德國由於是職業法官認定案件事實
⑴ 英法美德日任意一國的民事訴訟主要特點 三千字左右，要有資料的出處
美國民事訴訟程序與美國文化
美國民事訴訟程序的基本特徵有四：（1）民事陪審制；（2）當事人主導的審前調查；（3）審判和聽審過程中的消極的法官；（4）在專門事項方面獲取和使用專家意見的獨特方法。我認為，一定的民事訴訟程序生成於一定的歷史文化背景。以下主要就基本特徵的前三個方面進行介紹。
1．民事陪審制。
民事陪審制最早可以追溯到古希臘和古羅馬，對蘇格拉底的審判可以說是古代使用陪審制的典範。[1]近代陪審制起源於9世紀早期的法蘭克王國，最早體現於政治制度方面，國王把這種方法作為其了解統治情況的基本渠道，後來才具有司法的性質。但是作為一種成型的司法制度，起源於英國，並在亨利二世（1154——1189）時期普遍應用土地訴訟中。民事陪審制在英國近代的命運並不太好，除欺詐案等少數案件以外，一般的民事案件禁止使用陪審團。[2]牆里開花牆外香，在英國確立的陪審制，在大西洋彼岸的美國卻得到了長足的發展，並成為其民事訴訟制度的一個基本特徵。在美國的民事訴訟中廣泛的保留、使用著陪審制，這一點在其他國家是不可想像的，要求陪審團審判的權利，在美國是公民享有的一項神聖的權利。它作為1792年批準的權利法案第7修正案被寫進了聯邦憲法，1938年的聯邦民事訴訟規則進一步作了具體明晰的規定，它提醒生活在美國的所有人們「要求陪審團審判的權利正如憲法第7修正案宣稱的一樣，也如美國的其他標志和象徵一樣，它必須作為雙方當事人的神聖不可侵犯的權利，並受到廣泛的尊重與保護。」另外要求陪審團審判的權利，也廣泛地適用各州的民事訴訟程序，作為各州民事訴訟制度的不可分割的組成部分。各州甚至以憲法規定了公民的這一權利，在州的范圍內實現了要求陪審團審判權利的憲法化。例如1777年的紐約州憲法認為要求陪審團審判的權利，將永遠保留，神聖不可侵犯。
相反，陪審制卻與大陸法系國家的訴訟制度、文化觀念格格不入。當然在大陸法系國家並不是沒有萌發過使用或移植陪審制的沖動，而且這種沖動也在一定程度上付諸實踐。法國大革命以後，普遍採用了陪審制；德國1848年革命爆發以後，德意志各個公國幾乎全部採用了陪審制。但是大陸法系國家採用的陪審制幾乎是曇花一現，不久就夭折了。德國1877年的《法院組織法》明確限制了陪審制使用的范圍，第二次世界大戰以後，《法院組織法》進一步明確了參審制，徹底否認了陪審制的使用。在大陸法系的人們和學者看來，真正令人吃驚的是一群門外漢組成陪審團，並作為一種臨時裁判者裁決案件，其作出的決定脫離了正規訴訟機制的監督，這種決定的科學性和客觀、公正性值得懷疑。[3]
可以看出美國人對民事陪審制的喜好，深深地根植於核心價值觀，根植於其平等、自由、放任的文化觀。陪審制體現了美國文化中的平等精神。一方面所有的公民都有可能成為陪審員，陪審員名單不的由官方確定，而是從選民資格名單中臨時確定。另一方面所有陪審員在審理案件的過程中享有平等的表決權，這種權力不因為其社會地位、教育程度、民族、種族而受到影響。同時陪審制給予法律的門外漢較大的認定事實的權力，這一權力甚至高於法官。當然法官有權對陪審團進行監督和指導，法官有可能推翻陪審團的裁判，法官也可以當事人提交的證據已達到明顯清楚（prima facie cases）或者使當事人的主張明顯不能成立，而拒絕將案件提交陪審團審判；也可以案件屬於法律問題為理由，直接作出裁判。但是法官的權力受到限制，法官不適當地影響、干預和誘導陪審團，是上訴審法院廢棄原判決的重要理由。
民事陪審團同樣是民主的，是民主參與政治的具體化，它允許普通的公民個人對國家事務和社會事務直接進行管理。例如陪審團可以在具體的案件中決定，企業是否按照合理、安全的方式生產產品，並要在案件中確立一些在其他國家可能為成文法規定的安全標准、責任承擔方式、歸責原則等。陪審員不僅解決具體的糾紛，還為國家立法，為社會立法，承擔著廣泛的立法職能。陪審員意識到了這一點，因此一般的公民對充當陪審員有較大的熱情和積極性。美國法學會近期發表的一篇文章說，「象以前一樣，12個陪審員照例表現出日漸高漲的熱情，甚至歡呼著去強制美國的一些基礎機構，如政府、商務團體、私人團體等改變他們以往的運作方式。」[4]盡管陪審團是作為國家司法權的一個組成部分，但它表現出某些反對國家權力的特點。具體表現在：其一陪審員與法官在民事訴訟中各有不同的許可權，法官不能不當干預陪審團的工作，陪審團享有較大的獨立性。其二陪審團行使權力的方式與一般國家權力機關不同，它可以一定程度上忽視法律，並在超越法律的情況下作出裁判。同時陪審團裁判案件不需要具體的論證，陪審團的判決歷來被當作上帝的聲音。
陪審制與美國人的個人主義觀念的聯系不是特別明顯，而且從某種意義上說，它是反個人主義的。因為陪審團需要集體作出決定，陪審團的組成人數有12人或6人之分，陪審員作出裁決依靠的是團結一致，只要有一個人不合作，就有可能使整個審判歸於無效。法院也必須解散陪審團，並組成新的陪審團重新審判。盡管美國許多州正在探索以陪審團的多數通過代替陪審團的一致通過，但目前陪審團一致通過仍然是其作出有效裁決的普遍適用的條件。同時盡管美國人一般願意充當陪審員，有參加司法程序的熱情，但是值得注意的是，在美國充當陪審員不是作為權利規定的，相反它被規定為公民的不可推卸的義務。因此，其從根本上具有非自願的特點和反個人主義的傾向。但是潛在於陪審制之中的個人主義在和當事人主義結合的情況下就會表現出來。由於公民個人擁有的自由、財富掌握在自己手中，陪審團被視作這些權利的包神，而他們採用的保護方法與法官、政府官員的方法迥然不同。
2．當事人主導的證據收集和審前發現程序。
除民事陪審制之外，美國文化中的個人主義、平等主義和反政府的放任主義也在民事訴訟程序的其他方面表現出來。當事人主導的審前發現程序和證據收集程序，即反映了美國文化的上述特點。在美國民事訴訟程序規則賦予當事人及其律師在法庭外自主收集證據的權利，而且這種權利的行使一般情況下不需要法院的幫助，在特定的情況下，如果對方當事人不予積極的配合或者拒絕，當事人可以尋求法院的幫助和支持。當事人可以使用多種方法從他方當事人及其證人或專家證人處獲取證據，這些方法主要有：（1）口頭錄取證言；（2）書面錄取證言；（3）向對方當事人提出質問書；（4）要求提供書證和物證；（5）身體和精神檢查；（6）要求對方當事人自認。[5]發現程序在美國民事訴訟中的地位極其重要，可以說沒有發現程序即沒有現代美國的民事訴訟，美國的民事訴訟的現代化與發現程序的引入和完善密不可分。「如果沒有發現程序和質詢程序美國人就不能審理案件，發現程序是他的沐浴，質詢程序是其早餐。」[6]法官一般不會介入發現程序，只有基於當事人的要求，法院才有可能介入該程序。但自從70年代以來，發現程序的問題越來越突出，對發現程序的批評也日漸尖銳。[7]主要的批評在於法院對發現程序的監督過於軟弱，對當事人及其律師從他方當事人或者第三人處獲取證據缺少必要的限制。這種狀況既造成了訴訟遲延，同時也導致當事人訴訟負擔的增加。鑒於這些批評，自80年代以來，美國聯邦民事訴訟規則經過多次修改，逐漸開始對當事人發現證據的次數進行限制，增加了法官對發現程序的監督與管理。各州也在同時修改其程序規則，力求實現發現程序的公正與效率的協調。
大陸法系國家的民事訴訟中不存在和美國一樣的發現程序，大陸法系國家民事訴訟的立法和理論中也存在審前准備這樣的概念，但是這一概念與美國的pretrial相比，無論在意義上還是在內容方面都有本質的差別。這種差別主要表現於兩點：其一，大陸法系國家的民事審前程序不是由當事人及其律師主持，而是由法官主持。「同時與英美法系的准備程序原則上由當事人自行運作不一樣，德國和日本的法官自始至終主持、控制准備程序的進行。」[8]其二大陸法系國家民事審前程序與審判程序之間的界限不明顯。在德國和日本都可以開庭的方式收集證據和整理爭點，德國民事訴訟法上稱為「早期第一次期日方式」，而日本的「准備性口頭辯論」[9]與德國早期第一次期日方式相對應。雖然民事訴訟法把審前開庭的期日稱為早期期日，把最終法庭審理的時間稱為主要期日，但兩者之間的區別不明顯，兩種開庭的任務和方式也很難看出有實質性的差別。
美國審前程序與大陸法系國家審前程序存在差別的原因，一般認為是大陸法系國家不存在和英美法系國家一樣的集中審理制度。誠然，證據提供組織上的不同可以追溯到普通法中的陪審團的歷史角色。當普通的民眾放下自己的工作，走進法院審理案件，並作出最終的裁判時，集中的、一次性的審理是必須的。而以審判工作為己任的職業法官，就沒有集中審理的緊迫感和心理壓力，他在其任何一個工作時間階段都可以審理案件。當事人提供證據也沒有階段上的限定性和時間上的緊迫性，受突襲的一方可以在以後的程序中提出證據予以反駁。當事人不僅在一審階段可以提出新證據，而且在二審階段也可以提出新證據。[10]因此大陸法系國家的程序框架中就很少有準備程序的空間和地位，而審前發現程序對美國的民事訴訟來說是必須的。
但是觀念上的不同比以上列舉的原因更加根本。大陸法系的學者對發現程序深惡痛絕，不僅因為他們認為發現程序可有可無，而且他們認為僅僅由於當事人涉入訴訟，就許可對方私自向其收集證據、調查事實是不妥當的。[11]在大陸法系國家強制當事人或者證人提供證據被看作是國家和政府的職能，不能由私人當事人分割或獨享。發現程序之所以被反對，就是因為它允許當事人行使本屬於國家司法機關的權力，分割了司法權。按照大陸法系的普遍觀點，詢問證人應當在法院而不是在律師的辦公室內進行。「美國律師試圖將宣誓作證傳播到大陸法系國家的努力，將在這些國家裡被視為對國家司法特權的侵犯，因此宣誓作證在許多歐洲國家是被禁止的。」[12]
另外值得注意，美國的發現程序也不同於其他以集中審理為主要特徵的普通法系國家。象陪審制一樣，美國當事人主導的發現程序最早也產生於英國。[13]強制發現證據的權利是由英國高等法院確立的。[14]但是該制度在美國被改革成為獨特的實踐形式，它包含一系列當事人獲取證據的方法。這種狀況在英國或其他地方是無法找到的，結果，甚至對於普通法系其他國家的律師來講，美國的發現程序實踐也走得有些過頭。美國與英國審前准備程序的主要區別在於開示的范圍不同。在英國，審前證據開示程序的范圍，被嚴格限制在與對方當事人提出或者主張的事實相關的事實方面；同時一般情況下也不允許當事人強制地從對方當事人或者第三人處獲取證據。「如果在這些相關的事實之外，當事人還有其他的事實或證據能夠證明其請求或者主張，則當事人就無權要求開示這些相關的事實，或者以這些事實為基礎證明其案件事實。」[15]近年來英國的民事訴訟程序改革進一步限制了文件發現程序，而且美國式的宣誓作證在英國也行不通的。在英國只有在法庭作出命令的情況下，才可以在法庭之外錄取口頭證言，而且這種方法也被限制在證人確實不能到庭的案件中。[16]
美國的審前准備程序充分體現了美國文化的核心價值觀。首先它是平等的。在發現程序中，法律給予了雙方當事人均等的、從對方當事人或第三人處發現證據的機會。即使是案件中的弱勢一方也有機會從對方獲取證據。例如在產品質量侵權案件中，受侵害的消費者就可以通過發現程序得到生產者不恰當地降低生產成本的證據，從而有利其合法權益的保護。但是值得注意的是，審前程序所反映的平等是美國式的平等，它給當事人提供平等的機會，而不是相等的結果。這種狀況會在造成當事人之間的實質上的平等，並損害司法正義。當事人推動發現程序，採用發現方法，同樣意味著當事人訴訟成本的增加。特別地由於開示證據的工作非常具體和專業，必須由當事人的律師完成，當事人自己無法完成如此龐大、復雜的工作。《緊急費用法》要求律師預先墊付訴訟費用，這在一定程度上緩和了發現程序的消極方面。但是仍有相當數量的當事人，其發現手段極其有限，他們不得不忍受對方當事人不斷實施的證據發現所帶來的訴訟負擔。這種現象在由職業法官主持證據調查的國家是不太可能遇到的。
其次當事人主導的發現程序也表現了美國文化中的民主觀念和放任主義思想。對於美國人而言，程序制度允許當事人或者其律師在法庭之外實施實質性的訴訟權力，而不是相反由法官實施這一權力並無不當。發現程序與個人主義之間的關系則相對復雜。一方面發現程序反映了競爭性的個人主義，它允許律師發明和實施其認為的最好發現的計劃，以調查收集證據，並實施特定的、具體的訴訟，除了受到程序規則的寬泛的限制以外，他們很少受到限制。但從被發現的當事人或證人的角度來看，對方當事人的這種窺探式的侵入，恰恰是對他們自我領域的侵犯。要求人身損害賠償的原告必須接受被告選定的醫生的醫學檢查，否則原告就必須面臨訴訟被駁回的風險。而且當事人必須為自己對立的對方當事人准備案件以對抗自己的觀念，也與對抗制有一定的不協調，因為對抗制以另外的方式闡釋：「每個人都是為自己存在的」。[17]發現程序強調一方當事人享有發現證據的權力同時，並不鼓勵其反對對方當事人，更不鼓勵其侵犯對方的合法權益。因為在任何一個案件的發現程序中，任何一方當事人都有可能處在發現和被發現的位置，雙方的地位是可以互換的。從這樣角度出發，發現程序既有利於雙方當事人的行動，也限制其行動。在這一深層意義上發現程序規則與美國的個人主義是一致的。
3．法官的角色。
與大陸法系法官在訴訟中扮演積極的角色不同，美國的法官在整個訴訟過程中一直保持消極的角色，1999年英國民事訴訟規則實施之前，英美法系國家的法官的消極性都非常明顯。[18]在美國的審判中，律師決定向法庭主張那些事實，提交什麼證據，也是由律師對當事人和證人進行詢問，並以此主導訴訟的進行[19]在大陸法系國家法官負責證據的收集和提供、調查，這一點可以從作為大陸法系國家典型代表的德國民事訴訟制度中反映出來。在德國法官負有查明爭點的義務，這一義務使得法官深深地介入到訴訟的進行之中。在法庭按照對合適的、可適用的法律的理解推進訴訟的過程中，它不斷地檢查案件，提出問題確定當事人存在爭議和不存在爭議的領域，法官同時要對當事人主張的事實、證據的提供以及需要由證據證明的事項的意義等進行釋明。……法庭通過建議當事人鞏固自己的主張、觀點，通過建議當事人變更和擴大其主張以及其證據提供，通過建議當事人採取其他的方法，引導當事人。法庭並有可能在訴訟中建議當事人採取某些具體的訴訟方法。[20]法庭根據當事人的要求決定是否傳喚特定的證人，並命令證人出席法庭或者命令當事人提交書證。[21]
普通法系和大陸法系審判程序的一個顯著的差異是詢問證人的方法不同，在大陸法系的民事訴訟中一律由或者主要是由法官詢問證人。即使許可律師提出問題，甚至在義大利由法官對證人的詢問首先由律師草擬，但由律師採取的強有力的交叉詢問是不存在的。[22]而且在大陸法系的某些國家法院可以在當事人不提出請求的情況下，依職權主動地傳喚證人。因此，在美國民事訴訟中，律師所扮演的詢問和交叉詢問證人的重要角色，在大陸法系國家完全轉移到了法官的身上。
當然近年來美國民事訴訟規則的變化，力圖提升法院與當事人關系中的法官的角色。「管理型法官」的整個概念集中在法官享有的權力或者說負有的責任，這些權力表現為法官有權將案件排除於訴訟程序之外，有權在可能的情況下促進案件的解決，最保守地看來，他必須承擔加速審判流程的義務。正是基於這種變化，許多人認為兩大法系呈現出趨同的趨勢。[23]但是關鍵的區別仍然存在，在美國的民事訴訟中依然由律師，而不是由法官負責證據的收集和提供，也是由律師負責選定證人和負責對證人進行交叉詢問。雖然美國法官在社會生活中享有帶有儀式化或者象徵意義的崇高地位，但是在具體的訴訟過程中他們的權力並不太大。同時在美國本身就比較軟弱的裁判者的權力，還要有法官和陪審團共同分享，法官也在與陪審團分享權力的過程中接受陪審團的制約。
我們所探討的法官地位的消極性，主要是限定於法院與當事人的關系、法院的審判權與當事人訴權的關系范圍。超出這一范圍，本文所得出的結論就喪失了其基礎。例如在法官與制定法的關系方面，結論就恰恰相反。美國的法官享有廣泛的權力，法官可以通過對具體案件的審理創製法律。普通法是由法官創造起來的，……立法機關僅起一種輔助的作用。在美國，法官還有權決定立法是否違憲，是否有效，並享有廣泛的解釋法律的權力。而大陸法系國家的法官「酷似一種專門的工匠，除了特殊的案件以外，他出席法庭僅是為了解決各種爭訟事實，從現存的法律規定中尋覓顯而易見的法律後果。他的作用僅僅在於找到這個正確的法律條款，把條款與事實聯系起來，並對從法律條款與事實結合中會自動產生的解決辦法賦予法律意義。」[24]
程序實踐非常明顯地體現了文化的特徵，並無不打上文化的烙印。我們正在進行民事訴訟制度改革，實踐部門正在進行民事審判方式改革的探索，理論界則正在對民事訴訟法的修改與完善搖旗吶喊。民事訴訟法的修改也好，民事審判方式的探索也罷，都不可否認我們的民事訴訟制度正在面臨一個現代化的過程和重大抉擇。這一現代化的過程，與我們正在進行的政治、經濟的現代化相適應。因此可以說現代化是社會系統工程的現代化，不可能舍棄法律制度的現代化。
我們民事訴訟制度和司法制度現代化面臨的首要的問題是目標定位問題。各國國家的現代化都是在其歷史、文化基礎上的現代化，不可能有完全割斷自身歷史的現代化。因此現代化只能是各個國家自身的現代化，現代化在任何意義上都不能稱為是西方化。法律制度的現代化和民事訴訟制度的現代化也必須以各國自身的文化為基礎，唯有此才是我們改革的定位、坐標和參照。
參考文獻：
[1] 具體可參見李昌道，董茂雲：「陪審制度比較研究」，載《比較法研究》，2003年第1期，第57頁。
[2] 在我國有學者分析認為英國陪審制衰落的原因主要有以下幾點：（1）資產階級革命勝利以後，原來資產階級為爭取同盟軍而提出的思想和口號，以沒有現實的合理性和存在的基礎；（2）案件增多，訴訟爆炸，而由陪審團審理案件，不能提高訴訟效率，相反在一定程度上成為訴訟遲延的原因；（3）隨著科技的發展，出現了許多新型案件，這些案件的審理需要案件的裁判者具有相應的專門知識。參見李昌道等：「陪審制度比較研究」，第61頁。當然這種分析有一定的合理性，同時也有一定的局限性，他無法說明陪審制在美國為什麼具有強大的生命力。
[3] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p219--220(1986).
