法官漢德

『壹』 法律帝國的導讀

法律的構成
羅納德·德沃金（Ronald．Myles．Dworkin,1931——）是當代最著名、最活躍的法理學家之一。德沃金出生於美國馬薩諸塞州，先後在哈佛學院、牛津大學和哈佛大學獲得學士學位，在耶魯大學獲得碩士學位。他起初的興趣是哲學，但在牛津時開始學習法學，從此發現了自己的真正興趣所在，隨後進入哈佛大學法學院，1957年畢業後進入美國最高法院，任法官漢德（LearnedHand）的辦事員，以後又當過律師。1962年成為耶魯大學教授，1969年他應邀擔任英國牛津大學法理學首席教授，直到1998年。1975年開始同時擔任紐約大學法學的教授至今，他還不定期地擔任過哈佛大學、康奈爾大學、普林斯頓大學教授，1984年以來還是倫敦大學（大學學院）的客座教授。。2002年5月中旬應邀來我國清華大學、復旦大學和浙江大學作過講演。1
德沃金的成名是從他對以哈特（H．A．Hart）為代表的法律實證主義理論的批判開始的。1967年，德沃金在《芝加哥大學法學評論》第14期發表《規則的模式》（TheModelOfRules）一文，向在英美法理學界素享盛名的哈特的實證主義理論發起進攻。1968年，美國學者薩莫斯（RobertSummers）編了一個論文集，其中有一篇是德沃金的《法律是規則體系嗎?》，他再次向哈特的實證主義提出責難。1977年他的專著《認真對待權利》（TakingRightsseriously）出版，這是他的成名之作。德沃金在此書中關於個人權利的法律與道德理論關系的論述使他成為該領域最為著名的學者之一。1985年，他的第二部專著《原則問題》（AMatterofPrinciple）出版。在此書中，德沃金對法律的政治基礎、法律解釋、自由主義與正義以及法律的經濟學觀點等一系列英美法理學的熱點問題作了獨創性的闡述。1986年，他發表了《法律帝國》（Law』sEmpire）一書，此書在總結前兩部著作的基礎上，就法律的闡釋問題和司法審理的問題提出了完整的理論體系。1996年，德沃金發表了《自由的法》（Freedom』sLaw），該書的副題為「對美國憲法的道德閱讀」（），該書以美國最高法院對一些有重大影響案件的審判為線索，對困擾美國司法界乃至整個社會幾十年的墮胎問題、言論自由等問題不同於哈特只強調規則，從憲法和道德的角度作了很有見地的論述。2000年出版了《最高的美德：平等的理論與實踐》。
德沃金非常強調原則，指出對於法律的合理說明，不但要有規則，而且要有原則。他發現法官和律師們，在辯論和決定訴訟案件時，不僅求助於白紙黑字的規則，而且求助於他所稱的法律原則的准則。
為了明確這里的原則的含義，它進行了兩個方面的比較說明：
首先，是原則與規則的區別。根據羅納德·德沃金，法律原則和法律規則之間的區別是邏輯上的區別，主要表現在二者在法律適用過程中三個方面的不同：第一，法律規則是在「全部或沒有」的形式下適用的，即要麼有效，要麼無效，符合統一法律規則的行為必然得出相同或類似的結果；但法律原則的適用具有伸縮性或靈活性，同一法律原則完全可能包含著不同的結果。第二，法律規則有明確的規范性，符合法律規則意味著得出法律規則所確定的結果；但法律原則並不直接包含任何具體的決定，換句話說，法律原則是人們在一定情況下所必須予以考慮的，但它本身並不一定解決問題。第三，法律規則之間不應當存在沖突，一個法律體系對於法律規則之間的沖突要有有效的認定和解決機制，法律規則沖突的結果必然意味著一部分法律規則要被廢除或修改。至於何者有效，何者應予廢除或修改，必須考慮的事情是在這些規則范圍之外；但不同法律原則之間的沖突近乎一個必然的現象，雖然在個案中也面臨著相互沖突的法律原則在適用上的選擇，但法律原則的未被適用並不表明這一原則本身的不正當性，更不因此喪失法律地位。換言之，確定相互沖突的法律原則的適用，是對法律原則所代表的利益做出權衡。在這里，每個原則都是相關的因而也都是需要考慮的；原則是理由，一個理由不會因為在特定情況下其他一個理由占優勢而就此不再是理由。某些原則被適用是因為在該案中比其他原則具有較大的「分量」（weight）；而在一個案件中未被適用的原則，完全可能在其他案件中排除別的原則而得到適用。而對於規則而言，盡管由於調整對象與范圍的不同會存在社會作用大小上的差別，但這不能說明一個規則比另一個規則更重要。
