法官法歸納

① 一個法官應該具備什麼樣的素質

《法官法》
第九條 擔任法官必須具備下列條件：
(一)具有中華人民共和國國籍；
(二)年滿二十三歲；
(三)擁護中華人民共和國憲法；
(四)有良好的政治、業務素質和良好的品行；
(五)身體健康；
(六)高等院校法律專業本科畢業。這是法定條件。目前需要有司法資格
素質需要為人公正、清正廉潔，這屬於職業操守。

根據最高人民法院的有關規定，結合社會實踐，法官應具有的素質，歸納 起來，至少包括以下幾個方面： 一、良好的政治素質 《中華人民共和國法官職業道德基本准則》（以下簡稱《准則》）第34條規定：「法官應當加強修養，具有良好的政治、業務素質和良好的品行、忠實地執行憲法和法律，全心全意為人民服務」。本條明確要求法官要具有良好的政治素質。素質，就是一個人學習修養達到的程度。政治素質無疑是指一個人政治修養所達到的程度。良好的政治素質的基本要求就是，堅持四項基本原則，以馬克思主義、毛澤東思想、鄧小平理論、三個代表重要思想、科學發展觀武裝頭腦，指導審判工作，牢固樹立「依法治國、執法為民、公平正義、服務大局，黨的領導」的社會主義法治理念，「嚴格依法辦案、辦求做到法律效果與社會效果的最佳統一」。 一個法官如果沒有堅定的政治立場，沒有大局觀念，僅憑法律知識，就案辦案，就會偏離政治方向、就會導致辦案的法律效果說的過去，社會效果不好的被動局面。這是與社會主義法治理念相悖的，對我們的審判事業十分有害。作為人民法官必須明確：「人生存不是為了打官司，打官司卻是為了生存」。 二、良好的業務素質 《准則》第34條明確要求法官要具有良好的業務素質。良好的業務素質要求法官具有較高的法學理論和法律知識水平，具有較高的審判技能、技巧，熟練地法言法語運用水平，高超的庭審駕馭能力，較高的處理應急事件的能力，較為豐富的審判實踐經驗，較高的分析、判斷、解決問題的能力、精湛的裁判文書製作水平等。 三、良好的品質 品質，是指人的道德、品行。品質影響著行為。作為一個法官如果沒有良好的品質，就不能准確把握案件的是與非。在「權與法」、「情與法」、「錢與法」、「色與法」之間就會選擇錯誤，就會導致錯案發生。從而損害當事人權益、損害國家法律的尊嚴。 因此，作為一個法官應當加強道德修養，模範遵紀守法，遵守社會公德，養成良好的品行，為公正審判儲備高質量的人格。只有這樣，才能使公眾不懷疑法官的司法活動。 四、良好的文體素質 文，是指文學藝術；體，是指健康的身體。並非讓法官成為文藝人才，也不是讓法官成為運動員。作為一個法官，寫作裁判文書是經常的事，如果沒有良好的文藝修養，就不會寫出精彩的裁判文書來。多一些文藝修養，不僅提高法官的寫作水平，而且提高法官的品行，品味。 我們一貫強調「德、智、體」全面發展，作為一個法官，如果沒有一個健康的身體，整天躺在病床上或者一副病態損害法官形象且不說，就算具有再高的水平，也難以施展。所以，一個法官應當加強體育鍛煉，保持健康身體，才能更出色地完成各項審判任務。 五、較豐富的社會經驗 法官審案與社會各界都會直接接觸，公開開庭更是法官與公眾接觸的主要途徑。從這一方面說，法官也是公眾人物。作為一個法官，如果不了解所服務地域的風土民情，就很難做到法律效果與社會效果的最佳統一。所以，一個法官就應當虛心向人民群眾學習，向實踐學習，熟知當地的民俗文化。只有這樣，才能更好地同人民群眾交流，才能把案件審的更好。 現在從小學到大學都在搞素質教育。原因在於現在的學生、尤其是大學生、只顧學習專業、什麼歷史、民俗全然不顧，這不懂那不懂成了時尚。那麼，我們不僅要問：這樣的學生如何在社會上生活呢？什麼都懂，不要求什麼都精，我想這大概就是「知識淵博」的涵義。一個知識淵博的法官，面對案件、面對當事人、面對社會，就會瀟灑自如，就會做到「快樂審判」。

