法院割裂證據
1. 故意破壞法院查封證據的應受到怎樣的處罰
根據民事訴訟法的規定可以予以拘留，罰款，情節嚴重的話，有可能構成刑事犯罪，追究刑事責任。
2. 什麼叫做「舉證倒置」
舉證責任倒置研究（之一） 王利明
現代社會，隨著現代化的發展及科技進步，各種事故損害賠償、公害責任急劇發展，新型危險事項日益增多，使受害人在訴訟中經常遇到舉證的困難。因為危險事故的發生原因十分復雜，技術性強，且在發生過程中受害人常常處於無證據狀態，而行為人又常常處於持有或壟斷案件主要證據的地位。在此情況下，如果按照傳統的侵權法的過錯責任原則和「誰主張誰舉證」的舉證責任規則，確實不能為當事人的權利提供充分的救濟。因此在證據法上，舉證責任倒置制度的作用逐漸擴張，適用范圍越來越寬泛。而舉證責任倒置的運用不僅關繫到訴訟中權利實現的問題，更關繫到實體權利的實現，不論在證據法上還是實體法中均有重要的意義。王利明教授的文章涉及舉證責任倒置的概念和特徵、舉證責任倒置必須法定化、實行舉證責任倒置應具備的條件、對司法解釋的評述等四個方面，本版將分四次連載，敬請關注。
所謂舉證責任倒置，指基於法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配製度。在一般證據規則中，「誰主張誰舉證」是舉證責任分配的一般原則，而舉證責任的倒置則是這一原則的例外。所謂舉證責任，學者定義不一，被認為是民事訴訟領域最容易引起歧義的術語之一。英美法學者把舉證責任分為提供證據責任與說服責任；德、日等大陸法系學者將舉證責任分為主觀的舉證責任（形式的舉證責任）與客觀的舉證責任（實質的舉證責任）。學者大都認為，英美法與大陸法的這種雙重區分具有相似的意義。前者一般指當事人根據辯論主義原則的要求，在訴訟中提出主張後必須向法院提供證據的義務；後者亦稱證明責任、確認責任，指當事人在提供證據以後，如果沒有使法官對要件事實形成內心確信，就要承擔的敗訴的不利後果。（參見（德）漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第35頁。）
關於舉證責任倒置的提法，在理論界爭論很大。一些學者認為，舉證責任倒置從表面上理解是原來由對方（或己方）舉證，倒置由己方（或對方）舉證，舉證責任的主體發生了對換。從邏輯上講，倒置必須以正置為前提，但何為正置呢？因此仍應該認為這是正常的舉證責任分配。我國理論界尚未就正置達成共識，在此情況下，自然無從「倒置」。（參見張衛平：《證明責任倒置辨析》，載《人民司法》2001年第8期；陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第245頁。）這種觀點從舉證責任倒置實質上是證明責任分配的基點出發，不無道理。但我認為，舉證責任倒置的提法也並無不可。因為一方面，如前所述，舉證責任的倒置則是「誰主張誰舉證」原則的例外，因此，所謂「正置」就是指「誰主張誰舉證」原則，而舉證責任倒置正是相對於這一「正置」原則而提出的，是與「誰主張誰舉證」相對應的概念，二者間是相輔相成，互為補充的，構成了完整的舉證責任分配體系。我國民事訴訟法第六十四條確定了「誰主張誰舉證」的一般原則，作為「誰主張誰舉證」原則的例外，舉證責任倒置的情況是客觀存在的。最高人民法院2001年12月6日制定的《關於民事訴訟證據的若干規定》第二條通過對民事訴訟法第六十四條的解釋確立了舉證責任分配的一般規則，第四條、第七條則作為例外規定了舉證責任倒置的內容，這些都是針對一般的舉證責任分配原則所設立的例外規定。另一方面，舉證責任倒置的提法在我國理論界和實務界約定俗成，已成通說，如果因為概念之爭貿然否定，則會引起不必要的混亂。
舉證責任倒置的特點表現在：
（一）舉證責任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由（過錯或因果關系等問題）不負擔舉證責任，而由反對的一方負擔舉證責任。
學界有一種觀點認為，「舉證責任倒置」是指舉證責任的轉換，即在訴訟的審理進行中，承擔證明責任的當事人提出本證對要件事實予以證明後，相對方基於使該項證明發生動搖的必要性所承擔的提供證據責任。（參見（日）村上博己：《證明責任的研究》（新版），有斐閣1986年版，第44頁，轉引自陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第246—247頁。）我認為兩者是有區別的。舉證責任的轉換一般是指在具體訴訟中當事人提供證據責任的轉移，而不涉及抽象的證明責任的分配。在訴訟中，一方提出請求，另一方提出抗辯，雙方都需要對自己的主張負提供證據的責任，在舉證過程中由於這種請求或者抗辯，使提供證據的責任在當事人之間依次轉換，這種情況便屬於舉證責任的轉換。亦即，舉證責任的轉換，是提出證據的責任，在當事人間來回轉移的情形。按照大陸法系的說法，叫做主觀的舉證責任的轉換，客觀的舉證責任不發生轉換的問題。發生舉證責任轉換的原因在於：一方面是誰主張誰舉證原則的體現，更為重要的一方面是民事訴訟的特點與性質所決定的。民事訴訟有別於刑事訴訟，在誠實信用原則下，當事人間的真實訴訟義務與訴訟促進義務要求當事人對他方的主張與抗辯，必須進行更進一步的主張或抗辯。這就決定了提出證據的責任，隨著主張與抗辯的提出，必須在當事人間轉換。
對「誰主張誰舉證」的原則，在實務中存在著一種誤解，即認為只有原告才有舉證的責任，而被告不負有任何舉證的責任。這一觀點顯然是不對的。「誰主張誰舉證」的原則，實際上是指誰提出主張或者抗辯，誰就應當對此主張或抗辯的事實的存在進行舉證。具體包括：第一，一方如果向另一方提出請求應當就此進行舉證，舉證證明的對象，應當是請求權存在的基礎事實。在個案中，反訴請求也屬於此種請求，皆為本證，都須提出證據證明。由於反訴與本訴是基於同一訴訟主體間相同或不同的法律關系而發生，有時還以同一事實為根據，且反訴的請求具有獨立性、對抗性、消滅性，這就使反訴與抗辯常常發生混淆。有時，反訴是廣義抗辯的內容之一，如原告起訴被告欠款不還，被告主張債務抵銷。二者區分的根本標准在於：反訴可以獨立成訴，而抗辯則不能獨立成訴，它只能依附於某一訴訟中。在具體訴訟中，如果當事人一方僅僅是否認對方的請求，則屬於抗辯而不屬於反訴。否認，只是加重了被否認方舉證的責任，否認者並不承擔任何舉證的責任。但是否認中，如果存在有支持否認的事實主張，對此否認所依據的事實，否認人應當有提出證據的責任。如原告主張被告欠錢一萬元不還，被告說絕無此事，這就是否認，他不承擔任何舉證的責任。但是，如果被告在否認的同時，又說這個錢早已還了，對此還錢的事實，則要承擔舉證的責任。第二，一方提出主張以後，另一方對該主張進行抗辯，應當就此承擔舉證的責任。在實體法中，抗辯的事由或類型很多，如在合同訴訟中有債務不存在的抗辯、時效已過的抗辯等。例如，在個案訴訟中，原告主張被告侵犯其不動產使用權，訴求停止侵權、賠償損失，被告卻主張房子是自己的。在該訴訟中，原告須對侵權行為發生的事實以及損害後果存在的事實承擔提出證據的責任，被告須對房子屬於自己的事實以及被告對該房子沒有使用權的事實承擔提出證據的責任。
舉證責任轉換並沒有免除任何一方舉證的責任，它仍然是「誰主張誰舉證」的規則的體現，它所轉換的只是當事人提出證據的責任，即主觀的舉證責任，而且該提出證據的責任，隨著訴訟的進行，經常是在當事人間來回轉換。而舉證責任倒置則突破了「誰主張誰舉證」規則，它免除了提出主張的一方就某種事由的存在或不存在所應負擔的舉證責任，而將此種負擔置於反對的一方身上，所以，它是法定的基本的證明責任分配的例外，因此稱為「倒置」。
（二）在舉證責任倒置中，反對的一方應當就某種事由的存在或不存在負擔舉證責任。
民事責任特別是侵權責任的構成要件，一般包括損害事實、因果關系和過錯，這些要件事實的存在也構成了決定原告是否勝訴的關鍵。但在實行舉證責任倒置的情況下，原告不必要就這些因素的存在與否都負擔舉證責任，而應當由被告就某種事實存在與否承擔舉證責任。舉證責任倒置不僅僅是指證明責任依據法律的規定發生特定分配的現象，同時還意味著反對一方所證明的事由在法律上作出嚴格的限定，即在實行舉證責任倒置的情況下，反對的一方究竟應該反證證明什麼，必須要由法律規定。通常，由被告方證明的事實是由實體法加以明確限定的，其證明的事由主要包括兩類：一是對自己沒有過錯的證明；二是對不具有因果關系的證明。在某些情況下，對這兩個事實的證明通常是結合在一起的。例如，被告證明損害是由第三人的原因造成的，則不僅表明被告沒有過錯，而且同時也表明損害的發生與被告的行為之間沒有因果關系。但在另外一些情況下，這兩個問題有可能也是相互分離的。例如，被告證明損害是因為不可抗力造成的，就可以表明其主觀上沒有過錯，從而應當被免除責任。
（三）在舉證責任倒置的情況下，由被告承擔證明某種事實的存在或不存在，如果其無法就此加以證明，則承擔敗訴的後果。
