校重科研、輕教學的情況嚴重,許多教師為了評職稱,關注學術研究,忽視教學工作,這也不利於高素質法學人才的培養。
三、中國法學教育的改革
面對如此眾多的問題,中國法學教育的改革應該向什麼方向發展,中國需要什麼樣的法律人才,怎樣解決中國法學教育與法律職業分離的問題,怎樣培養出適合社會需要的法律人才等現實問題擺在我們的眼前。
(一)更新教育理念,明確法學教育培養模式
法學教育人才培養目標必須定位在社會需求的基礎上,適應社會發展的需要。當前,我國的市場經濟高度發展、社會全面進步、民主法治建設進入了全新的發展時期;國際經濟、政治、 文化 交往日趨頻繁,各種復雜、新型的社會關系不斷出現,社會對法學人才的法律認知、法律職業的 思維方式 和處理法律事務的綜合能力提出了更高要求。通識教育的培養模式已不適應社會對人才的需要,因此必須更新教育理念,以培養應用型、復合型的法律人才為目標。提升學生的綜合素質,使學生掌握深厚的法律專業知識和廣泛的科學人文知識;具備嚴密的法律 邏輯思維 能力和突出的語言表達能力;同時注重對學生職業道德的教育、職業技能訓練以及創新能力的培養。
(二)規范辦學層次,優化教育結構,改善法學教育與法律職業相分離的狀況
1.取消法學專科教育和非正規法學教育。
我國目前法學人才培養分為三類:專科、本科和研究生教育,從各國法學教育來看,法學專業的最低層次是法學本科,這是法學專業的學科性質決定的。我國法學專科教育起點過低,容易造成法學人才素質低下,因此應當取消法學專科教育,建立以本科和研究生教育為主的法學教育層次體系,本科階段以培養從事司法實務的實踐型人才為主,研究生階段以培養研究型人才為主。
2.規范非普通高校的法學教育,優化法學教育結構。
應當明確規定普通高等學校是法學學歷教育的唯一合法主體,禁止司法系統和行政系統興辦的法官學院、檢察官學院、行政學院、政法管理幹部學院、公安院校、司法學校、培訓中心以及各種廣播電視大學、夜大等各種非普通高校開辦法學學歷教育,將這些學校的法律教育定位為法律職業培訓教育或者法學繼續教育。
3.完善司法考試制度,改善法學教育與法律職業相分離的狀況。
施行司法考試制度有利於法律職業共同體的建立,對我國的法學教育發展大有裨益,能夠提升法學教育的學歷層次;促使學校改進教學,提高教學質量。要真正實現法學教育與法律職業的同一性必須完善司法考試制度,確定法學本科是報考司法考試的唯一準入資格。
(三)改革人才培養方式,提高法學教育的教學質量
1.完善法學教育內容,培養應用型、復合型人才。
除了法學專業的專業主幹課程和基本課程外,應該開設交叉學科,如哲學、經濟學、社會學、心理學等,開拓學生的視野;為適應中國和世界接軌的要求,應努力培養熟悉WTO規則、國際條約和其主要成員國相關法律的法學人才。我國法學教育最大的問題是與法律職業相分離,法學人才實踐能力差,因此要增加法律技能課,包括司法文書寫作、法律文件起草的寫作技巧、實用偵破技術、司法口才技能(如詢問技術、辯護的技術等)。
2.轉變教學方式,重點培養法科學生的司法實踐技能。
首先,淡化理論的講授,採用實踐性教學方法,如案例教學法、診所法律教學法、模擬法庭教學法、法庭旁聽等,讓學生身臨其境地學習、體會法律職業者的工作,學會用法律職業者的法學思維去思考和解決問題。其次,加大對法學教育的基礎性投入,引進先進的科技設備和技術手段,充分利用多媒體技術和互聯網開展教學,實現教學資源的優化配置和成果共享;建立法學教育實習基地,強化與法律職業團體的聯系,讓學生參與到法律實踐中去。
3.加強師資隊伍建設,落實法學教育培養目標。
法學教師是培養法學人才的關鍵,教師的素質直接影響到法學人才的培養。現階段,我國的高校法學教師法律職業水平不高,因此,大學法學教師,特別是講授實務性非常強的課程的教師要定期參與相關法律實務部門的工作或參與辦理案件。同時高校也可以多渠道選任教師,聘請法律實際工作部門的優秀人才來校兼職客座教授,彌補高校教師實踐能力的不足。高素質師資隊伍的構建還有賴於提高教師的待遇,鼓勵教師探索教學改革和實踐,而不是僅僅將科研成果作為評價教師水平的決定性指標。