② 英國程序性民主是什麼意思

普通法法系的主要特點
（一）以英國為中心、英國普通法為基礎
普通法法系在形成和發展過程中，是以英國為中心向世界各地輸出的。在傳播方式上呈放射線式。在普通法法系，英國普通法是基礎，英語是普通法傳播的媒介和工具，英聯邦是加強成員國之間聯系和維持統一的紐帶。20世紀特別是第二次世界大戰以來，美國在世界的重要地位，使其與英國一道成為普通法法系的核心，而加拿大。澳大利亞和紐西蘭則逐漸成為普通法法系的骨幹成員。
（二）以判例法為主要表現形式
把判例法奉為法律的主要淵源，是普通法法系區別於民法法系及其他法系最突出的特徵。無論是在民法法系、社會主義法系還是伊斯蘭法系，法院先前的判例雖受到不同程度的重視，但並不構成正式的法律淵源。判例法最主要的特徵是遵循先例。起初，遵循先例只是英國法院的一種慣例，後來被作為正式的原則加以確立。這一重要原則遂被其他普通法法系的成員所接受。以奉行遵循先例原則為特質的判例法，其形成和發展須以下列條件為前提：一是該國家或地區內統一的司法體系；二是等級式的法院結構；三是司法判例及時准確的搜集、整理、匯編和公布。因此，在封建割據嚴重的中世紀歐洲大陸各國不會有真正的判例法；
應該指出，現代民法法系國傢具有重視司法先例的傾向，甚至某些特殊領域是由法院判決中確立的原則規定和調整的。但這些通過判例確立的法律規則或原則，嚴格地講，還不是普通法法系意義上的判例法。首先它們是法院根據法典確立的原則引申和發展出來的，而普通法法系的判例法則無需以法典或法規為基礎；其次，它們是對制定法的補充，只是在制定法缺乏明確和詳細規定時才發揮作用；最後，沒有正式確立遵循先例的原則。
也應承認，19世紀末以來，以英國和美國為首的普通法法系國家，制定法大量增加，尤其在美國，制定法的地位日趨重要。據統計，僅紐約一州的法典在條文數量上就超過了歐洲大陸任何一個國家。但普通法法系國家的法典、法規與民法法系國家的法典、法規具有重要區別。首先，相比之下，普通法法系國家的法典、法規通常在體系和結構上缺乏系統性和邏輯性，許多條文前後重復甚至矛盾，大都不過是對以前制定法的匯編。其次，在普通法法系國家，一個法典的頒布，並不意味著該領域先前存在的法律失去效力，而在民法法系國家，新法典的實施，代表一個新的開端，以前的同類法律自然失去效力。最後，在普通法法系國家，法典和法規的適用要受到法官解釋的限制，只有法官加以適用，它們才成為真正的法律。由於傳統，法官們常把法典或法規中的規定置諸一旁，而依據判例法處理案件。在民法法系國家，法典便是法官們的「聖經」，法官一般都忠實地恪守法典中的規定。
（三）變革相對緩慢，具有保守性
在民法法系國家，通過立法機構制定和頒布法典或法規，可以實現大規模的法律改革。但在普通法法系國家，卻保留了較多的傳統法律制度，特別是在英國資產階級革命並沒有觸動普通法，在憲法領域，君主和貴族的特權被留了下來；在一般實體法領域，中世紀侵權行為法的分類和概念一直被保留到現在；在今天的英國和美國，諸如「普通法婚姻」和「普通法犯罪」之類的傳統法律制度仍被適用或具有某種影響；在程序法方面，英國在1875年以前，令狀制的訴訟形式，一直占據統治地位。
在英國，往往幾百年前的法律仍有效力，例如，1215年《大憲章》現今仍構成美國憲法的組成部分。今天英美等國的法官在處理案件時，甚至求助於數百年前的先例。一個權威性先例往往又以古老的習慣為基礎，這就在普通法法系的法官中形成了「向後看」的思維習性。此外，在英國，只有某些古典法學著作才被奉為法律淵源這一事實，也說明了法官們的保守態度。
（四）在法律發展中，法官具有突出作用
在民法法系，法官只有適用立法機構所頒布法律的義務，而沒有創製法律的權力。在普通法法系，雖然理論上聲稱，法官在司法活動中並不創造或增加法律，而只是發現和宣示寓於先例中的法律，但實踐中，法官卻發揮著十分積極的作用。在無先例可循時，法官可以創造先例；在有先例的場合，法官也可通過區別的技術，對其進行擴大或限制性解釋，從而發展先例中的規則。這一過程，實質上就是創制和發展法律的過程。此外，制定法的適用也要受到法官解釋的限制。因此，在普通法法系國家，其法律主要是法官司法活動的產物。在英國和美國普通法、衡平法的形成和發展主要是法官們通過司法實踐實現的；而諸如美國憲法那樣的制定法，其發展也與司法機關的活動密切相關。因此，普通法往往被稱為「法官法」
在英美等國家，更強調司法獨立，一般說來，法官的素質較高。在英國，較高級法院的法官來自從業多年且業績優良的高級律師；在美國，法學院負責培養包括法官在內的法律職業者，但只有大學畢業生才有資格進入法學院學習。其次，為了保證司法獨立，英國高級法院和美國聯邦法院系統的法官實行終身任職制，行政官員無權將其撤職或調離；美國州法院的法官多由選舉產生，其向選民負責，而不受行政機構的控制。最後，法律還對法官的薪水予以明確的規定，從經濟上確保法官的獨立性。此外，美國的最高法院還有權對議會立法和行政立法的合憲性進行監督審查。
（五）體系龐雜，缺乏系統性
在普通法法系國家，判例法與制定法並存，許多古代法律與現代法律同樣有效，這就使普通法法系的法律體系成為龐雜的法律體系。判例法本身就是一個復雜的體系，卷帙浩繁、汗牛充棟的判例匯編不僅使外行人士感到神秘莫測，就連法律職業者也常望而興嘆。其次制定法也大都不過是對既存法律的匯編，大多數被稱為法典的制定法，內容冗長，其中許多條文前後重復甚至矛盾；用語也缺乏明確性。
普通法法系的法律體系龐雜和缺乏嚴謹的邏輯結構主要是由於缺乏系統的分類造成的。在民法法系，一般將法律劃分為公法與私法。在普通法法系國家特別是英國不承認這種劃分，美國的一些學者只是為了教學和研究的便利，才在某些場合採用了公法與私法的劃分，但這種劃分對實踐中法律的實際分類仍影響不大。普通法法系最基本的分類是普通法與衡平法之分，此種分類源於英國法發展的特定歷史。
英美法系沒有像民法法系那樣對法律部門進行系統分類。在英國和美國，沒有一個統一獨立的民法部門，而是分為財產法、契約法、侵權行為法等，它們在普通法內自成一體，彼此分立。行政法和商法也不是獨立的部門，更沒有與之相應的獨立法院系統。在英國的分類中，甚至連憲法也沒有獨立的地位，而只像侵權行為法等一樣，屬於普通法的組成部分。
普通法法系雖有具體的法律門類，但與民法法系相比，這些門類內部概念之間缺乏邏輯關系，沒有系統的結構。例如英國和美國的侵權行為法，沒有作為總則的一般性規定，只是把侵佔、欺詐、誹謗和毆打等侵權行為鬆散地排列在一起，顯得瑣碎零散。再如英國的憲法性法律，由憲法性法令、慣例和法院判決組成，也缺乏系統性。
（六）注重程序的「訴訟中心主義」
與其他法系相比，普通法法系更強調程序法的重要性，中世紀英國普通法同古典羅馬法一樣，奉行程序中心主義，其訴訟程序表現為以令狀制為基礎的訴訟形式，不同的令狀規定了不同的程序框架和訴訟技巧，當事人找不到適當的令狀或錯誤地選擇了令狀，訴訟請求就得不到法院的受理，權利也就得不到保護。因此形成了「無令狀則無權利」（Where there is no writ therels no rlsht）原則。同時，不同令狀具有不同的實體法規則，實體法規則「隱蔽於程序法的縫隙中」，沒有獨立的地位。這一特點在英國早期的判例匯編和古典法學著作中得到了突出的反映。《年鑒》中的主要內容是訴訟程序問題，早期法學家的作品也以令狀為基礎和出發點討論法律問題，顯示出注重程序而輕視實體法的傾向。在其他法系，實體法一般占據主導地位，程序法附屬於實體法，只是法院適用實體法的工具。
所以會有這種差別，主要是由於普通法法系調整法律關系的方式不同於其他法系。在民法法系，權利義務關系由明確的法律規則預先加以界定，這些法律規則主要表現為實體法，因而實體法比程序法更受重視；而在普通法法系，流行的原則是「救濟先於權利」（Reinedbs prece on righs）。法官、律師和法學家最關心的是爭端發生後對當事人的救濟，因此他們的注意力集中在解決爭議的方法和技巧即訴訟形式上，而不關心據以作出判決的實體法規則。在1875年前，英國不同的法院有不同的訴訟程序，以令狀制為特徵的訴訟形式統治英國法達數百年之久。隨著程序法的改革和制定法的增加，實體法在普通法法系國家越來越受到重視。但是，傳統的「程序中心主義」影響仍很強烈，正如梅特蘭所言：「我們已埋葬了訴訟形式，但它們仍從墳墓中統治著我們。」在當今英國和美國，程序法仍決定著法律的發現和適用；「正當程序」的原則得到充分的強調，許多法院判決和立法往往因違反程序要件被宣布無效。
普通法法系國家程序法的主要特徵是對抗制訴訟。與民法法系的糾問式訴訟形成鮮明對比。
(七)重視經驗和實際應用
在民法法系的法律發展中，由於大學法律教育特別是從事理論研究的法學家發揮了極其重要的作用，因此，民法法系更重視邏輯、抽象的概念和原則。普通法法系則相反，強調的是經驗和法律的實際應用，而不是邏輯和抽象的概念和原則。正如美國著名的法官和法學家霍姆斯（Holmes，1841－1935）所說「法律的生命是經驗，而不是邏輯」。
與歐洲大陸不同，在19 世紀中葉以前，英國和美國的法學教育主要不是由大學承擔，而是採取行會式的職業學徒制。在英國，約從13世紀起，就由倫敦律師公會負責法律職業者的培訓。這是在自願基礎上建立起來的職業團體，在其中學習的人過著一種半學院式的生活，但學習方式上採取學徒制。學徒跟隨業務熟練的律師學習，通過閱讀、討論、模擬審判和參加司法實踐等方式，培養學生解決實際問題的能力。為了成為合格的開業律師，進而步入高級法官階層，學生全力以赴地研習解決爭紛的方法，對抽象的概念和系統的分類等不感興趣。
從19世紀中期開始，英國和美國大學法律教育獲得了迅速的發展。在美國，廢除了以前的學徒制，大學中的法律院系擔負起培訓未來法律職業者的任務。但美國大學的法律教育不同於歐洲大陸國家的法律教育。首先，美國大學的法學教育由美國律師協會管理，後者建立於1878年，系自願結合的職業團體。其任務之一是對法律院系的課程設置提出建議，確定考試標准。為了使學生能夠勝任未來的法律職業，法律院系十分注重教授法律實務方面的知識，培養學生解決實際問題的能力，而不重視抽象的概念、原則和理論。其次，自哈佛大學法學院長蘭德爾（Lansdell， 1826－1906）創立判例教學法（case，method）以來，該方法已被廣泛採用，課堂上老師通過與學生討論、分析和評價案例幫助學生了解和掌握法律規則，考試也以分析案例為主。這種教學方法引導學生更加重視法律實踐。現在，英國大學的法律教育不像美國那樣重視法律實務，但是，人們仍可通過其他途徑而不通過大學法律教育進入法律職業。
此外，19世紀以前，英國和美國所有的法學家都是法官或律師或具有從事司法實踐的經歷，其學說與過去的個人經驗密切相關，探究的重點是如何解決實踐中出現的法律問題，對理論原則也不感興趣。直到現在，這種傳統在英國和美國仍很牢固。
（八）獨特的概念術語和技術風格
英國法在概念術語上，曾受到民法法系的影響。英國的法律用語是英語與拉丁語及法語的混合，在1362年前，法語一直是英國法院所使用的法定語言，用法應揮作法學著作的做法持續到16世紀；在1731年之前，拉丁語一向是英國法院文件中所使用的正規語言。因此，英國法中的許多詞語來源於拉丁語或法語。民法法系的法官、律師和法學家對這類詞語的含義並不感到陌生。但有些英國的概念術語是由法官們在司法實踐中獨創的。它們很難為生活在其他法系中的人們所理解，也不能在其他語言中找到精確的對應詞語；如：侵害（trespass）、財物委託（lment）．、信託（trust）、令狀（writ）、禁止翻供（estoPPel）、約因（或對價）（consideratiDn）等等。只有對英國法進行歷史的和全面的研究，才能夠理解和把握它們的含義。
在製作判決的技術風格上，普通法法系與民法法系有很大差異。在民法法系，法院的判決一般使用演繹法推理形式，簡單扼要，判決以法院的名義作出。傳統上，普通法法系法院的判決在推理形式上採用歸納法，現在也使用演繹法，但每個判決都很長，很像一篇法律論文；判決以法官的個人名義分別作出，法官們對同一案件所持的不同意見亦在判決匯編中得到詳細反映，但在效力上，以多數人的意見為准。

③ 法官沒有當庭歸納爭議焦點，這個屬於失職么

會判原告敗訴。法庭上只講證據，原告沒證據，被告有證據，那隻有原告敗訴的結果。至於原告庭審中沒有說話，那可以認為是原告無力反駁，就算要反駁，也得拿出證據。沒有證據，口說無憑，法院不會理你。

④ 有關法律的內容

關於司法考試如何考、誰能考的問題。

關於司法考試如何考、誰能考的問題，事實上《辦法》已做規定。其第6條規定，「國家司法考試每年舉行一次。具體考試時間在舉行考試3個月前向社會公布」。其第4章規定了報名條件。其中，第4章第3條第4項中把「符合《法官法》、《檢察官法》和《律師法》規定的學歷、專業條件」作為報名條件之一。《法官法》第9條第6項規定的擔任法官必須具備的條件之一是「高等院校法律專業本科畢業或者高等院校非法律專業本科畢業具有法律專業知識，從事法律專業滿二年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿三年；獲得法律專業碩士學位、博士學位或者非法律專業碩士學位、博士學位具有法律專業知識，從事法律專業滿一年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿二年」。 《檢察官法》第10條第6項規定的擔任檢察官必須具備的條件之一是「高等院校法律專業本科畢業或者高等院校非法律專業本科畢業具有法律專業知識，從事法律專業滿二年，其中擔任省、自治區、直轄市人民檢察院檢察官，應當從事法律工作滿三年；獲得法律專業碩士學位、博士學位或者非法律專業碩士學位、博士學位具有法律專業知識，從事法律專業滿一年，其中擔任省、自治區、直轄市人民檢察院檢察官，應當從事法律工作滿二年」。《律師法》第6條規定，「具有高等院校法學專科以上學歷或者同等專業水平，以及高等院校其他專業本科以上學歷的人員，經律師資格考試合格的，由國務院司法行政部門授予律師資格」。 《律師法》第8條規定，可以申請領取律師執業證書的條件之一就是「在律師事務所實習滿一年」。透過上述規定，可以發現以下問題：