舉證責任倒置表面上是提供證據責任的倒置，實際上是就某種事實負有證明其存在或不存在的責任的倒置，是證明責任在當事人間如何分配的問題。然而，舉證責任倒置不僅僅是對事實證明責任的分配，更重要的是，對這種舉證責任的分配常常直接影響到訴訟結果，即「舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在」。因為一旦倒置以後，舉證責任被倒置的一方負擔了較重的證明義務，如果其不能夠就法定的事由進行舉證，便推定提出主張的一方就該事實的主張成立，這就會從整體上影響到訴訟的結果。
敗訴後果的承擔表明了舉證責任倒置實質上是一種證明責任的分配，證明責任是一種結果責任，解決的是在案件事實真偽不明時敗訴風險的承擔問題。在實體法上，對被告承擔的此類事實作了嚴格的限定，被告方對此要舉證證明也有相當的難度。例如，在高度危險責任的情況下，被告必須證明危險是由原告的故意造成的才能免責，倘被告無法就此舉證則可能要敗訴。這樣，舉證責任倒置通常是和嚴格責任聯系在一起的，由此也進一步表明了舉證責任倒置與舉證責任轉換的區別。舉證責任的轉換與嚴格責任問題沒有必然聯系，任何類型的案件在訴訟中都可能出現舉證責任轉換的現象，它不涉及抽象的實體法規范，只是當事人在具體訴訟過程中相互活動。
（四）在實行舉證責任倒置的案件中，發動訴訟的原告一方，也應當對部分事實的存在，承擔舉證的責任。
在舉證責任倒置的情況下，是否意味著原告不負任何舉證責任，而應由被告證明一切？我認為，即便依據實體法的規定應適用舉證責任倒置，原告也要承擔就一定事實存在或不存在舉證的責任。在適用嚴格責任的情況下，對於過錯、因果關系等，根據法律規定應當由被告證明，從而免除了受害人對此事實的舉證的責任，而將該責任倒置給加害人一方，由其承擔無法舉證時的敗訴風險。但其他要件事實，如加害人、損害事實等，則還應適用「誰主張誰舉證」的一般規則分配舉證責任，由該事實的主張者承擔舉證責任。例如，在高度危險作業的責任中，至少原告要證明危險是因為被告的行為造成的而非第三人的原因造成的，否則其連訴訟主體的被告一方都不能明確，怎麼訴訟？對誰訴訟？再如，在醫療事故的舉證責任倒置中，作為被告的醫院一方，應當就其行為的科學性、及時性、沒有過錯的事實承擔舉證的責任，而患者應當就被告行為的危害後果事實、危害後果與被告的行為間有關聯的事實等，承擔舉證的責任。在舉證責任倒置情形下，原告方也承擔部分事實的舉證責任的原因是：從實體法角度言，任何人主張權利都應當提出證據證明其權利的存在；從證據法的角度看，主張的一方也應當提供相應的證據。即使法律從特定的目的出發，為加強對一些處於舉證遇到障礙的特定當事人的保護，實行舉證責任倒置，只是將特定的證明事項倒置給被告一方承擔，這並不是說，將所有的訴訟證明事項甚至釋明事項，都交給被告承擔。從性質上看，舉證責任倒置實質上基於法律規定，由原告證明A事實的存在，但應當由被告承擔B事實存在或不存在的證明，被告不能證明的，推定原告的事實主張成立。
舉證責任倒置研究（之二）
舉證責任倒置必須法定化
探討舉證責任倒置的概念和性質，還必須要澄清這樣一個問題，即舉證責任倒置到底是法官自由裁量的產物，還是由法律所確定的證明責任分配製度。在學術界有一種流行的觀點認為，「舉證責任倒置」是指法官在具體的訴訟中改變了法定的證明責任分配，通過行使自由裁量權以「造法」的方式確定新的證明責任分配標准（參見（日）村上博己：《證明責任的研究》（新版），有斐閣1986年版，第44頁，轉引自陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第246—247頁）。我國許多學者也贊成此種觀點，認為舉證責任倒置是在具體的訴訟過程中，法官根據特定的案情所具體運用的一種舉證技巧，即法官如果發現原告的證據距離相對遙遠或者基於對一定主體（通常是受害人）的特殊保護等法律原因的考慮，可以通過行使自由裁量權，綜合當事人舉證能力等因素採取舉證責任倒置。只有通過自由實行舉證責任倒置，才能保證法官正確行使裁判權並保證司法的公正。該觀點對最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱「規則」）產生了較大影響。「規」第七條規定：「在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。」這就是說，舉證責任倒置的採用仍然屬於法官自由裁量權的范圍。學者對此解釋為，由於目前我國立法規定不健全，「在這種情況下，一個有良知的法官不能以無法律規定為由拒絕判，而是像立法者那樣，為當事人創設一種『准據法』……法官在確定舉證責任分配規則的同時，也在宣示一種新的實體法規范」（李國光主編：《最高人民法院〈關於民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第105頁）。
我認為，將舉證責任倒置的採用完全視為法官自由裁量權的范圍的觀點，是值得商榷的。舉證責任倒置不僅是一個證據法上的證明責任分配的問題，而且與當事人在實體法上的權利義務密切相關。這主要是因為，舉證責任倒置與侵權法中的嚴格責任在內容上是基本相通的。近代民法確立了過錯責任的基本原則。但現代社會，隨著生產力的高度發展以及科學技術的進步，危險責任的不斷增加，事故損害的頻繁發生，使侵權法的某些價值發生了「急劇的變化」。當代侵權行為法適應社會的需要獲得了空前的發展，同時在侵權法和證據法上都提出了一個如何對危險責任以及事故責任中的受害人進行有效的救濟和全面的保護問題，舉證責任倒置正是適應這一需要而產生的。若不堅持確認舉證責任倒置規定，在某些特殊的民事案件中，如環境污染問題、產品責任問題、道路交通事故等侵權糾紛案件中，可能會造成極不公正、極不合理的結果。尤其應當看到，實行舉證責任倒置，通過將因果關系或過錯的舉證負擔置於接近事故源的一方承擔，也能夠有效地促使舉證責任被倒置的當事人一方積極採取措施，預防和控制損害的發生。從訴訟的角度看，舉證責任倒置的適用為法官查清案件事實真相並在此基礎上作出公正的裁判提供了制度保障。在醫療過錯事件和公害、葯害事件那樣的通過高度科學性、技術性過程發生損害的場合，要外行的受害者證明損害到底是否可能預見，對於預見到的危險加害者負有何種結果迴避義務，並且，是否可以說加害者已盡到該義務，這些對受害者來說簡直就是強人所難。在這種場合下，與作為專門家、事業者的被告相比，作為受害者的原告，在科學的專門知識、理解能力上均處於劣勢，並且根本談不上准備證據的經濟上的資力（於敏：《日本侵權行為法》，法律出版社1998年版，第131頁）。現代民法引入了嚴格責任等新的歸責原則。
舉證責任倒置是嚴格責任實現的途徑和方式。在侵權法中，嚴格責任「雖然嚴格，但非絕對。在嚴格責任下，並非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應免責，各國立法例多承認加害人得提出特定抗辯或免責事由」（王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第二冊），中國政法大學出版社1998年版，第161－162頁）。嚴格責任的嚴格性表現在兩個方面：一是採取舉證責任倒置的辦法，即受害人在遭受損害以後，就行為人是否有過錯或因果關系的問題不負舉證責任，而應當將此證明負擔倒置給行為人。二是對行為人反證證明的事由進行嚴格的限制。法律上對行為人證明自己沒有過錯的事由是有嚴格規定的，即行為人只有在證明損害是由於受害人的過錯、第三人的行為和不可抗力造成的才能被免除其責任。這種限制也可以說是對於「倒置」的事由的限制。正是因為實現了舉證責任倒置，且對倒置的事由在法律上有嚴格的限制，因此責任才是嚴格的。從這個意義上說，嚴格責任與舉證責任倒置是相通的，嚴格責任必須要通過舉證責任倒置才能體現其責任的嚴格性，而舉證責任倒置最終的目的就是為了落實嚴格責任。由於嚴格責任作為過錯責任的例外，其通過必須由法律明確規定，不能由法官自由裁量。舉證責任的分配是當事人實體權利義務的行使與承受，如果允許法官對舉證責任倒置進行自由裁量，無疑允許法官未經審判就決定當事人一方勝訴或敗訴。
從國外的立法經驗來看，西方國家關於民事訴訟的證明責任分配模式大致有兩種：一種是主要由實體法規定舉證責任分配。這種模式由於受到法律要件分類學說的影響，舉證責任分配規范被認為屬於實體法的內容，主要流行於德國、日本等傳統大陸法系國家。一種是由實體法與訴訟法共同規定舉證責任分配。此種模式除了在實體法中就具體的問題作出規定外，還在訴訟法中對舉證責任的分配進行原則性的規定，如法國、葡萄牙、俄羅斯、美國等（參見李國光主編：《最高人民法院〈關於民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第102—103頁）。但各國關於舉證責任倒置的制度一般都是由法律確定的。比較而言，我認為由於舉證責任倒置主要涉及到的是侵權法中的嚴格責任，因此就嚴格責任問題應當在侵權法中詳細規定。其必要性在於：一方面，嚴格責任作為一種特殊的侵權行為責任，可以與其他的責任制度協調一致；另一方面，在侵權法中規定嚴格責任，可以將抗辯事由規定得更為詳細具體。當然，可以在民事訴訟法中設置有關舉證責任倒置的條款，引導有關法官尋找相應實體法規范。
