兩法官

1. 關於律師律師會見當事人的問題

在刑事拘留期間，律師可以申請會見犯罪嫌疑人，如果案件情況不涉及國家秘密，公安機關都會在48小時內安排律師會見犯罪嫌疑人，一般情況下，偵查員會在場陪同。
法律這么規定，但很難見到。

2. 1873年法國布郎格（閣或者戈）案件對我國行政制度的啟示

你上圖書館找一下這本書，裡面有詳細的案例以及分析的。
《外國行政法新論》
作 者： 姬亞平
I S B N： 7562024634
頁 數： 248
開 本： 16開
封面形式： 簡裝本
出 版 社： 中國政法大學出版社
出版日期： 2003-8-1
定 價： 18元

這本書提到這個案例的年份是1783年。
我還找到了CHRISTINE CHAIGNE在西南政法大學作演講的記錄，他也提到了這個案例，希望能對你有幫助。

我非常感謝學校的接待和歡迎，非常感動！我很高興很多學生，這樣壓力小些。我非常喜歡學生，學生喜歡提問題，我在法國也碰到很多來自重慶的學生，交談很多，他們都很能幹。今天講的是判例在法國行政法中的作用和法國行政法的自治問題。

特徵：1、法國行政法是一個獨立的體系 2、主要是判例法體系

1權力的分立來自於法國大革命，主要是為防止舊制度的貴族院對行政的干預。1970年有一項法律至今有效：永遠的司法與行政分離，規定司法法官不能幹擾行政，只是防止司法法官對行政事務的干預，這樣就分出兩種法官：一種是司法法官，一種是行政法官。最高行政法院成立，並在拿破崙時代得到發展。由於最高行政法院的成立帶來兩種法院體系，他們各自行使職權。1873年的布朗格判例，國家不能援引私法，因為私法是調整私人之間的關系。那時，拿破崙法典在行政領域不再適用，該判例決定只有行政法院能夠裁定行政事務，這是行政司法的誕生。所以說法國行政法是獨立的。

2、法國行政法主要是判例法。

行政法的建造花了兩個世紀，所以非常難以理解，比較靈活，可以適應各種情況，可以適應時代的發展解決新問題。這就帶來這么一個問題：法官的裁定是否能夠成為法律呢？兩者是否有同樣的法律效力呢？

我們已談過法官是法律的創造者。在法國，對這個問題很敏感，很難認可，因為我們有權力分立原則。在拿破崙法典第五條說過「法官不能創造法律」，三權是嚴格區分的。我們不希望法官有立法權，但行政法官例外，最初並沒有成文法，因此，由法官提出基本原則和基本理論。法國行政法官要解決行政和公民間關系，保證行政的進行。當行政法官和法律發生沖突時，他不能創造法律。最早關於行政人和被行政人之間並沒有限制的法律。

法國行政法官創造法律有兩個條件：

① 創造法律只能在案件中，而不能象議會那樣有廣泛的立法權。

② 要遵重法律傳統和私法中的原則。

他們要了解許多判例、案例，並了解公務、公產等，所有這些概念都是法國行政法的淵源—不完全是行政法官的判例，還包括其它機構，如憲法委員會制定的原則也是淵源。

例如 1984年判定在學校里教師的獨立性。

這些原則最早由法官提出，又由法律確認。比如說：進入公職的自由平等、法律面前的平等，以及遷徙自由、工商自由，這些都是法國行政法的原則。

現在主要是判例法，但成文法越來越多了，這也是因為歐洲法的影響。法國行政法的規則是由行政法院來作出。行政法官不能違反議會立法，行政法是在立法之下的，當這個行政法院創造法律時，都要提出創造的基礎和依據。憲法委員會常對其進行糾正。行政法官對作出的決定必須作出書面的解釋。現在由許多成文的法律文件限製法官權力。一些法官更主要是在技術規范方面作出規定。法官在裁決時更多是對法律的解釋和適用。由於我們堅持分權原則，所以法官創造法律有些尷尬，法官更多的應該是適用法律。

另外，因為我們是大陸法系，所以更多地適用成文法。

要補充的是法學理論的作用：

因為用理論這個詞很難概括其意思的，我們一般譯為「理論學說」，源自拉丁文，指教育。這個觀點是被允許的人表示出來的觀點。既是他說的，也是他寫的，也是他個人的，就是學說。有些法學教授也就造法了。當然也包括行政法官、法律實施者。學說是他們在實踐和解釋法律。這是我們在談到判例時，還應注意學說對法國行政法的作用。

例如法國最高行政法院的決定很短，但評論卻很長，可以是由幾個教授作出，並可能不同，然後一並公布出來。這些評論對法官的決定做出解釋、闡述，也許這些評論已超出法官所想到的東西。法官一個判決作出後，還要參照評論，評論很重要。有時是圍繞判例有些超出了，在雜志上發表，對立法都有影響。法國行政法從起初來說主要是判例法，學說也起到很重要的作用。

（三） 提問

楊明成教授：過去的法國行政法是一個獨特的部門，由獨立的行政法官來行使。最近發生了很大變化，現有變成一個普通法的趨勢，請作更多介紹？

CHAIGNE:不能說行政法變成普通法了，這是一家一言。現在通說還是說是獨特的部門，公法的精神與私法精神完全不一樣，方式也不一樣，推論也不一樣。在法國，說真正的法是私法，真正的法學家是私法學家，私法來自於羅馬法，很優秀。但我認為研究公法的也是法學家。

劉藝：歐盟中只有一個私法法院，對法國造成什麼影響?