1．《法官法》第9條第6項、《檢察官法》第10條第6項規定的是擔任法官和檢察官的條件之一，那麼，這一條件是否是報名條件？對於那些在校四年級的本科生及沒有司法實踐經驗剛畢業的本科生能否報考？

2．《律師法》顯然是將報名條件和執業條件分開的。報名的學歷條件是具有高等院校法學專科以上學歷或者同等專業水平，以及高等院校其他專業本科以上學歷的。按照《律師法》的報名條件，只要能報考法官、檢察官就一定能報考律師，但是符合《律師法》的報名條件卻不符合報考法官、檢察官的條件。而設立統一司法考試制度的初衷之一正是在於「統一」，這樣就違背了其初衷。

事實上，按照《辦法》第13條規定的司法考試報名條件，就等於還是以前報考律師的條件。這樣使得設立司法考試制度的宗旨落空。

那麼如何解決怎麼考，誰能考的問題呢？筆者認為，要解決這一問題，首先要真正明確設立司法考試制度的立法宗旨就是實現職業法律者選拔的精英化，找出精英職業法律者應具備的職業素養，什麼樣的人，如何測試這些人才能測出這些素養。正如漢密爾頓所言，「由於人類弱點所產生的問題，種類繁多，案件浩如瀚海，必長期刻苦鑽研者始能窺其堂奧。所以，社會上只能有少數人具有足夠的法律知識，可以成為合格的法官。」2另外，法律職業又是一個實踐性極強的職業，它要求司法者必須將抽象的深奧的法條變成生動的、具體的、現實的判例。這種從抽象到具體，從書面到個案的轉變在很大程度依賴於司法者貫徹和落實法律規范的實踐能力。除此之外還要求司法者具有豐富的司法經驗和社會經驗，具有優秀的人品和高尚的職業道德，具有廣博的知識結構。總之，職業法律者應是高層次、復合型、應用型和有道德的法律專業人才，應將司法考試設置為最難的考試從而對職業法律者進行篩選。

顯然，要通過考試全面准確地測試出職業法律者應具備的法律知識、能力、司法經驗、職業倫理絕非易事，同時更不是一次考試所能完成的。如果讓一名剛畢業的本科生奢談司法經驗和司法職業道德，無疑是天方夜譚；如果司法考試不向所有學習法律並有志於從事法律職業者開放又顯失社會公正（如一名專科法律畢業生），同時也不顧現實國情。在我國，本科教育暫時還未達到普及化，目前介於精英化向普及化的過渡階段。另外，我國除了法官、檢察官和律師以外還有大量其他從事與法律有關的職業，如警察、司法行政人員、法醫、法院、檢察院的書記員、人大、行政系列的法制辦、銀行、保險等金融系統的法律事務處（科），公司、企業的法律顧問室，即使是公務員亦應依法行政。如果把所有從事與法律有關的職業比作金字塔的話，那麼法官、檢察官、律師則是塔頂，其餘則是塔基。因此既要有對塔頂的測試也應有對塔基的測試。由這二次測試構成統一的司法考試。設計二次考試亦非本人獨創。大陸法系的日本和德國即如此。日本《司法考試法》規定，司法考試分為二次。第一次考試在每年1月舉行。這次考試的目的是判斷是否具有能夠參加第二次考試的修養和大學畢業程度的一種預備考試。所以，只有第一次考試合格者才能參加第二考試。第二次考試以法律科目為中心，目的是判斷希望成為法官、檢察官、律師者是否具有必要的法律學識及應用能力。日本司法考試號稱是全國最難的考試。3德國自1878年起，實行法官、律師從業資格一體化的國家考試制度，同時須經二次國家考試，才能授予資格。第一次國家考試是在大學法律專業學習三年半之後進行的，名曰取得「實習文官」資格的考試。第一次考試合格者，可以取得「實習文官」的資格，但不能充任律師。如充任律師，仍需參加兩年半的實習（實習內容有律師、法官、檢察官及公司、銀行等業務），約經10個月的准備之後參加第二次國家考試，名曰取得「候補文官」資格的考試。4 特別要指出的是日本的司法考試並沒有學歷要求，凡日本國民均可報考；德國國民在大學法學院學完七個學期以上的課程即可參加司法考試。很少有人為此批評這兩個國家職業法律者的素質；相反，日本、德國當代法律職業者素質之高，世人有口皆碑。

我國國內亦有學者贊成二考制。北京大學法學院教授賀衛方認為將整個考試分作兩個部分，即側重對大學期間所學基本知識進行考查的第一次考試和側重運用法學知識與技術分析和解決問題的第二次考試。5中國律師考務中心的夏露曾撰文認為，將律考分為二次進行，首次考試主要測試法學理論基礎，合格後依照司法部或全國律協統一制定的培訓計劃參加實習，而後參加第二次考試，內容主要是法律實務方面的知識，及格後方可取得執業律師資格。

另外，筆者之所以主張採取「二考制」還有三點理由。

第一，出於考試本身技巧及考試公正考慮。對一名在校四年級的大學生，考查其司法實踐能力及職業道德與對一名有三年司法實踐經驗的法律本科生相比顯然不公平。前者對司法實踐和經驗及司法職業倫理幾乎無從談起。另外，讓命題者既要測試理論法學、應用法學、現行法律規定，還要測試法律實務和法律職業道德，要想全面准確地測試出一個人的真實水平實屬不易。

第二，「二考制」還能緩解目前司法考試制度運作不成熟的問題。設立司法考試制度的意義和影響無疑是深遠的、巨大的，但由於來得急，在各方認識不到位、理解不全面和准備不充分情況下就必須實施，因此顯得倉促應戰。從極其簡陋的《辦法》即可看出這一點。現在先進行第一次考試，待各方討論、理解司法考試制度透徹及准備充分後再進行第二次考試，就顯得更為合理；因為第二次考試是終考，最關鍵。

第三，是現階段司法人員實際情況的要求。我國幅員遼闊，各地發展不均衡。有些偏遠地區的法院、檢察院甚至還沒有法律本科生。這些地區如果確需任命初任法官和檢察官，可以第一次考試成績為依據，任命那些已通過第一次考試的人員。

故此，筆者建議司法考試實行「二考制」。第一次重點考應試者所學的法學基本原理、法學基礎知識和現行法律規定。第一次考試試題以客觀題為主兼及主觀測試題。第一次報考條件不受學歷的限制。這樣可鼓勵那些自學法律成材者。第二次考試，主要考應試者從事法律職業的能力、職業道德同時兼顧法學基本理論、基礎知識的測試。第二次考試的試題既要有客觀性試題更要有主觀性試題。第二次考試報名條件的學歷底線和司法實踐經歷嚴格限制在《法官法》第9條第6項及《檢察官法》第10條第6項所規定的條件。

2．關於考什麼的問題。

筆者之所以將考什麼放在怎麼考、誰能考之後，是因為只有確定了前者，才能解決好後者的問題，同時這兩者如何實施均取決於從事法官、檢察官和律師職業應具備什麼樣的職業素養。事實上，考什麼《辦法》已有規定。《辦法》第7條規定，「國家司法考試主要測試應試人員所應具備的法律專業知識和從事法律職業的能力。國家司法考試的內容包括：理論法學、應用法學、現行法律規定、法律實務和法律職業道德。」對此，筆者不敢苟同，因此既要對其進行學理解釋，還有必要對其進行擴大解釋。正如筆者前文所說，要實現司法考試的科學化，首先要分別找出法官、檢察官、律師職業各自應具備的知識水平和能力素質，然後再找出他們之間的共同點，重點測試其共同部分，同時兼顧各自不同之處。

根據《法官法》、《檢察官法》和《律師法》的規定，可以認為法官是依法行使國家審判權的審判人員，其主要職責是審判，包括民事、刑事、行政案件的審判工作，但也包括立案、審監、執行等工作。檢察官是依法行使國家檢察權的檢察人員，其主要職責是依法進行法律監督，包括代表國家進行公訴，對自偵案件進行偵查，批准逮捕和監督判決、裁定的執行等等，但其最主要的工作是從事刑事檢控工作。律師是為社會提供法律服務的執業人員。與法官、檢察官不同的是其業務范圍，既包括訴訟業務，更有非訟業務。其業務范圍不僅涉及司法領域的刑事、民事、行政等法律問題，而且還涉及大量非訴訟的金融、房地產、企業顧問、談判、知識產權等工作。可以說從他們的職責和業務范圍看，律師、檢察官、法官依次減少，但從職業和業務的要求看，對法律知識掌握的深度和運用的能力法官應高於檢察官，檢察官應高於律師。從職業和業務角色來看，檢察官主要代表國家利益和社會公共利益；律師主要是為他人提供各種各樣的法律服務，同時具有有償性，因此更傾向於顧及涉案當事人的利益；而法官主要是居中裁判，只聽命於法律，消極、被動、中立、獨立、超然、理性，而檢察官和律師的工作更要求他們積極主動。下面筆者分述做好這三個職業需要的職業素養。