應當明確，不僅適用舉證責任倒置的情況由法律規定，而且對於倒置的事由也必須要由法律明確規定。在實行舉證責任倒置的情況下，被告方究竟應當舉證證明什麼？也就是說，究竟應當「倒什麼」、「置什麼」？最高人民法院1992年7月通過的《關於適用民事訴訟法若干問題的意見》第七十四條規定，以下案件可以實行證明責任的倒置：1．因產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；2．高度危險作業致人損害的侵權訴訟；3．因環境污染引起的損害賠償訴訟；4．建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5．飼養的動物致人損害的侵權訴訟；6．有關法律規定由被告承擔舉證責任的。「規則」對此也有反映。這一規定非常容易給人一種誤解，似乎在這些類型的案件中要求被告對一切要件事實都負舉證責任，如在高度危險責任的情況下，有關因果關系的問題都要被告來反證，這對被告過於嚴苛，且在司法實踐中也是無法操作的。例如，原告提出訴訟請求，主張損害賠償，必須就其實際損失范圍舉證。如果連實際損害范圍的舉證責任都倒置給被告，則原告在起訴時根本無法提出具體數額的訴訟請求，也就無法發動訴訟程序，這在實踐中是個荒謬的怪圈。所以我認為，關於何種要件事實需要舉證責任倒置，十分復雜多樣，不宜在民事程序法一一列舉，必須斟酌具體法律關系類型，在實體法中明確限定。最好的辦法是在侵權法中對嚴格責任的抗辯事由作出嚴格限制，從而在法律上明確舉證責任倒置的事由。
在我國，確定舉證責任倒置必須由法律規定，還具有較為現實的意義。一方面，有利於貫徹立法法的精神。由於舉證責任的分配是基本民事法律制度，屬於立法權事項。但在目前立法不完善的情況下，司法機關也並非完全不能填補這項法律空白，只是應慎重。另一方面，考慮到目前我國法官整體素質並不是太高，允許法官可以根據公平原則和誠信原則實行舉證責任倒置，將使法官享有極大的自由裁量的權力，使其在具體案件中可以自由分配舉證責任，自由地決定倒置的內容，其結果使當事人對司法缺少了應有的可預知性，裁判的公正很難得到保障。一旦法官不適當地行使甚至濫用其自由裁量權，其後果不堪設想。因此我認為，應當對實施舉證責任倒置的案件進行嚴格的限制，不能泛泛地允許各級法院都可以依據民法的基本原則來適用舉證責任倒置。即使允許法官對個別特殊的案件實行舉證責任倒置，也必須進行嚴格限制，最好是由最高人民法院進行明確的司法解釋或者針對個案進行批復
舉證責任倒置研究之三 王利明
舉證責任倒置應具備的條件
按照舉證責任倒置必須法定化的原則，即使對於司法解釋所設定的舉證責任倒置規則，在法律上也應當有所限制。也就是說，應當在法律上為司法解釋所設定的規則設定條件。我認為，實行舉證責任倒置，至少應當符合如下條件：
一、實行舉證責任倒置必須要有明確的法律依據
舉證責任分配規則應當屬於實體法規范的范疇，實體法必須包含必要的證明規則，那種割裂證據法與實體法的固有聯系，認為證明規則應當完全由民事程序法規定的觀點是值得商榷的。現代證明責任理論大都認為，證明責任分配規則不是脫離實體法之外的程序法的內容，而是本質上包含於實體法規范之內的。如侵權行為法規范包含了特殊的證明責任規范的內容，其性質不同於純粹過錯歸責的侵權行為法一般條款，在很大程度上也是對舉證責任倒置的規定。通常，關於舉證責任倒置的規范應當由實體法和程序法共同規定，程序法或證據法可以確立一些指引性的規范，引導法官尋找相應實體法規范。而有關舉證責任倒置適用的具體情況，特別是對倒置事由的規定必須要由實體法作出明確的界定。通過對實體法規范的適用，最終完成舉證責任倒置的適用。
關於舉證責任倒置的法律規范具有強行性，無論當事人是否提出，法官都應予以適用。在這一點上，法官沒有自由裁量的空間，而必須適用法律的此種強行性規定。如果法律並未明確規定，則法官只能依據最高人民法院的有關司法解釋來確定具體的訴訟案件中是否適用舉證責任倒置。我認為，法官不能通過行使自由裁量權來隨意在訴訟中進行舉證倒置。即使不實行舉證責任倒置也並不意味著無法為受害人提供有效的法律救濟，應當看到的是，在特殊案件中減輕受害人舉證負擔、維護其合法權益的方式並非舉證責任倒置這一種情形，證據法中的「表見證明」法則、推定規則等也能減輕受害人的舉證負擔。
二、原告就某種事由的證明出現舉證障礙
原告必須是離證據距離比較遠，客觀上幾乎沒有取到證據的可能性，如果按照主張者即須舉證的原則，作為原告的受害人幾乎百分之百敗訴。這意味著需要衡量訴訟雙方的取證能力強弱和當事人與證據距離的遠近，來判定是否應當實行舉證責任倒置。主張證明責任分配蓋然性說的德國學者萊納克認為，舉證責任分配應考量舉證可能性，擁有更多的舉證可能性的一方當事人，應負該事實的舉證責任。舉證的可能性，即是由證據與當事人距離的遠近決定的，如果一方當事人遠離證據，該證據全在另一方當事人保持范圍內，他就沒有可能得到，那麼，此類案件就應當由保持該證據的一方承擔舉證的責任。例如，在醫療事故案件中對過錯的舉證問題，由於受害人根本不知道醫療過程與醫療行為，所有醫療行為的證據，包括手術記錄之類的病歷等證據，全在醫療者手中，他離過錯證據距離較遠，他所能夠保持較近距離的證據，只能是到過該醫院治療，發生了損害後果之類事實的證據，所以，他應當對這部分事實承擔舉證的責任，對過錯事實則由持有證據的院方承擔。
證據的距離，不是物理學意義上的空間位置（准確距離長度），而是當事人控制證據的可能性的度量。證據距離遠，就說明他很難控制證據，或沒有控制證據的可能性，因而他就很難得到該證據；證據距離近，就說明他能夠控制該證據，因而他也能夠得到該證據，甚至該證據本身就為其持有或佔有，如果讓他舉證，他就有獲得或提出證據的可能性。比如，舉證責任分配原理中的危險領域說，也反映了證據距離與舉證責任分配的關系。危險領域是指當事人在法律上或事實上支配的該危險發生的生活領域，即根據所控制的危險領域范圍（證據距離）來決定舉證責任的分配。這是因為一方無法了解另一方控制的危險領域內發生的侵權事實，他離該事實的證據距離較遠，故難以舉證證明，而該危險領域的控制者，他離證據的距離較近，更易於得知案件的事實真相的證據，讓他承擔一定的舉證責任，就成為可能。
三、根據案件的具
3. 最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定(2008調整)
一、當事人舉證第一條原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據材料。第二條當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。
沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。第三條人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律後果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。
當事人因客觀原因不能自行收集的證據，可申請人民法院調查收集。第四條下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任：
（一）因新產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由製造同樣產品的單位或者個人對其產品製造方法不同於專利方法承擔舉證責任；
（二）高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；
（三）因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；
（四）建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；
（五）飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；
（六）因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任；
（七）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；
（八）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。
有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定。第五條在合同糾紛案件中，主張合同關系成立並生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。
對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。
對代理權發生爭議的，由主張有代理權一方當事人承擔舉證責任。第六條在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。第七條在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。第八條訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。