[4] Curriden,「12名陪審員的權力」，載《美國法學會雜志》，2000年，8月，第36頁。
[5] 參見湯維建：《美國民事司法制度與民事訴訟程序》，中國法制出版社，2001年版，第435——441頁。
[6] John Lew, The Daily Deal, May 15,2001,p5.
[7] 「更少的發現——改革的共識」，載《訴訟評論》，第15卷，1996年，第267——268頁。
[8] 王亞新著：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社，北京，2001年版，第86頁。
[9] 除准備性的口頭辯論之外，日本民事訴訟法還規定了另外兩種審前准備方法。其一是辯論准備程序，主要適用於不宜公開審理的案件和當事人雙方希望直接面談的案件；其二是書面准備程序主要適用於當事人無法直接見面或者不能親自出席法庭的案件。參見中村英郎著：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社，2001年版，第191——192頁。
[10] 與英美法系不同，大陸法系國家第二審上訴一般都是事實審，上訴法院的法官，可以對原一審法院認定的事實進行審查。當然這種審查方法因各個國家制度不同，而有一定的差異。有的採用復審制，有的採用續審制，有的採用事後審查制度。而英美法系國家對於適用陪審制的案件，二審上訴一般不能就事實問題再行審查，二審法院只能就法律的適用、證據規則和程序規則的適用進行審查。具體可參見常怡主編：《比較民事訴訟法學》，中國政法大學出版社，北京，2003年版；陳朴生：「比較刑事證據法序說」，載刁榮華主編：《比較刑事訴訟法各論》，台北，台北漢林出版社，1984年版。
[11] Rudlf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Peter E. Herzog, and Edward M. Wise, Comparative Law,69-75(6th ed.1998)
[12] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p67(1986).
[13] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,93-94(1987); Robert Wyness Millar, Civil Procere of the Trial Court in Historical Perspectve,201-228.(1952).
[14] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p221.(1986).
[15][美] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,99(1987).
[16] 具體可參見《英國民事訴訟規則》第34條（8）款，（1）一方當事人可以申請法院簽發命令，要求在審理程序前對證人進行詢問。（2）給予本條之規定，根據法院的上述命令，提供證據的人即為「宣誓證人」，所調取的證據為「筆錄證言」。《英國民事訴訟規則》，徐昕譯，中國法制出版社，北京，2001年版，第172頁。
[17] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,691，695(1987).
[18]美國修改後的聯邦民事訴訟規則，於1999年4月實施，根據1999年的民事訴訟規則白皮書，消極的法官以成為歷史，相反確立了積極的法官。他們的主要任務是在訴訟的早期階段負責訴訟，並以一種我們在這種司法體制下以前沒有見到過的方式管理訴訟。
[19] Otto G.Obermaier, 「律師的書架」，載《紐約法律雜志》，1992年，12月1日，第2頁。
[20] 按照Kaplan和Clermont的觀點，德國和歐洲臨國的程序法根植於給予法官強有力的權力將有助於發現事實的思想，法官有權或者說有義務詢問、告知、鼓勵和勸告當事人、當事人的律師以及證人，以獲取事實真相。, Kaplan&Clermont,International Encyclopedia of Comparative Law(1984).p1472.
[21] 同上注，第1232——1233頁。
[22] 值得注意的是日本在戰後受美國法的影響，採取了交叉詢問的方法。具體的順序是先由申請證據的當事人進行主詢問，再由對方當事人進行反詢問。不過在日本的民事訴訟中，審判長在當事人之間的交叉詢問完畢以後，還可以進行補充性的詢問，並在其認為必要時隨時親自進行詢問或者在主詢問的過程中，准許對方當事人進行詢問。參見兼子一，竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社，北京，1996年版，第119頁。
[23] [美]Adrian A.S. Zuckerman,「危機的司法：比較法視角下民事訴訟程序制度改革」，載Adrian A.S. Zuckerman主編：《危機中的民事司法》，1999年版，第47頁。
[24] 約翰 梅利曼著：《大陸法系》，顧培東譯，西南政法大學印行，1983年，第39頁。
⑵ 如何理解裁量公正
司法公正是人類自有司法活動以來不懈追求的永恆主題，是古往今來人們渴望實現的共同目標。為確保司法公正，司法系統進行了一系列司法制度改革，以求實現司法公正最佳社會效果和社會價值。國家制定法的價值要通過法在社會中的運行得以實現，在法律運行過程中，法也賦予司法機關一定的自由裁量權，司法自由裁量權運用當與否，直接關繫到司法是否公正，關繫到司法機關的聲譽，關繫到社會的穩定與和諧。本文就司法公正與司法自由裁量的沖突形態與協調互動展開論述，以力圖更准確、更明晰剖析在司法實踐中如何運用司法自由裁量權，確保司法公正，促進社會和諧有序發展。
一、司法公正與自由裁量沖突的若干形態
司法自由裁量權是指法官或者審判組織根據自己的認識、經驗、態度、價值觀以及對法律規范的理解而選擇司法行為對案件作出裁判的權力。【1】司法自由裁量權是法官職業的基本屬性和本質要求，其正當行使，對於公平合理解紛止爭、確保司法公正有著重要意義。但是，當前司法的現狀與人民群眾的期望還有很大差距，司法自由裁量權在審判中的濫用與司法公正的基本要求不相適應，產生了一定的沖突，具體表現形態如下：
1、法律沖突形態。現有的理論和經驗表明，在立法上制定一個包羅萬象、邏輯統一、內容完備的法典是不現實的，法律的確定性是相對的，法律規范存在沖突、模糊、滯後甚至漏洞已是不爭的事實。法的制定往往是對現實生活中已存在社會現象進行歸納上升為國家意志而生成的，它既是以往社會秩序的延續，又是在與原有秩序的沖突與交流過程中得以認識和發展的。故在法的制定中，要考慮到社會發展和現實因素，對一些法律現象及裁決不能規定太細，而需要一定的彈性范圍，以便具體操作，為法官的自由裁量提供了法律依據和可能。司法公正要求用統一的標准來裁決糾紛，但由於：（1）社會生活的急劇變化使得已有法律條文過時或不規范；（2）語言的不確性，立法者在制定法條時存在認識局限性，甚至有意識使用模糊語言；（3）法的內部不和諧，很多法律僅有原則性規定，不具有可操作性；（4）諸多地方性法規之間的沖突、政策與法的沖突等等。司法實踐中，案件的復雜性和多樣性法需賦予法官一定的自由裁量權，如何自由裁量取決於法官，這樣勢必會造成司法自由裁量權與司法公正的沖突。
2、體制沖突形態。隨著我國司法體制改革的進一步深化，法官職業化建設取得了一定的成效。但我國司法體制仍存在一些不足之處：法院在業務方面受上一級法院指導，同時將法院的人事管理歸屬於當地政府，法院被視為同級政府的一個工作部門，法官按公務員管理序列進行管理。法院所需的經費主要由同級政府財政部門預算核發，法院審判任務繁重卻經費困難，制約了審判工作的正常開展。法官待遇偏低，基層法院的法官要求調離法院的現象常有發生，同時也削弱了法官自身抵禦非法干擾的毅力和能力。法官的提拔任用、級別的解決須通過當地政府組織部門，個案的處理如得罪了領導，可能會影響該法官的政治前途。在這種體制下，極大制約了法官的自由裁量的正確行使，不利於公正司法，自由裁量權與司法公正產生了沖突。
3、法官素質沖突形態。一定意義上，法官對法律的認識能力與認識方式決定著一個裁判的結果狀態，甚至於在現實主義法理學者那裡，「這些司法人員在解決糾紛時的所作所為就是法律本身。」 【2】法官是自由裁量權行使的主體，其職業素養包括法律理想、職業道德、法學理論知識和審判實務技能是法官正確行使自由裁量權的前提和基礎。改革開放以來，隨著我國依法治國方略的不斷推進，人民法院的地位不斷加強，與之相適應的法官的絕對數量逞增長趨勢，但法官組成人員成份復雜，高等院校法律專業畢業生進入法院工作的人員所佔比例偏低，法官素質參差不齊，難以適應法官職業化要求。由於部分法官政治、業務素質較低，在行使司法自由裁量權時，容易發生法律識別上的錯誤，造成法律適用不正確，處置不當等問題，導致司法自由權的異化和濫用，甚至成為極少數法官以權謀私、權錢交易的工具，影響了司法公正。
4、庸俗倫理沖突形態。由於受社會上其他行業不正之風的影響，審判活動經常受到關系網、說情風的沖擊。案件當事人總是千方百計通過案件承辦法官的親朋好友、同學戰友、裙帶關系等等，要他們以這樣那樣的借口和理由找上門來。如不接待，說你不近人情；如接待，他就請你「關照關照」，網開一面。這種庸俗倫理在很大程度上制約了法官正確行使司法自由裁量權，動搖法官公正自由裁量的決心，抱著只要不違反法律原則的心態，將自由裁量的砝碼傾向於親友說情的一方，踐踏了法官神聖的職業良知，做了這種庸俗倫理關系的奴隸。
5、法律意識沖突形態。普法教育是我國實施依法治國方略的一個重要舉措，對提高公民法律意識，改善執法環境有著重要的意義。但普法教育基本上來講還是流於形式、走過場，仍有相當多的幹部群眾對法律一知半解，在農村一些群眾還處於法盲狀態。這就給法院審判案件帶來「傳喚難」、「取證難」、「審理難」、「執行難」。案件起訴到法院後，首先遇到的難題就是有的被告不應訴、不出庭；為了查清案情，部分群眾不願作證，不願自找「麻煩」；在案件審理裁判中，程序、實體處置是否合法，由於不懂法，缺乏對法官的監督制約能力，法官行使自由裁量權顯失公平，造成案件久拖不決、反復開庭增加當事人負累、強迫調解甚至違法收集證據偏袒當事人一方等等，出現了一些當事人對法律的抵制情緒，極大損害司法自由裁量權的應有功效。
二、司法公正與自由裁量的價值取向
司法公正是指人民法院依照法律規定的職權和訴訟程序，以事實為依據，以法律為准繩，公正裁判案件，真正做到有法必依、違法必究、打擊犯罪、制裁違法，切實保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會經濟秩序和社會生產、生活秩序，維護社會穩定，保障法律面前人人平等。如果司法公正受到懷疑，將會損害法院公信力。在一個法律面前人人平等的制度中，司法公正體現在公平對待當事人、程序公正以及嚴格適用法律上。正像德夫林勛爵所指出的「公正是最高的司法道德」，「一個沒有表現出公平的法官，對審理程序來說，就像一個允許以肉搏戰決定輸贏而玷污庭審的裁判人或一個翻動撲克牌的預言家一樣，是沒有用處的。」司法公正，從微觀層次講，包含了依法與合理兩個方面的價值要求，也包括司法公開、司法被動等程序內容和正確適用實體法律的內容，要處理好從程序上解決充分、合理地保護當事人訴權及訴訟權利，與合理、節儉地利用司法資源，維護司法權威這一對矛盾關系。司法公正，是從嚴格按照法律規定進行裁判的意義講的，它要求我們既要貫徹法律原則，又要依據具體規定，既要大的方面公正，又要在小的方面做到合理。
法官自由裁量權是司法的正當權力，依此種權利的性質，法官在司法過程中不僅不能任意裁決，它反而制約法官濫用權力的一種武器。依法授予法官自由裁量權是使法律針對具體適用的最普遍的方式之一，從而使法律具有靈活性和適應性。【3】法官司法自由裁量權合理存在很長的時期：（1）英美法系國家認為，大法官是「國王良心的守護者」，「按照良心辦事是所有法官在進行司法審判時遵循的一條基本原則」。19世紀後期，美國最高法院的大法官霍姆斯就提出「法律的生命從來都不是邏輯，法律的生命是經驗」。英美法系的主流觀點是法官擁有較大的自由裁量權；（2）在大陸法系國家，現代意義上的自由裁量權始於自由心證制度的確立。18世紀德國和法國的刑事訴訟法典相繼確立了自由心證制度。正如梅里曼分析的，在大陸法系國家，立法機關不可能制定完善無缺的法律，也不可能保證法典規定本身沒有任何矛盾，法典的制定不能做到明確無誤，法官也不能對案件作出裁判，而必須本著公平、正義這一總的立法精神或法律原則為案件處理找到法律依據。因此，法官在法律適用中存在一定的自由裁量是不可避免的；（3）我國是成文法國家，雖然在法律上沒有明確規定法官具有自由裁量權，但由於案件事實的復雜性和實體法規定的局限性，法官在審判活動中對審判程序的選擇、證據的審查核定、案件真實的認定和裁判規范的選擇上必然擁有一定的自由裁量的權力。「任何有權力的人使用權力都要到邊界時才停止，沒有邊界的權力便是一種無休止的任意性的權力，必然弊害無窮。」 【4】自由裁量權亦如此。自由裁量權的運用和發展，是基於正確行使法律維護社會正義的需要，是實現法律的原則性與靈活性的需要，是維護現代司法理念權威性的需要。
司法公正與自由裁量價值取向是一致的，自由裁量權的行使，是為了更好的將法律的原則性與靈活性有機的結合起來，根據案情和法律的彈性幅度准確把握法律，妥善的裁決糾紛，實現法律效果與社會效果相統一，達到定紛止爭，促進社會和諧發展，進一步樹立司法權威和公正司法意識。總的來說，司法公正是自由裁量的前提和保障，自由裁量是實現司法公正的法律方式。具體體現在以下幾個方面：