其次，是原則和政策的區別。他認為，原則的論據是意在確立一種個人的權利，政策的論據意在確立集體的目標。原則是描述權利的陳述，政策則是描述集體目標的陳述。目標就是一項非個人化的政治目的，集體目標鼓勵社會內部的利益和負擔相互交換，以便促進作為一個整體的社會的某種普遍利益。他認為，原則和政策都是法官判案所依據的標准，也是政治證明的基本方式。原則和政策都可以證明判決的合理性。原則通過論證某一判決尊重或維護了個人或團體的權利而證明判決的合理性；政策通過論證某一判決促進或維護作為整體的社會目標而證明該判決的合理性。也就是說，原則的核心是個人或團體的權利，政策的核心是社會整體的利益。他認為權利這個詞在不同的背景下有不同的含義，在大多數情況下，當我們說某人有權利做某件事時，我們是指如果他人干預他做這件事情，那麼這種干預是錯誤的，或至少需要某些特殊的理由來證明這種干預的合理性。
法的解釋理論
德沃金的後期注意轉向了法律解釋問題，提出了用整體性的觀念來指導法律的解釋的觀點。他認為法哲學的基本問題不是個語義學問題，而是個解釋問題，是「什麼是對我們的法律實踐的最好解釋？」因為法哲學的恰當目標在於發展一種能使法成為最好的法的說明；還因為判決的行為，不是決定法是什麼，而是決定一個具體案件的法是什麼，也是一種解釋性的實踐。在德沃金的法律解釋理論中，法律是一種闡釋性概念，即法官審理案件的過程就是對法律進行闡釋的過程。而什麼是法律呢？法律並非僅僅是指規則系統，法律還包含原則與政策，這二者都是法院或法官據以進行法律解釋的根據。在德沃金的論述中，表面看來法官是超越了法律規則，似乎法官通過解釋在「創造法律」，然而，他的法律觀是「整體性的法」，也就是說法律除了規則之外，還有隱藏在規則背後的原則和政策，所以，法官的判決和解釋仍然是對「整體性的法」的適用，而不是什麼「造法」。由於有「整體性的法」存在，在他那裡，即使是再疑難的案件，也有「唯一正確」的答案，而不存在「法律漏洞」問題，即使語言表達有缺陷，社會發生重大變化，或法本身存在不協調，整體性法律仍可實現對糾紛的「無漏洞保護」。
那麼什麼是「法的整體性」呢？「法的整體性」（lawasintegrity）是其法學理論的重要概念之一，具有多層含義：
首先，它是不同於公平與正義的第三種獨立的美德或政治理想。各種理想之間的矛盾在政治中是常見的，整體性有時要求與其它理想妥協。如果我們否認整體性，並使政治活動僅僅依靠公平、正義和正當的訴訟程序，我們會發現公平與正義這兩種美德有時也會相互對抗，我們經常必須在兩種美德之中取其一，以決定哪些政治綱領要予以支持。例如，我們認為多數人決定的規則是最公平可行的決策程序，但多數人有時或經常會對個人權利問題作出非正義的決定。因此，「由於公平和正義有時發生矛盾，這些難題就出現了。如果我們認為整體性是第三種獨立理想，至少當人們對前兩種理想有不同意見時如此，那麼我們可以認為整體性有時必須犧牲公平和正義。」2因此「一個社會可能有多種實際的或表述的理由將整體性接納為一種美德。」3整體性作為一種美德，它是非正義與非公平的決定不可避免的現實世界所要求的。在理想的社會中，所有的公民都總是受到平等尊重，也就不需要受到整體性的限制和制約；因此，可以說，整體性與我們只能希望次佳意義上的正義有關，我們不是生活於理想的世界中，所以，為了作出什麼是正義的決定，必須要有制度的保障。德沃金還說：「我們承認整體性作為一種政治理想，因為我們想要把政治社會視為一個原則社會，而這個社會的公民不僅僅以共同原則為目標，似乎他們所需要的一切就是一致性，他們的目標是政治所能發現的最好的共同原則。整體性與正義和公平不同，但又以下述方式受兩者的約束。整體性只有在既需要公平又需要正義的人中才有意義。」4顯然，這里德沃金是在一種與正義和公平的關系中看待整體性的。
其次，整體性是一個原則問題，它既是立法原則，又是司法原則。作為立法原則，它告訴立法者正義與公平的簡單交換是錯誤的；限制立法者在擴大或改變公共標准方面可能恰當地做什麼。他說：「整體性是一個有關原則的問題，而且並不要求政策有任何簡單形式的一致性。整體性的立法原則要求立法機構盡力保護每一個人，把它視為他們的道德權利和政治權利，這樣共同標准就表示出正義和公平的一個連貫體系。」5作為司法原則，它告訴法官以及律師要使他們的判決與論證和現存法律體系保持一致；或者說是「在可能范圍內要求法官把公共標準的現有制度視為表達和尊重一套合乎邏輯的原則。」6德沃金無疑更多地關注司法原則的整體性，這有關的思想是德沃金的法哲學一個非常重要的組成部分。