就法官來說，要做好一名名符其實的法官，他至少要具備這幾方面的要求。一是較深的法律專業知識水平。二是職業能力。任何原理的學習均在於運用，法律是一門經世致用之學，它融合著人類的法律經歷與法律經驗，技術性是其中突出的內容。這種技術性主要體現為：（1）對法庭的駕御和指揮能力；（2）法律問題的分析、識別與判斷能力；（3）法律淵源的識別能力；（4）法律注釋和解釋能力；（5）法律邏輯推理和說理能力；（6）書面語言表達能力；（7）法律漏洞的補救和均衡利益的能力。三是司法經驗。四是職業道德。

就檢察官而言，要做一名稱職的檢察官，其應具備以下素養。一是扎實的法律功底；二是豐富的法律邏輯思維能力；三是迅速的反應和應變能力；四是較強的收集、判斷和運用證據能力；五是對案件的整體把握能力；六是穩定的心理素質；七是較強的口頭和書面語言表達能力；八是豐富的檢察工作經驗；九是高尚的檢察職業道德。

就律師而言，一般來說，要做好律師的工作除了具備政治素質和業務素質外，也應有從業經驗，遵守職業道德。就業務素質而言，一是律師應有比較豐富的法律知識，對有關法律、法規應比較熟悉，對基本部門法的概念、原則、制度應很好地掌握；二是良好的邏輯思維能力和超強的糾錯能力；三是善辯的口才和一定的應變能力；四是必要的寫作水平；五是律師還應是一個雜家，要求其具有廣泛的知識結構包括經濟、科技、外語等；六是良好的人際關系。最後律師還應有一個好的儀表和風度。

通過以上分析，我們可以發現，盡管法官、檢察官和律師他們工作的范圍和能力的要求，知識面的廣度和深度均有所不同，但是他們要從事的職業，都離不開法的基本原理、基礎知識的支撐，都要求他們熟練地掌握現行的法律法規，同時要求他們具有對法律原理的應用能力，對個案的過程的歸納、分析和判斷能力，要求他們有良好的職業道德和豐富的從業經驗，他們的終極目標都是為實現社會正義。

由此可見，如上文指出應將司法考試設為二次，第一次考試主要測試應試者對法律基本原理、基礎知識、法律法規掌握的廣度兼顧深度及從事法律職業的潛在能力；第二次考試主要從法律職業的角度出發，要測試應試者對法律原理和法律知識的應用能力，從事法律職業的基本能力（如，法律淵源的識別能力，邏輯思維能力，分析判斷能力，法律思維能力，文字表達能力，運用法學知識解決糾紛能力）另外還要考應試者的職業信仰和職業道德。

3．具體落實。

事實上，《辦法》的制定為法制化地執行司法考試制度的宗旨奠定了一定的基礎，然而這個《辦法》過於簡單，操作性不強。就從考試環節落實國家司法考試制度而言，筆者認為有必要做好以下工作。

（1）成立一個國家司法考試委員會。這個委員會是司法考試的中樞，對司法考試的重大事項進行決策指導，而不是「協商」（指《辦法》第4條規定，司法部會同高法、高檢組成考試協調委員會，就國家司法考試的重大事項進行協商。）這個做法世界許多國家都有。如日本設司法考試管理委員會，德國、法國設司法考試委員會，委員會成員一般由司法部、法院和檢察院或律師機構和法學界指定或推薦的人員組成。

（2）設立一個命題委員會。選拔法律人才是司法考試最重要的功能。考試作為一種測試的手段，在有限的時間和范圍能否全面真實地反映出被測試者的學識水平和能力關鍵在於命題是否科學，這里的命題既包括內容也包括反映命題內容形式的題型。而承擔這項職責的就是命題委員會。因此可以說，能否成立一個權威的高水平的命題委員會直接關繫到司法考試能否取得成功。命題委員會成員不外乎來自法學界和司法實踐部門，除此之外，筆者認為還要吸收部分專門研究考試的專家。

（3）關於司法考試的科目及試卷組成

第一次考試主要測試應試者對法學基本原理、法學基礎知識、現行法律、法規掌握的情況，同時測試應試者的認識論、方法論、世界觀、職業信仰；第一次測試主測知識兼顧應用，突出知識面的廣度兼顧深度和綜合應用能力，第一次考試，可分五張試卷，滿分500分，每卷100分。試卷一包括馬克思主義哲學、鄧小平理論、憲法、法學基礎理論、國際法、國際私法、世界貿易法、職業信仰等。設置此份試卷的功能使考生具有正確的世界觀、方法論、認識論、具有法律職業信仰，也就是用這些世界觀、職業信仰和理論法學指導應用法學；試卷二為民商法學包括民法、民訴法、合同法、婚姻法和知識產權法等。試卷三為刑事法學包括刑法、刑訴法及其有關刑事和刑事訴訟方面的單行法規和司法解釋；試卷四為行政法學包括行政處罰法、行政復議法、行政訴訟法和國家賠償法等。之所以將行政法學設置為一份試卷，筆者認為，這一設置能反映時代發展的要求。如果說奴隸社會，封建社會是刑法時代，資本主義社會是民商法時代的話，那麼現代社會更強調依法行政，是行政法時代。故此，特設之。試卷五是綜合考試，考應用法學，重點考民商法的應用，同時將實體法與實體法融合，程序法與程序法融合，實體法與程序法滲透，民事、刑事、行政交叉，突出綜合考查。筆者之所以如此設計，是根據自身的體會。筆者曾親手辦理一件民事申訴案。申訴人因被綁架打下一張1萬元的欠條給綁架者。事後綁架者根據此欠條告到法院，法院僅據此判決被綁架者敗訴，償還1萬元人民幣給綁架者。此案在社會影響極壞。假如承辦人知道此案應屬於刑事案件，應建議先以刑事案件立案，然後查明事實再進行處理，就不會做出上述錯誤的判決。司法實踐中有時會遇到行政、刑事、民事交叉案件，如果只懂某個部門法則無法全面勝任辦理案件的工作，尤其對從事審監部門的工作的人員來說更是如此。

第二次考試測試應試者對法學原理、法學基礎知識的應用即考其職業能力，同時還要考其職業道德，即從職業素養上考查，包括職業道德，考其深度，考其應用，考其綜合，考其思維過程等。第二次考試試卷可採用4＋X的辦法，試卷一為民事法學；試卷二為刑事法學；試卷三為行政法學；試卷四為職業道德和職業實務；試卷五讓考生任選一組科目，（如，第一組為國際法、國際私法、國際經濟法、世界貿易法，第二組為婚姻法、繼承法、勞動法，第三組為商事法學含公司法、票據法、破產法、金融、保險、證券等 ，第四組為知識產權法含著作權法、商標法、專利法，第五組為經濟法學含消費者權益保護法、反不當競爭法、反壟斷法、反傾銷法等，第六組為環境和環境保護法，第七組為公證及基層法律實務，第八組為法醫和司法鑒定業務，第九組為公安業務，第十組為法律英語）。筆者之所以這樣設計，是為應試者擇業或選拔者挑選人才提供一個參考依據。比如一個人既通過了第二次考試又在試卷二刑事法學中得了高分，他可以選擇檢察官的職業。如果一名考生有志於從事律師職業並主打環保官司的話，他可以在試卷五中選擇環保法。這樣還有一大好處是節約考試成本，克服與法律有關職業資格考試過多的現象（如，公證員、證券律師、法律服務工作者、企業法律顧問、專利代理人、商標代理人等從而為這些資格找到了一個「平台」）。

（4）關於試題的設計

談到關於試題設計的問題，不得不提及以往的律考試題。由於司法考試具體由司法部實施，加之繼承的問題，以往律考試題的出題風格勢必帶著慣性影響者司法考試試題的設計。應該說，自1986年首開律考先河以來，歷經12次的考試，試題的設計越來越規范，越來越成熟。主要表現為，試題的設計由分散到集中，由易到難，從簡單到復雜（從最初只考一條法規到一組法規直至跨部門法交叉）。試題題型基本成型，主要是單選、多選、不定向選擇題、案例分析和法律文書製作題。但通觀歷屆試題，尤其是近幾年試題，仍存在以下問題要解決。

第一，過分考查記憶的內容，表現突出的是考司法解釋過多。

第二，對考生文字表達能力、法律邏輯思維能力考查不夠，特別是運用現有案情、證據，分析案情，運用證據說明事實的能力不夠。

第三，當年考題內容未反映出法學研究的新成果，未反映出時代的發展對法律職業提出的新要求，如依法治國、依法行政、入世、司法國際化、環保、知識經濟等。

第四，綜合考查試題不夠多。

第五，題型不健全。

針對上述問題，加之新的試題設計要反映出司法考試的新特點。筆者認為將司法考試設置為二次。根據這兩次考試的不同特點，分別設計試題的內容和相應的題型。具體如下：

第一次考試試題設計的原則應是：一是知識當先兼顧應用；二是覆蓋面廣綜合考查；三是緊扣大綱基礎為主；四是難度適中照顧多數；五是題型客觀不貶主觀。總之，試題的設計要反映出法學教育通材教育的人才培養模式和寬口徑、厚基礎、高素質、重應用的基本思路。7第一次考試的題型基本可承繼律考的試題題型，以客觀題和機器閱卷為主，同時可增加填空題以考查應試者對法學知識掌握的准確度。第二次考試的試題設計的原則是考理解、考應用、考能力、考綜合（如，2000年試卷四第二題涉及的法律有《公司法》、《合同法》、《擔保法》、《商業銀行法》，跨經濟法學、商事法學和民事法學）、考傾向（即綜合當前的各種情況決定命題的傾向，如，2002年試題的設計應有利於在職的法官和檢察官，因為當前需要任命初任法官和檢察官的數量較大；2003年應傾向於辦理涉外案件人才的選拔，因為中國已入世）、考新內容（即當年大綱與前一年大綱不同之處）、考深度、考難度。關於考能力和應用，中國人民大學法學院教授、博士生導師陳衛東認為要加強文字表達能力和邏輯思維能力的考查力度。8題型設計以主觀試題和客觀試題平分秋色為易。 在客觀試題中可承繼律考的選擇題。在不定項選擇題中，既要有問題群，更要有問題域。如，1999年律考試卷二不定項選擇題第（四）題通過4道不定項選擇題考查了幾乎涉及刑法第八節組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的全部內容。主觀試題除了承繼律考的案例分析題和法律文書製作題以外，還可增加一種材料題。盡管這種材料題也有根據案情撰寫法律文書的內容，但是它又不完全等同於法律文書製作題，它考查涉及的領域和內容更廣更深。這種材料題可提供案情、證據、司法過程等，通過這些材料可考查考生的閱讀能力、分析判斷能力、糾錯能力、法律邏輯思維能力、分析和運用證據能力和文字表達能力（如，可根據此材料寫出起訴書、公訴詞、答辯狀、判決書和出具法律意見書，可找出違反程序法的內容，還可找出證據的瑕疵等）。