1、依法裁量是司法公正的要求。司法裁量權的行使必須依法進行，這是對法官自由裁量的法律約束和限制，也是對自由裁量的引導和指導。法官在處理案件時，應根據查明的案件事實、總的立法精神的原則，在認定是否存在法律漏洞並且依據何種方式消除、彌補存在的法律漏洞時，必須依據已有的法律原則予以評價，並在此基礎上作出裁判。丹寧說：「假如他們違反法律，那麼就越出了它們被授予的許可權，因而其判決無效。」可見「依法進行」極為明顯。對法官的自由裁量權要在依法的前提下進行合理控制，如違背已有法律原則進行自由裁量，勢必造成同一或相類似類型的案件的裁判結果相差甚遠，影響了法院適用法律的統一性，同時也損害了司法裁判在公眾中的權威性和正當性。
2、合理控制裁量是實現司法公正的必要措施。司法自由裁量的行使乃是在特定情勢下對正義和合理的事物行使平衡權，這就是設定自由裁量權的價值目標。「法官自由裁量權是刑事法制的鎖頭，同時也是違法擅斷、破壞刑事法制的鑰匙，這個鎖頭和鑰匙都是拿在裁判官的手中。」 【5】法官自由裁量權是一把雙刃劍，自由裁量權的行使在很大程序上取決於法官的主觀能動性，裁量權行使得當能更好地體現司法公正，行使不當將有損司法權威，降低司法公信度，因此司法自由裁量權必須加以合理的控制，制定相應配套制約監督措施。法官自由裁量權的合理控制，應當從客觀原則和微觀制度的設定來確定權力運行的界限，將自由裁量權控制在一定的范圍內，防止自由裁量權的濫用。對法官的裁量權的限制應該以維護法律的精神和原則為限，而不能限製法律公平正義價值的彰顯，將法官個性化因素降低到不足以影響自由裁量權的正當化行使程度。
3、自由裁量須以司法公正為前提和保障。法賦予法官自由裁量權，以便於法官更為合理公正的執法，做出正義的裁判，尋找潔理與情理的最佳結合點，達到社會效果、政治效果和法律效果的最佳統一。自由裁量權的設置的出發點就是為了更有效地維護司法公正，只有以司法公正為前提，自由裁量權的行使才有現實價值。失去司法公正的自由裁量，只會導致自由裁量的濫用，減弱法的社會調節功能，當事人的合法權力得不到應有的公開保護，法的威嚴受到踐踏，自由裁量權成了法官不正當交易的黑色屏降。
三、正確行使自由裁量權，促進司法公正
正確行使司法自由裁量權是司法公正的必然要求和重要手段，「如果每一位法官都能正確行使司法自由裁量權，法院的公正司法水平將會有很大的提高，司法的公信力也會大大提升，申訴人上訪率會大幅度下降。因為從現在申訴止訪的情況來看，明顯違法的為數很少，大多是司法自由裁量權行使得不好。」【6】 可見，正確行使司法自由裁量權，實現自由裁量與司法公正的互動，對確保司法公正有著重要的意義。如何實現自由裁量與司法公正的互動主要從以下幾方面著手：
1、進一步完善法律及相關司法解釋，減少法律漏洞。
為適應社會發展及案情的需要，立法機關在制定法律時需規定一些法律彈性幅度，以便於執法者針對個案的情況作出具體裁判。同時，法律健全和完善需要一個過程，眾所周知，無論一個社會的法律秩序多麼完善，總會存在一些漏洞，沒有法律漏洞的法律秩序是不存在的。再高明的立法者也不可能以規章條文來網羅一切行為准則，以已制定的法律規定來覆蓋一切具體案件。成文法本身的局限性、滯後性使得法律無論多麼超前和預見性，都無法做到完美無缺，普通的法律規范和個案處理之間必然存在一定的距離。法律的不周密性，使法官的自由裁量權太大，極易出現失衡偏差。如我國現行刑法總則部分對刑罰的適用方法規定既原則又籠統，分則中各罪的刑種搭配不盡合理，法定刑幅度過大。如刑法第三十七條規定「犯罪情節較輕不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。」什麼屬犯罪情節較輕，沒有相應的司法解釋予以具體規定，不便於審判實際操作。要進一步增強法律的可操作性，將法官自由裁量權調整到合理的幅度，使法官的主觀意識與法的原則相協調。一是要健全和完善法律法規。「法律規定的數量與法官自由裁量權的大小成反比；法律的模糊度與法官的自由裁量權成正比；法律的精確度與法官的自由裁量權成反比。」【7】二是要進一步完善相關的司法解釋，司法解釋要進一步細化、明確，盡可能減少模糊性的語言。同時司法解釋要與時俱進，隨著社會的發展和改革開放的進一步深入，廢止一些已不適應的司法解釋，制定相應的新的司法解釋。三是堅持判例指導原則。我國是成文法國家，不承認判例的法律效力，但判例可以彌補不完善的缺陷，《最高人民法院公報》經常刊登一些案例及裁判文書，以指導全國法院的審判工作，這一做法值得推廣和借鑒，在法沒有明確規定時，法官行使自由裁量權時可以上級法院的判例為指導，對案件做出處理。
2、進一步健全司法體制，確保法律公正高效運行
經過多年來的探索、實踐，我國的司法改革已得一定的成效。黨的十五大確立了依法治國的基本主略，並明確提出加快司法改革步伐，司法改革推進依法治國的需要，是維護司法公正和權威的需要，是提高辦案效率和質量的需要。改革法院現行管理體制，要以依法治國方略為指導，以小平同志提出的「三個有利於」為標准，全面推進司法改革，促進司法公正。一是改變法官人事管理機制，法院系統人事採用垂直管理的方式，法官的任命由上一級法院提請人大任命，與當地政府的人事部門脫鉤，這樣可以最大限度地排除行政干預。二是法院經費保障納入中央財政預算，由中央財政直接撥付給法院，法院與中央財政實行收支兩條線，與地方財政分離。為減輕群眾負擔，法院對訴訟收費標准進行了改革，為彌補法院的經費不足，最高人民法院爭取到中央財政的支持，由高級法院按照司法績效和各地法院的具體情況核撥了部分經費，法院經費保障改革已取得了初步成效。三是大力推進審判方式改革，明確合議庭、獨任審判員的職責，完善、規范訴訟程序，禁止法官單獨會見當事人及其訴訟代理人；進一步強化案件質量考評，完善錯案責任追究制，增強法官的責任心和公正司法意識；深化庭審方式改革，大力推行刑事案件普通程序簡便審及簡易審，實行量刑指導規范刑罰自由裁量，增強裁判透明度，規范民商案件自由裁量，提高辦案效率和調解結案率，嚴禁超期審理。
3、提高法官素質，打造一支高水平職業化法官隊伍
影響司法自由裁量權行使的主客觀因素是多方面的，關鍵在於法官的素質高低，為確保司法自由裁量權的正確行使，必須打造一支高水平的職業化法官隊伍，採取多項措施切實防範法官自由裁量權的濫用。一是加強社會主義法治理念教育，增強法官的政治意識、大局意識、平等意識、司法公正意識和法治意識，確保黨對人民法院工作的領導，確保審判工作服務於黨和國家的大局，確保人民法官隊伍永葆忠於黨、忠於國家、忠於人民、忠於法律的社會主義政治本色。二是培養法官的道德，要求法官加強自身修養，約束業外活動，做到保障司法公正，提高司法效率，保持清政廉潔，嚴格執行《法官職業道德基本准則》。三是嚴格法官的職業准入，要通過確定法官員額、法官遴選、法官助理、書記員制度等改革，走法官精英化道路，建立嚴格的職業准入制度，從學歷、任職資格等方面墊高法官職業准入門檻。四是強化法官業務教育，不斷提升法律素質。鼓勵、引導和支持法官業務學習，不斷提高法官的法學理論水平，使其對法律及相關司法解釋有廣泛的涉獵和深刻的理解，要著眼於提高法官解決實際問題的能力和駕馭審判活動的能力，著眼於人才的可持續發展，培養專家型、學者型法官。
4、加強監督，改善執法環境。
防範司法自由裁量權的濫用，與採取行之有效的監督措施是分不開的，要不斷增強法官的廉潔意識、憂患意識和自我約束意識，使法官濫用權力不敢為、不能為。一是要自覺接受人大的監督，使人大監督經常化、制度化；二是推行辦公公開化，增強案件審理透明度，認真做好群眾來信來訪工作，對群眾反映司法不公的問題，及時向有關部門匯報，依紀依法予以查處，自覺接受群眾的民主監督和輿論監督；三是進一步健全內部制約規章制度，加強黨風廉政建設，充分發揮訴訟體制本身的監督制約機制，並進一步健全法官自律機制。
⑶ 兩大法系的審判制度
大陸法系和英美法系是最主要的兩大法系，他們的區別主要是：1)法的淵源不同：大陸法系正式的法的淵源只是制定法；英美法系制定法和判例法都是正式的法的淵源。
(2)法典編纂的不同：大陸法系一般採用法典形式；英美法系往往是單行法律、法規。
(3)在適用法律的技術方面不同：在大陸法系，法官審理案件，首先考慮制定法如何規定，然後按照有關規定和案情作出判決；英美法系的法官則首先考慮以前類似的判例，將本案的事實與以前的案件事實比較後概括出可以適用於本案的法律規則。
(4)法的分類不同：大陸法系基本分類是公法和私法；英美法系基本分類是普通法和衡平法。
(5)訴訟程序和判決程式不同：大陸法系一般採用審理方式，以法官為中心，奉行干涉主義；英美法系採用對抗制，實行當事人主義，法官充當消極的、中立的角色。
(6)在法律術語、概念上也有許多差別。
1、英美法系：
一、英美法系的概念
英美法系又稱普通法系，是指以英國中世紀以來的法律，特別是以它的普通法為基礎，發展起來的法律制度的體系。普通法是與衡平法、教會法、習慣法和制定法相對應的概念，由於其中的普通法對整個法律制度的影響最大，所以，英美法系又稱為普通法系。美國的法律源於英國傳統，但從19世紀後期開始獨立發展，已經對世界的法律產生了很大的影響。英美法系的分布范圍主要包括英國（蘇格蘭除外）、美國（路易絲安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亞、紐西蘭、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等國和中國的香港。英國法傳統的傳播主要是通過殖民擴展實現的。
二、英美法系的沿革
（一）英國法的歷史沿革
1、普通法的形成
（1）盎格如-撒克遜法：英國從公元5世紀到1066年由盎格如-撒克遜人控制，當時實行的法律多為習慣法，對英國法律的影響很小。
（2）普通法的起源：1066年諾曼公爵征服英國後，為了鞏固自己的統治，實行土地分封制度和中央集權制度。其中御前會議就是中央集權統治的重要機構。這個機構是由國王親信、主教和貴族參加的議事機構。主要協助國王處理立法、行政和司法等方面的事務，後來，處理司法事務的機構逐漸獨立出來，到亨利三世時期，御前會議已經建立了三個王室高等法院，分別為財務法院、普通訴訟法院和王座法院，處理直接涉及王室利益的重大案件。由於諾曼人以前沒有自己的法律，因此，他們的法律就是通過這些法院的判決形成的，即判例法。這些判決對地方法院的判決具有約束力。隨著王室法院管轄范圍和影響的擴大。其判例對全國的法律就形成了重大的影響。王室法院的判例法就是適用於英國的普通法。主要是針對各地的習慣法來講的。在王室法院出現之後的時間里，存在著王室法院和地方法院、教會法院並存的局面。地方法院（包括郡法院和白戶法院）主要適用習慣法，教會法院主要適用教會法，主要管轄婚姻、家庭、繼承、通姦。三者的沖突是不可避免的。而王室法院通過發布訴訟開始令的方式來擴大自己的影響。所謂訴訟開始令即原告可以請求國王主持正義，然後通過英王的大臣發布令狀，令狀的內容是要求各郡的郡長負責命令被告滿足原告的要求或在王室法院接受審判。
2、衡平法的興起
導致衡平法興起的根源是普通法院的令狀制和機械的訴訟程序越來越不適應現實的需要，特別是資本主義生產關系發展的需要。很多人轉而請求樞密院和國會主持正義，這些糾紛由樞密院中負責司法事務的大臣來處理。在1474年，樞密院大臣首次以自己的名譽作出判決。隨著案件的不斷增加。該機構終於獨立出來，成為和王室法院並列的衡平法院。衡平法院在審理案件時適用和普通法院完全不同的法律規則。由此發展起來的法律成為衡平法。所以，衡平法的興起主要是適應了資本主義生產關系的要求。同時，也是英王加強統治的措施，英王欲利用衡平法院制約普通法院。
3、制定法的必要補充
另外，需要專門指出的是，在英國，除了普通法和衡平法之外，制定法也得到一定的發展，最典型的是愛德華一世時期的《大憲章》和三個《威斯敏斯特條例》。以及亨利8世時期的《地產收益權法》。
4、資產階級革命和普通法傳統的正式形成
隨著資產階級革命的勝利，為了適應資本主義的發展需要，英國的法律進行了改革，主要表現為：（1）普通法和衡平法的沖突、妥協和統一。大革命前夕普通法和衡平法的斗爭是國會和君主斗爭的表現。隨著革命的勝利，普通法和衡平法又相互妥協，協調發展。到1873年和1875年隨著兩個《司法法》的頒布，普通法院和衡平法院合並，但普通法和衡平法並存的局面一直持續。（2）對教會法院管轄權的限制，1857年，取消了教會法院對世俗案件的管轄權，成立離婚法院和遺囑檢驗法院。（3）制定法大量出現。包括公法方面的法律，如《權利法案》、《王位繼承法》、《人身保護法》、《統一訴訟程序法》、《普通法訴訟程序法》、《公司法》、《合夥法》、《票據法》、《貨物銷售法》、《侵犯人身法》、《盜竊法》等等。制定法的增加標志著議會地位的上升。這種趨勢一直延續到現在。需要注意的是這些制定法都是單行法。
（二）美國法的歷史沿革
1、殖民地時期的法律
從1607年到1776年。在殖民地早期，即17世紀，英國法對北美殖民地的影響比較小，當時適用的法律主要是殖民地當地的粗糙的法律。但到了18世紀，英國加強了對北美殖民地的控制，通過強制手段推行英國的法律。同時，熟悉英國法的人也越來越多，這對英國法在北美的傳播起到了很大的作用。
2、美國法傳統的形成
1776年，美國獨立後，開始有了自己的法律。到19世紀，美國的普通法傳統終於確立。最根本的原因是美國人是英國的移民，語言相通，傳統相通。而且英國法在殖民地時期已經對美國法產生了一定的影響。在加上法律學說的傳播。美國最終接受了普通法的傳統。但，美國的法律也表現出不同於英國法的一些特點。如採用了成文憲法，制定法佔有更大的比例。路易絲安那州保留了民法傳統。簡化了訴訟程序，取消了普通法法院和衡平法院的區分。美國獨立戰爭後，其法律日益脫離英國法，成為普通法系中一個獨立的分支。
三、英美法系法律制度的主要特點
（一）在法律的思維方式和運作方式上，英美法系運用的是區別技術（distinguishing technique）。這一方法的模式可以歸納為：1、運用歸納方法對前例中的法律事實進行歸納；2、運用歸納方法對待判案例的法律事實進行歸納；3、將兩個案例中的法律事實劃分為實質性事實和非實質性事實；4、運用比較的方法分析兩個案例中的實質性事實是否相同或相似。5、找出前例中所包含的規則或原則。6、如果兩個案例中的實質性要件相同或相似，則根據遵循先例的原則，前例中包含的規則或原則可以適用於待判案例。在對待先例的問題上有三種做法：1、遵循先例；一般來講，下級法院應當遵循上級法院的判例，上訴法院還要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美國的聯邦最高法院和各州最高法院有權推翻自己以前的判決。3、避開先例；主要適用於下級法院不願適用某一先例但有不願公開推翻它時，可以以前後兩個案例在實質性事實上存在區別為由而避開這一先例。