對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明並詢問後，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。
當事人委託代理人參加訴訟的，代理人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的代理人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其代理人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。
當事人在法庭辯論終結前撤回承認並經對方當事人同意，或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。第九條下列事實，當事人無需舉證證明：
（一）眾所周知的事實；
（二）自然規律及定理；
（三）根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；
（四）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；
（五）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；
（六）已為有效公證文書所證明的事實。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當事人有相反證據足以推翻的除外。第十條當事人向人民法院提供證據，應當提供原件或者原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經人民法院核對無異的復製件或者復製品。第十一條當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，並經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。
當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、台灣地區形成的，應當履行相關的證明手續。
4. 法律問題：關鍵證據被對方毀壞，如何處理高分求助
1、「如果質疑法官的公正性，應該怎麼做？」：只能是當庭提交證據證明事實，如果法內官確實容有偏袒和不公之處，也只能是等判決後上訴了。如果有法官受賄或是其他違法行為的證據，可以向院長或法院的紀檢部門、當地政法委、人在反映。
2、證據被裁剪：你方應找到證明人或其他知情人、或是復印件、你方付款時的匯款轉賬等來證明原件被裁剪掉部分的內容。
3、至於你說的「首次開庭，庭上法官就如同他方律師般咄咄逼人，他方代理律師反倒沒什麼事坐在那兒。如果這其中沒有貓膩，原告方又怎會在開庭後十多天撤訴」：
（1）只能是你的猜測，沒有證據的沒有任何作用。
（2）對於法官不守中立的情況，你可以找到該法官與對方有應迴避關系的證據後，申請該法官迴避、爭取換一個法官。
個人意見，僅供參考。
5. 被告在法庭撕了證據怎麼判
法律分析：肯定有影響，如果被告當庭撕毀的是唯一證據，那麼會認定證據成立，被告承擔責任。針對協議情況，法官可以對被告處以罰款或拘留。法律神聖，法庭庄嚴。法庭是庄嚴神聖的司法場所，任何人在法庭上都要遵守法庭秩序，並聽從法官的指揮，任何以無理取鬧、暴力辱罵等方式發泄不滿的行為都是對司法權威的挑釁和破壞，依法將受到法律的嚴懲，構成犯罪的還將追究刑事責任。
法律依據：《中華人民共和國民事訴訟法》 第六十四條 當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。人民法院應當按照法定程序全面地、客觀地審查核實證據。
6. 法院銷毀了我證據使我敗訴徑濟損失法院應不應負麥
你的經濟損失，法院是不會負責的，只能等你找到對自己有利的證據，然後再向法院申訴，或者是起訴由法院來處理你的案件
7. 法院調查的證據有哪些
法院調查證據程序如下：
1、當事人及其訴訟代理人應當在舉證期限屆滿前提交書面申請；
2、人民法院調查收集的證據應當是原件，提供原物確有困難的可以提供復製件，需在調查筆錄中說明；
3、證據收集完畢後由審判人員對調查收集證據的情況進行說明，並聽取當事人的意見。
【法律依據】
《最高人民法院關於修改的決定》第二十條
當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據，應當在舉證期限屆滿前提交書面申請。
申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據名稱或者內容、需要由人民法院調查收集證據的原因及其要證明的事實以及明確的線索。
8. 民事主審法官故意毀滅當事人提供的證據涉嫌什麼犯罪
這位法官的行為構成幫助毀滅、偽造證據罪。幫助毀滅、偽造證據罪，是指在訴訟活動中，唆使、協助當事人隱匿、毀滅、偽造證據，情節嚴重的行為。
根據《民事訴訟法》第一百零二條 訴訟參加人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的；
9. 原告在舉證時，是否可以將相關法律依據一並表述出來
第二節 質證的內容
未經查證屬實的證據，不能作為認定案件事實的根據。法庭審理的核心內容，就是通過舉證、質證來查實證據，以確定搭建定案事實根據的合法性、關聯性等問題。舉證一方陳述證據觀點，然後接受對方質證。質證，不僅是訴訟內容，也是法定程序，質證還是審查、採信證據作為定案事實的前提。除《刑事訴訟法》外，《民事訴訟法解釋》第103條、《民事訴訟證據規定》第47條、《刑事訴訟法解釋》第468等證據規則，都確立了當庭質證的原則，即證據在法庭出示之後，由訴訟雙方質證。
那麼，從律師的角度該如何質證呢？
筆者認為，首先要明確質證的內容。其次，絕不能將質證孤立地看，要將質證與案件作為牽一發而動全身的不可割裂整體，納入訴訟活動運籌帷幄、統籌兼顧，考慮質證活動對整個訴訟的影響，充分准備相應的預案，如此，才能達到有效質證的目的。
這就要求必須站在裁判者的角度瞄準對方證據的薄弱點，提前充分地准備質證。從這個意義上說，質證，從獲取對方證據時就開始了。
從質證意識角度看，質證又分為感性質證和理性質證，一般質證和規范質證。感性質證，是指對證據自身發表直觀的看法，而沒有納入到訴訟系統，而理性質證是與現有證據、訴訟方案進行全面、系統地權衡，發表理性的質證觀點。規范質證是指針對證據充分審視質證觀點，對質證觀點與辯論觀點進行對照，排除矛盾性，聚焦定案事實或者律師建構的事實而發表的質證意見，並有相應的規范性法律文書入卷備查。
特別值得一提的是，質證對某些專門的程序要特別重視，例如《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》就專門規定了「舉證、質證程序」。公訴人出示證據後，經審判長准許，被告人及其辯護人可以有針對性地出示證據予以反駁。控辯一方舉證後，對方可以發表質證意見。必要時，控辯雙方可以對爭議證據進行多輪質證。被告人及其辯護人可以當庭發表質證意見，出示證明被告人罪輕或者無罪的證據。
作為辯護律師要充分利用質證程序，以庭前充分地准備來有力地反駁和質證。最有代表性的是《人民法院辦理刑事案件庭前會議規程（試行）》，其適用於證據材料較多、案情疑難復雜、社會影響重大或者控辯雙方對事實證據存在較大爭議情形的案件，開庭審理前召開庭前會議解決相關問題。庭前會議中，對於控辯雙方決定在庭審中出示的證據，人民法院可以組織展示有關證據，聽取控辯雙方對在案證據的意見，梳理存在爭議的證據。對於控辯雙方在庭前會議中沒有爭議的證據材料，庭審時舉證、質證可以簡化。這就要求必須充分重視庭前會議，一旦錯過了庭前會議發表有關意見的機會，在正式庭審中的意見往往因為簡化而弱化。可見，熟悉有些專門的質證程序對於充分、有效質證具有重要意義。
該規程在第十條規定了需要在庭前解決的相應事項，包括管轄、迴避問題等，但辯護律師要在庭前會議為庭審中的質證做好程序准備，否則，庭前會議中決定的事項一旦確定，在正式庭審中無反悔的餘地。
例如：（四）是否申請排除非法證據；（五）是否申請提供新的證據材料；（六）是否申請重新鑒定或者勘驗；（七）是否申請調取在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集但未隨案移送的證明被告人無罪或者罪輕的證據材料；（八）是否申請向證人或有關單位、個人收集、調取證據材料；（九）是否申請證人、鑒定人、偵查人員、有專門知識的人出庭，是否對出庭人員名單有異議等。這些事項，都事關正式庭審中證據有無資格、質證對象的關鍵問題。