CHAIGNE：涉及到25個成員國，不怎麼涉及到行政法，沒有採納法國的模式，法國的法律與大革命關系太密切了。歐盟只有一個私法法院，法國要無條件接受歐盟條約、判決、判例，對法官來說沒什麼問題。在今天是不是還有必要劃分公私法呢？關於涉及到行政的合同，在講課時和私法合同兩個，這就是影響之所在。

劉藝：那是否是法國的獨特性逐漸走向普通法的趨勢呢？

CHAIGNE：個人認為短時間不太可能，這個是觀念的問題，比如我就不太懂私法。

劉藝：關於法律學說，當前德國等國家都強調起作用，在法國的判例，由政府專員的解釋，也有學說的解釋，對立法與法官判案有多大的影響？怎樣形成一個確定的方式？

CHAIGNE：法學院學生以後將成為法律工作者，在學校學習時，就要學法律、案例，特別是有評論的案例。學生們通過看這些，就清楚了學說的解釋。在引用判例以外，很重要的就是教授的學說。形成了學說和法官間的對話，將會影響法官和立法者。只不過還是有獨特的行政法官來行使而已。

劉藝：您的解釋是一種觀念，但我希望的是具體機制，學說沒有機制性的作用，只是對人心的作用。我已經得到了答案：在民主的觀念指導下，思維模式的不同。

夏館長：法國與英美在判例法的區別？

CHAIGNE：教義是次要的淵源。這是一個很大的問題，兩個法系是完全不同的。2006年了。是不是還有必要區分這兩大法系？區別這兩個法系的話，英美法系自12世紀以來已形成了自己的模式的特點，他們一開始就沒有成文法，都是判例。在12世紀時，英美法是一種公法，在那時法官只能判跟國家利益有關的案件，只能根據判例，在法國可以推翻先例，但也要參照。

楊：行政法院的管轄？經濟的私有化和自由主義對法律有很大影響，尤其是行政法院，受案范圍怎麼確定？

CHAIGNE：行政法自治不像以前那麼明顯了。區分的標准：由行政當局做出的決定，行政當局的決定都是受案范圍。公共行政只能追求公法上的利益，依據也只能是公法，而不是私法上的問題。

（四） 學生提問時間

1、 在行政之初時，行政判例體系確定以前，判例在行政訴訟中的作用？

CHAIGNE：當然也有判例等級的規范，因為有許多行政法院，但只有一個最高行政法院，行政法院、行政上訴法院、最高行政法院，層級越高，判例就越重要。一般把判例都稱為法。

王：為什麼形成了判例的體系，是由什麼原因引起的？

CHAIGNE：主要是立法原因，在法國大革命期間，司法法官沒有能力審理行政案件，司法法官源於羅馬法而來。

周蓉：既然法國可以推翻判例，判例沒有約束力？

CHAIGNE：學生到行政法院的事情是個個案，如果很重要的話，也可以上升到法律的約束力。

張問娟：在判決成為判例過程中，如何衡量其標准？

CHAIGNE：一般來說判決只涉及到當事人，這也是法國法區別於英美法的地方。除非是最高行政法院作出的判決，才有可能成為判例。以前的判決成為淵源，現在越來越少，成文法變多。

彭小玲：法國大革命中，法國人民如何確立起導致公私法分立精神的確立？法國大革命中有怎樣的因素導致了公私法分立的精神？

CHAIGNE：法國大革命後產生的三權分立，之前議會的權力過大。歷史的因素已經不存在了，司法法官是羅馬法的傳統，在那個時候不存在行政法，最早源於設置了特殊的法官，創造了新的法律。

同學：法官在處理案件時必須保證公益，是否是先就偏向了行政機關？那又如何做出公正的判決？

CHAIGNE：行政法官在有公益私益時站在中間，他要監督行政機關的活動是不是維護了公共利益，是不是遵循了法律，出發點是保護人民的利益。

3. 一審被告提交反訴狀過來兩天法官會收嗎

一審被告提交反訴狀，法官一定會收，但不一定會立案受理。
《民事訴訟法》第一百四十條 原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合並審理。

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》：
第二百三十二條 在案件受理後，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合並審理的，人民法院應當合並審理。
第二百三十三條 反訴的當事人應當限於本訴的當事人的范圍。
反訴與本訴的訴訟請求基於相同法律關系、訴訟請求之間具有因果關系，或者反訴與本訴的訴訟請求基於相同事實的，人民法院應當合並審理。
反訴應由其他人民法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟標的及訴訟請求所依據的事實、理由無關聯的，裁定不予受理，告知另行起訴。