（二）在法律的形式上，判例法佔有重要地位，從傳統上講，英美法系的判例法佔主導地位，但從19世紀到現在，其制定法也不斷增加，但是制定法仍然受判例法解釋的制約。判例法一般是指高級法院的判決中所確立的法律原則或規則。這種原則或規則對以後的判決具有約束力或影響力。判例法也是成文法，由於這些規則是法官在審理案件時創立的，因此，又稱為法官法（judge-made law）。
除了判例法之外，英美法系國家還有一定數量的制定法，同時，還有一些法典。如美國的《統一商法典》、美國憲法等。但和大陸法系比較起來，它的制定法和法典還是很少的，而且對法律制度的影響遠沒有判例法大。
在判例法和制定法的關繫上，是一種相互作用、相互制約的關系。制定法可以改變判例法，同時，制定法在適用的過程中，通過法官的解釋，判例法又可以修正制定法，如果這種解釋過分偏離了立法者的意圖，又會被立法者以制定法的形式予以改變。
（三）在法律的分類方面，英美法系沒有嚴格的部門法概念，即沒有系統性、邏輯性很強的法律分類，他們的法律分類比較偏重實用。其原因有以下幾點：1、英美法系從一開始就十分重視令狀和訴訟的形式，這種訴訟形式的劃分本身就缺乏邏輯性和系統性，因此就阻礙了英國法學家對法律分類的科學研究。2、英美法系重判例法，而反對法典編纂，判例法偏重實踐經驗，而忽視抽象的概括和理論探討。3、英美法系在法院的設置上分為普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的劃分從政治的角度看是國會和國王爭奪權利的表現，從法律技術的角度看是衡平法對普通法缺陷的修改和補充，衡平法是以普通法為基礎的。他的說明價值在於指出了一般正義和個別正義的沖突和矛盾。而沒有普通法院和行政法院的區分。因此，對涉及政治權力的案件和普通私人案件在處理時沒有明顯的區分。這也阻礙了對法律的分類，尤其是難以形成公法和私法觀念。4、在英美法系的發展過程中，起主要推動作用的是法官和律師。而且其教育方式也是以學徒制為主，這就決定了他們更加關系具體案件。而輕視抽象理論意義上的法律分類。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的劃分普通法和衡平法的傳統，盡管在他們那裡目前已經沒有普通法法院和衡平法院的劃分，但普通法和衡平法的區分仍然保留到現在。
（四）在法學教育方面， 英美法系主要是美國將法學教育定位於職業教育，學生入學前已取得一個學士學位，教學方法是判例教學法，重視培養學生的實際操作能力。畢業後授予法律博士學位（J，D），而且各學校有較大的自主權，不受教育行政機關的制約。在英國，大學的法學教育和大陸法系有些相似，也偏重於系統講授，但大學畢業從事律師職業前要經過律師學院或律師協會的培訓，而這時的教育主要是職業教育，仍然受學徒制教育傳統的影響。
（五）在法律職業方面。職業流動性大，法官尤其是聯邦法院的法官一般都是來自律師。而且律師在政治上非常活躍。法官和律師的社會地位也比大陸法系高。
2、大陸法系
又稱民法法系（civillawsystem）、羅馬－日耳曼法系或成文法系。在西方法學著作中多稱民法法系，中國法學著作中慣稱大陸法系。指包括歐洲大陸大部分國家從19世紀初以羅馬法為基礎建立起來的、以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表的法律制度，以及其他國家或地區仿效這種制度而建立的法律制度。它是西方國家中與英美法系並列的淵源久遠和影響較大的法系。
古代羅馬法反映和調整了羅馬奴隸制社會高度發達的簡單商品生產和商品交換的法律關系，以完備的法律形式維護私有制。中世紀中後期，羅馬法在歐洲傳播較廣，從而產生了一些熟諳羅馬法的學者和官吏。近代資產階級在推翻封建制度以後，比較完整地採納羅馬法的體系、概念和原則，加以修改和發展，以適應資本主義的需要。1804年拿破崙按照資產階級的「自由、平等、博愛」口號以及私有財產不可侵犯和自由競爭的原則，親自指導制定的《法國民法典》，就是這一法系中最典型的立法。德國統一後的法律雖然帶有封建殘余性質，但是，1896年的《德國民法典》在立法原則和立法技術上都更為精細完備，也是大陸法系的代表性法典之一。
大陸法系的特點，論者所見不一，概括地說來有:1、明確立法與司法的分工，強調成文法典的權威性。雖然也允許法官有自由裁量的餘地，並承認判例和習慣在解釋法律方面的作用，但一般不承認法官的造法職能，強調立法是議會的許可權，法官只能適用法律，決案必須援引制定法，不能以判例作為依據。2、比較強調國家的干預和法制的統一，尤其在程序法上如此。例如，許多法律行為需要國家的鑒證、登記，檢察機關壟斷公訴權，庭審時採取審問制，以及法院的體系統一，等等。3、重視法律的理論概括，強調法典總則部分的作用，這是羅馬法的一種傳統。英美法系至今沒有如大陸法系那樣嚴密的理論概括，法令也只著重分則。4、注重法典的體系排列，講求規定的邏輯性、概念的明確性和語言的精練。當然，這些特點都只是相對而言的。
隨著歐洲一些殖民國家的向外擴張，大陸法系也擴及拉丁美洲、非洲、亞洲等地。由於源流不同，大陸法系大體又可分為法、德兩個支系，法國、比利時、荷蘭、義大利、西班牙和拉丁美洲各國屬於前者；而德國、奧地利、瑞士和日本等國則屬於後者。在同一法系各國中，隨著政治經濟形勢的變化和發展，有的國傢具有較大的特點。例如，日本法在第二次世界大戰後便受到美國法很大的影響；北歐斯堪的納維亞各國又有其某些固有的特徵；荷蘭則形成了所謂羅馬-荷蘭式法律制度。
⑷ 哪裡有人民陪審員申請書範文
基層人民法院根據本轄區案件數量及特點、人口數量、地域面積、民族狀況等因素，並結合上級人民法院從本院隨機抽取人民陪審員的需要，在不低於所在法院現任法官人數的二分之一，不高於所在法院現任法官人數的范圍內提出人民陪審員名額的意見，提請同級人民代表大會常務委員會確定。人民陪審員的名額意見在報請同級人民代表大會常務委員會確定之前，基層人民法院應當先報上一級人民法院審核，上一級人民法院可以對本轄區內人民陪審員名額進行適當調整。高級人民法院應當將本轄區內各基層人民法院人民陪審員名額報最高人民法院備案。人民陪審員的名額可以根據實際情況進行調整。調整應當按照確定人民陪審員名額的程序進行。
人民陪審員參加庭審[1]
選任人民陪審員應當在確定的名額范圍內進行。基層人民法院應當在人民陪審員選任工作開始前一個月向社會公告所需選任的人民陪審員的名額、選任條件、推薦（申請）期限、程序等相關事項，以便有關單位推薦人選和公民提出申請。基層人民法院在必要時可動員公民本人提出申請或公民所在單位、戶籍所在地或者經常居住地的基層組織推薦人民陪審員人選。公民所在單位、戶籍所在地或者經常居住地的基層組織需徵得公民本人同意後，方可向當地基層人民法院推薦其擔任人民陪審員。公民個人可以向戶籍所在地或者經常居住地的基層人民法院直接提出擔任人民陪審員的申請。
基層人民法院應當要求推薦人民陪審員的有關單位或者提出申請的公民，提供被推薦人或者申請人的有關身份證明材料復印件，填寫並提交《人民陪審員人選推薦表》（附表一）或者《人民陪審員人選申請表》（附表二）一式三份。《人民陪審員人選推薦表》和《人民陪審員人選申請表》應當以最高人民法院規定的樣式、內容為准。基層人民法院應當對被推薦和本人申請擔任人民陪審員的公民，依照《決定》第四條、第五條、第六條及《意見》第二條的規定進行審查。審查內容主要包含《人民陪審員人選推薦表》或《人民陪審員人選申請表》所填內容的真實性、被推薦人、申請人的任職資格、工作能力、日常表現等。基層人民法院應將審查後初步確定的人民陪審員人選名單及《人民陪審員人選推薦表》或者《人民陪審員人選申請表》送同級人民政府司法行政機關徵求意見。基層人民法院認為有必要對被推薦人、申請人的有關情況進行調查的，應當會同同級人民政府司法行政機關到公民所在單位、戶籍所在地或者經常居住地的基層組織進行調查。
基層人民法院根據審查結果及本院人民陪審員的名額確定人民陪審員的人選。確定人民陪審員的人選，應當注意吸收社會不同行業、不同性別、不同年齡、不同民族的人員。公民不得同時在兩個以上的基層人民法院擔任人民陪審員。基層人民法院應將確定的人民陪審員人選報上一級人民法院審核。上一級人民法院主要審核人民陪審員的任職資格。
經審核的人民陪審員人選，由基層人民法院院長提請同級人民代表大會常務委員會任命。基層人民法院應當將任命的人民陪審員名單抄送同級人民政府司法行政機關，並逐級報高級人民法院備案，同時向社會公告。基層人民法院應當及時將任命決定書面通知人民陪審員本人及其所在單位、戶籍所在地或經常居住地的基層組織。基層人民法院應當為人民陪審員頒發《人民陪審員工作證》。《人民陪審員工作證》由最高人民法院政治部制發統一樣式，各地法院自行印製。
（一）擁護中華人民共和國憲法；
（二）年滿二十三周歲；
（三）品行良好、公道正派；
（四）身體健康。
擔任人民陪審員，一般應當具有大學專科以上文化程度。人民代表大會常務委員會的組成人員，人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關、司法行政機關的工作人員和執業律師等人員，不得擔任人民陪審員。
下列人員不得擔任人民陪審員：
（一）因犯罪受過刑事處罰的；
（二）被開除公職的。[2]
2考核獎懲編輯
考核
基層人民法院會同同級人民政府司法行政機關對人民陪審員執行職務的情況進行考核。對人民陪審員的考核實行平時考核和年終考核相結合。對人民陪審員的考核內容包括陪審工作實績、思想品德、工作態度、審判紀律、審判作風和參加培訓情況等方面。中級人民法院、高級人民法院在其所在城市的基層人民法院人民陪審員名單中隨機抽取人民陪審員參與本院審判工作的，應當將人民陪審員在本院執行職務的情況通報其所在的基層人民法院，作為對人民陪審員的考核依據之一。考核結果作為對人民陪審員進行表彰和獎勵的依據。基層人民法院應及時將考核結果書面通知人民陪審員本人。人民陪審員對考核結果有異議，向基層人民法院申請復議的，基層人民法院應當受理
對於在審判工作中有顯著成績或者有其他突出事跡的人民陪審員，由基層人民法院會同同級人民政府司法行政機關給予表彰和獎勵。基層人民法院應及時將對人民陪審員的表彰和獎勵決定書面通知人民陪審員本人及其所在單位、戶籍所在地或經常居住地的基層組織。
人民陪審員有下列情形之一，經所在基層人民法院會同同級人民政府司法行政機關查證屬實的，應當由基層人民法院院長提請同級人民代表大會常務委員會免除其人民陪審員職務：
（一）本人申請辭去人民陪審員職務的；
（二）無正當理由，拒絕參加審判活動，影響審判工作正常進行的；
（三）違反與審判工作有關的法律及相關規定，徇私舞弊，造成錯誤裁判或者其他嚴重後果的。人民陪審員構成犯罪的，依法追究刑事責任。
人民陪審員的任期為五年。人民陪審員任期屆滿後，其職務自動免除。基層人民法院無須再提請同級人民代表大會常務委員會免除其人民陪審員職務。人民陪審員被免除職務的，基層人民法院應書面通知被免職者本人及其所在單位、戶籍所在地或經常居住地的基層組織。基層人民法院應將免職名單抄送同級人民政府司法行政機關，並逐級報高級人民法院備案，同時向社會公告。[3]
公正永遠是司法的追求。人民陪審員制度對實現司法公正有著積極的意義。從法理上說，公正可以分為實體公正和程序公正，我們首先來看對實現實體公正的價值。陪審員作為來自基層社區的普通民眾，可以把社區價值、生活經驗、地方風俗人情帶入審判，而社區價值、生活經驗、地方風俗人情等此類民間智慧正是職業法官所缺少的。而且不同的陪審員由於社會職業和生活經歷的不同，他們參與審判可以從不同的角度分析案情，彌補專業法官在知識結構上的局限，因而陪審製做到了在法律許可的范圍內將社區價值和法律准則巧妙地融為一體，從而有助於法官更為准確地認定案件事實和適用法律，更好的實現個案正義。對此一點，貝卡里亞早有論述，他指出：「優秀的法律應當為主要的法官配置一些隨機產生的陪審官，因為在這種情況下，根據感情做出判斷的無知，較之根據見解做出判斷的學識要更可靠一些。……如果說尋找證據需要精明干練，做出結論必須明白准確的話，那麼在根據結論做出判斷時，只要求朴實的良知。而一個總是期望發現犯罪同時又落入學識所形成的人為窠臼的法官，他的知識卻比較容易導致謬誤。」[8]美國著名比較法學者約翰·朗拜因（John Langbein）對此也有過精闢的論述，他指出，「陪審員可以引入非法律職業技巧，某種程度上對法律的無知，在刑事審判中已被看作是一種美德，讓一些既未受過法律訓練，也未日常從事刑事司法工作的公民參與審判可以帶來實際的益處，因為：（1）非法律職業者能夠帶來新的視覺。因為有長期審判精力的職業法官可能變得麻木不仁，而非法律職業者由於以前沒有千遍萬遍聽過同樣的辯解，他們可能在某些案件中，對辯解的真偽較為警覺；（2）非法律職業者由於比職業法官更接近日常生活，更了解普通人的經驗，因而能更好的發現事實並使用法律；（3）非法律職業者還能把所擁有的民間智慧帶到審判中去。」[9]另外，在專業性或技術性較強的案件中，如專利、醫療等方面的案件，如果有具有此方面專業知識的陪審員參加審判，更有利於發現案件真實。對此台灣學者張麗卿指出：「由於法官專業知識不足，如果能夠選出具有專門知識且理解專業判斷意義的人來參加審判，較能切中要點，深入案情，減少偏差，有助於事實的澄清。所以，採用專家參審能彌補職業法官因缺乏專業知識所容易發生的裁判錯誤。」[10]總之，陪審員參與審判能夠最大限度的實現個案的實質上的實體正義（區別與法律規定層面的機械正義）。接下來，我們來看人民陪審員制度對實現程序正義的價值。程序正義是指訴訟程序本身所蘊涵的內在價值。大量的司法實踐證明，只有建立在程序公正上的裁決與懲罰才能信服於人，才能在定分止爭、化解糾紛中起到積極作用。一般來說，程序正義判斷的標准有，程序是否民主（是否有民眾參與，與訴訟結局有直接利害關系的人是否充分實質性的參與，程序是否公開等）、裁判者是否中立、控辯（原被告）地位是否平等、所有訴訟參與人的合法權利特別是被告人的權利是否得到保護等。由於程序正義有以上這些判斷標准，而這些判斷標准正好是人民陪審員制度的功能所要體現的，因此關於這一點我們將在下面的功能部分論述。（三）公正價值