可以有效阻止非法證據進入正式庭審。被告人及其辯護人申請排除非法證據，應當在開庭審理前提出，但在庭審期間發現相關線索或者材料等情形除外。被告人及其辯護人申請排除非法證據，並提供相關線索或者材料的，人民法院應當召開庭前會議，並在召開庭前會議三日前將申請書和相關線索或者材料的復製件送交人民檢察院。
被告人及其辯護人在開庭審理前申請排除非法證據，並依照法律規定提供相關線索或者材料的，人民檢察院應當在庭前會議中通過出示有關證據材料等方式，有針對性地對證據收集的合法性做出說明。
在庭前會議中，人民法院對證據收集的合法性進行審查的，一般按照以下步驟進行：
（一）被告人及其辯護人說明排除非法證據的申請及相關線索或者材料；
（二）公訴人提供證明證據收集合法性的證據材料；
（三）控辯雙方對證據收集的合法性發表意見；
（四）控辯雙方對證據收集的合法性未達成一致意見的，審判人員歸納爭議焦點。
可以說，以上是對被告人或辯護人認為的非法證據是否被排除、以及是否能進入正式庭審而在庭前會議上發表的質證意見。
從這些專門的程序中可以看出，質證絕對不是孤立的程序，它是整個訴訟活動中的部分，不僅有著相應的程序性規定，而且，還要在對應的程序中對特定證據發表對應的質證意見。
可以行使訴訟權利的方式彌補證據缺陷或者使證據「反轉」。對於鑒定意見來說，往往因為其具有專業性，律師也很難達到短時間內了解對應的專業性知識，但實踐中律師又因為突然接手案件而沒有充分地准備時間，所以，面對堆積的訴訟卷宗，不是無從下手，而要有的放矢，如果有鑒定意見的，先研究鑒定意見，一旦確定其有問題，就可以根據訴訟法授予的訴訟權利，申請重新鑒定，法院經審查認為理由成立，有關證據材料可能影響定罪量刑且不能補正的，應當准許。
實踐中依法行使該種訴訟權利，往往會有意想不到的效果，具體內容我們在後面的專章中討論。
在庭前會議中申請對己方有利的證據，為增強質證、辯論意見打基礎。被告人及其辯護人以有關證據材料可能影響定罪量刑的，申請向證人或有關單位、個人收集、調取證據材料，也可以申請鑒定人、有關證人出庭作證，並說明理由的，人民法院經審查認為可能影響定罪量刑的，就應當准許。
例如筆者辦理的某二審案件，一審時對於被害人的手機銀行使用信息未做提取，二審時向法庭提出，該案以事實不清證據不足為由發回重審。如果一審時依據前述規定申請召開庭前會議並提出調取該證據的申請，判決結果極有可能會改變。
又如某一涉及鑒定的案件，因涉案鑒定意見專業性太強，筆者無法在短期內對其專業性問題發表意見，但通過研究《司法鑒定程序通則》的規定，認為鑒定意見未依據該通則確定的程序進行，且，鑒定意見並沒有鑒定依據，因此，經多次向法庭說明理由，鑒定人到庭接受質詢，果然，其在回答詢問時，印證了筆者的庭前預判，在正式庭審的質證環節有力地動搖了鑒定意見的地位，依據《刑事訴訟法解釋》第九十八條第五、第六項鑒定程序違反規定和鑒定過程和方法不符合相關專業的規范要求的鑒定意見不得作為定案根據，使該案件收到了預期的辯護效果。
前述，我們對質證的對象、證據的形式或載體以及證據的信息性進行了分析，如果說證據是質證的對象，那麼質證的內容是什麼？
由中國政法大學證據科學研究院牽頭，最高人民法院研究室和中國應用法學研究所聯合參與的國家社會科學基金重大項目「訴訟證據規定研究」取得的成果《人民法院訴訟證據規定適用指南》（簡稱《證據指南》)，作為未來統一證據法的雛形，代表了當前證據學研究的前沿觀點。
《證據指南》第九十五條「質證時，應當圍繞證據的關聯性、真實性、合法性和證明力等方面進行質疑和辯論。」本條是融合了有關訴訟法中的證據規則，對質證內容進行的概括性規定。
本條規定的科學性在於，它不僅是將訴訟實踐中質證對證據三性發表觀點融入，而且加上了對「證明力」進行質疑和辯論，這更進一步地突出了訴訟的對抗性，有利於指導審判人員、訴訟參與人有針對性地質證，有利於提高訴訟效率。
《證據指南》認為，「證據的關聯性，是證據的根本屬性，是對待證要件事實的邏輯證明關系，因此應該把關聯性作為質證的最重要內容。」
《布萊克法律詞典》對證據關聯性的定義是「『關聯性』是指證據具有的可用來判斷訴訟雙方當事人所爭議的事項的真偽的品質。關聯性是指那種有助於證明有關假設的屬性，這種假設一旦成立，將從邏輯上影響爭議事項。有關聯性的證據，是指那些與爭議事實或觀點相關或者有直接聯系，並且能夠證明或者傾向於證明待證事實的證據，或者有助於證明案件中某一理論的證據。是指能夠證實待證事項的證明價值。」有的學者認為「證據的關聯性是指證據與待證事實之間所具有的聯系的屬性。」陳光中教授認為「關聯性並非證據自身固有的特徵，而是一個關系范疇。」張建偉教授認為，「證據的關聯性，又稱『相關性』，指的是『證據對其所要求證明的事實具有的必要的最小限度的證明能力』」。他認為經典的定義是由斯蒂芬表述的：「關聯性被用於說明任何兩項彼此存在如下聯系的事實，即按照事情的一般過程，一項事實本其自身或者與其他事實的聯系，為另一事實過去、現在或者未來的存在或者不存在提供證明或者可能性。」
專家學者們對於證據關聯性有著深厚而豐富的研究，筆者認為，從訴訟實務和訴訟目的的角度看，證據的關聯性是指證據內含信息對於認定案件事實的確定性。
從證據的功能和訴訟目的出發考察證據的關聯性，具有指導質證的重要意義。因為，證據的功能就是要通過審查證據，確定證據能力後，出示在法庭，接受質證，來證明（或反駁）一方的主張，發揮其證明力確定案件事實，當然是為了認定案件事實，達到定案事實的程度。
從訴訟目的的角度看，在當事人一方是為了證明自己的主張能夠成立，該證據能被法官採納，所以，當事人或代理人就要對證據內的信息充分展開，證據信息釋放的廣度，決定著該證據對證明事實的關聯程度，這為舉證、質證都提供了指導。
對證據的關聯性應當結合也必須結合訴訟目的進行考察，如此，才能將證據的證明功能納入訴訟中的證明進行考察，將證據能力達到證明目的。所以，明確「證據的關聯性是指證據內含信息對於認定案件事實的確定性。」能明確指導我們對證據進行審查、質證，也有助於法官認證。
眾所周知，訴訟的一般證據規則是「誰主張誰舉證」。《民訴法解釋》第90條規定「當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的後果。」根據本條能更深刻地領會證據的關聯性：運用證據是對主張的證明，證據的關聯性當然要具體到一方當事人所提出的主張，無論它是立論還是反駁，都是依據證據提出的主張。證據和主張相互關聯，那就必須要把證據的信息提取出來，轉換成能被人識別、領會、採信的證據觀點、質證意見，這就使證據、主張相聯結，供法官審查、認證。如果和主張沒有關聯或者最終無法確認，當然是不能成為定案根據的。
例如，在一起巨額的動產質押擔保合同中，原告出示了一份證據，主張與被告在2013年簽訂了合同，被告因保管不善，使質押物滅失，應當承擔損害賠償責任。
從證據資格和證據能力上來說，原告的這份證據是能夠作為初步證據，使法院順利立案，啟動訴訟程序的。但是，究竟有沒有簽訂這份合同，仍是未知的事實。
被告提出反駁觀點認為：雙方和第三人在2012年簽訂過合同，一式三份，已經履行完畢，從未簽訂過2013年的合同，並出示2012年的合同。因原告舉證的合同中在日期上有改動的痕跡，被告方便抓住這一信息，充分發表質證觀點，認為原告的合同是從第三人處取得的2012年的合同並改為2013年合同，需要對合同改動痕跡進行鑒定，以確定合同真偽。這一質證觀點使法官也產生了懷疑，鑒定申請被法官採納。在書寫鑒定申請書時，進行了全面的信息提取，既要鑒定合同的紙張是否為同一批，也要鑒定3是否由2改寫而成，還要鑒定同一行的書寫筆墨是否同一等等。經鑒定，樣本上的合同編號、文末的簽署日期上的2013的「3」字，均為2改寫，且，同一行書寫的用筆筆墨也不相同。據此，法院駁回原告6000餘萬的訴訟請求。
以上是筆者辦理的案件。以這個案子我們再來理解「證據的關聯性是指證據內含信息對於認定案件事實的確定性」就很具體了，原告舉證的合同因其不具有對認定雙方在2013年簽訂並履行合同事實的確定性，當然就和原告的主張失去關聯性，在法官認證環節，當然不能成為認定案件事實的根據。
證據的真實性
科技的發展帶來了證據形式的變化，豐富了證據的種類。了解新增的證據種類以及緊跟著新證據種類確立的相關證據規則，對於理解證據的信息性並指導審查證據和質證具有指導意義。
《民事訴訟法》《刑事訴訟法》及其司法解釋均將電子數據納入法定證據種類。2020年5月1日《民事證據規定》新增了關於判斷電子證據真實性的專門條文，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第29條，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第23、28條，《最高人民法院關於互聯網法院審理案件若干問題的規定》第11條等搭建的電子證據真實性規則，對於理解證據真實性這一理論問題同樣更直觀、具體。
從證據真實性角度來看，顯然有兩個方面的要求，一是客觀存在，二是信息真實。這兩點對於證據的審查和質證至關重要。
客觀存在，是指該證據是特定主體在從事相關活動時客觀留存的載體，它不是人為地改造、變造。眾所周知，現代科技的發展已經能夠利用軟體P圖視頻，使不具備相關專業的人員無法通過肉眼進行識別、判斷。所以，客觀存在是對證據進行鑒真的必然要求。