4. 如何入籍加拿大國籍

楓葉卡是永久居民證。
加拿大國籍就沒有了中國國籍，中國沒有雙國籍。
醫療保險是永久居民就可以了，但是要看你是什麼收入的家庭，就有怎樣的待遇。
移民加拿大不一定要工作，但是，國內要有錢過來花。 申請人首先必須是加拿大合法的永久居民，即已經有了移民的身份；
2. 作為主申請人提出入籍申請必須年滿十八歲以上；
3. 申請人必須在提出入籍申請之當日算起的過去四年中，在加拿大境內住滿三年(在這四年中，申請人要正式成為合法的加拿大移民後，在加拿大居住一天才能算一天，而在未正式成為移民之前，在加拿大居住一天只能算半天。也就是說，在未正式成為移民之前，申請人在加拿大居住兩年只能算一年。在成為正式移民之前，不管申請人在加拿大居住了多久，最多隻能算一年。四年之前，即使申請人在加拿大居住過也不能計算在內。申請人在這四年期間中可以離開加拿大，但是在加拿大居住的累計時間，一定要滿三年才可以。例如申請人於一九八八年一月一日來到加拿大，則要到一九九零年十二月三十一日之後才能申請入籍。如果申請人在這段時間內離開過加拿大，則離開加拿大的時間必須扣除。另外，被監禁或有條件假釋的那一段期間，不能記入所必須在加境內居住三年的時間之內)；
4. 沒有以下所列舉出的任何一種情況；被認為對加拿大的安全構成威協；被下達了驅逐出境令；有條件地出獄或受監督或假釋；目前仍然被監禁；在提出入籍申請之日算起的過去三年內犯過刑事罪。
5. 能運用法語或者英語，也就是說，能運用加拿大的兩種官方語言之一進行交流；
6. 對加拿大這個國家有一定程度的了解，包括公民的權利和義務、加拿大的政體、歷史、地理等等(上入籍課時會發給申請人《加拿大公民》和《加拿大一瞥》兩本小冊子，裡面就包含了上述的內容)；
7. 完成入籍宣誓和簽名的程序。

符合上述條件的人都可以成為加拿大公民。年齡未滿十八歲的少年兒童，當他(她)的父親或母親成為加拿大公民時，他(她)也可以成為加拿大公民。申請由他(她)的父親、母親或者監護人提出。小孩的入籍申請可以和父母的一齊提出，也可以在其父母之一成為加拿大公民之後再另外申請。如果小孩與父母同時申請，基本上都能同時拿到公民證書。年滿十四歲以上的申請人要在申請表格中簽名，參加宣誓儀式，並且在宣誓之後簽名。

加拿大《公民法》要求，要獲得加拿大國籍，申請人必須在過去四年期間內，在加拿大「住」滿三年，方能入籍。 首先，《公民法》考慮的時間段只是過去四年，不可以再往前算。其次，《公民法》對於當事人在加拿大居住的時間的密度要求相當高。是在四年的時間內就滿足三年的居住上的要求。即，應該有3/4的時間是必須在加拿大「居住」的。

兩派法官對「居住」的不同定義

承如以上所述，加拿大《公民法》要求申請人在過去四年時間內在加拿大「居住」滿三年，才能入籍。但是，《公民法》沒有對「居住」這個詞作任何定義。所以，從《公民法》的法律條款本身來看，我們是看不出到底怎麼才算是「居住」在加拿大的。由於立法並沒有對「居住」這個詞做定義，我們就只能靠司法解釋來確定這個詞的定義。所謂司法解釋，就是法院的判決。事實上，加拿大聯邦法院有大量的判例，對《公民法》上的「居住」這個詞的定義作了各種解釋。基本上，加拿大聯邦法院的法官在這個問題的解釋上，可以分為兩派。

有一派法官認為，「居住」這個概念是一個物理意義上的概念。這派法官認為，既然法律要求你四年中在加拿大居住滿三年，你就必須在加拿大實際住滿三年。如果你沒有在物理意義上在加拿大實際居住，我就不能批准你入籍。

另一派法官的看法是完全不同的。他們認為，「居住」這個概念是一個社會心理的概念。一個人的物理意義上的肉體可以是在一個地方，而他的居住地可以是在另外一個地方。例如，一個人到夏威夷度假。當地人問他住在哪裡，他不會因為他本人目前在夏威夷而說是住在夏威夷。他一定會說，我的家在溫哥華或在台北。因此，這派法官認為，一個人的居住地是按他的「生活重心」為標准來確定的。按這派法官的意見，只要一個人的「生活重心」已經移到加拿大，即使他在「物理意義」上並沒有實際在加拿大居住，還是可以認定他已經住在加拿大。當他的「生活重心」移到加拿大滿三年，他還是可以滿足公民法所要求的住滿三年的要求，繼而可以獲准入籍。

如何判斷某人的「生活重心」

在判斷一個人的「生活重心」是否已經移到加拿大，法官會考慮當事人的很多生活因素：例如，他在加拿大是否有配偶或其他家庭成員，他在加拿大的置產情況，他在加拿大的社會活動和就業狀況，他在加拿大的納稅情況，等等。每一個案子都有不同的情況。所有的情況的相加，構成了這個人的「生活重心」的證據。