作為司法原則的整體性就是對法官解釋法律的一個限制和指導。為了保證「一致性」，德沃金把法官視為鏈接系列小說的作者，許多人合著的系列小說，所追求的目標是使它一開始就確定的人物和情節合乎邏輯地展開，成為像一個作者完成的作品。「每位小說家都旨在用自己的小說材料，再加上自己的東西，以及（在他所能控制的范圍之內）他的續寫者將要或者能夠增添的東西去創造一部單獨的小說。他必須能夠盡力使這部小說為出自一位作家之手的最佳力作，盡管事實上它出自許多作家的手筆。就他本人而言，這就需要全面的評價，或者在他寫或重寫時，要有一系列全面的評價。」7而每位小說作者的解釋可能是多種多樣的，但要受兩個因素的影響：第一是適合，即他的工作應與以前進行的工作相一致；第二是判斷，即如果不止一個解釋均與以前工作一致時，他就必須判斷哪種解釋能使工作進展最好。有這兩方面的限制，才使系列小說的作者創作出的作品如一人所著。而法官在理解和適用法律時，也應採用系列小說的思維方法去思考，他應該把以前的決定看作是他必須解釋和延續的一部長篇小說的一部分，從完整性的角度，以自身的理論知識和價值觀念為基礎，做出盡可能正確與合理的判斷。
考慮整體性時，德沃金還為我們明確了如何對待歷史的問題，因為這當然也是「一致性」要求的一方面。他說：「整體性並不要求一個社會的法律在所有歷史階段原則上都一致；它並不要求法官們設法把他們執行的法律理解為原則上是前一個世紀甚或前一代人所廢棄的法律的延續。」8歷史之所以重要，在於那種原則體系必須為過去這些判決的地位和內容提供者提供正當理由；歷史對作為整體的法律是重要的，但只在某些方面重要。相反，整體性所堅持的是「跨越這個社會現在實施的法律標准范圍，在原則上有一種橫向的而不是縱向的一致性。它堅持認為，法律——起源於過去的集體決定並為此同意或要求強制性的權利和義務——不僅包括在狹義上這些判決有十分明確的內容，而且廣義地說，還包括為證明它們為合理所必須具備的原則體系。」9
在著名的里格斯訴帕爾瑪遺產繼承案中，充分體現了法律整體性原則的重要性，這種重要性如伊爾法官所評說的，不應在孤立的歷史背景中解釋文本中的制定法，而應根據法律的一般原則的宏大背景，在解釋法律文本時，法官應使制定法的解釋盡可能地符合法律設定的一般原則,設想立法者在制定遺囑時如允許謀殺者可以繼承遺產，這是十分荒謬的。法律必須尊重一個基本原則，那就是不能因過錯而獲得利益。如果法官生硬地適用法律的規則而判決謀殺祖父的帕爾瑪獲得了繼承權，就違背了法律本身所包含的公平、正義原則。在這個意義上講,法官對法律的解釋，深刻地體現了法官對法律的認知和在政治道德方面的態度。德沃金對此總結到任何法官的意見本身就是一篇法律哲學，即使這種哲學隱而不露，即使顯而易見的推論充滿了條文引證和事實羅列。法理學是審判的一般部分，是任何法律判決的「無聲序言」，「法律的帝國是由態度界定的，而不是由領土、權力和程序界定的」。所以，德沃金在「重構」法律時，總是非常強調、特別注重隱藏在條文背後的標准。在他看來，司法實踐中，法律的規定總是比較概括、抽象，它不可能把案件中任何細微的情節予以規定。這就需要法官在解釋法律規定的過程中善於發現隱含在規則背後的內容，即所謂的隱含法律．這些隱含法律可能是一些抽象的原則，也可能是一些不言而喻的事實，也可能是一些經過合理推理的結論。只有發現了這些「隱含法律」，法官才能夠清晰地分辨哪些案件是類似案件，哪些案件是非類似案件，從而達到相同情況相同對待的基本要求。
可見，法律解釋在德沃金的眼中其實是一種對於法的客觀性重構，法律並不是單有一堆規則構成的，它是「封閉完美的體系」，解釋就是對此體系中某問題的「重構」而已。德沃金的法律解釋理論,充滿了一種理想主義色彩，而這種理想的實現是以法律的確定性、規定性和高素質的法官為基礎和保證的，法官們對法律的解釋並不隨心所欲、率性而為,相反,他們是在整體性法律既定的框架下和范圍內,對法律進行「建設性的詮釋」。換句話說，他的目的就是根據既有的法律素材和框架,使解釋「變成最好」。