信息真實，僅客觀存在是不行的，由於證據表現形式的復雜性以及其信息容量的可變性，內含信息是否真實也需要嚴格審查。 例如，雖然載體客觀存在，但通過篡改電子證據信息，使其證明方向發生變化，就使信息失真。
對比傳統書證，筆跡鑒定的技術和方法已經相當成熟，法官可以直接採納筆跡鑒定結果甄別書證真偽。但新類型證據的出現，為鑒真提出了更嚴格的要求。2015年2月5日，上海市浦東新區人民法院一審宣判了新《民事訴訟法司法解釋》施行後的首起微信證據案，由於公證處無法對微信證據進行公證，對方當事人又一再否認，法院只能認定原告提供的「微信借條照片」不具有真實性，原告也無法進一步證明。如何有效審查此類新型證據，關鍵在於發現問題，發現問題就需要學習相關的專業知識。如果專業知識不具備，就需要藉助證據規則行使訴訟權利，申請以鑒定等輔助手段予以鑒別。參見：北京市第二中級人民法院，(2014)二中民(知)終字第09505號。
我們以《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（簡稱《電子數據取證規則》）為例，說明對有關證據進行審查和質證的一般方法。
先審查有關證據是否依法收集、提取。現場提取電子數據，應當製作《電子數據現場提取筆錄》，註明電子數據的來源、事由和目的、對象、提取電子數據的時間、地點、方法、過程、不能扣押原始存儲介質的原因、原始存儲介質的存放地點，並附《電子數據提取固定清單》，註明類別、文件格式、完整性校驗值等，由偵查人員、電子數據持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數據持有人（提供人）無法簽名或者拒絕簽名的，應當在筆錄中註明，由見證人簽名或者蓋章。
該規則對於現場提取、遠程提取和遠程勘驗等作了具體規定，審查此類證據的真實性，必然要以規則為指導，先通過提取程序中相關法律文書是否符合規范，最後才深入具體證據，對信息的真實性進行審查。
從宏觀的證據理論上說，無論證據的表現形式如何，對證據真實性的審查，無非是客觀存在和信息真實兩個方面。至於來源的問題，則是合法性審查的內容。
證據的合法性
證據是否具有合法性以及如何解讀證據的合法性，一直是民事訴訟法學界爭論的熱點問題之一。有的學者認為「刑事證據的合法性是指刑事證據必須是按照法律的要求和法定程序而取得的事實材料，包括符合證據法、符合實體法以及符合程序法三個層次和方面。」殷耀德，李衛國：《刑事證據的合法性及其制度完善》，載《法學雜志》2002年第6期。筆者認為作為質證內容之一，證據的合法性，可以簡稱為「合規則性」，也就是從證據能力的角度看該份證據是否符合所適用的訴訟程序中證據規則的要求。因為證據規則對證據資格是依法提出的要求，合乎證據規則的證據，理論上就應該是合法的證據。所以，這有利於我們縮小對證據合法性審查的依據范圍，避免不必要的爭議，直接對照證據規則進行收集、審查和運用證據。
從律師實務的角度，一份證據是否合法當然是對照證據規則的要求去審查和判斷，是證據規則對證據是否合法提出了具體的要求。例如，嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬於採用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。再如，《公安程序規定》對於偵查人員取證也提出了具體的要求。這足以說明，無論是律師還是法官，審查證據的合法性要從廣義的證據規則發現問題，從而排除非法的證據。
證明證據具有證明力，也是重要的質證內容
證據信息和證據的證明力
根據證據裁判原則，證據必須同時具備證據能力和證明力。證據能力是對證據的資格要求，是一份證據能被稱之為證據進入法庭出示、接受質證並有可能成為定案根據的法律資格；證明力則是對證據的證明功能的要求，體現的是證據與訴訟主張的對應性，即通常所說的「是證據與待證事實證明強度的有無及大小」。
隨著《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程（試行）》等排除非法證據規則的逐漸完善，司法實踐中對於證據資格的審查越來越有據可依也越來越得到重視，這對於提高辦案質量、實現公平正義具有重大意義。運用具有法律資格的證據，如果通過提煉的證據信息能夠證明訴訟主張，則該份證據就具有證明力。所以，證明證據具有證明力，也是質證的一項內容。
深刻理解對證據具有證明力也是質證的一項內容，對於訴訟實務而言具有方法論的指導意義。因為這能更深入地將證據和事實的關系在質證階段充分論證，增強說服力。從舉證說明，達到證據對事實證明的論證、用證據對證據相互證明的更深層次。
例如，在一起知識產權糾紛中，一方舉證附件1為第2461號公證書復印件共17頁。附件1的公證時間為2012年8月14日，系對世界工廠網網站所作的公證。對方申請再審時提出原審依據第7頁顯示的圖片及圖片下方發布時間，徑直認定該圖片於2010年8月16日發布，違背論壇類網站廣告圖片具有編輯或修改可能性的技術常識，認定事實錯誤。附件1不能證明該網頁首次生成時的具體內容。
這就涉及到公證書及其附件是否對網頁生成時間具有證明力的問題。在質證過程中，對方的反駁就是論證公證書不具有證明力，而被申請人則要論證具有證明力，只有先論證證據具有證明力，才能成為定案的根據。所以，對證據具有證明力是質證的重要內容。
對此，被申請人發表的意見為「附件1與附件2結合，可以證明涉案外觀設計在專利申請日之前已經被公開。」「附件3表明，通過普通公眾身份與注冊用戶身份進入阿里巴巴網站，均能看到同一圖片，且該圖片的發布時間早於本案專利申請日，足以證明本案專利在申請日之前已經被公開。」「特定用戶在其控制的網路存儲空間內可選擇設置不公開涉案圖片，從而使相關公眾無法看到涉案圖片，這一主張不符合正常邏輯。」
最高人民法院公開了判決該證據證明力的心證：《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》第五十四條規定：「法庭應當對經過庭審質證的證據和無需質證的證據進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，准確認定案件事實。」上述司法解釋第六十四條規定：「以有形載體固定或者顯示的電子數據交換、電子郵件以及其他數據資料，其製作情況和真實性經對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力。」
根據上述規定，本院認為，在審查判斷以公證書形式固定的互聯網站網頁發布時間的真實性與證明力時，應綜合考慮相關公證書的製作過程、該網頁及其發布時間的形成過程、管理該網頁的網站資質和信用狀況、經營管理狀況、所採用的技術手段等相關因素，結合案件其他證據，對該公證書及所附網頁發布時間的真實性和證明力作出明確判斷。在審查證據的基礎上，如果確信現有證據能夠證明待證事實的存在具有高度可能性，對方當事人對相應證據的質疑或者提供的反證不足以實質削弱相關證據的證明力，不能影響相關證據的證明力達到高度蓋然性的證明標準的，應該認定待證事實存在。本案中，附件1即第2461號公證書顯示，以非注冊的普通用戶身份登陸「世界工廠網」，可以看到第7頁顯示的燙鑽模具圖片發布時間為2010年8月16日，第10頁顯示的燙鑽模具圖片發布時間為2010年3月8日，均早於本案專利申請日（2010年9月7日）。「世界工廠網」系規模較大、知名度較高的電子商務平台，具有較高的信用和較好的管理手段。在此情況下，除非存在人為刪改的情況，該網站上網頁圖片顯示的發布時間與其真實的發布時間通常一致。董健飛提交了第15901號公證書作為反證，欲以證明「世界工廠網」存在發布者可以對圖片進行替換式修改，且修改後網頁的發布時間一欄未發生變化。但是，第15901號公證書顯示，當「世界工廠網」注冊用戶替換相關圖片後，圖片的狀態欄顯示為「已重發」，而附件1即第2461號公證書第7頁和第10頁的圖片並未顯示重發的跡象。同時，第15901號公證書顯示的公證行為發生時，「世界工廠網」已經改版，難以反映附件1即第2461號公證書顯示的公證行為發生時「世界工廠網」的實際狀態。因此，董健飛提交的第15901號公證書並未實質性削弱附件1的證明力。在附件1公證書及所附網頁發布時間的真實性和證明力可以確信，而董健飛提交的第15901號公證書並未實質性削弱附件1證明力的情況下，一、二審法院認定附件1以公證書形式固定的互聯網網站圖片在本案專利申請日前已經公開，並無不當。董健飛關於一、二審判決認定事實及適用優勢證據規則錯誤的再審申請理由不能成立。
參見：最高人民法院（2015）知行字第61號再審申請人董健飛與被申請人吳樹祥、國家知識產權局專利復審委員會專利無效行政糾紛裁定書。
從法官說理可以清楚地看到，法官在認證的時候，就是依據證據規則來審查判斷證據是否具有證明力的，因此，這就是律師研究司法判例需要學習的內容，然後指導自己的訴訟實踐，在質證的時候也要根據證據規則，向法官陳述證據證明的對象、以及符合證據認定規則前提下所具有的證明力。