（四）人道價值
「司法中的人道是人作為人因為寬容與良心產生的對待人的態度和方式。」[11]在人民陪審員制度下，普通民眾能夠參與案件的審判，雖說他們要受到一定的法律培訓或類似英美法中法官的指示，但他們終究不是職業法官，沒有受過系統的法律教育，在判案時他們更多的是依靠自己的樸素情感和良心。而且，由於法律不可能規定的完美無缺，在判案時無法直接照搬法條，此時裁判者判案部分就建立在自己對案件的心裡感受和良心上，而作為「社區縮影」的陪審員是社會心裡的反映，陪審員的心裡感受和良心相較於職業法官來說更為客觀和寬容，因為他們沒有職業法官囿於專業的視覺或行業的利益所出現的某些偏見。由他們來判案能夠更加合理地將寬容與良心運用在具體的案件中。在美國,有學者經過實證調查研究後發現，陪審團對被告的看法大都有利於被告人。Kalven和Zeisel在《美國陪審制度》一書中介紹，通過對3000 多個刑事案件的調查，研究人員發現，超過75%的案件法官和陪審團的看法不一致，而在不一致的案件中，大約80%的案件是陪審團對被告人的態度比法官要寬大。[12]
二、人民陪審員制度的功能
前面我們談到，法的功能和價值是不同層面的概念，兩者有著一定的差別。但許多學者在論述陪審制度時往往把兩者混為一談。下面我們就人民陪審員制度的功能作一闡述。
（一）人民陪審員制度有利於實現審判公開
審判公開是現代司法的一項基本要求，是司法民主的一項重要表徵，亦是程序正義的標准之一。通常意義上我們理解的審判公開指審判應允許民眾旁聽、新聞媒體的采訪報道。但民眾的旁聽，新聞媒體的采訪報道畢竟是少數，只能算是審判公開的一個方面，也只能說是形式上的公開。在普通民眾作為陪審員參與審判的情況下，一方面陪審員可以直接參與審判過程，另一方面還可以參與最為核心的案件評議，而且在其中發揮著積極的作用。因而陪審員參與審判對審判公開來說是實質性的公開。由於陪審員是不特定的公民，具有廣泛性和隨機性，陪審員參與審判這就相當於間接地向廣大公民公開了整個司法決策過程，不再僅僅限於傳統意義上的審判過程公開了。
（二）人民陪審員制度有利於實現司法獨立
司法不獨立在我們國家是個長期存在的問題，包括法院整體的不獨立和法官個體的不獨立。造成司法不獨立的原因是多方面的，概括來說就是法院或法官受制於外在的力量。而作為普通民眾的人民陪審員不存在受制於誰的問題，也不存在與自身密切相關的利益。他們通常與其履行陪審職責的法院以及有可能對該法院施加影響的政府、政治、政黨勢力等外在力量沒有隸屬關系，因而一般不會象法院或法官在受制於外在力量或為了個人利益而屈從甚至迎合上司、政府、政治、政黨勢力，以至於喪失獨立性。另一方面，陪審員的候選人具有不特定性、廣泛性，在選舉上具有隨機性，在任職上具有臨時性，這種特點決定了陪審員不容易受到人情關系或金錢的干預和腐蝕。因而可以說，人民陪審制度司法獨立的功能，正是緣於人民陪審員與案件及其他外在力量的「利益無涉」性從而產生的身份獨立性。實行陪審的案件，法官和人民陪審員基於公正司法的共同目標能形成對抗外界干擾司法活動的合力，從而減輕了外界對法院和法官決策的壓力，在一定程度上維護了法官依法獨立審判案件。所以，實行人民陪審制度是實現司法獨立的一項重要制度保障，在當今司法尚未完全獨立的情況下，我們應該通過更多的途徑和渠道來保障司法獨立，因此從這一點上說，人民陪審制度只能加強而不能廢除。
（三）人民陪審員制度有利於實現司法的廉潔
這種功能來自於人民陪審員對審判的監督機制。陪審員參與審判，就等於在職業法官面前插入了一個外在的力量，這種外在力量無形中就形成了一種監督機制。「一般來說，一個人在有人在場的情況下會比在無人在場的情況下更注意約束自己的行為，而且在『外人』面前往往比親友或熟人面前更注意約束自己的行為。因為參與審判的法官只有一個或者都是與其關系密切的同事，那麼一個人敢於貪贓枉法的機會比較大。如果一個法官與數個其不相識的陪審員共同審判則該法官在各種誘惑面前必然要三思而後行。」[13]另外，普通民眾作為陪審員參與審判意味著對職業法官壟斷的審判權的一種分割，而這種權力的分割能有效地防止由於權力的濫用而產生的司法腐敗。誠如孟德斯鳩所言，為了防止權力的濫用，就必須以權力制約權力。對此。我國台灣學者做了一個形象的比喻：司法裁判有如餐廳之廚房，在該處工作的人皆為專家，因為每日一起工作，因此對於夥伴何時欲做何事，相互間大致都能知曉，工作環境由此也變得輕鬆快樂，廚師在掌廚時常常邊哼唱歌曲邊說笑話；但客人一旦進入廚房，情況就會完全改變，輕松安樂的氣氛立即消失，由於意識到客人在場觀看，廚師的工作態度就會變得規矩而認真。公民作為陪審員參與司法活動有與此類似的作用。[14]因此有學者指出：陪審員是參加國家司法審判的第三隻眼睛。[15]
（四）人民陪審員制度有利於增強裁判的可接受性
這一功能的實現並不是孤立的，它的實現是我們前面所談的一系列因素的結果。一般說來，只有一項公正的裁判才有可接受性。在陪審制度下，能更好地實現司法公正的價值（包括實體和程序的公正）。同時，由於普通民眾參與裁判，增加了審判的親和力，再加上陪審制度所具有的人道價值，使裁判的可接受性大大提高。這些我們在前面都有論述，在此不再贅述。這一點羅伯斯比爾曾有論述，他指出：「只有想到會採行陪審制度，我就至少不再因有把自己最寶貴的利益信託他人的危險而感到害怕，因為我的利益至少是委託給與我平等的人們，即由人民選出的普通公民，他們不久就要回到群眾中來，將要服從他們剛才對我實行過的那種同樣的權力。」[16]
（五）人民陪審員制度有利於提高司法效益
陪審制度能否提高司法效益要具體分析。在英美法國家實行陪審團審判，這種陪審團審判確實是耗時、耗力、耗財的，如辛普森案件審理了長達一年多，僅挑選陪審員就花了將近一個月。但在以德國為代表的大陸法國家實行的參審制卻大大的提高了效率。美國學者經過考察後認為，現代德國的參審制以令人羨慕的速度審理著案件。在兩名陪審員與三名職業法官組成的大陪審庭里，審理一個嚴重刑事案件平均需要一天的時間；在兩名陪審員與一名職業法官組成的小陪審庭里只要兩個小時。與美國的陪審制度相比，參審制的結構加速了德國的訴訟程序，因為它摒棄了陪審團制度種那些耗費時間的特徵。[17]我們國家實行的人民陪審員制度和大陸法國家的參審制在本質上是一致的，不會出現象英美國家陪審團制度那樣耗時耗力的情況。而且，普通民眾作為陪審員參加審判，可以相應節約職業法官的數量，節約下來的職業法官就可以參與其他案件的審理。而且在有陪審員參加的審理中，陪審員可以發揮其優勢進行調解，從而提高審判的效率。另外，正如我們在第四點中談到的，人民陪審員制度有利於增強裁判的可接受性，因而也就相應的減少了上訴的成本。
以上是我們就人民陪審員制度的價值和功能做了一些應然層面的闡釋，功能是價值的基礎，價值是功能的抽象與提升，而各個價值與功能之間又是互相支撐的。人民陪審員制度的這些應然的價值與功能要想在司法實踐中得到全面的實現，僅有這些理論是不夠的，更重要的是要有完善的制度的設計。只有制度設計完善了，才不會陷入空談。
88相關司法解釋編輯
相關法院人民陪審員選任工作的意見(試行)
根據《全國人民代表大會常務委員會關於完善人民陪審員制度的決定》以及相關文件精神，結合海事法院的特殊情況，現就海事法院人民陪審員的選任、使用等問題規定如下：
一、海事法院本部的人民陪審員人選在其所在城市符合擔任人民陪審員條件的公民中產生，一般應由海事法院所在城市的相關基層人民法院同級人民代表大會常務委員會確定名額並任命。
海事法院派出法庭的人民陪審員人選在其所在城市符合擔任人民陪審員條件的公民中產生，由海事法院與派出法庭所在城市相關基層人民法院協商同意後，一般應由海事法院派出法庭所在城市的相關基層人民法院同級人民代表大會常務委員會確定名額並任命。
二、海事法院案件管轄地域范圍內的公民所在單位、戶籍所在地或者經常居住地的基層組織在徵得公民本人同意後，可向海事法院或派出法庭推薦其擔任人民陪審員。
海事法院案件管轄地域范圍內的公民個人可以向海事法院或派出法庭提出擔任人民陪審員的申請。
三、海事法院負責對推薦或申請的人民陪審員名單及其材料進行預審查，其後，將相關材料以及預審查意見一並移交海事法院或派出法庭所在城市的相關基層人民法院，並由其所在城市相關基層人民法院會同同級人民政府司法行政機關對推薦或申請的人民陪審員候選人進行審查，由相關基層人民法院院長提出人民陪審員人選，提請同級人民代表大會常務委員會任命。
四、海事法院及其派出法庭應當按照最高人民法院《關於進一步加強和推進人民陪審工作的若干意見》(法發〔2010〕24號)的有關規定，從人民陪審員名單中隨機抽取確定人民陪審員。[7]
⑸ 案件中專家建議書與法官獨立審判的關系
專家建議書只是建議，只能作為審理案件的參考，不能直接決定法官的判決思路。法官需要根據法律獨立作出判斷。
⑹ 德國檢察制度是怎樣的
德國檢察制度一瞥
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2005年1月17日 點擊：1374次 來源:首都女檢察官網
2003年8月16日至日，我有幸跟隨北京市人民檢察院組織的政工幹部研修團共14人赴柏林進行了十天的學習。在這十天里，柏林市司法官員認真嚴謹的研討講座和熱情周到的接待服務給我們留下了深刻的印象；我們認真聽課，踴躍提問，積極觀察和思考，注意與德方的交流，介紹我國的有關情況，獲得了接待方的普遍好評。通過聆聽司法官員、檢察官、法官、警察局官員的講座，進行座談交流，參觀柏林市檢察院、總檢察院、柏林市警察局刑事犯罪部、看守所、青年監獄，旁聽區法院審理案件等，對德國的司法制度特別是檢察制度、德國檢察官的權利義務和選拔任免制度等有了比較全面和深入的了解。
這次學習考察一方面增進了北京市檢察院與德國柏林市政府及檢察機關的交流，使我們開闊了眼界，增長了知識，另一方面也促使我們在比較中認清我國檢察制度的特點，發現可供學習借鑒之處，可謂是收獲頗豐。僅用這樣一篇文章來概述我所了解到的以柏林為模板的德國法律制度和蘊含其中的法律原則是遠遠不夠的，同時因為時間的關系，很多問題沒有學深學透，留下了不少疑問。在此，筆者只能就學習中印象和感受最為深刻的部分進行粗淺介紹，與同志們交流探討。
一、 德國司法制度概況
應當說，德國的司法制度是構建在聯邦憲政的基礎上的。德國是聯邦制國家，聯邦和各州均有自己的立法機構、行政和司法機構，他們依據基本法（即憲法）確定的權力分別履行自己的職能。在德國，立法權、行政權、司法權分別由參議院、內務部和司法部執掌，但司法部和內務部都設立在政府之下，作為政府的一個部門，與我國的三權分立含義不同。德國警察局作為行政機關，由內務部主管。涉及司法機構的事項，包括檢察院、法院的組織機構和人事管理、各項司法預算、司法協助、執行和監督、培訓進修等，則由聯邦和州的司法部分別主管，聯邦與州的部門之間沒有行政上的隸屬關系。法院是審判機關，實行三級兩審制，分聯邦法院、州法院、地方法院，並設立專門法院，有著復雜的法院體系，法官享有較充分的獨立自主權。檢察院的設置由《法院組織法》規定，在法院內設立相應級別的檢察院，但各自獨立，不存在隸屬關系，檢察機關對刑事案件有調查權。警察應當在檢察官的領導下開展偵查工作，警察局無權作出處罰決定，所有處罰均應由法官作出或經法官認可。
德國是大陸法系國家，以成文法為主，採取法官為主的糾問式審判。德國還實行嚴格的罪刑法定原則，法律不溯及既往；尊重法官的判決；注重保障人權；雖未以法律明文規定廢除死刑，但現有刑法中沒有死刑的規定。近年來，隨著歐盟一體化的進程加快，歐盟各國家都加快了司法改革的腳步，以期逐步實現在歐盟范圍內統一立法、司法。柏林市司法部和柏林市總檢察院也都設有專門的研究與歐盟法接軌、辦理相關案件的部門。
二、 德國的檢察制度概況
1、德國檢察制度的特點
德國檢察制度的主要特點是：檢察院的職能主要限於刑事訴訟方面：一是負責對刑事犯罪和違法行為進行偵查，有權指揮司法警察；二是提起公訴；三是對刑罰的執行進行監督。因其實行起訴法定主義，因此只有檢察院才有權提起訴訟。德國的檢察院代表國家和政府利益，不僅有權提起公訴，並參與訴訟全過程包括負責刑罰的執行，而且有責任保證刑事訴訟程序的正確性和合法性。
2、檢察機構的設置和職責分工
德國檢察院的組織機構和職能設置由《法院組織法》和《刑事訴訟法》予以規定。每個法院設一個相應級別的檢察院，包括聯邦檢察院、州檢察院和地方檢察院，個別地方有地區檢察院。檢察院與法院只是對應設置，並無從屬關系。上級檢察機構與下級檢察機構之間是領導與被領導關系，但聯邦檢察院不能領導州檢察院，兩者之間只是協調關系。各級司法行政部門對所屬檢察院進行監督，各級檢察院的首席檢察官對本院檢察官進行領導。如柏林市各級檢察院由柏林市司法管理局進行管理。柏林市總檢察院由總檢察長領導。
德國聯邦最高檢察院只負責危害國家安全犯罪、毒品犯罪、稅收方面的犯罪等少數特定犯罪的偵查起訴工作。其它案件完全由州檢察院及其下屬的地方檢察院負責。據柏林市總檢察院和市檢察院的高級檢察官的介紹，柏林市作為德國的首都，具有與州相同的地位；設立了柏林市總檢察院（相當於州檢察院）和市檢察院，還設立了動物園區檢察院，區檢察院的案件管轄范圍由市檢察院確定。市檢察院辦理大部分刑事案件，對輕微刑事案件，則指定由區檢察院辦理，但既涉及刑事又涉及民事的案件以及涉及到專業法律的案件如毒品犯罪、有組織犯罪、青少年犯罪案件等都由市檢察院辦理。柏林市總檢察院對市檢察院的工作進行監督和管理，辦理下級檢察院上交的疑難案件，直接受理國家機密案件、國家安全、恐怖活動等案件，處理對下級檢察院的投訴和上訴案件，其業務工作內容還包括：辦理原民主德國間諜或特工侵犯人權的案件；對重大案件的跨國協調；與歐盟法律接軌的案件；有組織犯罪案件；反腐敗；對下級檢察院發出指令和協調各檢察院之間的合作等。
3、檢察機構在刑事訴訟中的地位和作用