我國現代法學教育只有一百多年的歷史,從歷史進程上看,還屬於剛剛起步的探索階段,存在問題在所難免。雖然法學教育的改革千頭萬緒、阻力重重,但是只要我們立足國情,對未來法學教育的發展有科學的判斷和穩步推進改革的具體方案,實現法學教育現代化將指日可待。
2017年法律本科畢業論文範文篇2
環境法學與民法學的範式整合
摘要:環境法學與民法學的範式整合的實質是個人主義與整體主義之間的範式對話,環境法與民法二者之間在內容上存在著很大的沖突,其原因在於民法所採取的是個人主義範式理論,而環境法所採取的是整體主義範式理論,因此二者之間自然就會存在著差異性。由於當前環境問題的突出,致使法學面臨著嚴峻的考驗,因此實現法學與民法學的對話尤為重要,與此同時環境法學與民法學自身的範式危機也是構成當前實現二者對話必要性的深層因素。基於此,本文首先闡述了環境法學與民法學產生的動因,然後對民法學與環境法學對話的可能性與必要性進行了分析,在此基礎上研究了民法學與環境法學對話的目的與功能,再次對民法學與環境法學對話的內容與現狀進行了探討,最後為實現環境法學與民法學的範式整合與重構提出對策,即以“公序良俗原則”為整合與重構二者之路。
關鍵詞:環境法學;民法學;範式整合;個人主義範式;整體主義範式
前言:當前,環境法與民法之間的互動性成為了法學研究界所關注的一大焦點,民法學關注此問題的原因在於當前“綠色”民法典的呼聲日益高漲,而環境法關注這一問題的原因在於當前很多關於環境法的基本問題都與此研究相關,而關於存在爭議性強的問題通過法學的分析,也會歸結到這一互動研究上。盡管當前關於此議題的探究已經上升到理論層次,但是還是有必要對其進行深入的研究,以全面的挖掘其所具有的深層意義,從而為二者之間的對話構建出一個系統的框架,並為環境法學與民法學的範式整合在范圍上分界線的確定奠定基礎。
一、環境法學與民法學對話產生的動因
(一)環境問題的日益突出
當前,隨著環境問題的日益突出,相關學術界一直為探索解決途徑而努力,加上科學發展觀的提出,面對日益復雜的環境問題,促使跨學術研究更加的活躍。因此,基於社會這股強大的政治氛圍與理論氛圍,環境法與民法之間對話得以實現。
(二)民法典立法的推波助瀾
隨著民法典立法進程的推進,民法學界為了進一步捋清環境問題對民法學的影響,因而需要與環境法學之間建立對話,以順應對民法典立法這一項重任所帶來的挑戰。在民法的立法中,關於物權法的制定涉及到了自然資源方面的立法問題,關於侵權行為的相關法律的制定又涉及到環境侵權救濟的問題,因此,民法必然會尋求與環境法實現對話的途徑。
(三)環境法學探索者的推波助瀾
針對當前日益嚴峻的環境問題,如何需找到有效的法律解決途徑成為環境法學者當前所面臨的一大挑戰,而民法中的相關內容正符合了環境法學者的需求,因而構建二者之間的對話,也成為了環境法學解決問題的途徑之一。環境法以解決環境問題為先導,因而突破傳統的束縛,實現跨專業研究,而民法又是集諸多部門法於一身的法學理論“儲備庫”,順利成章的成為環境法學者尋求溝通的對象。
二、環境法學與民法學對話的可能性與必要性
(一)環境法與民法對話的可能性
1.二者同屬中國的法律系
環境法學與民法學共存於中國現行的法律體系內,是我國法律體系的重要組成部分,基於中國法律體系的構成,其立法的本質屬性、目的以及意義等在大體上所呈現出的共性特徵,因此,環境法學與民法學之間是以共性為基礎的,因此,實現民法學與環境法學的對話,只是基於學科設置不同而進行的分領域研究。
2.二者的歷史淵源
二者的歷史淵源表現在環境問題最開始的解決途徑:在我國尚未出台環境法時,關於環境的相關法律問題都是通過民法來解決的。因此,從根本上講,環境法學與民法學有著內在的關系,從某種層面上講,環境法學是民法學的繼承者與進化者。而這種關聯性就為環境法學與民法學對話的實現提供了可能性。但是,民法學與環境法學之間也存在著沖突,其區別與獨特屬性使其構成了不同的法律學科,這在當前的法學研究學科的劃分中也已經給予判定。因此,在環境法學與民法學探討共同理論問題時,需要給予明確的界分。
3.二者之間的沖突的實質是選擇