10. 關於我國的非法證據排除規則
本人雖然是學法的，但也就是感興趣而已，並不精通。以下是我幫你找到相關論文，你可以參考一下。
由於法律制度的不同，各國對於非法證據的效力的認定也不盡相同。現時，我國法律對非法證據排除規則沒有做出明確規定，但司法實踐中對此規則已有所涉及。面對刑事非法證據排除規則這一熱門話題，筆者將對我國建立刑事非法證據排除規則的理由、價值取向及應遵循的原則進行淺析，並得出結論我國建立非法證據排除規則是利大於弊。
非法證據的效力問題一直是各國立法的要點。非法證據問題除了包含技術層面的因素，還涉及了法律的本質、價值觀等更為抽象的價值層面的因素。所以在諸多證據規則中，非法證據排除規則所引發的爭議和分歧也相對較多，而這些沖突都決定了非法證據排除規則應是我國證據可采性規則的主要部分。目前，我國沒有統一的證據法，從總體上講也沒有成體系的證據的可采性規則，正是由於這種不足，為理論界對非法證據方面的理論研討和制度設計提供了廣闊的空間。研究這一課題，對於我國如何建立非法證據排除規則具有重要意義。
一、非法證據的概念
所謂「非法證據」，也稱非法獲得的證據。現時，我國刑訴法理論界對非法證據的概念和外延存在多種認識，不同概念之間存在著很大的差異。對於非法證據中「非法」的含義應該作何解釋，是不合法的證據還是違法取得的證據，認識尚不統一。一種意見認為，非法證據是指在刑事訴訟中，偵查人員、檢察人員、審判人員違反國家憲法和刑事訴訟法關於收集證據應遵守之原則和程序的規定所取得的證據，即違法取得的證據。⑴第二種意見認為，非法證據不應僅限於違法取得的證據，如《中國法學大辭典（訴訟法學卷）》將非法證據釋義為：「不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據材料。」 ⑵還有學者提出了一種范圍更為廣泛的定義，認為刑事證據是事實上的證據與法律上的證據的統一，是具有證明能力的內容與具有證據效力的證據形式及收集、提供證據的人員（主體）和程序法律性的統一，證據的法律性應表現在證據內容、證據形式、收集證據和提供證據的主體、取證程序都合法。所謂的非法證據就是違背以上四方面之法律性的任何一方面或幾方面的事實材料。⑶顯然，第一種意見更關注於取得證據的過程與程序是否合法；而第二種意見對非法證據的認定范圍顯然較前一種有所擴大，不僅針對證據的取得過程，還包括對證據的法律規定性的違反，即如果該證據收集的程序合法但表現形式或來源不符合有關規定，依然屬於非法證據。最後一種認識將內容不合法的證據也作為非法證據的一部分。所謂內容不合法「即不能證明案件真實情況的或與案件事實無聯系的事實材料，因其不具備證據的客觀性、相關性，對案件真實的查明毫無意義而為非法證據」。
目前諸多非法證據概念內涵，其實是將證據的法律性，即是否具備可采性的證據與是否為國家強力機關所違法收集的證據混淆起來了。從照顧普遍認識的角度出發，以證據的收集和製作主體作為區分標准，可以將非法證據分為廣義和狹義兩種。廣義的非法證據，即所有不具備可采性和關聯性的證據；而狹義的則可定義為由偵查機關、檢察機關、審判機關的違法行為所形成的證據。本文所論及的非法證據所指的是狹義的非法證據概念。
二、非法證據排除規則的價值取向
非法證據產生的直接原因在於司法人員無視法律的有關規定，損害了證據的合法性基礎。但是隱藏在表面原因背後的內在原因或者說是形成非法證據的深層次原因則復雜得多，既有法律規定不嚴密、不明確的因素，以及監督、制約不到位和不得力的原因，也有刑事政策的傾向性問題，甚至還有大眾的法律意識和價值選擇等心理層面上的原因。所以在判斷和分析非法證據問題時，必須從兩個不同的層面著手，即價值層面和技術層面。價值層面是對理論依據和應然性問題的研究，而技術層面則是對現實條件和實然性問題的分析。只有將兩者很好的結合起來，才能對非法證據問題得出更全面、更合理的結論。對任何一方面不恰當的偏重，都有可能造成立論上的偏差，或從一些先驗性的價值判斷出發，得出非法證據排除規則是現代法治國家必須具備的法律規范之一的結論，並以道德和非道德的標准評判對該問題持相反觀點的見解；或過分強調現實條件和實踐困難對接受和確立該原則的阻力，以存在就是合理的態度反對設立該原則。
世界各國之所以對非法證據普遍存在極為激烈的爭論，其真正的原因不僅在於非法證據的存在破壞了國家法制的統一實施，還在於在非法證據的身上所體現的價值分歧與不同的價值選擇。非法證據的問題其實就是如何看待非法證據的證明力問題，在其身上至少體現了三對矛盾：實體真實和程序公正的沖突；刑事法律的社會控制功能和維護當事人權利職責的沖突；立法理想化的價值選擇和現實生活中執法困境的沖突。而這一切價值和沖突都可歸結為客觀真實與程序正當之間的沖突與選擇上，任何一個國家均不會只關注其中一個價值，而會盡量保持兩者的均衡。而現代世界各國對待非法證據的效力，其取向不盡一致。一種是「完全排除」規則，一種是「相對限制排除規則」，並不是絕對的，而更多的是在上述兩種規則之間的不斷的合理融通，例如我國的學者們關於其效力的學說主要有：完全排除說；真實肯定說；線索轉化說；區別對待說及排除加例外說。⑷其取向不一致的原因有二，一是絕對的排除非法證據變為相對限制排除，是因為排除規則還必須與社會發展的大趨勢和一個國家民主與法制的狀況相適應，亦是法律穩定性對立法性的一種相對妥協；二是人們在對待非法證據所取證據效力時，對實現訴訟的安全與自由的統一，在保障措施上不能時時、事事統一，體現了社會普遍安全與自由的統一。
我國的刑事訴訟制度規定了追求實體真實的訴訟活動必須建立在程序合法的基礎上，同時法律程序又保障實體真實的實現。學者陸雲霞認為：現行刑事訴訟法在實現懲罰犯罪維護社會總體利益時已充分考慮保障公民個人利益不受侵犯，如無罪推定原則的確立、允許律師的提前介入、被害人參加訴訟等等，懲罰犯罪與保障人權成為我國刑事訴訟法統一任務的不可分割、互相聯系、互相依存的兩個方面，因此，我國刑事訴訟奉行的是一種比較均衡的價值觀。這種價值取向突出表現在：1.犯罪嫌疑人在偵查機關第一次訊問後或者採取強制措施之日起即可享有律師協助權，取消了收容審查制度；2.審判階段推行當事人主義，法官在訴訟中主要是通過控辯雙方提供的證據判斷案件客觀事實，大大削弱法官調查取證的權力，提高了控辯雙方的主動性，增強了雙方的對抗性。現行刑事訴訟法改變了過去我國刑事訴訟價值取向的單一性，將追求實體真實和程序正當作為一個統一目標，而這樣一種均衡價值取向為刑事非法證據排除規則的建立提供了可能。如果我國刑事訴訟出於一味追求實體真實，而對法律程序的正當性、人權保障的重要性不能予以重視，那麼建立我國的非法證據排除規則只能停留在理論研究上，尚不能找到適合它生長的土壤。
嚴端教授在《中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證》一書中談到，我國刑事訴訟的直接目的在於懲罰犯罪分子與訴訟過程中保障公民的權利不受非法侵犯是一致的。用非法的方法收集證據，使得直接目的的兩個方面——懲罰和保障不能很好地兼顧。非法獲得的證據，因其真實可靠，是懲罰犯罪的依據，但取證手段卻侵犯了訴訟參與人的合法權益。非法獲得的證據，無論採納與否，均有利有弊。准予採納，有利於在具體案件中懲罰犯罪，但不利於保障訴訟參與人的合法權益，甚至會助長某些司法人員收集證據時的違法犯罪行為；予以排除，有利於保障訴訟參與人的權利不受非法侵犯，遏制非法取證行為，但不利於在具體案件中懲罰犯罪。在出現了刑事訴訟直接目的的兩個方面不能兼顧時，要做出抉擇，標准應是怎樣做更有利於刑事訴訟根本目的，即維護社會主義法制，保障社會主義建設事業順利進行的實現。司法實踐中，如允許採用非法獲得的證據，在個案中有懲罰犯罪之利，卻有國家「承認」司法人員「破壞」刑事司法制度以及侵犯憲法保障的公民基本權利的行為和結果之嫌。還會導致司法人員和廣大群眾對正確行使刑事司法權的漠視或不信任心理，從而引起更廣泛的不利於維護社會主義法制的後果。前者為小利，後者為大弊。所以，從原則上說，非法獲得的證據應當排除。
三、設立非法證據排除規則的理由
根據上文的分析，可以得出這樣的結論：在當今中國的刑事訴訟法中設立非法證據排除規則是有利有弊，但利大於弊；但如果在刑事審判中，按照絕對、完全的原則對非法證據不予採信，理論上既難以自圓，實踐中也難以實行，則弊大於利。其主要理由如下：
1、設立非法證據排除規則是大勢所趨
設立非法證據排除規則體現了消除刑事訴訟法中所有不公正、不人道的取證方式的願望，以及尊重當事人人格尊嚴的努力，無疑是法律發展的最終方向，也實在刑事訴訟領域實現人的主體地位的必經途徑之一。另外反對設立的觀點也只是認為從中國的具體國情出發「非法證據排除應當緩行」，沒有必要也不可能從法學理論上根本反對非法證據排除規則存在的必要。所以雙方的差異只是現在時和將來時，爭論的題目也是「目前非法證據排除規則在中國有無設立必要」顯得更為恰當。