德國的刑事訴訟中，檢察機關是案件調查工作的領導者，決定是否提起公訴，代表國家出庭進行公訴，監督刑罰執行，在認為必要時提起上訴和申訴。在德國，檢察官被稱作「司法界的國王」，警察是檢察官的輔助官員。德國《刑事訴訟法》雖然規定了檢察官進行出庭前的調查工作，警察應當盡快將受理的案件移交檢察官，但實踐中由於檢察機關缺乏足夠的人員、專門的偵查設備和技術，事實上往往由檢察官委託或授權警察進行大部分偵查工作。
在檢察官認為案件調查工作完成後，需要作出是否起訴的決定，如果決定起訴，則進入刑事訴訟的中間程序，即法官審查檢察機關移送的起訴書，決定是否受理案件。如果受理，就開始刑事訴訟的主要程序——庭審程序。法官通知被告人，並確定日期開庭審理，這期間還可以提出補充偵查的建議。如果法官不受理案件，則要詳細說明理由。檢察官認為理由不充足還可以向上一級法院投訴。據柏林市檢察院的檢察官介紹，每年檢察機關向法院提交的案件只有20％被法官接受，其中又有50％會作出無罪判決。
在庭審中，法官起主導作用，檢察官除宣讀起訴書外，還要做最後發言。檢察官認為庭審程序不合法，可以拒絕審理。不過據介紹，檢察官因程序不合法而拒絕審理的情況在柏林還從未發生過。法官判決後，負責監督執行的檢察官要與其它部門合作，保證判決被執行。但是檢察官並不直接進駐看守所、監獄進行監督。近年來，為了保證判決執行，在罰金刑越來越多的情況下，檢察官提出要加強計算機聯網，掌握被告人的帳號，便於直接劃走罰金，降低執行成本。
同時為簡化程序、節約執行費用，刑事訴訟法還規定，檢察官可以對輕微罪行直接下達一個類似判決的處罰令，對被告人進行經濟處罰或不超過一年的監禁。這種情況下，檢察官也要向法官提交類似起訴書的報告，寫明處罰內容，由法官簽字認可後交被告人。被告人在兩星期內決定是否接受處罰，接受則直接執行。如果不接受可以提出抗訴，法院會收回判罰令重新審查。如果是被告人認為自己無罪要向法院上訴，則進入主要程序進行開庭審理；如果被告人只是認為罰金太重可以提出申訴，法官可以直接在判罰令上做出修改，送達被告人執行。
4、柏林檢察院的內部機構和職務、人員設置
通過參觀和座談，我們初步了解了柏林市各級檢察院的內部機構和職務設置。檢察院內部主要根據不同的業務工作內容設立不同的部門和部門領導。以柏林市檢察院為例，該院有人員963人，365名檢察官。在檢察長直接領導下有三個部門，即管理部（包括物證處、後勤處和物流處）、主要業務部門（設立了從A到G七個部門）和刑事判決監督執行部。主要業務部門是開展調查、決定案件是否向法庭起訴、作出相應處理的部門。下設的七個部門按照辦理案件的性質有不同的分工，如B部主要辦理惡性、有組織的刑事犯罪案件；C部主要辦理經濟犯罪案件，E、G辦理青少年犯罪案件和進行青少年犯罪預防，F部是反毒品犯罪部等。每個部門有部門領導，一般經過競爭產生，並不一定是高級檢察官。部門下設處，每個處有10－15人，其中有6－7名檢察官，其它是高級官員（是公務員但不是檢察官）和聘任的職員（非公務員），協助檢察官開展工作。各個部門的結構、人員數量可以由部門領導根據其工作任務確定，但需要經過司法局批准。區檢察院只有2－3名真正意義上的檢察官，其餘的被稱作「地區檢察官」，並不是專業的司法工作者，而是其它部門的公務員，通常在工作兩年後，經過15個月司法培訓就可以上崗，承擔輕微案件的審理工作。
在講座中，檢察官們不止一次地提到，近年來，隨著政府財政緊張，精簡機構，檢察官面臨著待遇不高、工作十分繁重的問題，增加崗位和人員很困難，檢察官隊伍在萎縮。如何在人員不足的情況下完成工作任務，也是柏林市檢察機構不得不面對的問題。為了提高工作效率，節省人力資源，柏林市各級檢察院正在嘗試網路辦公，並設想將來與警察局、法院能夠實現聯網。在這方面，北京市檢察機關已經普及了網上辦公系統，相比之下，我們在採用高新技術方面還是走在前面的。
三、 檢察官的權利義務以及選任和考核
德國檢察官是公務員，權利義務由《公務員法》規定（法官則由專門的《法官法》規定）。聯邦總檢察長和各州高等檢察院的檢察長由聯邦司法部部長提名，由聯邦總統任命；州和地方的檢察官由州司法部部長任命。檢察官可以晉升為高級檢察官。檢察官一旦任命，是終身制，65歲退休，非因法定事由、經法律程序，不能免職。
從柏林市司法管理局提供的統計數字看，到2002年底，柏林市總檢察院和市檢察院各有人員近千名，其中柏林市檢察院有檢察官312名，女性193名，總檢察院有檢察官300餘名，女性佔三分之一強。同時各級檢察院還擁有大量的司法協助人員和其它非公務員職員。
1、 檢察官的權利和義務
檢察官要履行公務員的義務，遵守公務員的法律法規，同時享有公務員的權利，薪水和退休金、醫療保險和社會福利都得到保障，同時保證享有職位升遷的權利。檢察官的義務包括：履行自己的職責；服從上級領導，向上級作出工作匯報；對自己的行為負責，保持公正；保持自己的工作能力和工作狀態，以勝任工作，否則應書面說明；廣泛收集信息，不斷學習和自己工作相關的知識；忠於法律；保持中間性，在公開場合的言論不能有黨派性；不允許罷工；工作時必須符合公務員形象和身份。此外，檢察官還具有其職責決定的特殊權利和義務：必須在憲法和法律范圍內履行職責，即行為必須完全合法；必須把工作過程全部用文字記錄下來，以便監督行為的合法性；上級檢察官可以向下級檢察官發出命令，但必須符合公務員規定；向被調查對象進行司法告知（即告知其權利）；統一工作原則：即上級檢察官向下級檢察官發出指令時必須協調好，統一意見，不能讓下級違背自己的意願進行調查；業務能力原則：任命時業務能力應達到相應要求。
2、檢察官的選任和晉升
在德國，對檢察官規定了嚴格的考試制度和升遷程序，因而普遍素質較高，但因選拔嚴格，所需時間長，也使得檢察官的平均年齡偏高。同時司法機關增加職位和人員需要經過財政部核准，因而司法隊伍的擴大受國家經濟狀況的影響很大。
柏林市高等法院的法官馬丁先生和市司法部的克勞斯博士為我們勾畫了成為一名檢察官（或者法官）要走的路：首先應當是司法專業畢業，接受完全的司法教育（約3至4年），並通過閉卷考試合格，畢業後要通過國家一級司法考試。之後到司法部登記申請實習，經過3－5年的實習期（實習期間開始半年內要接受司法部組織的3個月的職業培訓，並按照司法部的安排在法院、檢察院或者司法部實習，一年後可自由選擇實習機構和部門），認為自己具備條件的，可以申請報名參加國家二級司法考試（從事檢察官、法官職業的考試與從事律師職業的考試不同）。考試前需要參加司法部組織的培訓，參加8門閉卷考試之後，6個月內接受進一步培訓，培訓中還有可能申請到另一司法機構或國外實習；8門考試通過後參加一門口試，全部通過後職業教育培訓即宣告結束，被稱為「司法專家」，可以選擇具體職業和工作地點。如果選擇成為一名檢察官，需要提出申請並參加崗位競爭，經過司法部、法院、檢察院的代表三方考核，共同決定是否錄用，錄用後就被任命為檢察官，但還需要有3年左右試用期，需要至少在三個不同的工作崗位工作。根據試用期的表現才能最終決定是否錄用和在什麼工作崗位。正是由於司法部門、檢察機構和法院都從相同的渠道選任人員，在司法部、檢察院和法院之間的人員流動也比較方便和頻繁。
成為檢察官以後，培訓主要內容是司法輔助知識，如經濟、金融知識，培訓由民間機構組織，如法官檢察官學會，每年會組織一至兩個月的專題學習，檢察官法官可以向司法局申請參加，得到同意後，學習費用由政府負擔。
檢察官晉升，需要經過考試和競爭。晉升為高級檢察官，需要司法部的官員進行考察，高級檢察官與普通檢察官的比例約為1：9，一般需要任普通檢察官達到一定年限才可以競爭高級檢察官。在晉升時，要公布職位和錄用條件。參加競爭的檢察官的考試成績、學歷水平、日常工作評定等都是重要的依據。如果檢察官表現特別突出，也會破格晉升，但可以有一年的試用期。
3、對檢察官的考核和監督
檢察官在工作期間，每半年要由檢察長作出一份評定，對其工作表現作出評價。每五年還要進行一次綜合評定，對檢察官的表現打分，作為是否繼續留任和晉升的依據。柏林市檢察院還有人事任免委員會，由有經驗的檢察官和司法官員組成，並非常設機構。委員會設有主席，每四年選舉一次，不得連任。檢察長不能競選主席。主席選出後，挑選委員，組成高級和普通兩個委員會，分別對高級和普通人員的任免、部門設置和人員調配提出建議。委員會每月開會討論有關問題和人事任免，代表著全院的工作人員，在考核方面發揮著重要的作用。
對於檢察官的監督則主要依據《公務員法》的有關規定，司法官員在就任前和任職中都會受到職業道德教育。正如上文所說，德國司法官員普遍素質較高，柏林市總檢察院去年只接到兩起投訴。通常如果有針對檢察官的投訴，司法部會轉到州檢察院調查處理。如果被投訴的是檢察院的高級官員，則由司法部任命官員進行調查。另外，檢察機構內部也設有紀律委員會，通過專門的紀律訴訟程序，對公務員的執法行為進行監督，對違規行為進行懲罰，必要時召開有司法議員、檢察機構和法院的代表參加的表決會罷免檢察官。處罰過程往往是由檢察長任命一個獨立調查員進行調查，搜集證據，調查屬實後報告檢察長，作出處罰決定，告知人事部門，並報司法部確認批准，記錄歸檔。處罰的類型大致有：寫檢查、罰款、減工資、調低崗位級別、調離現有崗位等，當然各州的規定並不完全一樣。如果被處罰的人有異議，可以向法院起訴，由司法部任命一個法官來進行獨立調查，經過行政法庭下設的紀律法庭審理作出最終判決。
公務員自己發生的犯罪同樣由刑事法庭審判，如被判刑一年以上就不能再做公務員。判刑一年以下的，由司法部門決定是否繼續擔任職務。
四、 學習期間的幾點感受
1、處處堅持法治國家的基本原則。學習中，我們所接觸到的司法界專家和司法官員都很注重堅持憲法所確立的法治原則，特別是德國經歷了希特勒獨裁時代，個人意志左右了國家命運，造成了人民的深重災難。因此，二戰後的德國非常注重嚴格意義上的法治原則，有著比較完備的法律體系，在管理和執法方面嚴格依法辦事，堅持嚴格的罪刑法定原則。在德期間，從我們所接觸的人和事可以看出，法治原則已經深深地根植於執法者的心中。從事司法工作的人首先要到柏林市總檢察院保留的當年希特勒授意下違反憲法審判的法庭接受教育，了解歷史，吸取教訓，捍衛法律至高無上的地位。
2、立法執法講求法律信用。在學習期間，我們注意到，幾位司法官員都提到了法律信用的問題。即在立法中，要充分考慮人民對法律的了解，法律變更給人們生活帶來的影響，保持法律的信用度。立法必須事先告知，對因新的立法造成公民損失的，要有相應的補償措施；法官只能引用公布了的法規。在立法中如果發現將要訂立的條款與已經實行的法律有沖突或重合之處，必須在法律中明示在適用中哪一部法優先，並特別告知公眾，以保證公民對法律的信任度，從而更好地執行法律。
3、在執法中特別注重人權保障。在參觀過程中，我們深切體會到德國有著良好的人權保障觀念和制度。在看守所和監獄，被關押的人可以選擇單間或雙人間，參加勞動要按規定領取勞動報酬，可以要求接受心理治療，有多種途徑可以投訴。法院法庭的設置也考慮了人權的需要，如動物園區法院與看守所僅一街之隔，在押人出庭要通過專門的暗道進入法庭，以避免被其他人看到而影響今後的生活。兒童作為證人時有專門的休息室，由專人陪護，可以通過攝像鏡頭作證而不必直接面對被告人等等。當然，充分保障人權需要強大的經濟支撐，司法官員幾次指出，即使是在德國這樣的發達國家，因為財政緊張而造成監獄經費緊張所導致的保障措施不到位、管理人員不足等問題。
4、對青年人犯罪適用特殊的法律規定和教育手段。在學習期間，我們專門了解了青年犯罪的法律規定，參觀了青年監獄，直接感受到這個國家對未成年人和青年人保護的重視。德國有專門的《青少年刑事犯罪法》，專門規定了針對青少年（指14—18歲的未成年人和18—21歲的青年人）以教育為主的法律程序和懲戒手段。庭審前後都十分注重對青少年犯罪原因的調查和對青少年的心理矯正，有專門的教育援助工作者和司法援助工作者參與調查，幫助法官量刑，提供司法幫助。開庭時公訴人甚至不一定著制服，以減少對未成年人心理上的影響，對青少年更多地適用緩刑和社區勞動等刑罰方式，在監禁執行中也更多地考慮如何使他們適應社會，提供多樣的技能培訓和教育。據介紹，柏林市政府一年給青年監獄的經費高達2000萬歐元，足見政府對青年改造的重視。
5、注重對環境的保護和完善法律規定。在德國同樣經歷過工業高度發達對環境破環很大的時期。如今，環境保護佔有重要地位，相關的法律也是多而細。凡是可能造成環境污染的行業和產品，都要預先徵收環保稅，電池、塑料瓶等都有專人回收和處理。隨意丟棄垃圾也是違法行為，要受到法律懲罰。在市檢察院的物證室我們還看到了球迷丟棄在草坪上的毛巾、標語，也作為違反《環保法》的證據保存。在德國，處處都體現出保持自然的風格，不追求整齊劃一，保留了路邊樹林的原有風貌。我們所參觀的中世紀的皇宮和花園都保持了砂土地，據說這是《土壤滲透法》專門規定的，目的是為了保證雨水滲入地下，從而保持地下水位。
五、 通過學習給我們的啟示
1、對檢察官的培養納入司法大體系中，有利於統一司法隊伍的素質，便於人員在司法機關內流動。
2、弱化行政管理，突出業務特徵，合理配備司法官員和輔助官員，實行分類管理，有利於提高工作效率。
3、實習期間的輪崗對全面培養和發展司法官員的素質非常有益。
4、運用高科技手段進行案件管理和偵查是大勢所趨，也是我們今後科技強檢的努力方向。
5、充分重視心理矯正和與社會的教育銜接對我國的罪犯改造也有著借鑒意義。
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德國檢察制度簡介
德國檢察機關的設置體製表現為「審檢合署」和「雙軌制」的特點。德國檢察機關不是由國家單獨設立，它屬於司法部，附設於同級的法院系統之中，合署於法院體系之內，由司法行政機關領導。德國檢察機關分為聯邦檢察機關和州檢察機關。聯邦最高法院檢察院由總檢察長領導，總檢察長對司法部長負責並接受其領導。州高級檢察院檢察長是州檢察機關的最高首長，統領州的檢察工作。根據聯邦分權原則，聯邦檢察機關和州檢察機關之間沒有領導與被領導的關系，它們之間只是一種訴訟程序上的關系。