針對民法學與環境法學之間的沖突問題,其根源並不屬於正確與否的判定,而僅僅是在二者中的選擇問題。構建二者之間的對話的根本在於集合二者的力量以更好的解決當前社會環境問題所帶來的困難與挑戰,從而在完善各自的基礎上,進一步解決環境問題。因此,在解決問題時所面對的是民法與環境法,解決時所面臨的是選擇誰的問題,是到底以何種法律手段來確定解決問題方案的抉擇。
(二)環境法與民法對話的必要性
二者實現對話的必要性總體來講是為了更好的應對當前“挑戰與危機”,其挑戰是來自當前社會環境問題的嚴峻形勢,而其危機則是來自於民法學危機與環境法學危機。對於其所應對的挑戰是實現二者對話的根本動因,而關於二者所存在的危機的本質為理論研究範式危機。
1.理論範式概念
所謂的範式指的是:由從事某一特定學科研的學者們在這一領域內所達成的共識以及基本觀點,是一個學科的共同體在研究准則、概念體系等方面的某些共同約定[1]。當前,在國內學術界對於範式的應用非常廣泛,因而其內涵已經遠遠的超出最初庫恩所賦予的定義,具體來講,當前範式所指的是涉及到一個學術共同體時,學者們所構建的共有知識假設、研究模式、研究方法、價值標准,還包括了人們理解世界的知識體系。
2.環境法學範式危機
理論範式概念的誕生來衡量我國法學理論學科,能夠充分的反映出當前其尚未建立屬於自身的理論研究範式,這就證明了環境法學範式危機的存在。之所以說當前中國環境法學尚未構建自身的理論研究模式,可從以下實例找到原因:蔡守秋教授提出“調整論”在環境法學界引起軒然大波,對整個中國的法學界的影響也非常大。此理論的提出就充分的證明了中國環境法學尚未形成理論範式體系。但是,並不能因為中國環境法學尚未建立自身的理論範式,就片面的認為中國的環境法學就是弱勢學科,事實上,範式危機存在於當前中國各法律學科中。 3.民法學範式危機
中國的民法是繼承於大陸法系司法制度的成果,而大陸法系的民法制度又是以個人主觀觀念為基礎建立的,在20世紀的私法公法化的呼聲中,此觀念的危機凸顯,因而,民法由此開展了一系列的修正工作,在其完善的過程中又不斷的承受著來自各新法律部門的挑戰,進而危機四伏。中國民法在繼承大陸民法制度的同時,也相應的繼承成了大陸民法的理論體系,而這種民法法律體系的繼承,使其陷入被動的地位。因此,如果用理論範式來恆定我國的民法學,在當今的改革階段,顯然其所承擔使命的完成任重而道遠。但是,不能因為當前我國的民法體系的不規范,就認為其要將其作為全部任務與使命,全身心的致力於此,這並不屬於我國民法學的主要任務。因此,作為我國法律全局性的範式危機,只能說明我國的法律還過於“年輕”,只要一定的時間其必將能夠茁壯成長。
4.範式的整合
實踐作為理論存在的根本,是理論得以存在與發展的根本動力因素。因此,不管對範式危機承認與否,都應該使理論還原於實踐,通過實踐來驗證,並通過實踐來使其“羽翼豐滿”,只有直接的應對社會真實問題的挑戰,才能促使理論體系的日趨成熟。環境問題當前就是社會中的一大問題與挑戰,正是因為環境問題的存在才成就了環境法學的誕生,而同樣是因為環境問題的日趨加劇,致使法學“綠化革命”的出現,這就充分的顯現出傳統的範式理論無法滿足當前的需求,而全新的理論範式正在發展過程中。因此,構建環境法學與民法學對話,是理論打破重重危機並構建全新範式理論的最好方式。實現二者之間的對話,能夠使環境法學與民法學對各自的觀念、立場等問題進行明確的界定,從而實現二者理論重構的目標,也就是實現環境法學與民法學的範式整合與重構。
三、環境法學與民法學對話的目的與功能
(一)環境法學與民法學對話的目的
環境法學與民法學對話的目的在於:使二者能夠明確界定自身的觀念、價值等,從而實現民法學與環境法學各自的理論範式的整合與重構。
(二)環境法學與民法學對話的功能
民法學與環境法學對話的功能為:拓展雙方的視野、轉換雙方當前的傳統思維模式、更新雙方的方法、實現各自價值的重構。在二者對話的過程中,各自將原有秉持己見的思想意識進行轉變,從而更新自身甚是問題的立場與角度,協調二者之間的對話,進而以對話互動的形式來促進各自的發展與完善。也就是在對話中,環境法學與民法學實現了換位思考,通過轉變自身原有思維來實現對原有未知問題的發現與解決,從而也就形成了環境問題上的理論範式重構。此外,在實現對話的過程中,能夠有效的實現環境法學與民法學對各自觀念、立場以及價值等的重新認識與界定,從而在協調二者之間關系的過程中,也就實現了對環境法學與民法學的範式整合。