『貳』 現實主義法學的發展歷程

現實主義法學，是西方法學領域的一種重要的法學思想，它同形式主義法學、實證主義法學、後現代法學等一起，構成20世紀西方法學的主要流派。在英語中，現實主義法學叫Legal Realism，也有人將它翻譯成「實用主義法學」或「法律現實主義」。
這一法學流派，在西方持續時間之長，波及面之廣，實屬罕見。它不僅表現為20世紀初期的反法律形式主義活動，而且形成了聲勢浩大的現實主義法律運動。從20－30年代正式誕生以後，一直延續到現在。不僅在美國有突出的表現，而且在歐洲大陸和北歐，都有其廣泛的傳播。它主要是以實用主義哲學為基礎，以法的客觀社會現實為研究對象，突出強調法官行為，注重司法效果。
現實主義法學，是從反對概念法學的過程中產生的。發軔於德國的自由法運動，在美國和北歐得到迅速的發展成長，逐漸形成了自己的獨特的理論體系。
在美國，現實主義法學是從霍姆斯的實用主義法學發展而來的，是由盧埃林、弗蘭克等現實主義法學家創立的。20世紀20－30年代，在美國形成規模宏大的現實主義法律運動，將現實主義法學推向高潮。這場運動一直持續到60年代，在美國法律思想界、法律實務界和法學教育界都產生了深遠的影響。到70年代以後，現實主義法學的思想、觀點和傳統被行為法學、經濟分析法學、批判主義法學等繼承。甚至到90年代，在美國出現的「新公法運動」里，都閃爍著現實主義思想的火花。2003年，在美國著名的哈佛大學法學院，仍然在講授現實主義法學。
在歐洲大陸，現實主義法學表現為反法律形式主義的運動。這場運動，從1900年開始，持續到1950年左右。其「反法律形式主義」的自由法運動，對整個歐洲和世界產生重大的影響。在這一過程中涌現出來的自由法學派、利益法學派、社會職能法學派、社會心理法學派等，都是反對「書本上的法」，強調「現實中的活法」，關注法官的司法行為和司法實踐。它們的共同特徵，呈現出現實主義法學的特點，它們的法律主張明顯具有現實主義法學的傾向。
在北歐的斯堪的納維亞半島，現實主義法學也相當盛行，成為影響世界法學思想較大的一支流派。它主要是以瑞典的烏普薩拉大學為中心，在哈蓋爾斯特洛姆教授的領導下，以他的弟子為主體發展起來的，成為影響比較大的另一支力量。
在我國，由於對現實主義法學研究不夠，有加上受到現實主義法學的反對派的影響，人們對現實主義法學的理解就不夠系統、全面，甚至是誤解。
現實主義法學，以其獨特的法學研究方法和豐碩的研究成果，在西方漫長的法律思想進程中，發揮了舉足輕重的作用。尤其是20世紀20－30年代開始的現實主義法律運動，使現實主義法學成為美國官方法學，從而大大推動了美國和西方許多國家的法學發展，有力地促進了國家法律制度的完善，至今滿載世界法學園地中仍閃爍著熠熠光芒。按照美國著名法學家弗里德曼的話說，「現實主義法律思想在戰後深入到每一個法學流派之中」，現實主義法學的主要觀點成為法學理論和法律實踐的有機組成部。
根據研究的視角和研究的理念不同，中外法學界對現實主義法學的定義表述各有特色。有美國法學家彼得·G·倫斯特洛姆主編的《美國法律辭典》把現實主義法學定義為：
「現實主義法學，一個強調行為的和政治的因素對作出司法判決至關重要的法學流派。法律現實主義極為輕視抽象的法律規范和原則對判決具體案件的影響。最主要的現實主義法學主義者如奧利弗·溫德爾·霍姆斯、傑洛姆·弗蘭克、羅斯科·龐德。相信法律並無超驗的性質，而是社會力量和訴訟活動中人們對那些社會力量作出反應的行為的產物。雖然現實主義者更傾向於主要從官方行為的角度觀察法律，但是，在某些方面法律現實主義還是與社會法學相似。法律現實主義不承認判例中形成的規范，因為法律既沒有那麼確定又沒有那麼明晰。相反，判決是以法官運用『正確的』規范和提出的書面判決理由為基礎的。從理論上來說，判決理由是建立在經驗主義的基礎之上的。」
從這個定義中，我們可以清楚地看到，美國法學家是將現實主義法學看成一個流派來對待的，不像我們國家的有關學者認識的那樣，不把現實主義法學當作一個流派。也不像我國有些學者一味認為的那樣，現實主義法學是否定「法律規范」的。其實，它只是輕視「抽象的法律規范和原則對判決具體案件的影響」，強調的是規范和判決結果之間的一種內在的因果關系。它所不承認的只是「判例中形成的法律規范」，對於非判例中產生的法律規范，它並沒有否認。之所以會這樣認為，那是因為「法律既沒有那麼確定又沒有那麼明晰」。在判決中發生作用的主要因素是法官運用「正確的」規范和提出的局域經驗基礎之上的書面判決理由。
按照北京大學賀衛方教授的觀點，現實主義法學並不是一概地否認法律規范和法律原則，它是強調法官行為和政治因素在判決中所發揮的重要作用。「法律現實主義者認真地致力於研究法律制度和法律程序以及其運作的環境。他們力圖解釋在法律程序中發揮作用的行為；注意力集中在行為的政治、社會和心理方面。法律現實主義增加了法研究的實際分量，而且極大地加深了我們對法律制度的理解。」這個定義與我們國內的通常認識有顯著的不同，它把龐德作為現實主義法學的重要代表人物之一，納入到現實主義法學的流派之中了。
在《北京大學法學網路全書》中，現實主義法學的定義就比較客觀了。它把現實主義法學界定為：