德國檢察機關是主要的偵查機關。德國的檢察機關和警察機關共同行使偵查權，而且前者領導後者。對於一些及到專門技術的案件，則由警察機關執行偵查，然後將結果移送檢察機關，由檢察機關決定是否提起公訴。德國檢察機關對各種刑事案件既可以直接偵查，又可以交警察機關偵查，警察機關既要執行檢察機關的委託和命令，又要在偵查結束時將證據一井移交檢察機關。所以，這里即體現了檢察機關的偵查權，又體現了檢察機關的偵查監督權。可見，德國檢察機關的這種偵查權，比其他國家顯得更具有獨立性和權威性。
德國檢察機關享有獨立的起訴權。德國和其他大陸法系國家相類似，對於刑事案件的起訴，是以檢察機關提起公訴為主，公民個人提起的自訴為輔。按照法律的規定，除了輕罪和顯著輕微之罪以外，檢察機關應對案件事實進行主動調查，依據刑事訴訟法規定的可採納的證據查明事實，如果充分證實某種犯罪行為確已實施，則檢察官必須提起公訴，無須經任何人認可或否定，即時普通罪行實行「起訴法定主義」。對於輕罪和顯著輕微之罪，如果行為人責任輕微，造成的後果也顯著輕微，則檢察官可以採取「起訴便宜主義」，即由檢察官自由裁量——其結果多為不予追訴。無論是否提起訴訟或中止訴訟，檢察機關都可以獨立自主地決定，這就是德國檢察機關的獨立起訴權。
德國檢察機關享有對刑事審判和判決執行的監督權。德國檢察機關有權通過「聲明異議」和「抗告」的方式監督法庭審判活動。「聲明異議」主要是對調查證據的異議和對審判官當庭做出處分的異議，「抗告」是對裁定、審判長的決定聲明不服的救濟手段。德國檢察機關是法定的上訴機關，而且法律規定檢察機關屬於法律明確授權的法律救濟權力人，即檢察機關為了維護被指控人可以開展法律救濟活動，而在隨之進行的訴訟活動中仍要兼任公訴人，從某種意義上可以說德國檢察院一身兼二職。《德國刑事訴訟法》規定德國檢察機關享有對判決執行的監督權，對於刑事判決的執行，由檢察官指揮司法人員來完成。
⑺ 法官如何認定證據和事實
（18） 田成有法官在行使司法裁判權時，必須重證據，重事實。也就是我們經常講的要用證據和事實說話，離開了必要的證據和事實，就無法得出一個正確的結論。證據和事實是適用法律的基礎。長期以來，在審判工作中，由於受職權主義和過分強調判決追求絕對真實等觀念影響，在審理過程中我們希望法官窮極一切證據，認真調查取證，要把每一個案件的事實查清，證據搞准。從理論上講，法官應當努力追求法律事實與客觀事實相一致，要盡可能地發現或揭示客觀事實，這種要求和期望本身是不錯的。但問題的客觀事實和法律事實畢竟是不一樣的。因為任何案件都是發生在過去的、是對已經產生爭議或紛爭的事實進行事後認定。法官所面臨的案件事實已經「成為過去」，這些發生在過去的具體事件不可能完全再現或復原，且該具體事件也不可能通過科學實驗的方法來加以證明。這一事實只有親歷者和目擊者知曉，而親歷者和目擊者作為一個有情感的人，由於受各種利害關系以及自身表達能力等方面的影響，往往也不一定就能如實地、客觀地陳述已經發生了的事實，甚至出於某種利益考慮，會對這些事實進行違心的陳述或故意歪曲。作為法官而言，既不在現場，也無法將時光倒轉得知當時的客觀真實情況，法官無法將昨天情景重現。因此，法官所認定的事實，就只能是運用基本的因果關系、辨證關系和邏輯推理等方法，以及依靠法官自身的社會經驗，對訴訟中雙方當事人提供的那些靜態的、凌亂的、孤立的和不完整的證據，按照事物發展一般規律以及基本的邏輯推理規律進行綜合，並根據內心確認為有效的證據，進行頭腦思維加工，最後建構起一個基本上「合情合理」的、符合一定邏輯發展軌跡的法律事實。法官的基本職責和任務就是盡最大的努力使構建出來的法律真實為社會公眾所認可和接受，以期大致重現客觀事實。在適用法律的過程中，證據是決定客觀事實真偽的基礎，沒有證據證實的事實是不能作為法院判決依據的，法官採用的證據必須是經過庭審舉證、質證、認證的證據，未經質證的證據不能作為定案的依據。也可以這么說，證據是人民法院審理案件、查明案件事實、正確適用法律的基石，證據的嚴謹性、邏輯性、關聯性成了法官認定案件事實的關鍵，作為法官，我們只能從已有的證據中發現事實，只能考慮從證據推導出的案件事實，只能考慮這些事實在法律上是否具有合法性。法官最後提交的也應該是一份層次清楚，論述嚴密，說理充分，准確無誤的判決書，應該是充分反映了當事人雙方舉證、質證全過程，並對每一項訴訟請求是否支持及其依據，援引的法律條文准確、清楚的判決書，離開了證據來談事實，等於在建造空中樓閣。所以，實際發生的事實往往不被等同於法律上的「事實」，法庭上的事實只是被法庭上的證據證明了的情況，是通過法律認定後得出的法律事實，它也許是真實的事實再現，也許是不能真實反映客觀真實的假象。在我看來，法官由於職業的特殊性，其對案件事實方面的把握要比其他人的要求要更高一些、更准一些。這個高和准就表現在：法官對事實的判斷應該是質疑的，要保證我的質疑得到認定，要確認有這種事實存在，必須靠證據說話，用證據來驗證。法官對事實的認定必須是最佳的、最具權威的，這種權威性表現在法官必須能夠吸收或反駁其他一切人的判斷，他人的判斷可能是片面的、或只涉及了一些事實片段，而法官對事實的判斷必須是全面的、能形成一個事實體系。所以，法官考慮的事實只能是該證據推導出的案件事實，只能是這個事實在法律上具有了合法性。
⑻ 陪審制的對於陪審制的討論
通常認為，陪審制具有下列價值和意義。
反映公民的常識或價值觀舉例來說，很多人認為在民事案件中，對被告是否有責任以及損害賠償額的判斷，以及刑事案件中對「正當防衛」或「合理的懷疑」等法律概念的適用時，陪審制度可以反映代表性的社會觀點。對公權力或體制的限制功能如前述，在歷史上，陪審制發揮了對公權力濫用的抑製作用。美國聯邦最高法院在下文提及的判決文中也指出：「通過授予被告人接受其同類人的陪審審理的權利，可以使得其免受不正當的或者過於激進的檢察官，以及那些迎合（檢察官）、或脫離常識或存有偏見的法官的不公正裁決」。下述的陪審團對法律的無視就是體現這一功能的最明顯示例。參與型民主主義在美國，陪審制被認為是實現民主主義的重要制度。法國思想家亞歷西斯·托克維爾在其著作《美國的民主政治》中，將陪審制視為實現人民自治的重要方法。對公民的教育功能陪審制不僅對於參加該過程的公民有普及司法制度知識的功效，而且通過反映陪審審理題材的電視節目或電影，也增進了一般國民對司法制度的理解。提高審判效率作為陪審制的一個次要的作用，其通過集中審理和短時間內得出結論的方式，避免了審判過程的長期化。 另一方面，陪審團審理的多為比較嚴重的刑事案件，普通的刑事和民事案件一般不適用陪審團。這是因為陪審團審理要耗費大量的人力、物力，並且程序復雜繁瑣，審理時間冗長拖沓，不利於糾紛迅速及時的解決，同時也批評陪審制會增加司法程序的成本。同時由於陪審團不具備法律專業知識，無法保證他們對證據和實事的認定能夠符合法律的規定和精神，因此也有觀點懷疑陪審對事實認定的能力和適用法律的能力。對於陪審制的缺點，英美法國家關於陪審團的存廢問題，一直是爭論激烈的話題。目前的趨勢是，對陪審團審理案件的適用條件，加以嚴格的限制，以保證這種有限的司法資源在最需要它的地方發揮作用。
陪審員帶有的偏見陪審審理往往容易受到陪審員情感因素或固有偏見的影響，通過地域因素或歷史性因素，往往會對某些特定群體造成不利的結果。對於這一批評，也有觀點反駁認為，相比法官，並不見得陪審員更容易受到偏見的影響。此外，在1966年發表的一項大規模調查結果顯示，當法官被問及對於陪審團的裁決是否同意的時候，有75%以上的案件中，法官內心與陪審團做出的判斷是一致的。當兩者意見出現分歧的時候，刑事案件中陪審團大多數持無罪的觀點（法官則相反），而民事案件中無法顯示出特定的傾向。對於法律適用能力的質疑一種觀點認為，對於適用法律這一需要高度的法學專業知識的領域，陪審員並不適於參與。例如，在侵權行為中，判斷是否存在過失時，原本應該衡量為防止事故發生而所需的費用、從預防措施中所得的利益（事故可能帶來的損失或事故發生的概率），但陪審員往往對此並不理解，尤其在個人對企業的侵權之訴中，往往只關注原告受到的損害和被告的資力，從而經常會做出對原告的全部損失進行賠償的裁決。審判的戲劇化陪審過程中，律師為了博取陪審員的同情而得出對己方有利的裁決，往往會進行帶有戲劇性的辯論，這也被批評為導致了律師的戲劇化。對此，也有反對說認為，戲劇化並不一定等同於電視劇或電影中帶有表演色彩的行為，為了使得辯論更能被人理解，辯論技巧才得以受到重視。另外，也有實證研究表明，最多隻有0.25%的案件中，陪審團的判斷會因律師的水平高低而發生變化。陪審審理產生的經濟成本除了按日支付給陪審員的津貼和交通費外，從陪審員的傳喚、選任手續直到審理和裁決為止，陪審過程會產生高額的費用。尤其當無法達成一致裁決而需要進行再次審理時，當事人所承受的經濟負擔也不可小視。此外，對於陪審員而言，也在某種程度上影響了其工作或學習。盡管在美國存在著對陪審制的上述種種批評，但美國國民對陪審制的信任感仍超過了對律師、法官、美國國會、美國聯邦最高法院的信任，因此至今廢止陪審制的論點都不曾占據主流。
但在英國，盡管陪審制有保護自由民主、反映市民常識等諸多正面意義，但其構成了對民眾的負擔，也為「熟練」的犯罪者所濫用，因此受到比較普遍的批評，在20世紀中其適用范圍和許可權被大大限制。 陪審團在進行事實認定和法律適用時，必須根據法官提示的法律來進行。但是在原則上，陪審團的裁決只表明結論，並不需要說明導致該結論的理由，（這稱為一般裁決，但也有個別情況會出現個別裁決），因此事實上陪審團仍然可能故意做出無視法律規定的裁決。這種現象在理論上被稱為「陪審團對法律的無視（也被譯作「法律的無效化」。jury nullification）。其中比較典型的情況是，盡管有充分的證據證明被告有罪，但當陪審團集體認為處罰該種行為的法律本身違反了自然正義時，可能會出現無罪裁決。例如，前文提到的約翰·彼得·曾格案件、在禁酒法時代因違反飲酒限製法規而被起訴但被裁決無罪的眾多案例、因殺害黑人或民權運動人士而被起訴的白人種族主義者被全體白人陪審員裁決無罪的案例等。
陪審團對法律的無視這一現象在民事訴訟和刑事訴訟中都可能出現，但在刑事案件中其作用尤其明顯。由於英美法實行「一罪不兩訴」原則，對於證據確鑿的案件卻裁決無罪的情況， 法律不允許檢察官提出抗訴，因此無法通過上級法院以再審命令加以補救。
對於這一現象，一種觀點認為這是陪審團對法律問題的不正當干涉，不應得到認可，但另一種觀點認為，體現一般市民價值觀的觀點對於法律的健全和改革發展也有著積極的一面。其中，也有一些團體基於陪審團可以無視惡法這一功效，而積極倡導陪審員採取類似行動。
在美國聯邦最高法院的判決中，也有觀點認為「陪審團通過拒絕執行過於嚴酷的法律，而實現了更高層次的正義」，這也被認為是在隱指「陪審團對法律的無視」。另一方面，聯邦控訴法院的判決也曾指出過「陪審團對法律的無視，違背了陪審員僅僅適用被解釋說明的法律的宣誓」，在出現這一情況時，法官可以視情況而解除相關陪審員的職責。一般觀點認為，法官在解釋說明法律的時候，至少不能明確表示陪審團可以無視法律。 與利用個人知識進行裁決的早期陪審制不同，現代陪審制要求陪審員僅根據法庭上經過質證的證據進行判斷，並盡可能中立公平。但是，在審理前或審理中的新聞報道可能會對即將或已經成為陪審員的人產生影響，導致其帶有某種偏見而不能進行公正的審理，因此如何防止新聞報道對陪審的不正當影響就成為了司法實踐中的一大課題。
在英國（英格蘭和威爾士），陪審團做出裁決之前，嚴格限制對案件的報道，其目的就在於防止對陪審團產生影響。成文法或普通法均規定了對於報道案件的媒體可以課以高額的罰金或拘禁處分。在審理前，僅允許報道當事人姓名或預備審問的時間地點等最低限度的信息。盡管預備審問在原則上應公開進行，但相關法規則禁止將其內容對外廣泛散布。在審理開始後，新聞報道也必須正確地傳遞有關程序的消息，而不能帶有可能有損進行中或將進行的程序的內容。如違反上述禁令，則會被判處侮辱法庭罪（實際上，一般僅限於對於審理會產生嚴重影響的報道才會被處罰）。在蘇格蘭和愛爾蘭也有類似的限制性規定，但在澳大利亞、紐西蘭和加拿大等地，這類限制較為寬松。
與此相對，在美國，由於憲法修正案第1條明文規定了報道自由，因此對於媒體的限制反而受到了法律的約束。當然，在美國，媒體對陪審員的影響也是一個現實問題，聯邦最高法院在一系列當事人將案件相關信息通過媒體泄露的案件中，判斷這侵害了被告人接受公平審判的正當程序權利，認為法官應對此採取相應的措施。但是，聯邦最高法院在1976年的內布拉斯加出版社案件的判決中，指出對媒體報道的禁止是一種對於表現自由的事前限制，應進行嚴格的違憲審查。。因此，事實上對於報道的禁止幾乎不可能在憲法上得以通過。另外，對於被告人前科或者無法認定證據能力的被告人供述的報道進行刑事處罰的限制政策，也受到了嚴格的違憲審查。甚至為了防止報道對未來的陪審員產生不當影響，而將預備審問等審前程序不予公開的做法，也多半不被法律認可。
因此，在美國司法實踐中，防止媒體偏向性報道案件的效果，是通過限制律師或檢察官向媒體透露信息這一職業道德規定來完成的。絕大多數州都採用了美國律師協會製作的三部法曹倫理模範規定中的某一個版本。這些規定中都嚴格限制律師參加記者會或接受采訪等法庭外言論，並規定了處罰措施。聯邦司法機關，也對檢察官在內的職員做出了相同的限制性規定。
另外，如果出現了可能導致偏見的報道，為了不致於影響陪審團的公正判斷力，往往會採取下列手段進行補救。
變更審判地點即將案件移送至尚未受到報道影響的地區。但是，在某些規模較小的州，新聞報道可能迅速擴展到全州范圍，因此這一方法不一定奏效。變更候選陪審員團成員在一部分州，也規定了不變更審判地，但從其他地區選任候選陪審員的做法。延期審理當報道產生的影響在一定時期後可能減弱的情況下，法院可以將訴訟程序延後進行。在陪審員選任程序中進行審查在陪審員選任過程中的預備詢問，也可以起到篩選可能受到報道影響的陪審員的作用。參見：妨礙司法公正禁止陪審員接觸報道陪審員一般在被任命後直至作出裁決為止，都被要求盡量不接觸有關案件的報道內容。任何人企圖在法庭以外影響陪審員的決定，例如私下接觸陪審員，或在大眾媒體發布某些沒有在審訊中披露的資料，也可能觸犯法律。陪審員的隔離當裁決無法在1天內作出，且該案件被熱點報道的情況下，法院可能命令對陪審員進行隔離，要求其住宿在賓館或不與其他人接觸。在事實審理期間幾乎不會進行隔離，但在裁決期間會出現隔離的例子。在如O·J·辛普森案件等極端罕見的案件中，陪審員被隔離了整整8.5個月。 根據美國憲法修正案第1條的保護，不僅審理前可以進行自由報道，在審理後陪審員也可以自由發表對裁決過程的言論，甚至會出現事後有償向媒體提供內幕消息的陪審員。因此，在一些廣受關注的案件中，陪審員可能為了出賣裁決內容而發生異常行動，或者記者對陪審員進行騷擾。為此，一部分美國法院特別規定報道部門不得對陪審員進行采訪，但幾乎沒有對陪審員自身進行限制的規定。