在判斷一個人的「生活重心」是否已經移到加拿大，法官還會考慮，當事人離開加拿大的理由是否是臨時性的。如果一個人出境的理由是臨時性的，那麼，比較容易斷定此人的「生活重心」已經移到了加拿大。如果一個人在加拿大境外還有固定的工作，或是其離境的理由是長期性的，則很容易被認定其「生活重心」尚未移到加拿大。

如果當事人的「生活重心」確實還沒有移到加拿大，則即使是由這批以「生活重心」為標準的法官來判案,他還是很難獲得公民身份。

加拿大聯邦法院曾經有大量的判例，討論當事人的「生活重心」的問題。有很多案例判定，申請人雖然本人沒有實際在加拿大居住，但因為他的「生活重心」已經移到了加拿大滿三年，因此，還是可以獲准入籍。同時，還有其他很多判例，因為當時人的「生活重心」沒有移到加拿大，因而未獲准入籍。

例如，有一個1978年的聯邦法院案例，申請人長期在美國讀書，本人沒有在加拿大住滿三年，申請人的父母不在加拿大，自己是未婚，僅有一些朋友在加拿大。在寒暑假期間，申請人回到加拿大住一段時間，探望朋友。法官最後認定，當申請人離開加拿大時，他已在加拿大安了家，他在美國僅是外國學生的身份，所以是臨時性質的，他的住址事實上還是在加拿大，所以，他的生活重心還是在加拿大。因此，他是滿足了居住三年的要求，盡管他在三年中經常離境去美國，此人的入籍申請還是被批准了。

但是，筆者最近見到一個案例，情況與上述案例相似。申請人也是在美國讀研究所。但與前案不同的地方是當事人的父母和兄弟姐妹都住在加拿大，並獲得加拿大國籍。但是，最後申請人的入籍申請還是被法官拒絕了。法官在與他面談的時候，明確提出一個問題，既然你想要入籍，為什麼不在加拿大讀研究所，而要到美國去讀研究所呢？申請人的回答是，當時UBC等加拿大的大學不錄取他。只有美國的大學錄取了他。法官的結論是，那我也沒辦法幫你。你還是等研究所畢業後，回加拿大來工作。住滿三年再提申請吧。

另有一個1995年的聯邦法院案例，當事人來自台灣，在加拿大擁有房地產和公司產業。他的住宅價值二百萬加幣，他和他的配偶在一個高爾夫球場投資了一百萬加幣，並在另一個公司投資了75萬加幣。自移民後第三年，他受聘於一間體育用品公司，該公司派他回台灣，去擔任該公司采購部經理和生產部主管，他接受該工作的原因是，因為還有年邁的父親在台灣需要他照顧。他在四年中在加拿大隻住了251天。他雖然在加拿大申報他的收入，但每年收入均在$18,000加幣以下，法官最後的判決是，此人的生活重心並不在加拿大，所以，不能認為他已住在加拿大。他的入籍申請最後是被拒絕了。

筆者曾成功地處理過多項聯邦法院的入籍訴訟案。有一個判例是，申請人因為出口加拿大產品的需要，長期在亞洲。其配偶和子女均居住在加拿大並已成為公民，他自己是「太空人」在加拿大與亞洲之間奔走。他每年的出口額達到一百多萬美金。他在加拿大擁有房產、汽車、銀行戶口。法官最後認定，他的生活重心還是在加拿大，故而盡管他自己沒有實際出現在加拿大很久，他還是滿足了三年的居住要求，符合入籍的條件。故而他的申請被批准了。

結論是，未在加拿大實際住滿三年的申請人，其入籍申請的成功機會，在很大程度上取決於您碰到的是那一派的法官。同時，還要看您有什麼文件，可以證明您的「生活重心」已經轉移到加拿大來。

如何提供「生活重心」的證明

在證明一個人的「生活重心」時，一般法官希望看到以下證明文件：

1．當事人在加拿大居住的時間表。時間的長短是判斷一個人的生活重心的基本資料。因此，這部分的資訊資料是必須的。另外，從時間表上，不僅能看出一個人在加拿大的時間長短，而且能判斷出他的生活模式。生活模式對於判斷一個人的生活重心也是很重要的。

2．過去幾年的就業工作或教育情況。一個人的事業或是教育，一般總是代表了一個人的生活的重心。每一個人，在某一特定的時間段內，總是會將他們的生活重心放在他們的工作或教育上。因此，如果一個人在加拿大有自己的公司，為了自己的設在加拿大的公司的業務，前往海外，這是可以被認定為生活重心已經轉移到加拿大的。但是，並不是說，一個人有了自己的加拿大公司的業務，生活重心就一定已經轉移到加拿大了。尤其是，當那個公司的海外業務不是很活躍，每年只是出口一、兩單的健康食品或化妝品，而且，他的個人的所的稅也繳的不高，則，很容易可以判斷出，此人在海外應該還有其他業務。如果他在海外還有其他業務，那麼，要認定他的生活重心是在加拿大就會有問題了。另外，如果是在海外讀書，一般，是在讀專上以上的專業（例如博士學位、碩士學位），而且，寒暑假都回加拿大，則比較容易被認定為是生活重心已經移到加拿大。但是，根據筆者的經驗，如果是在海外受技能性的訓練，例如，在日本讀美容，或是在新加坡讀旅遊，等等，則很難證明生活重心已經移到加拿大。