「現實主義法學，當代西方研究法律的一種方法和思潮。現實主義法學們把法律看成是一批事實而非一批規則體系，即是一種活的制度而非一套規范。他們認為法官、律師、警察、獄官在實際上對法律案件的所作所謂，實質上就是法律本身。現實主義法學在美國和在北歐的斯堪的納維亞半島各有表現。他們把法律的規范性或規定性成分降到最低的限度。美國現實主義法學的奠基人是霍姆斯和格雷。霍姆斯把法律定義為對法院事實上將作什麼判斷的一種預測，認為法律的生命不是邏輯而是經驗。格雷認為法律是法院為確定法律權利和義務而制定的規則，法官不是發現法律而是在創造法律。美國現實主義法學的重要代表是霍姆斯、盧埃林和弗蘭克等。其他代表有穆爾和奧利芬特等人。盧埃林提出法學研究的重點應是觀察司法人員的實際行為，特別是法官的行為。他對法律規則能指引法官判決的傳統觀點表示懷疑。因此，盧埃林為代表的美國現實主義法學有時被稱為『規則懷疑論者』。弗蘭克把法律歸納為兩種：一是實際的法律，即關於一個具體案件的一個正在對過去作出的判決；另一是大概的法律，即對一個未來判決所作的預測。弗蘭克注重研究初審法院的實情調查過程。他對初審法院能否准確地確定事實表示懷疑。因此，以弗蘭克為代表的現實主義法學有時被稱為『事實疑論者』。弗蘭克認為初審法院的實情調查是司法中的弱點，主張法官或陪審員在確定法律事實的過程中隱秘的、無意識的、私人的、帶有個人特性的因素對法律的判決起著重要的作用。為此，弗蘭克主張擴大司法裁量權，認為法官不應過分地受法律一般概念和抽象原則的束縛。
斯堪的納維亞法律現實主義者也主張法理學的研究應集中於法律生活的事實上，反對法律的形而上學和純理論的思想觀點。斯堪的納維亞法律現實主義的奠基人是哈蓋爾斯特洛姆。其人為瑞典烏普薩拉大學教授，故斯堪的納維亞法律現實主義有稱為『烏普薩拉法學派』；其他代表人物有倫德斯特、奧利維克羅納和羅斯。與美國現實主義法學相比，斯堪的納維亞法律現實主義較少強調司法行為問題；而較多地討論較為抽象的問題，如法律規范有效的根據和權利義務的性質。
現實主義法學在美國和北歐有一定的影響。在法律實踐上，其影響體現在對有關公民權利和社會福利的立法上，有關法官、陪審員、律師和訴訟程序制度上在法學理論上，現實主義法學對美國批判法學運動的產生有著決定性的影響。
這個介紹性的定義，比較客觀地反映了現實主義法學的概貌，並進行了比較符合實際的評價，與現實主義法學的真實情況基本吻合。說明作者對現實主義法學是進行了比較深入的研究的。但這一定義也有不足，一是裡面人名的翻譯不夠規范。奧利弗·溫德爾·霍姆斯，不應當翻譯為「霍姆斯，O.W」；卡爾·盧埃林，不應當翻譯為「盧埃林，K.N」；傑洛姆·弗蘭克不應當翻譯為「弗蘭克，J.N」。二是視野還不夠開闊，僅僅依據美國人對現實主義法學的研究成果來介紹，沒有將歐洲大陸現實主義法學的表現形式納入進來。三是介紹的還是不夠深入，對現實主義法學的理論根基沒有介紹，對現實主義法學的地位沒有進行准確地定位，只是認為「現實主義法學在美國和北歐有一定地影響」。在這一點有待於進一步研究，給予其准確定位。
現實主義法學發展的四個階段
1、啟蒙階段
現實主義法學是從古典實證主義分析法學那裡得到理論啟發的，將英國法哲學的理論要義加以吸收。古典實證主義分析法學的觀點是其理論的淵源之一，後經過美國法理學家的理論移植和本土化過程，完成了英美法理學的有效嫁接。
在歐洲大陸，自由法學運動也給現實主義法學的成長提供了理論准備。它是在反對法律形式主義的過程中，出現了古典社會法學派、利益法學派、連帶主義法學派、心理法學派和自由主義法學派等倡導關注社會現實的新型法學派，他們的法律主張和法律實踐，為現實主義法學的成長提供了適宜的土壤。教授威斯利·N·霍費爾德等。
2、奠基階段
現實主義法學在美國的奠基人當之無愧的是聯邦最高法院的首席大法官奧利弗·溫德 爾·霍姆斯，他運用杜威的實用主義哲學，創立了美國的實用主義法學理論，為了理論准備。在其後的聯邦最高法院的大法官漢德本傑明·N·卡多佐，也為現實主義法學在美國的成長，做出了不可磨滅的貢獻。
歐洲自由法運動中的代表人物主要有古典社會法學派的孔德、斯賓賽和耶林等。利益法學派的主要代表人物有德國圖賓根大學法學教授菲利普·赫克、德國海德堡大學法學教授漢恩瑞奇·施托爾、德國柏林大學法學教授保爾·奧爾特曼。
連帶主義法學派的主要代表人物主要是法國公法理論家萊翁·荻驥。心理法學派的主要代表人物是法國社會學家和犯罪學家蓋勃瑞爾·塔爾德、美國社會心理學家萊斯特·沃爾德和俄國彼德堡大學法哲學教授柳·彼得拉任斯基。
自由法學派的主要代表人物有奧地利法學家尤根·埃利希、德國法學家H·康特洛維奇等。
在北歐，主要就是斯堪的納維亞的烏普薩拉學派，它是以瑞典餓烏普薩拉大學為核心，在對彼斯特羅姆主義哲學思想進行有力批判過成中形成的現實主義法學派。其創始人是該大學的實踐哲學家艾科塞爾·哈蓋爾斯特洛姆，以及他的門徒瑞典法學家威爾海姆·倫德斯特、卡爾·奧立弗克拉納和丹麥法學家阿爾弗·羅斯。
3、鼎盛階段
鼎盛 階段是指美國德現實主義法律運動階段，其代表人物非常多。主要集中在哥倫比亞大學法學院和耶魯大學法學院。
哥倫比亞大學法學院德主要有赫爾曼·奧利芬特、勞爾·多靈、安德赫爾·穆爾、尼古拉斯·瑪瑞·巴特勒、哈蘭·費斯科·斯通、愛德溫·帕特森和卡爾·尼克森·盧埃林等。
耶魯大學法學院德主要有阿瑟·科賓、威斯利·霍費爾德、阿瑟·T.哈德里、瓦特·威勒庫克，愛德華·瑟斯通，羅伯特·M.赫欽茲,查理斯·E.克拉克,詹姆斯·偌蘭德·安吉爾,傑洛姆·弗蘭克等。
4、創新階段
第二次世界大戰後德現實主義法學已經不再是傳統意義上的獨立法學派，而是將其自身的主張融入美國的法學教育之中，並在與其他法學流派的不斷交鋒中得到提升，就連一直拒絕現實主義法學主張的哈佛大學法學院也接受了現實主義法學的一些基本主張。因此，這一階段的代表人物也較多，他們主要是耶魯大學法學院的愛迪遜·米勒、弗瑞德瑞奇·凱斯勒、芝加哥大學德邁爾克姆·夏普、哈佛大學法學院的菲利克斯·弗蘭克伏特、艾文·格瑞斯沃爾德、G.愛德華·懷特赫默頓·霍維茨等。