（5）關於考生報名和錄取

為杜絕考生替考現象，考生報名時務必有數碼照相，這項技術目前已在研究生報名中使用。至於錄取比例筆者認為第一次考試可在20％至30％。第二次考試錄取比例必須控制在5％至10％。

最後，筆者特別強調的是在第一次與第二次考試之間要間隔2年，這2年要求初試合格者必須進入司法實際部門實習，獲取司法實踐經驗。

⑤ 論西方法律的淵源

大陸法系
（一）大陸法系的形成
1．什麼是大陸法系 大陸法系又稱羅馬法系、成文法系、民法法系或羅馬—日耳曼法系（因為它的歷史淵源是羅馬法和日耳曼法，此外還有教會法、商法和城市法）。它是資本主義國家中歷史悠久、分布廣泛、影響深遠的法系。它以歐洲大陸的法國和德國為代表，在羅馬法的基礎上，融合其他法律成分，逐漸發展為世界性的法律體系。在大陸法系內部，各個國家和地區的法律制度的情況不盡相同，大體上有兩個分支——以法國民法典為代表的拉丁分支和以德國民法典為代表的日耳曼分支。

2．大陸法系的形成以羅馬法為基礎

（1）在羅馬全盛時期，羅馬統治者以武力擴大其版圖，強行適用羅馬法，被征服地區的居民也因羅馬法的發達和完備而自願採用羅馬法，使羅馬法成為「商品生產者社會的第一個世界性法律」。
（2）日耳曼人入侵羅馬後，日耳曼法採取屬人主義原則，使羅馬法得以保存。日耳曼人建立的國家編纂的法典受羅馬法影響。公元9世紀，隨著封建制度的發展，法律的屬人主義不再適用，羅馬法與日耳曼法融合。
（3）12世紀後，羅馬法復興運動興起，羅馬法研究同社會實際需要相結合，成為西歐大陸國傢具有權威的補充法律。經過改造和發展的羅馬法成了歐洲的普通法，具有共同的特徵和法律傳統，從而奠定了大陸法系的基礎。
（4）資產階級革命取得勝利，西歐許多國家的資本主義制度確立並鞏固以後，適應資本主義經濟、政治、文化的發展以及國家之間的交往，這些國家的法律制度相互間的聯系和共同特徵獲得進一步發展。首先在法國，以資產階級革命為動力，在古典自然法學和理性主義思潮的指導下，在羅馬法的直接影響下，開創了制定有完整體系的成文法的模式。法國法典成為歐洲大陸各國建立自己的法律制度的楷模，標志著近代意義上大陸法系的模式的確立。隨後在德國，在繼承羅馬法、研究和吸收法國立法經驗的基礎上，制定了一系列法典。德國法典成為資本主義從自由經濟到壟斷經濟發展的時代的典型代表。
（5）由於以法國和德國為代表的大陸法適應了整個資本主義社會的需要，並且由於它採用了嚴格的成文法形式易於傳播，所以19世紀、20世紀後，大陸法系越過歐洲，傳遍世界。

（二）大陸法系的特點
1．在法律的歷史淵源上，大陸法系是在羅馬法的直接影響下發展起來的，大陸法系不僅繼承了羅馬法成文法典的傳統，而且採納了羅馬法的體系、概念和術語。如《法國民法典》以《法學階梯》為藍本，《德國民法典》以《學說匯纂》為模式。
2．在法律形式上，大陸法系國家一般不存在判例法，對重要的部門法制定了法典，並輔之以單行法規，構成較為完整的成文法體系。資產階級啟蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主義是大陸法系國家實行法典化的原因之一，1791年法國憲法中的「人權宣言」就明確宣布，每個人的自然權利只有成文法才能加以確定。以法國革命為代表的歐洲大陸國家的資產階級革命的徹底性，在法律上的表現就是開展大規模的法典化運動。立法與司法的嚴格區分，要求法典必須完整、清晰、邏輯嚴密。法典一經頒行，法官必須忠實執行，同類問題的舊法即喪失效力。法典化的成文法體系包括：憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法。
3．在法官的作用上，大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件，沒有立法權。大陸法系國家的立法和司法分工明確，強調制定法的權威，制定法的效力優先於其他法律淵源，而且將全部法律劃分為公法和私法兩類，法律體系完整，概念明確。法官只能嚴格執行法律規定，不得擅自創造法律、違背立法精神。
4．大陸法系一般採取法院系統的雙軌制，重視實體法與程序法的區分。大陸法系一般採用普通法院與行政法院分離的雙軌制，法官經考試後由政府任命，嚴格區分實體法與程序法，一般採用糾問式訴訟方式。
5．在法律推理形式和方法上，採取演繹法。由於司法權受到重大限制，法律只能由代議制的立法機關制定，法官只能運用既定的法律判案，因此，在大陸法系國家，法官的作用在於從現存的法律規定中找到適用的法律條款，將其與事實相聯系，推論出必然的結果。
法國近代法的體系是在拿破崙時期確立的，它不僅為後來法國資本主義的發展奠定了基礎，而且對近代西方的法律制度產生了重大影響。 法國是近代頒布憲法最多的國家，《人權宣言》確立了一系列資產階級法制原則。 法國是西方國家中行政法產生最早，也是最發達的國家。 1804年《法國民法典》貫徹
了資產階級民法的基本原則， 它的出現標志著大陸法系的形成，是繼羅馬法之後民法發展的里程碑。1810年《法國刑法典》是近代第一部刑法典， 體現了資產階級的刑法原則。 法國的訴訟法奠定了大陸法系訴訟制度的基礎。 法國法是大陸法系的代表， 在世界法制史上佔有重要地位。
（一） 法國法律制度的形成和發展
1． 封建法律制度的形成和發展
法國封建制時期的法律制度，一般指9世紀上半葉到18 世紀下半葉持續近1000年的法蘭西王國時期的全部法律。 其起始時間的標志， 是公元843年法蘭克查理曼王國的分裂
至1789年法國資產階級大革命的爆發。在法國封建製法形成和發展中， 歷經三個階段， 即
公元9世紀至13世紀以習慣法為主時期、公元13世紀至16 世紀習慣法成文化時期和公元16 世紀至18 世紀王室立法成為主要的法律淵源時期，它為近代法國資產階級法律制度的形成與發展奠定了基礎。

2．資產階級法律制度的建立
法國資產階級革命勝利後， 基本摧毀了封建制度。 由於法國革命具有徹底性，有一整套成熟的思想理論做指導， 所以， 革命後建立起來的法律制度比較系統和完備， 較典型地反映了資產階級的利益， 對其他資本主義國家法律制度的建立和發展具有重大影響。 1799 年拿破崙發動政變上台執政， 在拿破崙統治時期， 為了肯定資產階級革命勝利的成果， 維護私有財產制度， 鞏固資產階級統治，消除法律不統一的現象， 拿破崙親自領導了大規模的立法活動，編纂了一系列法典。 它們是： 1804年《法國民法典》、 1806年《民事訴訟法典》、 1807年《商業法典》、 1808年《刑事訴訟法典》 和 1810年《刑法典》。 這五部法典連同法國憲法， 一起構成法國「六法」體系。法國六法的產生標志著法國資產階級法律體系的形成， 它把近代法國的立法活動推向高峰。需要指出的是， 民法典和商法典的制定， 不僅使法國有了第一部民法、 商法， 而且為大陸法系的許多國家提供了民商法分立的立法模式。
英美法系：
一、英美法系的概念

英美法系又稱普通法系，是指以英國中世紀以來的法律，特別是以它的普通法為基礎，發展起來的法律制度的體系。普通法是與衡平法、教會法、習慣法和制定法相對應的概念，由於其中的普通法對整個法律制度的影響最大，所以，英美法系又稱為普通法系。美國的法律源於英國傳統，但從19世紀後期開始獨立發展，已經對世界的法律產生了很大的影響。英美法系的分布范圍主要包括英國（蘇格蘭除外）、美國（路易絲安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亞、紐西蘭、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等國和中國的香港。英國法傳統的傳播主要是通過殖民擴展實現的。