3．醫療卡。這是證明一個人的生活重心的一個有用的文件。但是，需要注意，並非所有持有醫療卡的人都是合法擁有該卡的。例如，在BC省，如果一個人出國超過半年以上（不管他的出境的理由為何），他的醫療卡就應該是無效的了。因而，他手中的醫療卡並未能證明他的生活重心已經移到加拿大。

4．房產證明。如果一個人在加拿大擁有自己的住宅，則，這是他的生活重心移到加拿大的一個重要的證據。

5．配偶子女在加拿大居住的證明。配偶和子女永遠是一個人的生活重心。因而，配偶和子女的居住地一般也是此人的生活重心所在地。但是，也需要注意，如果只有子女在加拿大，配偶並沒有在加拿大，則，此人的生活重心是肯定沒有轉移到加拿大的。

6．電話、電視帳單。

7．銀行帳單。

8．在加拿大購物記錄。

9．子女在加拿大讀書的證明。

10．本人的加拿大的稅單。

11．在加拿大的圖書卡、會員卡、駕照、人壽保險單、等等。

12．在加拿大的汽車保險。

13．在加拿大的房屋保險。

14．出國的理由證明文件。這些文件的作用是證明您的出國是有理由的，而且是臨時性的、短期的。等這些原因消除以後，您就馬上要回加拿大來居住的。

以上的文件，准備得越齊全，就越能說明您的「生活重心」是移到了加拿大。而且，這些文件的運用，需要巧妙地配合好。並非簡單地將文件堆積在一起。申請人需要能夠利用這些文件，明確地說明，您的生活重心，確實已經轉移到加拿大來了。

未住滿三年者申請入籍的成功機會取決於申請人碰到的是什麼樣的法官。

首先,如果他碰到的是堅持要求四年中必須在加拿大住滿三年的法官，則當時人是沒有什麼可以辯解的機會的。其次,如果他碰到的是以「生活重心」為標準的法官，他還是需要努力說服庭審法官，讓法官確認，他的「生活重心」確實已經移到加拿大。因為,這派法官並非會全部照批四年中未住滿三年的申請人的。申請人還是必須要用事實來說服這派法官。

因此，未住滿三年者申請入籍的成功機會首先取決於申請人自己的運氣。因為，法官是不可以選的(No judge shopping allowed)，是法院指派的。如果運氣不好，碰到的法官是堅持要求住滿三年的那派法官，則，申請人在開庭時就沒有什麼可以多說的了。因為，說得再多，也是白說。這派法官是不會聽的。

其次，未住滿三年者申請入籍的成功機會取決於申請人本人的實際情況。如果你碰到的法官是以「生活重心」為標準的，申請人本身的情況將會起決定性的作用。有些案子的本身情況是先天性不足的。即使是以「生活重心」為標準的法官，都不會批准這些申請人的入籍申請。最後，未住滿三年者申請入籍的成功機會取決於申請人的律師的相關經驗。

從實際的申請過程來看，一個未住滿三年的申請人的申請，一般要經過兩個程式。首先是經過公民法院的法官的審核。如果申請人未住滿三年，公民法院批准了，還要經過司法部的審核。司法部有一條作業規定。如果申請人在過去四年中，不僅沒有住滿三年，連兩年都沒有住滿，而公民法院的法官批准了他的申請，則司法部一定要將此案上訴到聯邦法院。如果申請人雖然沒有在過去四年中在加拿大住滿三年，但是，有住滿兩年以上，而公民法院的法官批准了申請人的入籍申請，則，司法部一般可以不再追究公民法院的法官是否有犯錯誤。

5. 中院開庭審理案件，只有一個法官出庭，另外兩法官缺席，這符合規定嗎

1、不符合規定，合議庭成員開庭時都必須出庭，沒到庭的，程序違法，可以此申訴。
2、但這通常是慣例了，出庭的那個法官通常是這個案件的主辦人，那兩個法官可能還有別的案子，比較忙，通常都是這樣。見的多了，就不奇怪了。

6. 民法解釋學

註：本講座僅是本人記錄，未經梁教授審核、同意，可能會有很多錯記的。
由於本論壇是法院網的論壇，大多網友都是法官，民法解釋學的方法對辦案很有用處，而且，梁教授所講的對象都是法官。希望對大家有所啟發，即使被梁教授責怪也在所不惜了，呵呵！

特別說明：記錄並不完整，也未經作者授權，其中可能記錄有誤。僅供個人學習之用，非經作者允許，不能用作其他用途。

時間：2002年12月3日星期二 上午8:10-11:00
地點：中南財經政法大學南湖招待所3樓會議室
主講：梁慧星，中國社會科學院法學研究所研究員，《法學研究》主編，中南財經政法大學教授
記錄：凌雲志