『叄』 對偷稅、避稅與納稅籌劃的概念辨析

偷稅實質上是納稅人有意違反稅法的規定，使用欺騙、隱瞞的手段，不繳或減少稅款繳納的違法行為、納稅籌劃與偷稅有著本質的不同： 1.經濟行為上，偷稅是對一項實際已發生的應稅經濟行為全部或部分的否定，而納稅籌劃則只是對某項應稅經濟行為的實現形式和過程在事前進行某種安排，其經濟行為符合減輕納稅的法律規定。
2.行為性質上，偷稅是公然違反稅法與稅法對抗的一種行為。
偷稅的主要手段表現為納稅人通過有意識地謊報和隱匿有關納稅情況和事實，達到少繳或不繳稅款的目的，其行為具有明顯的欺詐性質。
但有時也會出現納稅人因疏忽和過失即非故意而造成納稅減少的情況，這種情況原來被稱為漏稅（taxnegligence）。
由於對主觀上的故意和非故意難以作出法律上的判斷，我國現行稅法不再採用這一法律用語。
這也就是說盡管納稅人可能並非故意不繳稅，但只要後果產生就是法律不允許的或非法的。
而納稅籌劃則是尊重稅法的，它在遵守稅法的前提下，利用法律規定，結合納稅人的具體經營來選擇最有利的納稅方案，當然它也包括利用稅法的缺陷或漏洞進行的減輕稅負的活動。
納稅籌劃行為的性質是合法的，至少它不違反法律的禁止性條款。
3.法律後果上，偷稅行為是屬於法律上明確禁止的行為，因而一旦被有關徵收機關查明屬實，納稅人就要為此承擔相應的法律責任，受到制裁。
世界上各個國家的稅法對隱瞞納稅事實的偷逃稅行為都有處罰規定。
而納稅籌劃則是通過某種合法的形式來承擔盡可能少的稅收負擔，其經濟行為對於法律規定的要求，無論在形式上還是事實上都是吻合的，各國政府對此一般都是默許和保護的。
如果納稅籌劃比較嚴重地影響到政府的財政收入，對其所採取的措施，只能是修改與完善有關稅法規定，堵塞可能被納稅人利用的漏洞。
4.對稅法的影響上，偷稅是公然違反稅法、利用虛假的申報減少納稅，因此，偷逃稅是納稅人一種藐視稅法的行為，偷稅成功與否和稅法的科學性關系不大。
要防止偷稅，就要加強征管，嚴格執法。
而納稅籌劃的成功則需要納稅者對稅法條文的熟悉和稅法精神的充分理解，同時又要掌握必要的籌劃技術，才能達到省稅的目的。
如果納稅籌劃在一定程度上利用了稅法規定的缺陷，則它會從另一個方面促進稅法的不斷完善和科學。
（二）納稅籌劃與避稅的關系 避稅（TaxAvoidance）是指納稅人利用稅法漏洞或者缺陷鑽空取巧，通過對經營及財務活動的精心安排，以期達到納稅負擔最小的經濟行為。
比如20世紀60-70年代，美國的公司所得稅稅負較重，不少公司就通過「避稅地」進行避稅，把利潤通過關聯交易轉移到「避稅地」公司的賬戶上，從而大大減少了美國本土總機構的賬面利潤，減少了納稅。
這當然損害了美國的財政利益，但在當時缺乏反避稅法律約束的環境下，政府也只好默認。
再比如，我國的一些企業為了享受外商投資企業的「兩免二減半」的稅收優惠，從國外請來客商，不要其投資，只借其名義，成立所謂的中外合資經營企業。
這就違背了稅收的立法精神和立法意圖，不符合政府的稅收政策導向。
它雖然不受「反避稅」以外的法律條款的約束，但也得不到法律的保護。
但在國際上，有關「避稅」合法性的爭論一直持續了幾十年。
避稅的實施者根據「法律無明文規定不為罪」的原則，認為避稅「合法」。
避稅者常常引用1947年一個判例中美國法官漢德一段有名的話來為自己的行為進行辯護。
漢德說：「納稅人無須超過法律的規定來承擔國家稅收。
稅收是強制課征的，而不是自願的捐款。
以道德的名義來要求稅收，純粹是奢談」。
但隨著避稅范圍的擴大，給各國財政收入造成的影響的增大，美國、原聯邦德國等國家逐漸以立法形式否定了避稅的合法色彩。
進入20世紀80年代，越來越多的國家政府在稅法中加入反避稅條款。
80年代末，避稅新的定義是「納稅人通過個人或企業實務的人為安排，利用稅法的漏洞、待例和缺陷，規避或減輕其納稅義務的行為」（《國際稅收辭典》）。
從目前的情況來看，避稅已不再是中性的行為，而是法律條款或者立法精神反對或至少是不支持的行為。
1994年成型的我國稅法中也已有廠被稅務專業界稱為反避稅條款的內容。
由於避稅是納稅人在不違法的情況下，利用稅法的漏洞和缺陷來減少稅收，所以我國對避稅並沒有規定法律責任，但也還是採取了可以對納稅人進行強制調整，要求納稅人補繳稅款的反避稅措施。
比如，在我國的《增值稅暫行條例》、《營業稅暫行條例》、《企業所得稅暫行條例》中都規定了商品或勞務價格明顯低於市場價，稅務機關有權進行調整，以調整後的價款計征稅款的規定。
這些規定都是被稅務專業界稱為反避稅條款的內容。
避稅是納稅人利用稅法上的漏洞和不成熟之處，打「擦邊球」，鑽稅法的空子，通過對其經濟行為的巧妙安排，來謀取不正當的稅收利益。
而納稅籌劃則是遵照國家稅法的規定和遵循政府的稅收立法意圖，在納稅義務確立之前為了省稅所作的對投資、經營、財務活動的事先安排。
避稅盡管在形式上是合法的，但其內容卻有悖於稅法的立法意圖；納稅籌劃從形式到內容完全合法，反映了國家稅收政策的意圖，是稅收法律予以保護和鼓勵的。
需要指出的是，在理論上避稅和納稅籌劃有所不同，似乎也能說清楚。
但在納稅籌劃的具體實施中卻充斥著政府不願意看到的利用稅法缺陷的所謂「非違法」的行為。
行為者堅持法律只承認事實，不承認應該；人是「經濟人」，出發點是利己的，而不能強求納稅人動機的「利他性」。
作為不同利益的代表者，稅收徵收機關和會計師及企業稅務顧問的觀點在不少涉稅問題上往往都存在分歧。
稅務機關認為是「避稅」的行為，會計師和企業稅務顧問卻可以找出合法的依據。