二、英美法系的沿革

（一）英國法的歷史沿革

1、普通法的形成

（1）盎格如-撒克遜法：英國從公元5世紀到1066年由盎格如-撒克遜人控制，當時實行的法律多為習慣法，對英國法律的影響很小。

（2）普通法的起源：1066年諾曼公爵征服英國後，為了鞏固自己的統治，實行土地分封制度和中央集權制度。其中御前會議就是中央集權統治的重要機構。這個機構是由國王親信、主教和貴族參加的議事機構。主要協助國王處理立法、行政和司法等方面的事務，後來，處理司法事務的機構逐漸獨立出來，到亨利三世時期，御前會議已經建立了三個王室高等法院，分別為財務法院、普通訴訟法院和王座法院，處理直接涉及王室利益的重大案件。由於諾曼人以前沒有自己的法律，因此，他們的法律就是通過這些法院的判決形成的，即判例法。這些判決對地方法院的判決具有約束力。隨著王室法院管轄范圍和影響的擴大。其判例對全國的法律就形成了重大的影響。王室法院的判例法就是適用於英國的普通法。主要是針對各地的習慣法來講的。在王室法院出現之後的時間里，存在著王室法院和地方法院、教會法院並存的局面。地方法院（包括郡法院和白戶法院）主要適用習慣法，教會法院主要適用教會法，主要管轄婚姻、家庭、繼承、通姦。三者的沖突是不可避免的。而王室法院通過發布訴訟開始令的方式來擴大自己的影響。所謂訴訟開始令即原告可以請求國王主持正義，然後通過英王的大臣發布令狀，令狀的內容是要求各郡的郡長負責命令被告滿足原告的要求或在王室法院接受審判。

2、衡平法的興起

導致衡平法興起的根源是普通法院的令狀制和機械的訴訟程序越來越不適應現實的需要，特別是資本主義生產關系發展的需要。很多人轉而請求樞密院和國會主持正義，這些糾紛由樞密院中負責司法事務的大臣來處理。在1474年，樞密院大臣首次以自己的名譽作出判決。隨著案件的不斷增加。該機構終於獨立出來，成為和王室法院並列的衡平法院。衡平法院在審理案件時適用和普通法院完全不同的法律規則。由此發展起來的法律成為衡平法。所以，衡平法的興起主要是適應了資本主義生產關系的要求。同時，也是英王加強統治的措施，英王欲利用衡平法院制約普通法院。

3、制定法的必要補充

另外，需要專門指出的是，在英國，除了普通法和衡平法之外，制定法也得到一定的發展，最典型的是愛德華一世時期的《大憲章》和三個《威斯敏斯特條例》。以及亨利8世時期的《地產收益權法》。

4、資產階級革命和普通法傳統的正式形成

隨著資產階級革命的勝利，為了適應資本主義的發展需要，英國的法律進行了改革，主要表現為：（1）普通法和衡平法的沖突、妥協和統一。大革命前夕普通法和衡平法的斗爭是國會和君主斗爭的表現。隨著革命的勝利，普通法和衡平法又相互妥協，協調發展。到1873年和1875年隨著兩個《司法法》的頒布，普通法院和衡平法院合並，但普通法和衡平法並存的局面一直持續。（2）對教會法院管轄權的限制，1857年，取消了教會法院對世俗案件的管轄權，成立離婚法院和遺囑檢驗法院。（3）制定法大量出現。包括公法方面的法律，如《權利法案》、《王位繼承法》、《人身保護法》、《統一訴訟程序法》、《普通法訴訟程序法》、《公司法》、《合夥法》、《票據法》、《貨物銷售法》、《侵犯人身法》、《盜竊法》等等。制定法的增加標志著議會地位的上升。這種趨勢一直延續到現在。需要注意的是這些制定法都是單行法。

（二）美國法的歷史沿革

1、殖民地時期的法律

從1607年到1776年。在殖民地早期，即17世紀，英國法對北美殖民地的影響比較小，當時適用的法律主要是殖民地當地的粗糙的法律。但到了18世紀，英國加強了對北美殖民地的控制，通過強制手段推行英國的法律。同時，熟悉英國法的人也越來越多，這對英國法在北美的傳播起到了很大的作用。

2、美國法傳統的形成

1776年，美國獨立後，開始有了自己的法律。到19世紀，美國的普通法傳統終於確立。最根本的原因是美國人是英國的移民，語言相通，傳統相通。而且英國法在殖民地時期已經對美國法產生了一定的影響。在加上法律學說的傳播。美國最終接受了普通法的傳統。但，美國的法律也表現出不同於英國法的一些特點。如採用了成文憲法，制定法佔有更大的比例。路易絲安那州保留了民法傳統。簡化了訴訟程序，取消了普通法法院和衡平法院的區分。美國獨立戰爭後，其法律日益脫離英國法，成為普通法系中一個獨立的分支。

三、英美法系法律制度的主要特點

（一）在法律的思維方式和運作方式上，英美法系運用的是區別技術（distinguishing technique）。這一方法的模式可以歸納為：1、運用歸納方法對前例中的法律事實進行歸納；2、運用歸納方法對待判案例的法律事實進行歸納；3、將兩個案例中的法律事實劃分為實質性事實和非實質性事實；4、運用比較的方法分析兩個案例中的實質性事實是否相同或相似。5、找出前例中所包含的規則或原則。6、如果兩個案例中的實質性要件相同或相似，則根據遵循先例的原則，前例中包含的規則或原則可以適用於待判案例。在對待先例的問題上有三種做法：1、遵循先例；一般來講，下級法院應當遵循上級法院的判例，上訴法院還要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美國的聯邦最高法院和各州最高法院有權推翻自己以前的判決。3、避開先例；主要適用於下級法院不願適用某一先例但有不願公開推翻它時，可以以前後兩個案例在實質性事實上存在區別為由而避開這一先例。

（二）在法律的形式上，判例法佔有重要地位，從傳統上講，英美法系的判例法佔主導地位，但從19世紀到現在，其制定法也不斷增加，但是制定法仍然受判例法解釋的制約。判例法一般是指高級法院的判決中所確立的法律原則或規則。這種原則或規則對以後的判決具有約束力或影響力。判例法也是成文法，由於這些規則是法官在審理案件時創立的，因此，又稱為法官法（judge-made law）。

除了判例法之外，英美法系國家還有一定數量的制定法，同時，還有一些法典。如美國的《統一商法典》、美國憲法等。但和大陸法系比較起來，它的制定法和法典還是很少的，而且對法律制度的影響遠沒有判例法大。

在判例法和制定法的關繫上，是一種相互作用、相互制約的關系。制定法可以改變判例法，同時，制定法在適用的過程中，通過法官的解釋，判例法又可以修正制定法，如果這種解釋過分偏離了立法者的意圖，又會被立法者以制定法的形式予以改變。

（三）在法律的分類方面，英美法系沒有嚴格的部門法概念，即沒有系統性、邏輯性很強的法律分類，他們的法律分類比較偏重實用。其原因有以下幾點：1、英美法系從一開始就十分重視令狀和訴訟的形式，這種訴訟形式的劃分本身就缺乏邏輯性和系統性，因此就阻礙了英國法學家對法律分類的科學研究。2、英美法系重判例法，而反對法典編纂，判例法偏重實踐經驗，而忽視抽象的概括和理論探討。3、英美法系在法院的設置上分為普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的劃分從政治的角度看是國會和國王爭奪權利的表現，從法律技術的角度看是衡平法對普通法缺陷的修改和補充，衡平法是以普通法為基礎的。他的說明價值在於指出了一般正義和個別正義的沖突和矛盾。而沒有普通法院和行政法院的區分。因此，對涉及政治權力的案件和普通私人案件在處理時沒有明顯的區分。這也阻礙了對法律的分類，尤其是難以形成公法和私法觀念。4、在英美法系的發展過程中，起主要推動作用的是法官和律師。而且其教育方式也是以學徒制為主，這就決定了他們更加關系具體案件。而輕視抽象理論意義上的法律分類。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的劃分普通法和衡平法的傳統，盡管在他們那裡目前已經沒有普通法法院和衡平法院的劃分，但普通法和衡平法的區分仍然保留到現在。

（四）在法學教育方面， 英美法系主要是美國將法學教育定位於職業教育，學生入學前已取得一個學士學位，教學方法是判例教學法，重視培養學生的實際操作能力。畢業後授予法律博士學位（J，D），而且各學校有較大的自主權，不受教育行政機關的制約。在英國，大學的法學教育和大陸法系有些相似，也偏重於系統講授，但大學畢業從事律師職業前要經過律師學院或律師協會的培訓，而這時的教育主要是職業教育，仍然受學徒制教育傳統的影響。

（五）在法律職業方面。職業流動性大，法官尤其是聯邦法院的法官一般都是來自律師。而且律師在政治上非常活躍。法官和律師的社會地位也比大陸法系高。

⑥ 公職人員政務處分法知識點

法律分析：《中華人民共和國公職人員政務處分法》是為規范政務處分，加強對所有行使公權力的公職人員的監督，促進公職人員依法履職、秉公用權、廉潔從政從業、堅持道德操守，根據《中華人民共和國監察法》制定的法律。為體現政務處分事由法定的原則，政務處分法對現有關於處分的法律法規進行了歸納，從公務員法、法官法、檢察官法和行政機關公務員處分條例等規定的違法情形中，概括出適用政務處分的違法情形，參考黨紀處分條例的處分幅度，根據行為的輕重程度規定了相應的處分檔次。

法律依據：《中華人民共和國公職人員政務處分法》

第一條為了規范政務處分，加強對所有行使公權力的公職人員的監督，促進公職人員依法履職、秉公用權、廉潔從政從業、堅持道德操守，根據《中華人民共和國監察法》，制定本法。