我的這節課課表上寫的是民法解釋學，我主要講這本書的最後一節，民法解釋學的方法，我講的主要是講一些例子，可操作性很強，有些內容是書上沒有的。

第一講：民法解釋學的方法的概述

是一個操作性的，20世紀後期，在德國法學方法論，日本叫民法解釋學，台灣叫民法方法論。主要是法官如果操作。不單指民事，刑事、行政都是一樣的運用他。這套方法，為什麼叫民法解釋學呢？是因為民法學者最早運用。所以叫民法解釋學。在刑事、行政上，某些方法受到限制。
主要講民法解釋操作的方法。
一、 法官怎麼樣裁判案件
英美，首先要查清案情，英美法官不是翻法律規定，首先翻歷史上存在的判例，判例包括事實和判決，如果找到了，就作為一個樣板，按照那個判決來判。從事實—判例—事實—判決。
英美教的是什麼呢？不教理論的，教怎麼樣分析判例，怎麼分析出規則來，教學生從判例中尋找規則。英美法系國家法律是法官製造的，這些規則沒有加以整理，存在於許許多多的判例當中。有些教授分門整理。
大陸法系的法官首先要查清案情，我們翻法律文件，如果是合同，就翻合同法…大陸法系是成文法，由議會制定的。把法律關系編排成文件，民法典制定後，少則1500,多則2000多條。我們找到法律規定後，規定怎麼判就怎麼判。從規則—事實—事實—規則—判決。
以上就是兩種法官的辦案的規則做的比較
T->R 表示法律規則，T是構成要件（刑法：假定），R法律效果（刑法：制裁）
民法通則92條，不當得利，構成要件：沒有法律規定，得到利益，使他人受到損害，法律效果：是要返回。任何法律規則都可以用這個來表示
S=T S指本案事實，T與第一個公式是一樣的，當這個事實和某個法律構成是一致的時候，就相等。被告張三，取錢1000元，銀行給了他10000元，多得了9000元，銀行發現了，要求返還。法院查清了本案事實，法官對照民法通則92條，和這條的法律構成是完全一致的，這樣就形成了這個等式。屬於不當得利。
S->R 表明的是一個判決。S是本案事實，R是判決，判決被告張三返還原告9000元。
以上指的是大陸法系的法官都在不自覺的運用這個邏輯公式。是形式邏輯的三段論公式：一段是大前提，二段是小前提，三段是推論。按照邏輯三段論的公司推出判決。
如：人都要死是一個判斷，作為大前提，張三是人作為一個小前提，這樣就得到推論：張三也要死。
在我們的裁判案件中，我們作為一個法律規則來判斷。首先把不當得利法律規則作為大前提，本案事實作為小前提，這樣推出這個判決。
這個邏輯公式的重要意義，任何判決都要符合這個邏輯公式。判決書上：本院審理查明，指審理查明的案件事實，然後，詳細的陳訴。再根據法律的規定，剛剛的案子就是根據民法通則92條關於不當得利的規定，判決如下，就得到判決。與上面的差別是，事實擺在前面，法律規則在中間，判決在最後。是否是相反的呢？是不相反的。法官裁判案件首先要查證事實，然後再尋找法律規則，我們在這個思路和順序上，事實在前，法律規則在後。我們找到後，就從規則，再到事實，推出判決的結果。判決不能重復來寫，判決書把這個推論過程省略了。當然，判決書上面沒有必要這么寫。但在法官的頭腦裡面，是這么思考的。任何法官裁判任何案件，都要遵循這個邏輯公式。任何裁判都是根據這個公式作出的。也是衡量法官是否合同的標准。如果一個判決上，沒有這個邏輯公司的表現，就是不合格的。北京曾經有一個案件，心臟起搏器金屬線掉出來了，起訴廠家後，判決說，產品合同，使用也沒有錯誤。被告自願補償，本院准予。這個案件，事實是有的，法律規則沒有，結果確有了，這就不是一個合格的判決。以調解的方式了結案件，有事實，沒有法律規則，也有調解結果。在庭上，法官問雙方，是否願意調解。給雙方做工作，如果雙方同意，就達成了一個協議。和合同法上所說的和解合議是一樣的，在這個調解書中，根據的是雙方達成的和解協議達成了結果。這個邏輯三段論區別於判決。這個公式，用了邏輯公式作出了判決，表達在判決書上，發給雙方。法官用這個邏輯公式來說服原告和被告。法官裁判案件，不需要給雙方作思想工作。嚴格說，法官不能接受采訪，法官的道理在判決書上，來說服判決。國外的法官都不就某個案件來發表看法的。當事人如果對法院認定事實認為不正確，引用的規則不當，就會上訴，他認為這個判決是錯的。他上訴就會認為會得到正確的判決。當事人也是用這個邏輯公式來判斷的。在形式邏輯上，大前提、小前提是正確的，推論一定正確。如果不是的，推論就不正確。在裁判上，我們把小前提作為事實認定，大前提是法律適用，推論是判決。運用了一樣的邏輯公式，只不過說法不同。這也是我們的法官作為說服上級法院、再審法官的依據。上級法院的法官也是審查這個邏輯公式是否正確，如果邏輯公式都是正確的，就會維持原判。反之，只要有一個不正確，就會撤銷原判，改判或發回重審。
民法解釋學主要講如何適用法律，適用法律的各種方法。事實認定是民法學的證據規則來講的。民事程序法上，沒有講怎麼樣得到這個事實認定。所以，我在書裡面增加了：法官怎麼樣來認定事實這一章。