『肆』 漢德公式的漢德公式的來源與背景

漢德公式（The Hand Formula）由美國聯邦上訴法院第二巡迴庭著名法官勒·漢德在1947年美利堅合眾國訴卡洛爾拖船公司（以下簡稱卡洛爾案）一案中正式提出，因此有時也被稱作卡洛爾學說或卡洛爾公式（The Carroll Towing Doctrine or Carroll Towing Formula）。卡洛爾案所涉及的是某駁船因拴系不牢，在脫錨後碰撞、損壞碼頭中其他船隻的情形；案件的核心問題是如何確定該船船主有無過失。漢德法官就此提出了以下見解：
由於任何船隻都有脫錨的可能，並在脫錨後對附近的船隻構成威脅，一位船主防止此類事件發生的義務應由三個變數來決定：（1）、該船脫錨的可能性（probability，簡稱P）；（2）、該船脫錨後將給其他船隻造成的損害（loss或injury，簡稱L）；（3）、對此採取足夠預防措施將給該船主帶來的負擔（burden，簡稱B）。
漢德法官所提出的上述公式（因其所涉及的B、P、L變數，又稱BPL公式）隨後成為美國各級法院在侵權案件中經常使用的判定過失有無的標准。根據漢德公式的表述，法院經常以B、P、L來計算當事人應當採取的對他人人身和財產安全的「合理關注」（reasonable care）。如果採取足夠預防措施（如，在上述河水污染的例子中，對將被排放的廢水做充分的凈化）將給當事人帶來的負擔（B）大於造成有關損害的概率（P）與有關損害（L）的乘積，當事人便不必採取預防措施，因為由法律要求當事人這樣做（花費較多的費用，如1,000美元，以杜絕較少的概率損失[即P與L的乘積；而不是單純的L]，如900美元）從經濟上講是不合理、無效率的，超出了「合理關注」的范圍。但是，倘若B小於或等於P與L的乘積（如可用900美元的代價來防止1,000美元的概率損失），而當事人卻未採取足夠的預防措施，該當事人將被認定存在過失。

『伍』 倫特漢德法官的判決是什麼

法官倫特.漢德 1945 年的判決被稱為"當代最值得稱頌的司法見解之一.

『陸』 德沃金是誰的學生

在德沃金的一生中，主要有兩個人對他影響最深：一個是已故的赫伯特·哈特教授，一個是法官倫尼德·漢德。赫伯特·哈特教授可以說是德沃金這匹「千里馬」的伯樂，正是赫伯特·哈特發現並將德沃金推上了牛津大學法理學教授教席之位，成為哈特教授法哲學事業的繼任者。從此以後，兩人之間關於學術觀點的爭鋒直至1992年哈特教授駕鶴西去都未了結，遂成了世界法哲學界之一大憾事。1955年德沃金在英國牛津大學讀本科時學習的是哲學，但他想：在牛津除了哲學外，還應當再學點其他的什麼，而學習法律是最方便的途徑，從此，做哲學家的想法消失了，而將來要做一名律師成了他的希望。在牛津學習期間，德沃金沒有直接跟著哈特學習，但巧合的是，就在德沃金在牛津學業即將結束的一年，哈特為了考察學生們的法律學位，要批閱幾百份考卷，其中哈特教授對一個來自美國的學生的答卷感到興奮，他給這個來自於美國的學生的每一張考卷都打了最高分，一個年少的本科生之所以留給哈特教授如此深刻的印象，是因為哈特教授從他的觀點中讀出了對他成名著作「法律的概念」中觀點的潛在挑戰，並為此而感到焦慮，令哈特教授焦慮不安的那個學生的名字就叫羅納德· 德沃金。1956至1957年哈特教授受邀在美國哈佛大學法學院做為期一年的訪問，當時德沃金正好在哈佛法學院學習（1955年為了獲得美國法律學位而回到了哈佛學習），哈特教授特別渴望能找到那個讓他既欣賞又感焦慮的學生，就在哈特快要結束他的哈佛訪學之行時，他與德沃金一起吃了頓飯，當時他們討論的是德沃金是從事學術教學研究還是法律實踐，哈特教授的意見是後者。1957年德沃金從哈佛畢業後，的確選擇了法律職業，但他很快就放棄了這一職業，並到耶魯大學謀得了一份教職。這是後話。哈特教授盡管到1974年才至退休年齡，但在1968年卻宣布了自己的退休決定（個中鮮為人知的原因在萊西寫的《哈特的一生》中有詳盡的解釋，有興趣者可讀此書）。哈特教授致信耶魯的德沃金，詢問他對做牛津大學法理學教授一職是否感興趣。此時的德沃金感到很驚訝，因為這時的他幾乎沒有發表過作品，還處於默默無聞之中，他更不知道哈特教授如此關注於他。也正是哈特教授的力薦，使年僅38歲的德沃金成了哈特法哲學事業的繼任者，從而成就了德沃金乃至西方法哲學事業的輝煌。從中我們也可以深切地感受到哈特教授品格之高尚、人格之魔力、事業之執著、學術之寬容的偉大人文情懷。