第二條本法適用於監察機關對違法的公職人員給予政務處分的活動。

本法第二章、第三章適用於公職人員任免機關、單位對違法的公職人員給予處分。處分的程序、申訴等適用其他法律、行政法規、國務院部門規章和國家有關規定。

本法所稱公職人員，是指《中華人民共和國監察法》第十五條規定的人員。

第三條監察機關應當按照管理許可權，加強對公職人員的監督，依法給予違法的公職人員政務處分。

公職人員任免機關、單位應當按照管理許可權，加強對公職人員的教育、管理、監督，依法給予違法的公職人員處分。

監察機關發現公職人員任免機關、單位應當給予處分而未給予，或者給予的處分違法、不當的，應當及時提出監察建議。

第四條給予公職人員政務處分，堅持黨管幹部原則，集體討論決定；堅持法律面前一律平等，以事實為根據，以法律為准繩，給予的政務處分與違法行為的性質、情節、危害程度相當；堅持懲戒與教育相結合，寬嚴相濟。

第五條給予公職人員政務處分，應當事實清楚、證據確鑿、定性准確、處理恰當、程序合法、手續完備。

第六條公職人員依法履行職責受法律保護，非因法定事由、非經法定程序，不受政務處分。

⑦ 什麼叫成文法什麼叫判例法

成文法又稱為制定法，主要是指國家機關根據法定程序制定發布的具體系統的法律文件。成文法是「不成文法」的對稱。國家機關依立法程序制定的、以規范性文件的形式表現出來的法。我國的憲法、普通法律、行政法規、規章、地方性法規都是成文法。成文法最高的以及最完善的形態是法典。

判例法，是指由某一類法院的判決或由某一類法院法官的判決中所含有的法律原則或規則對其他法院甚至本法院以後的審判具有作為先例的約束力或說服力。判例法的基礎是「遵循先例」原則，其創制是通過法官的司法活動來實現的，因此，在某種程度上判例法也被稱為「法官法」。

(7)法官法歸納擴展閱讀：

判例法的優劣分析

1．利於法律與實際的契合，增強法官的獨立性與權威性

判例法法官從涉及相同事實的案例中歸納出法律原則，並巧妙的適用於後來的案例，法律完全生長於實際生活中，保證了法律與現實情況的最大契合。同時法官在適用法律上擁有較大的裁量權，其獨立性受到司法制度的保障。這種因素決定了法官在斷案過程中能夠公正合法地處理案件，並因此而創設出具有法律效力的良好司法判例。

2．易造成司法統一性及法律權威性的損害

判例法的固有缺陷表現在，判例法意味著法官造法，如果法官所造之法為惡法，將極大地損害法律的權威地位。同時一項判決一旦成為先例，對下級法院、對本院，都有著不可違抗的拘束力。那麼如果出現錯誤的判決，則極可能被反復運用，損害法律的權威性。隨著衡平法的出現以及英國法官「區分先例」的做法，判例法的這一缺陷也在慢慢的弱化。

⑧ 如何才能成為一名優秀法官（上）

——貓叔2018年分享踐行筆記

2008年7月進入法院工作，至今已有十一個年頭。作為曾經院里最年輕的中層副職，在同事眼裡還可以，但自認為距離我認為優秀法官前輩相比，還有差距。結合貓叔2018年分享會和十餘年來法院工作經歷，講述如何才能成為一名優秀法官。

一、什麼是優秀法官？

這里我採用歸納法，腦子里把跟我共事多年，全院公認的優秀法官整理了一遍，發現他們無一例外都具有如下特點：

第一，寫作能力強。司法權的本質是判斷權，法官最好的作品就是裁判文書，准確而言就是判決書。剛工作的前幾年，我把全年所有的判決書全部看了一遍，並把自己認為好的判決書專門列印出來裝訂成冊，把裁判要旨提煉歸納出來。鑒賞力來自於優劣比較。通讀之後就會發現他們的判決書為什麼好，復雜的事實認定、繁瑣的訴訟程序，以及各方利益沖突的庭外對抗，幾乎都在他們的掌控之中，最終都能在判決書中有條不紊的體現出來，這就是功底，這就是細節。他們都是一群難得住寂寞，坐得了冷板凳的人。當然，對他們而言，這不是冷板凳，而是在干一件自己喜歡的事情，在這里，他們能感受到作為一名法官的尊嚴。

第二，表達能力強。無論在庭審上，還是庭外跟當事人溝通，或跟同事討論問題，你都會感覺很舒服。這就是多年積累和修養得到的一種氣場，看不見摸不著，但就是舒服自在，讓你不感覺緊張。他能夠很快找到問題的本質，聽取各方觀點的核心內容。即使他不同意你的意見，你也很樂意跟他溝通探討，因為他們能夠預判案件走勢，提出合理方案，而且，他們也並一定堅持自己的道理，只要你能說服他，他也樂意改變自己的觀點。這一點上，我發現越是能力強的人，越是表現的明顯。反而是能力不那麼強的法官，一旦自己觀點被否定，反而更難以接受，似乎自己能力就被否定。能力越強的人，對異於自己的觀點更為寬容。

第三，愛學習，求知慾強。這些都是我走的很近的領導，無一例外都喜歡琢磨問題，有時大家習以為常的問題，正是他們花了很多精力去研究探討，用通俗易懂的道理把它講明白，嘿嘿，這些文章就在《人民司法》等權威刊物發表，全國論文或裁判文書比賽，一不小心就拿了一等獎（不止一次），還參與最高人民法院司法解釋的起草工作。我工作中碰到問題，喜歡當面或通過電話跟他們交流探討，幾乎不分時間和地點（這點也是仗著他們隨和）。跟他們散步和聊天，也是一種享受。因為你會發現他們對大自然那種好奇心一直都在。

第四，熱愛運動，生活簡單。這些優秀的法官中，有的曾經在大學時代參加帆船比賽，跟同學兩人漂流整整十六天，現在每天早上游泳1500米，年過五十，盡管日常工作量遠大於我。有的每天早上騎著自行車散步拍照，再過一年就退休了，有的經常中午打太極，周末爬山，走起路來讓我自愧不如，跟著他走放心，一切都安排妥當，路線、交通工具、午餐全部規劃好。

當我敲打這些文字時，腦海里相應的畫面一一浮現，能認識這些優秀法官，是我的收獲。不是所有的領導都必然是優秀法官，但上述優秀法官都已經在領導崗位正在非常努力工作，發揮著自己的作用。

二、為什麼成為優秀法官如此重要？

第一，對國家而言，法官是法院最大的IP。如果法院是一個服務行業，它就是帶有國家壟斷色彩的糾紛解決方案提供者。當事人產生糾紛起訴到法院，就是要法院給我提供解決方案，聽取各方意見後作出仲裁。法官提供的就是糾紛解決方案，通過判決書、調解書得以體現。它不同於鄰居大媽或者調解委員會調解的本質在於，法院賦予這種解決方案具有強制執行力和公示力，也就是說你不聽我的，我代表國家根據申請人的申請可以對你採取相應強制措施。所以，在這個過程中，法院的核心要素就是法官，這也就說明，為什麼帶上國徽，帶上法官和書記員就能在田地里或廢墟上開庭，因為只要審判和執行人員在了，法院此刻就在這里成立了。有人說可口可樂的配方是公司的核心競爭力，法官就是法院最大的IP，法官的素質和能力決定了法院提供服務的質量。一個法院的法官水準，基本上就代表這個法官的水準，很大程度上就代表著中國司法的水準，從這個角度上講，怎麼強調法官的重要性都不為過。當現實情況是，很少有人告訴你如何才能成為一個優秀法官。我剛進院里，第一年擔任書記員，除了庭審記錄外，書記員乾的活全沒落下，還負責全庭的財產保全工作。一年後自己開始嘗試辦案，第一錘敲下來，把自己嚇了一跳，沒想到法槌這么響，可能是自己太緊張了，全程眼睛都低著。庭後領導跟我說，雙方律師一直嘗試跟你眼神交流，你都不理人家，感覺好像他們在審你似的。再過半年來到派出法庭，真正意義上獨立辦案，沒有人告訴你如何才能更快更好的進步。

第二，對自己而言，成為優秀法官受益最大。成長充滿著痛苦、徘徊和自我懷疑。成長，意味著細胞分裂，從最細小層面講，每天經歷細胞的生和死。從個體而言，成長意味著你要付出很多，畢竟天下沒有免費的午餐，更好的自己不會主動走到你面前，說，嗨，我就是未來的你。沒有人告訴你，接下來你會不會變得更好，你如何變得更好，都需要你去尋找和摸索。但你變得更為優秀，意味著曾經的難題變得輕松和簡單，你游刃有餘，至少在這個層面節省你更多時間和精力；優秀是優秀者的母親，你更願意往前奔，因為你看到了更大的希望和遠方，你期待探索的世界也越大。

三、如何才能成為一名優秀法官？

結合貓叔的十個關鍵詞和我自身經歷感受，成為一名優秀法官，可以從如下方面入手。

（一）時間

現在什麼最重要，有人說是時間，有人說是注意力，本質上是精力和時間的分配問題。現在很多講座標題是如何讓你快速成為某某高手，容易讓你誤解為，只要聽完這節課，你就可以成為高手，因為你時間非常有限，在這方面只能花這么多時間。對不起，讓你失望了。貓叔會告訴你，要想成為高手，恰恰是在這方面花大量的時間和精力，遠遠大於別人，這樣你才有機會脫穎而出。不然不公平嘛，小時候看武打片電影，找到一把寶刀，削鐵如泥，或者找到一種武功秘籍，勤學苦練成為高手。可是長大後發現，這些都是騙人的。笨功夫才是捷徑，這樣才公平嘛，所以現在好方法大家都樂意分享，因為方法本身真的不需要藏，關鍵是你去做了沒有，有沒有堅持做。可以大家的時間都是有限的，我怎麼可能比別人多出時間來呢？貓叔告訴你如下重點：