二、法官怎麼樣認定事實：
應該說這是法官日常的工作，本不需要我來詳細講。我把他概括起來，加以抽象。我也是從法官的工作中歸納起來的。
一個交通事故發生的時候，法官在現場，就不能作為法官，只能作為證人。法官判案，法官都不在現場。法官認定事實，不能憑自己的直觀，是間接的，是通過證據來認定，來證明事實。法官是通過對證據的判斷來認定事實。作出一個判決首先要認定事實，是否是每個事實都要加以認定呢？有兩種：一類是自認，一類是不爭之事實。可以直接作外裁判的事實。除這兩類的其他的事實就需要審查，還需要區分，有些不需要通過證據來認定，法官可以通過知識和經驗就可以判斷，一是顯著的事實，一是法律規則是否存在的事實。其他的，都要通過證據來認定事實。這一點，最高院，在行政訴訟規則中做了表述，第68條：1、眾所周知的事實；2、自然規律和定理；3、按照法律規定的事實；4、已經依法證明的事實（在別的案件中已經認可的，還是怎麼？不清楚）；5、根據日常生活經驗法則推定的事實。還有我們合同法上，限制行為能力人定的合同，對方默認的。無權代理人以被代理人定的合同，對方給代理人通知，如果默認，就視為追認。這些都需要舉證。68條還有一款說，1、3、5有相反的證據，可以推翻。如早上看到地下有水認為昨天下雨，但對方說是有人潑水，就可以推翻。民事規則，67條，在不受外力影響的，一方提出的證據，對方明確表示同意，這就是自認。以上是不需要審查的事實。除此之外，大量的事實需要通過證據來認定。
法官通過對證據來認定事實，行政訴訟證據規則54條，對庭審等證據，需要職業道德，通過審查，邏輯規則和經驗，證明證據關系，排除其他，公正判斷，准確認定。
對證據的判斷，法官從何下手來進行判斷呢？可否分為若干個步驟呢？
簡單案件不需要分那麼清楚，證據很簡單的，不需要分步驟。
但是，復雜的案件，要分步驟：
1、判斷證據的合法性：只有合法，才能作為依據。證據的合法性是指按照法律的規定，可以作為認定事實的根據。也叫證據能力（程序法上、證據法上稱）。至於哪些證據合法，哪些是不合法的證據，要看法律的規定，沒有，看最高法院的解釋。現在，最高法院關於行政證據的規定，55條講到證據的合法性判斷：法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的合法性（和我講的是一樣的）。1、證據是否符合法定形式；（不是講內容，而是形式）2、取得的方式是否符合法律、法規，是否有違法情形。57條講的是：四種證據不能作為定案依據的方面。1、違反法律程序；2、偷錄、拍等侵；3、4、超過了舉證期限。58條違反禁止性規定。這樣，排除後，取得的其他的證據可以作為認定的依據。
2、判斷證據的真實性。指證據的內容是否真實，只有證據真實，才能作為認定證據的根據。不真實的證據很多，收買、假證等，我們在形式上看不出來有違法的，但內容不真實。行政規則56條：法庭根據具體情況，審查證據的真實性：1、原因；2、客觀環境；3、與原件原物是否相符；4、是否有利害關系；5、影響證據的其他。不真實的證據加以剔除，真實的證據加以保留。但是，是否以後所有的都可以作為認定的事實呢？有的證據的意義到底是什麼呢？
3、判斷證據的內容和意義。書證、物證，這些內容是什麼，表明了什麼意義。第三步的判斷非常重要。比前面的兩步復雜一些。在證據當中，書面的證據很多，合同案件：合同書，補充條件，是用語言文字寫下來的，因此，對這類書面證據判斷，首先要弄清楚這些語言文字。這個判斷，這個工作，就叫做解釋。解釋最多的是解釋合同書，什麼商品、價款等，到要弄清楚，要緊扣文字，這就叫解釋合同。需要解釋的必要性在於，語言文字有模糊性，有多義性。我們有的時候不注意，司法考試的書有問題，考不上，追究出版社的責任，到底是追究產品還是作者等，即使產品，也會出現很模糊的概念。90年代，案例：欠款6700元，還了一筆錢，寫了「還欠款5700元」，起訴要求還款5700元，被告說只欠1000元。這個原告說，白紙黑字寫的還欠款，被告說已經還了，漢字的動詞和副詞都是「還」，在很多情況下，語言文字不清楚，有的是當事人有意、有的是無意的。所以，法官在判斷的時候要就語言文字進行判斷，進行解釋。
下面我來舉一些例子：
合同法125條：解釋合同的規則，要按照合同的條款…等來解釋。