從世界各國和我國刑事訴訟發展的趨勢來看，設立非法證據排除規則也是大勢所趨，盡管近年來世界上的一些國家，包括非法證據排除規則的發源地美國，迫於國內犯罪率上升的壓力對這一規則的適用作了一定的限制。不過人家搞的是「後現代主義」的揚棄，與尚在為現代化努力的中國還是有一定區別。在目前中國的具體情況下，就像在分配領域應當堅持「效率優先，兼顧公平」的原則，在選擇權利的行使或限制時，還是應更多的考慮對權利的確立問題。之所以這么做的根本理由不是因為效率比公平更重要，權利的確立比對行使權利的限制更重要，或者說在道德上更有價值，而是因為就目前的國情而言，權利架構的建立才是更為緊迫的問題，矯枉應當過正。但是，國外對這一問題所做出的新的限制還是為我們考慮問題提供了一個新的角度。提醒我們其實非法證據問題並不是刑事訴訟法中的根本性問題，只是枝節性、技術性的問題，處理起來完全可以更有彈性、更靈活。對其內容的部分變更和取捨不會對整個刑事訴訟制度或證據制度產生決定性的影響。
2、對非法證據進行價值分析和選擇的結論
認為證據的證明能力方面的缺陷無損於它的證明力的說法側重證據的自然效力，強調證據的證明力，但忽略了證據的法律效力，無視證據之所以成為證據的法律規定性，將證據的證明力和證據能力割裂開來。但是實體真實主義的目的觀有其本身難以克服的缺陷。首先，實體真實主義的目的與其理論體系存在矛盾。雖然實體真實主義承認刑事訴訟具有查明案件真實的能力，但其所謂真實不是人的認識與客觀實際的一致，而僅是訴訟上真實，即所謂「屬於作為認識的真實而非作為存在的真實」。⑸實體真實只不過是刑事程序運作的結果。當兩者發生沖突時，如果將程序價值置於實體價值之下，那麼實體真實的基礎就不復存在。就人類目前的認識能力而言，是無法認識絕對真實的，訴訟上的真實只是相對的事實。程序工具主義強調實體真實對程序合法的優越地位，實際上在拋棄了訴訟程序後，就已經不存在訴訟程序結果意義上的實體真實。
其次，對程序對立價值的忽視實際反映了實體優越以及實體至上的思考方法，表現出其價值取向的單一性和片面性。這不意味程序工具主義完全不尊重被告人的訴訟權利及無視程序的合法性，但是由於提倡實體真實所形成的實體的優越地位，對被告人的權利保障就只能在發現實體真實許可的范圍內得以體現，法律程序的獨立價值就容易被忽視。因為刑事法律所關心的就只是查明案件事實和對犯罪的處罰，而對這一目的的實現有可能產生妨礙的因素就被置之不顧。
程序工具主義的理論基礎是建立在這樣的推論上的：刑事法律應當以實現正義作為自己的最高價值，而發現案件的真實情況則是實現正義的唯一途徑，所以刑事法律應當有利於發現客觀事實，同時維護國家法律秩序和確保社會利益是刑事法律的最終目的，因此最大限度的懲罰犯罪也是必要的。刑事訴訟程序的中心任務就是發現和懲罰罪犯。但是這樣的推論過程如前文已經證明的那樣，是存在缺陷和不足的。對刑事案件而言，不存在脫離訴訟程序的案件真相，只有訴訟事實，沒有程序就沒有「真相」；發現真相也不是審判的唯一目的，審判還肩負解決爭執的任務，而無視被告人對審判的參與等訴訟權利，是不可能到達這一目標的。
所以如果認為證據只要是真實的就可以採信，實質上是在說只要對定案有利就可用。在刑事訴訟中奉行這樣的實用主義是危險的，它無法解釋為什麼在偵查部門已完成案件的偵察後，還必須舉行復雜、冗長的法庭審判，而這樣的審判對於發現案件的真實情況未必永遠有益；它也無法提供為什麼必須禁止以刑訊逼供等手段取證的理由。正義必須實現，但正義必須以人們看得見的方式實現。所謂看得見的方式是指正義必須以公眾能理解、能接受的方式實現，如果負責實施法律的司法人員在執法時卻違反法律，侵犯了公民（被告人）的合法權利，而最後法院又通過採信非法證據的途徑對這種違法行為予以認可，那樣公眾和社會又怎會對司法制度產生信心，並進而分享法律進步的成果呢？
再次，在對犯罪進行制裁的過程中無視程序規定的限制，取證手段的取捨以控制犯罪為唯一標准，對社會秩序的破壞是不亞於刑事犯罪行為對人類社會的破壞，而且後者還會對其他一些主要目標造成嚴重後果，實在是失大於得。人類訴訟制度的發展歷史也表明，單純追求有罪必罰的目標往往會導致或助長刑事司法權的濫用和專斷。在社會秩序的大變革期間，往往會以形式需要為借口，拋開訴訟程序，而追求所謂的絕對正義。以「文革」為例，僅在1979年至1981年，全國共改判「文革」期間冤假錯案301000餘件，涉及當事人326000餘人，其形成的錯案之多株連之廣，實在令人痛心疾首。可見「文革」期間無視公檢法的分工制約，無視公民的合法權利、濫用刑訊手段所造成的惡劣後果之嚴重性。出現這樣的情形，與我國以往的法學理論強調法律發現真相、法律文化中又一向缺少程序法的理念有密切的聯系。而設立非法證據排除規則是矯枉的重要一環。
3、缺乏其他可行的替代方法
我們知道任何對於存在問題的解決辦法都是存在缺陷的，對於現階段而言，最佳的解決問題的思路不是設計沒有瑕疵的完美規則，而是尋找代價最小、效果最好的制度安排。對非法證據排除規則來說，試圖通過對證據的認可程序來推行實體法律要求和其他程序法律要求，是否還存在比非法證據排除規則更好的達到預定目標的辦法呢？
一般而言，對因非法取證行為對國家法制、當事人的權利所造成的損害有兩種基本的法律救濟方法：行政、刑事處理和損害賠償訴訟。
（1）對不依照法律行事的執法官員，視違法情節輕重予以行政、刑事制裁，的確實抑制非法證據的有效措施之一。但在司法實踐中障礙甚多，所能產生的威懾效果遠比設想的為小。這受制於以下幾個因素：偵查機關與刑事被追訴人的地位和力量對比；違法取證手段的多樣造成較難被發現和證實；違法行為的普遍性以至法不責眾。
刑事偵查機關與犯罪嫌疑人的力量差距是現實存在的，否則也就不可能出現刑訊逼供的問題了，這種差距更多的是通過貶抑犯罪嫌疑人的地位而得以實現，即盡量限制其權利的行使。而且由於這種限制使得刑事偵查過程成為一個相對封閉的系統，犯罪嫌疑人的親屬和代理人有時難以得知到底發生了什麼情況，也正是因為這種封閉使得偵查機關的許多非法取證行為難以被發現。其實對自身利益的關心誰也不會超過訴訟當事人及其利害人，所以由他們對偵查機關的行為的監督才是最有力和最不講情面的。在司法實踐中固然應當注意發揮專門機關的法律監督職能，但是由於現實中客觀存在的許多問題，這種監督所能夠產生的效果既難以讓人對現狀感到樂觀，也無法使人對其前景抱有信心。主要原因在於，首先，這種封閉性對監督部門也同樣存在，後續的司法環節只能得知偵查機關收集了什麼證據，至於收集方式和途徑也難以知道得更多。其次，形成合力共同打擊犯罪的執法觀念和法律意識是一種客觀存在。一般來說只要案件質量，特別是實體上沒有大問題，程序上即使有些問題，也就過去了。所以對偵查機關的非法取證行為進行全面監督和糾正的任務要求由一家機構完成是不現實的。因此，在改進違法取證狀況方面，可以考慮增強偵查過程的透明度，使被告方有機會介入偵查程序，真正確立其主體地位，使其能夠有效保護自身的訴訟權利。但是在目前，應當承認偵查機關的特殊地位是不利於違法取證事實的發現的。
但是即使增加了案件偵查的透明度，對被告方而言，收集能夠證實違法取證行為存在的證據還是十分困難的。以違法取證中較典型的刑訊逼供為例，刑訊逼供不一定要通過肉刑，還有許多變相肉性和精神折磨的方法可以用，如罰站、罰凍、罰餓、疲勞審訊、車輪戰等；即使用肉刑也有許多可以不留下可供查實的痕跡的經驗和做法；即使留下了用刑痕跡，等到被告人有機會向外界說明這一點，如向公訴機關或者在法庭上向法官展示傷痕，多數情況下傷勢差不多也好了；即使還沒有好，偵察機關也同樣可以有很多托詞，或者事先已有安排，如自己不動手，讓其他疑犯動手，從而難以追究偵查人員的責任。所以刑訊逼供行為除了個別除了人命或釀成潑天冤案，少有受到追究的。取證難，無疑是其中很重要的原因之一。
另外，如果在某各地區、某個部門，違法取證行為已是彼此心照不宣的事實，相當部分甚至多數偵查人員都參與其中，如無證搜查、超期羈押、刑訊逼供等，此時對這種行為的制裁會遇到更大麻煩，因為沒有不處理別人，但處分我的理；但是如果擴大處罰面，又有法不責眾之感。況且在目前情況下，取證行為不規范是較為普遍的現象，這也增加了制裁違法取證行為的難度。所以想通過偵查機關自身或其他部門對違法取證的偵查人員進行制裁的方法，以減少次類行為的目的一時還難以實現。這個問題不僅在中國，對全世界的偵查機關來說都是一個讓人頭疼的問題。胳膊肘往裡拐，自己人向著自己人並沒有什麼讓人難以理解的地方，尤其當這個「自己人」犯錯誤是為了公事而非私務時。
（2）由偵查機關違法取證行為的受害人向該機關提起訴訟，以請求賠償。這個方式有其自身的優點，可以在一定程度上遏制違法取證行為，因為偵查機關也許會採取有效的行動以減少侵權行為，如果不這樣，執法的成本或許會上升很多；另外過多的賠償對偵查機關的聲譽也會有負面影響，也就促使主要負責人下決心解決該問題。但是這能否成為主要措施，即完全替代非法證據排除規則的作用，則由於其自身的不足，還在兩可之間。
所以對有嚴重違法取證行為的偵查官員實行刑事或行政處罰，或對其提起損害賠償都可以作為制止非法取證行為的補充措施，但是作用有限，故尚不具備取代非法證據排除規則的能力。
從以上分析，筆者認為，在我國建立非法證據排除規則有利有弊，但結合我國的國情和司法現狀來看，是利大於弊。因此，我國應建立適合我國國情的、有中國特色的刑事非法證據排除規則。
希望可以幫到你~