與此相對，英格蘭、威爾士、北愛爾蘭和加拿大等地則嚴格禁止陪審員公開裁決過程中的信息。英格蘭和威爾士的1981年侮辱法庭罪法第8條明文規定了對打探或泄漏裁決內容的行為的處罰，但有部分反對觀點認為這不利於對陪審制度進行學術性的研究。在澳大利亞，報道機關在審理結束後接近陪審員的行為也會被視為侮辱法庭罪，但允許陪審員個人自發性地無償提供信息。同樣紐西蘭的判例法也規定了報道機關采訪陪審員的行為會被判處侮辱法庭罪。 英國的陪審製作為與普通法（英美法）共同發展起來的法律制度，對普通法有著很大的影響。下面列舉了一些主要的影響。
為了使陪審員也能理解法律，法律條文不至於過於艱深晦澀。為減輕陪審員負擔，更多地進行集中審理。為防止集中審理中的突然襲擊，證據提示程序非常發達。法庭上的詢問技巧等得以發展。如禁止傳聞證據原則等證據法規則獲得發展。其次，陪審制對於契約法領域也產生了下列影響：
英國的《防止欺詐法》規定了某一類契約如無書面形式或債務人的簽名則不受法律保護，這是在17世紀為了防止陪審員被偽證所欺騙而特地制定的制度。。英美法的口頭證據排除規則（Parol evidence rule）規定了，對於契約的內容，應通過書面契約來確定，除此之外的證據（如口頭約定等）應被排除，這一規定也是為了防止隨著時間的推移，陪審團更容易接受在經濟地位上占優勢的一方的供述，從而作出不利於弱者的裁決。。在刑事訴訟領域，正是由於陪審審理過於復雜和高成本性，從而促成了訴訟交易的發展。 1、參審制廣泛運用德國比任何歐洲大陸國家都更加廣泛地使用參審制來處理案件。在德國所有州的初級法院中，普通公民都有權參加一些類型案件的判決過程；普通的德國公民控制著商務、刑事、勞工及社會保險法院中由三人組成的中的多數投票權。此外，在農業案以及多數涉及公職人員、士兵和非政府專職人員的紀律處分和個人糾紛案件中，陪審員在所有州的初級法院持多數投票權。即使在稅務和行政法事宜以及大部分最嚴重的刑事案件中，陪審員也參與其判決過程，盡管他們在由5人組成的中佔少數。德國司法系統中充滿了公眾大量參與的氣氛。
2、陪審員選拔具有一定的隨意性
德國的陪審員任期4年，每一位陪審員每年參加幾天審判-法律建議的標準是每月一次。每4年一次選拔陪審員的程序分為提名和遴選兩個階段。提名主要遵循有關法律規定的合格要件（行為能力、年齡、任公職）等等，此外，法律還賦予地方當局極大的提名權。但是各地方當局的提名做法有極大的差異。一些地方當局通過編制一個基本上是隨機的居民名單進行提名。其他的地方當局則實際上將這個任務委託給在市議會有議席的政黨。在柏林，當局允許警方否決臨時性的名單。
在遴選階段，由遴選委員會從被提名人中挑選陪審員。遴選委員會由1位法官擔任主席，除了州政府的1名行政官 .陪審制員外，還包括在司法區域內由民選的地方政府所挑選的10位公民。遴選委員會的工作方法在各地也大不相同，他們認為，陪審員應來自廣泛的職業團體這一點十分重要，但是在實踐中，對這一想法的實施卻隨隨便便。他們偏愛的職業群體是：教師、文職官員、社會福利工作者、管理人員。結果，文職官員和其他白領職員有相對過多的代表，而家庭主婦和藍領雇員的代表相對過少。對陪審員可以適用迴避規則，但是在德國並沒有美國陪審團預先資格審查那樣的類似制度。盡管法律規定，被提名人的名單應是「社會各階層」的代表，但實際做法似乎都並不試圖達到那個目的。這種遴選制度有一種隨意性，這使得它與它所服務的、經過精心設計的法庭體制形成奇特的對比。挑選那些對審判有興趣的和感到適合該工作的公民的善意努力，也許因減少陪審員群體的多樣性而削弱其角色的效果。 3、陪審員與法官具有同樣的職責
德國的陪審員與法官要承擔同樣的職責，對於事實的認定，法律的適用都有權獨立決定。陪審員只能通過在法院進行開庭審理後才能被罷免，不可能出現像美國那樣被「掛」起來的情況。他們宣誓就職後，必須主持正義，嚴格遵循司法程序，保守司法秘密，依法裁決案件。德國的參審制制度，實際上將「失審」的職能從其制度中排除了。法官有義務在他們為參審制的書面判決中，指出錯誤裁判理由。因此，企圖歪曲或無視法律的陪審員會遭到法官的反詰：「這將被上訴推翻。」
4、陪審員易受法官的影響
陪審員的獨立雖然有法律保證，但他們仍然有可能受法官的影響。與美國不同的，陪審員與法官一起共同決策，並不能單獨地進行裁決，人數上，參審制的陪審員比陪審制的陪審員人數要少，「團體較小，克服其成員偏見以獲得准確結果的可能性就越小。」由於大陸法系奉行職權主義訴訟模式，以法官為中心，法官調控庭審過程，佔主導地位。法官在訴訟全過程中一直參加，而陪審員僅僅在開庭時才介入案件，自然他與法官所獲得的案件信息不對稱，再加上專門知識的缺乏，司法經驗的不足，所以非常容易受到法官的影響，從而喪失其獨立性。
⑼ 簡述德國的法院組織
（一）司法系統
首先值得注意的是，作為繼承羅馬傳統的大陸法國家，德國在理論上承認「議會主權」，並至今堅持立法機構是法律的唯一源泉。因此，如果普通法系承認法院的立法作用和法律的多種源泉，那麼大陸法——包括德國法——則認為成文立法是唯一有效的法律。傳統理論認為法院的作用不是制訂法律，而是機械地運用法律。甚至連法官是否應該「解釋法律」都有爭議，因為創造性的「解釋」無異於制訂法律。但在實際上，大陸法系的法院製法(Judicial Law-making)功能和普通法系少有差別。尤其是對於措辭籠統、含義廣泛和歷史悠久的典章，無論在何種法治國家，法院必須不時賦予典章的條文以時代含義，來彌補立法機構未能及時跟上社會需要之不足。(27) 當然，法院並不是形成司法決定的僅有機構。尤其在歐洲大陸，學者對司法規則的歸納、總結與形成，一直發揮著重要作用。因此，所謂的法院製法，事實上是法院與法學界合作努力之結果。
與立法至上理論相聯系，大陸法在理論上不承認先例規則。立法——而非法院——才是合法的法律源泉；立法條文與精神——而非以前的法院決定——必須在任何時候都得到各級法院的貫徹執行。而且所有法官——不論是基層或是最高法官——都同樣受立法精神所支配，並獨立地按照自己對立法精神的理解來決定案件。因此，大陸法在理論上既不承認先例的嚴格法律效力，也不承認最高法院決定對下級法院的絕對約束作用。最高法院只能撤銷下級法院決定，但下級法院無須遵照最高法院對法律的解釋，因為其最高忠誠在於成文立法，而非上級決定。然而在實際上，最高法院的決定和先例規則極少受到違背。在這方面，就和法院製法一樣，大陸法系和普通法系少有實質差異。
和美國相比，德國的法院系統具有分散化與專門化的顯著特點。在美國，聯邦和各州法院形成多套完整、獨立的司法系統。聯邦法院通常無權審理僅涉及州法的案件；雖然各州法院可以審理多數涉及聯邦憲法或法律的爭議，但最高聯邦法院是聯邦憲法與法律的最終闡釋者。不論在聯邦或各州法院，司法管轄權都是集中與統一的：普通法院有權審理涉及憲法、行政、刑事、民事或合同等通常類型的所有案件。相對而言，德國的司法權力在橫向和縱向都有不同分配。在橫向上，和普通法院不同，德國不存在統一的司法管轄權以處理全部領域的法律問題。通常的司法功能分布在五套平行與獨立的法院系統：普通法院審理民法與刑事案件，四種特別法院分別處理行政、社會、勞動、與財政爭議。通過在橫向實行司法管轄分工，這些法院對其本專業的法律積累了豐富的司法經驗。在縱向上，每個系統又根據等級，分成聯邦、各州與地方法院。其中地方法院是初審法院，各州法院是上訴法院，聯邦法院則是最高法院。《基本法》第95章規定：「[1] 對於普通、行政、財政、勞動、和社會領域之管轄權，聯邦應建立聯邦正義法院、聯邦行政法院、聯邦財政法院、聯邦勞動法院、和聯邦社會法院，以分別作為其最高法院。[2] 具有權能的聯邦部長，以及由具有權能的各州部長和同樣人數的眾議院選舉成員所組成的法官選擇委員會，應聯合選擇這些法院的法官。」
因此，聯邦並沒有獨立的司法系統，聯邦法院只是最高上訴法院。
為了防止法院同政治勢力同流合污的納粹經歷之重現，《基本法》第97章第二節為法官的人事、職位和收入提供了司法獨立性：「除非基於法律提供的理由與形式，並通過司法決定，受到終身任命的專職法官，不得在違反其意願的情形下，受到撤職、永久或暫時中止職位、給予不同職位或在職務限期終止前提早退休。立法可以對終身任命的法官規定退休年齡之限制。當法院結構或地區發生變化時，法官可被轉移到另一個法院或調離職位，但他們必須保持全薪」。
另一方面，魏瑪時期的教訓說明，在保障司法獨立性的同時，民主機構必須具有適當的法律機制，以防止法院濫用其司法權力。因此，第98章第二節規定：「如果聯邦法官以官方或非官方形式，違反本《基本法》或一州的憲政秩序原則，那麼在眾議院的提請下，聯邦憲政法院可以其三分之二多數，去決定該法官被給予不同職位或退休；並在故意違反的情形下，可決定將他撤職」。
（二）憲政法院的組織結構
如果美國幾乎任何法院的法官都有權按照憲法而實行司法審查，那麼德國的專門化法制系統，則要求成立特殊的憲政法院來處理憲政問題。1949年的《基本法》一反傳統的立法至上原則，在通常的司法系統之上，建立了獨立的憲政法院系統來專門處理憲政爭議。聯邦的每個州都有一個憲政法院，以處理涉及本州事務的憲政審查與司法審查。聯邦憲政法院是其最高上訴法院，並和政府的立法與執法機構同樣享有憲法地位。聯邦憲政法院的院長職位，僅次於聯邦總統、聯邦總理、和聯邦參眾兩院院長。《基本法》第94章第一節規定了聯邦憲政法院及其組成：「聯邦憲政法院應由聯邦法官和其它成員組成。聯邦憲政法院的一半成員應由聯邦眾議院選舉，另一半由參議院選舉。他們不得是聯邦眾議院、參議院、聯邦內閣成員，或任何相應的各州政府機構成員」。
由於《基本法》只提供了一個結構輪廓，對組織與人事上具體細節之確定，被留待「聯邦憲政法院組織法」。(28) 1951年的組織法正式成立了聯邦憲政法院。它詳細規定了聯邦憲政法院的雙庭結構及各自的管轄范圍、聯席庭(29)的權力、法官資格、司法選擇程序、以及法官退休或撤換的條件。憲政法院分為兩個庭，並各自具有獨立的成員與管轄。如下詳述，第一庭(First Senate)專門處理政治中立的司法審查(Judicial Review)，聽取涉及個人權利的憲政申訴及其它法院提交的具體憲政爭議；第二庭(Second Senate)則專門從事憲法審查(Constitutional Review)，以決定憲法政治機構之間的爭議以及抽象法律審查。由於司法審查的案件數量占據全部憲政爭議的95%，第一庭的工作量過分集中，因而後來一部分司法審查案件被轉移到第二庭。如果兩庭之間發生管轄沖突，或一庭將偏離另一庭所制定的先例時，那就由聯席庭來決定兩庭之間的爭議。
憲政法院的法官必須至少40歲，並具有被選為聯邦眾議員的資格。和通常法院不同，憲政法院的法官並非必須全部是職業法官。事實上，在每個庭的八位法官中，只有三名是其它聯邦法院的職業法官。但近來法官資格要求憲政法官必須通過兩次全國法律考試。法官的來源主要是聯邦法官、高級公務官員、聯邦議員和大學教授。一旦被選為憲政法院的法官，除了作為大學教授之外，法官們在任職期間不得擔任其它專門職務。也和通常法官不同，憲政法官並非終身制。1970年的職務任期法規定，憲政法院的法官每屆任期12年，不得連任。且即使任期未滿，達到68歲的法官亦必須退休。強制退休防止了法院老年化，而單屆任期則有助於保障法官的獨立性。(30)
1962年之後，兩庭的法官數量固定為16名，每庭八名。組織法規定兩庭的法官皆由聯邦兩院聯合選擇；聯邦眾議院和參議院分別選擇每個庭的四名法官，並且兩院交替選擇每個庭的庭長。在參議院，四名法官由全體參議員選出；在眾議院，四名法官則由12名眾議員組成的司法選擇委員會(Judicial Selection Committee)選擇。兩個機構必須交流信息以防止重復任命。通常眾議院的人選多為聯邦法官或議會會員，而參議院人選則多為高級公務員。(31) 由於在兩院，選擇法官都需要三分之二多數的同意，任何一個主要政黨——社民黨或基督教民盟——的反對都足以阻止法官入選。因此，憲政法官的選擇必須是兩黨聯合努力的結果。另外，自民黨通過政治妥協，也能夠在兩庭中各獲一個席位。經由政黨妥協過程，兩院的通常能贊同素質優越的法官人選。
憲政法院的審理程序以書面為主。法院決定分為允許口頭辯論的「判決」(Judgment)和僅基於書面辯論的「命令」(Order或者Ruling)。和美國法院不同，憲政法院的口頭辯論並無時間限制，以允許雙方充分表達見解；但絕大部分案件——即私人提出的憲政申訴——都只有書面程序。法院討論秘密進行。通常根據法官之專長，每個案件都被分給一位主要負責法官，他對該案件提出報告意見(Votum)，供所在庭的全體法官討論。作為大陸法傳統的一部分，法官必須效忠於司法機構，因而反對多數結論的意見為數極少。盡管1970年的組織法修正允許了反對意見之存在，超過90%的法院決定，至今仍然是受到全體法官贊同的一致意見。
《基本法》和組織法力圖切實保障憲政法院的獨立性。法官受到普遍尊敬，不但享有崇高的社會地位，而且具有豐厚的職業收入以保障其經濟獨立。起先，在法院的人事和預算上，司法部長曾有一定程度的控制權。但在1960年，憲政法院取得完全獨立，以自行處理所有內部事務。1968年，聯邦議會通過憲法修正而非同尋常地承認：即使在戰備狀態下，聯邦憲政法院仍然保持其獨立地位和職能。第115g章規定：「聯邦憲政法院的憲法地位和憲法職能之履行，皆不得受到削弱。除非有必要維持法院的運行能力，且聯邦憲政法院持同樣意見，聯邦憲政法院組織法不得被聯合委員會通過立法而加以修正。在制訂這類法律的過程中，聯邦憲政法院可採取必要措施，以維持法院落實工作之能力。聯邦憲政法院對於本章第二與第三句的任何決定，皆應要求在場法官的三分之二多數[之同意]」。