對德沃金早期職業生涯影響最大的另外一人就是法官倫尼德·漢德。1957年德沃金從哈佛畢業後就到美國紐約第二巡迴法院做了當時已年滿87年高齡的資深法官漢德的書記員，在法院沒人知曉德沃金多少，但有人卻知道他是漢德的好書記員。漢德見過的書記員如過江之鯽，但他卻給予了德沃金以特別高的贊賞，他在給大法官富蘭克福特的一封信中稱德沃金是「超過所有法律書記員的法律書記員。」德沃金上班的第一天就與漢德法官做了交談，他們在同一間辦公室辦公，漢德對德沃金說：「我不知道我要你做什麼，有些法官要他們的書記員寫第一份草稿，我不知道你寫得如何，我自己寫得是相當不錯。」漢德告訴他，有些法官要求他的書記員去瀏覽法律，漢德說：「我要你做什麼呢？這樣吧，我告訴你我要你做什麼，我寫，你讀，然後你告訴我你的思考；另外，我要到哈佛做演講，為什麼你不告訴我你的想法呢？」漢德法官要做的演講是關於1954年布朗訴教育委員會案，在漢德看來，布朗案是一個錯誤的判決，因為漢德說法官不從事價值判斷的事情，價值判斷應當留給立法機關去做。德沃金雖然支持漢德法官的關於對憲法的解釋保持司法克制的姿態，但是他希望漢德拋棄對布朗案的看法，因為在德沃金看來，如果按照漢德的方法布朗案是錯誤的判決，那麼一定是這一方法有問題。雖然房間里只有他師徒二人，但漢德想避免討論這一案件。德沃金告訴漢德：「您不能簡單地對待這一案件。」德沃金與漢德如此不斷地爭論，最後德沃金說：「法官，您對布朗判決什麼也沒說，在您的眼裡它一定是錯誤的。」最終漢德把大法官富蘭克福特的意見搬了出來支持自己的觀點，因為大法官與漢德持相似的看法，大法官對布朗案簽署了一致判決，他希望漢德法官認可這一判決。漢德與德沃金爭論的最後，漢德法官還是在某種程度上採納了德沃金的觀點，但是這不是德沃金所希望得到的結果，因為德沃金是希望漢德放棄他的理論。當然，德沃金的觀點對憲法法院審理像布朗案一樣的案件而言是完美的、恰當的，因為這種判決是以寬泛的道德原則為基礎。德沃金曾說「我雖然不同意他說的一切，但從爭辯而言，他是一個非常好的人。」另外，德沃金在「Freedom』s Law」一書中曾提到一件有關他和女朋友茹絲與漢德法官的故事。在他們第一次約會時，德沃金不得不把一份備忘錄送交給漢德，他要求茹絲一起去法官家，他向茹絲發誓說：「只需一秒鍾的時間。」但是當漢德開門邀請他們進去之後，便給他們斟上了馬提尼酒，漢德法官與德沃金的女朋友茹絲就藝術史、漢德的老朋友Bernard Berenson、哈佛學院的現狀、最高法院以及其他許多事情暢談了近兩個小時。當德沃金和女朋友茹絲離開漢德家走下石磚台階的時候，茹絲問德沃金：「要是我常見你的話，我就可以常見到他嗎？」德沃金與茹絲於1958年德沃金書記員生涯即將結束時結的婚，那時法律書記員在他們服務期滿時將享有一個月的帶薪假，於是他向漢德法官請一個月的假。但是，漢德告訴德沃金不能給予假期，雖然漢德法官知道其他法官這么做，但那是納稅人的錢，他認為政府不應該給年輕人付薪假期，他從來沒做過，也不打算現在開這個頭。在德沃金婚禮那天，漢德送給了德沃金他自己個人的支票，支票數額相當於帶薪假期所支付的薪水。給漢德法官做一年的書記員期滿後，他面臨著兩種選擇：一是可以做大法官富蘭克福特的書記員，二是到Sullivan& Cromwell律師事務所做律師，德沃金選擇了後者。但是，過一種學術生活的想法一直吸引著德沃金，最後在耶魯大學做了教員，教授法律學院基本課程如沖突法和稅法。值得一提的是，在耶魯，德沃金是羅伯特·博克的同事，他們一同教經濟理論與法律這一門課程。許多年之後，1987年當里根總統提名博克為大法官時，德沃金則成了他以前同事的反對者，他評論說：羅伯特·博克「根本沒有理論，沒有保守法學，有的只是以右翼教義支配他的判決。」

『柒』 求出處，美國法官漢德在稅務案件中的經典判詞被收錄於哪本文獻中

《Learned Hands Contribution to the Law of Tax Avoidance》

『捌』 目前世界上著名的法學家都有誰

格老秀斯、孟德斯鳩、傑里米·邊沁、薩維尼、霍姆斯、韋伯、龐德、哈特、德沃金、波斯納