四、環境法學與民法學對話的內容與現狀
(一)環境法學――以民法力量實現對環境問題的解決
環境法的形成與發展的理論根源是民法,在最初的環境法學中,其所用來解決環境問題的法律依據便是民法以及刑法,因此,民法對環境法的重要影響是不言而喻的。尤其是當環境法面臨著某些環境難題時,以環境法的思維方式很難尋找到解決的途徑,而轉換到民法上,很多時候會“另有一番天地”,這就是民法學對環境學的影響。這種現象產生的根源在於政府強調自身的主導作用,因此,促使環境法也具備了相應的行政法特點,因此,其在表現上通常以禁止性的規定或者強制性的規范為主,從而使自身局限於其中,因此,“行政主導與市場機制相結合”的立法模式成為當前中國乃至全世界環境法立法界的共同呼聲。而其中關於引進市場機制的觀念,就是在環境法制度的制定上將民法的思維理念引入,以藉助民法學的個人主義理論來實現環境法學理論範式的重構。
(二)民法學――環境問題給民法以及民法學理論所帶來的機遇與挑戰
環境問題給民法學所帶來的挑戰主要表現在其理論上的個人主義,而在民法典制制定過程中,“綠色民法典”的呼聲致使此挑戰也成為了民法發展的機遇。因此,當前加強二者之間的對話,能夠推進民法典制定以及民法學理論構建的進程。當前,民法學理論已經踏上了重構之路,只是尚需時間來實現深入研究與匯總。比如民法中關於物權法與合同法的理論:當前,在民法中關於物權法領域,如何實現物權法理論的生態化,成為了當前民法學者所關注的焦點。由於物權的社會化,致使將公法的支配與公法的義務融於物權概念中,從而展現了當前物權對社會群體利益的充分重視。因而,如果以此為思維意識出發點,就有學者提出了將環境保護融於物權理論中,從而構建生態物權;也有學者在研究農林牧副漁權的基礎上,提出准物權理論的構建思想。在合同法領域中,同樣存在著將合同法生態化的思想理論,即所謂的“環境合同”。
五、實現環境法學與民法學範式整合的途徑――公序良俗原則
“公序良俗原則”在當前民法中占據著重要的地位,它的功能在於修正並限制“私法自治原則”。當前關於公共安全秩序原則,相關學者對其進行了 總結 ,大致分為十種,其中關於“危害國家工序的行為”的原則需要對其進行進一步的概念解釋。事實上,這一原則的實質便是個人主義理論範式接受整體主義範式觀念修正的鏈接,因此,環境法與民法的關系也在此“公序良俗”原則中得以體現。為了更好的適應當前的發展形勢,民法學理論也自覺的承擔起社會化、生態化的重任,結合自身理論框架的實際,最大程度的來實現對社會化與生態化的理論實踐。
而當社會化與生態化在民法中發展到一定程度後,必然會出現民法無法再調整現象,因此,這也是環境法學產生的原因之一,也正是基於以上原因,環境法等法學理論從誕生起便以社會法自居,其所注重的是強調對社會的公益性。基於此,民法與此類“社會法”之間不但在理論上、還在實際規范性上存在許多必然的關聯性,而且其在調整的過程中在內容上也呈現出一定的承接關系,也正是基於這一意義,民法學者梅格庫斯提出了經濟法、勞動法與傳統的商法等是一樣的,都是“特別司法”。先忽視此種斷論的正確與否,其觀點已經表明了所謂的“社會法”―環境法,在內容的調整上與民法存在著必然的聯系與承接關系。事實上,將“公序良俗原則”作為民法與“社會法”的內容調解分工上的分界,可以將其視為當前法律體系的一種新的思路。
六、總結
綜上所述,本文基於民法學與環境法學的整合進行了研究研究探討,從而為二者之間的對話構建出一個系統的框架,並為環境法學與民法學的範式整合在范圍上分界線的確定奠定基礎。通過對民法學與環境法學對話的產生動因、可行性與必要性、目的與功能、內容與現狀的探討,提出以“公序良俗原則”為整合與重構。
參考文獻:
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