案件：保證責任，保證人出具了一個保證書，木材廠的定金80萬元，由本人保證款項的安全。保證的范圍僅僅是定金。問題是，這個保證書上明確寫的是：匯入我縣木材廠。一方說，是木材廠在本行的賬戶。另一方說還應該包括其他行的賬戶和指定的賬戶。這兩種解釋，都有道理。這個案件最後申訴到最高院。二審：匯入我縣木材廠，應該是包括木材廠任何賬戶和指定的帳戶，二審解釋保證人應該承擔上面的保證責任。本案的事實，匯入了指定的賬戶。最高法院再審：對同樣的解釋為：僅指木材廠在保證人本行的賬戶。匯入其他的賬務，保證人無法監督，無法保證。二審解釋比較寬，再審比較窄。因此再審法院撤銷原判。保證人不承擔責任。
這是叫文意解釋。
125條還講到了合同的目的，講到了誠實信用。
主合同上要按照木材廠的指示，匯到木材廠指定的賬戶，保證合同只限保證人所在的行的賬戶。這就有沖突。即要考慮文意、也要考慮目的、誠實信用。
所以，二審法院的解釋是正確的。
案例：解釋合同書。保證合同，主合同，借款100萬，期限3個月。保證書上保證條款，從擔保日開始起4個月，超過就不承擔責任。擔保人究竟是那一天呢？借款是6月4日，到9月4日借款期滿。保證責任從9月5日開始算，到第二年的1月5日。債權人9月30日起訴，擔保日被解釋為擔保發生之日，即9月5日。
一審：從擔保日之起4個月，擔保責任從什麼時候開始呢？9月5日。因此，一審法院判決：在擔保責任期間，保證人承擔責任。
二審：撤銷了原判，判決保證人不承擔責任。認為，擔保日不是指保證責任之日，而是指保證人簽字之日。5月28到9月27日，9月30日起訴，恰好在擔保期間之外。
這就是有截然不同的判決，適用法律上沒有問題，都是擔保法。出在事實認定上，對擔保日的解釋不同。說明，法官在事實認定上，對書面的解釋是多麼重要。
我個人認為，一審的解釋是對的。
剛才兩個案件說明了對書面解釋的認識。其他的證據，合同書之外的，如物證，酒瓶的標識，商店的牌匾等，也需要解釋，在商標權，對一個圖案，也需要解釋。商品一個玩具，一個造型，也需要。下面舉一個例子：
案例：黑龍江，哈爾濱，天龍閣飯店，掛了「天津狗不理包子」，天津就起訴，說其侵犯了名稱和商標權。牌匾上兩行字：「正宗天津狗不理包子」「第。。代傳人」。
一審哈爾濱中院判決原告敗訴。認為：牌匾上有這幾個字，並不表示侵權，不是宣傳生產天津狗不理包子，而是宣傳他的大師傅是第幾代傳人。宣傳的內容不一樣。宣傳的是某個人的身份。
二審黑龍江高院，撤銷原判，原告勝訴。認為：不是宣傳大師傅的身份，而是說經營的就是天津狗不理包子。因為二審法院在審理的時候考慮到文字的排列和大小，如果要宣傳大師傅的身份的話，就應該按照人之常情，把字擺在主要位置，寫大一點。人之常情就是人們的生活經驗，最高法院行政證據就有，是經驗法則。而這個案例中，天津狗不理擺在前面，就是侵犯了天津的商標權。
這個案件就考慮了文字的大小和排列，法官根據經驗，進行了判斷，作出了判決。
可見，解釋在判斷證據和內容中是最重要的。
我認為，二審是正確的。
案例：酒瓶，四川在80年代在審理的郎酒案。郎酒和郎君酒，被告振振有詞，我是郎君酒，你是郎酒，不承認侵權。
被告生產的酒雖然是三個字，但被告的『郎』設計成原告的字體，大小一樣，而『君』字設計的很少，法官認為，你這樣的做就非常明顯，想侵犯原告的商標權。如果按照人之常情的話，『郎君酒』的字體應該一樣。按照經驗法則，被告是有意仿冒。因此，法院判決，被告構成了侵權。
法官在對事實進行認定的時候，靠證據，自認、不爭的事實不需要認定，顯著的事實不需要證據，憑法官的知識、經驗，按照經驗法則來認定。對證據的判斷來認定事實，按照上面的步驟來進行。

還剩下一個問題：證據相反的時候怎麼辦呢？
第四步：判斷證據力的大小。
指訴訟當中證明事實的力量、效力大小強弱。
不同證據的證據力是不同的，書面和口頭，應該採用書面證據。這是證據判斷中的確定規則。國外，對證人要求出庭，法官要觀察，要分析證人和當事人的關系，證人和案件的聯系。還有的國家規定訴訟標的在多大的不能用證人證明。
對同一事實，書證優於口頭證據。
最高法院行政訴訟證據規則就規定了，證據力的大小。63條很詳細，說的是證明效力，講了九種情況。公文書（國家機關製作的）優於其他書面證據。公證書優於其他書面證據。其他的我在這里就不詳細講了。
還有的案件中，以判決書、裁定書作為證據，我把他歸結為具有絕對的證據力。
證據判斷的過程非常重要。
今天上午的課就講到這里。