第一，認識時間是生命。你死了，誰是你？是你曾經獲得的證書嗎？是你留下的財產嗎？是你在別人眼中的記憶嗎？似乎是，但不完整。你就是從出生到去死那一刻組成的時間管道。任何一刻都是你生命的切片，如同顯微鏡下面的切片。上帝給了你一張入場券，來都來了，好歹也賣力演一些，對得起自己，也對得起觀眾。不然總是站在那裡看別人演出，會乏味和打瞌睡的，再好再不好，給你關系都不大。反之，你自己盡情演了，至少你是主角，下次可以跟上帝商量下，下一輪要不讓我換個角色。不然不知多少輪回，你都是個觀眾，這就不好玩了。法院僅僅是一個平台，能來法院工作成為一名法官，至少說明你專業素養和基本功都具備了。以後真正的酷刑不是死刑，或許是永生，或者是讓你不再學習或體驗新鮮事物，你會絕望的。想到這里突然發現，日復一日的工作，如果沒有反思和精進，未來的酷刑就正是我們正在經歷的嗎？只不過有些人已經在尋求自我解救，有的人繼續在那裡。

第二，聚焦寫作能力和表達能力。首先，聚焦於審判權。一個普通民事案件從起訴到執行到位，中間要經歷起訴、審理、執行三個環節，具體包括立案審查、材料收集、財產保全、庭前和裁判製作送達、庭審、財產調查、採取強制措施、退款等各個環節。作為一名法官，我們不可能面面俱到，現在和未來的趨勢就是業務外包。以ZJ省法院為例，書記員已經實行司法僱傭制，調查實行律師調查令，幾乎所有的財產拍賣都是通過淘寶司法拍賣平台處理，執行實行集約化處理機制，統一查詢保全，這樣做的好處就是把法官從瑣碎的事情中解脫出來，專心辦案。即使是這樣，庭前調解、裁判文書的草擬也可以交給法官助理去完成，但員額法官作為案件承辦人實行終身負責制，你要對自己的案件負責。也就是說，司法權的本質是判斷權，你作為法官就應該專門辦案，將你從行政性事務中解脫出來。其次，聚焦於審判權的核心能力。不同的文件或學術論文，把法官職業能力有不同的分類，但個人認為核心點還在於輸出，一是寫好你的裁判文書，二是很好的表達你的觀點，把它跟當事人、同事交流出去。這看似簡單，實則需要你花費大量時間和經歷，因為沒有時間去打磨，你是不可能做好的。司法實務圈子裡公認，一個好的法官，至少需要十年以上的高強度鍛煉才能得以養成。

第三，花錢認識牛人，買他們的時間。李笑來老師有句名言，能花錢買的都是便宜的。為什麼服務是一項增值非常高的產業，因為它對購買者而言，投入小，收獲大，而且同一時間可以多次出售。比如說有些溝通表達或寫作能力欠缺，或者不擅長跟人打交道，生人一多久容易緊張，比如我。你可以向這方面的牛人學習。通過在行約他們，幾百塊錢就能加他們的微信，他們的朋友圈你可以隨時看，有時有問題，如果你勤於好學，還可以繼續請教，不好意思就再約一次，能線下約見就更好，曾有不少人坐飛機專程到一座城市，只為見一個老師，跟老師聊上一個小時。越優秀的人，學習能力越強，這也是我焦慮的源頭之一。

（待續）

2019年8月7日七夕之夜23時46分

⑨ 案件爭議焦點歸納

案件爭議焦點歸納

案件爭議焦點歸納，一個案子經過立案、交換證據、法庭辯論、最後陳述，最後根據庭審的情況，將爭議的焦點歸納出來，使得判決能夠做到讓當事人心服口服。以下分享案件爭議焦點歸納。

案件爭議焦點歸納1

如何歸納庭審爭議焦點

1、明確爭議焦點的概念和歸納爭議焦點的功能。

歸納庭審爭議焦點的第一步是要明確爭議焦點的概念，了解歸納爭議焦點的功能。所謂的爭議焦點是案件中當事人雙方發生爭執的問題。具體而言是指在訴訟中當事人意見不一致、影響案件處理結果的事實問題和法律適用問題。

爭議焦點的特徵為：

（1）爭議的焦點是當事人意見相左、存在爭執的問題；

（2）爭議的焦點屬於事實問題或法律適用問題；

（3）爭議焦點影響案件處理結果。

正如學者指出的那樣，歸納爭議焦點的功能首先能確定審理的對象；其次能夠把紛繁復雜的爭議簡化為可以理性討論的具體問題，減少爭議解決的范圍和難度；最後能決定庭審方向，規劃開庭審理的范圍和進程。

2、合理圈定爭議焦點的范圍

合理圈定爭議焦點的范圍，是指法官明確哪些屬於爭議焦點。如上所述，爭議焦點是案件中當事人雙方發生爭執影響案件處理結果的事實問題和法律適用問題。因此，爭議焦點的范圍包括：事實爭議焦點、證據爭議焦點、法律爭議焦點。那些與案件處理結果無關的爭議，則不屬於爭議焦點的范疇。

其中事實爭議焦點包括法律關系構成的事實爭議焦點、間接事實爭議焦點。法律關系構成的事實焦點是指當事人就法律關系的形成、變更和消滅發生爭執的事實。例如當事人雙方就人身損害賠償法律關系是否形成的事實發生爭執的即屬此類事實焦點。間接事實爭議焦點是指當事人發生爭議的用來推出主要事實的間接事實。

法律適用問題也屬於爭議焦點。只要當事人雙方在法律適用問題上存在爭議，就應當把法律適用問題作為爭議焦點。有法官之所以認為法律適用問題不能作為爭議焦點在於他認為法律的適用屬於法官的職責，因此，法律適用問題不可能作為爭議焦點。這種觀點是錯誤的。

法律的規定的抽象性、滯後性和案件事實的具體性、發展性，決定了法官在如何適用法律審理案件時要 充分發揮法官的主觀能動性，以開放性的思維去理解法律找到解決案件的合理方法。在這一過程中當事人雙方對法律的不同理解會為法官的法律適用產生影響。因此，法律適用問題應成為爭議焦點。

法律適用焦點包括對法律規范的理解、法律空白的補充等爭議。其中，對法律規范的理解的爭議既包括對較為明確的法律條文在適用上理解也包括對規定模糊的法律條文的理解的爭議。

法律空白的補充的爭議主要表現在疑難的新型案件中如何補充法律空白而產生的爭議。法官在歸納法律適用焦點時，必須注意所說的法律適用焦點是當事人所爭執的在法律適用上確實存在問題，而非因當事人法律知識缺乏而形成的問題。

證據爭議焦點是當事人對證據的真實性、合法性、關聯性以及舉證責任等方面的爭議。

3、排同存異、逐步確定爭議焦點

歸納、確定庭審爭議焦點不應僅根據某一方當事人的法律材料得出。它是一個排同存異、逐步確定爭議焦點的過程。其中排同存異是指排除當事人無爭議的內容，尋找有爭議的地方。只有有爭議才能作為爭議焦點。逐步確定則是指爭議的焦點並非一蹴而就，而是隨著庭審的深入不斷深入。以民事庭審爭議焦點歸納為例，歸納、確定庭審可具體分為以下幾個步驟：

第一步，法官通過研讀民事訴狀和答辯狀，排除雙方一致的地方，初步得出爭議焦點；

第二步，通過庭前交換證據，進一步得出較為具體的爭議焦點；

第三步在進一步研究訴狀、答辯狀和證據的基礎上，以及進一步研究涉及的相關法律規定的基礎上確定較為成熟的庭審爭議焦點；

第四步在開庭時根據雙方當事人的庭上對案件事實、證據和法律等方面的態度，進一步修正爭議焦點。

案件爭議焦點歸納2

1、 什麼是爭議焦點？

糾紛起，兩造生，兩造相爭，各執一端，僵持不下，難以定論，遂訴諸法院。法官查證事實，辨法析理，一斷於法，作出裁判。爭議焦點即產生於此過程之中，乃兩造必爭之核心問題。

我國《民事訴訟法》第133條規定：「人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理： ……（四）需要開庭審理的，通過要求當事人交換證據等方式，明確爭議焦點。」《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第39條規定：「證據交換應當在審判人員的主持下進行。

在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，並記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。」

《最高人民法院關於適用的解釋》第226條規定：「人民法院應當根據當事人的訴訟請求、答辯意見以及證據交換的情況，歸納爭議焦點，並就歸納的爭議焦點徵求當事人的意見。」

依上述規定，爭議焦點是當事人之間產生糾紛之後需要解決的主要問題，其首先是一個問題，具體而言，包括引起爭議的事實、證據、法律規定、責任等方面的主要問題。

既然是問題，即可以用「是否」「如何」等語言進行表述，例如「合同是否生效」「是否構成侵權」「如何確定責任」等，這也是司法實踐中的裁判文書中常見的表達方式。其次，爭議焦點是「主要問題」，其主要性體現在影響案件的處理結果，與案件處理結果無關的爭議問題不在爭議焦點之列。

2、如何確定案件的爭議焦點？

依上述規定，「人民法院應當根據當事人的訴訟請求、答辯意見以及證據交換的情況，歸納爭議焦點」。一般而言，法官結合原告的訴訟請求、被告的答辯意見及證據交換情況，即可確定案件的爭議焦點。因此，對比原告訴訟請求與被告答辯意見，結合證據交換或庭審答辯情況，為歸納爭議焦點的'一般方法。

但在司法實踐中，爭議焦點往往並不局限於原被告雙方的訴請或答辯，一則由於原被告雙方往往基於一方利益有意或無意模糊爭議焦點，二則由於爭議焦點所提出的問題往往需要依據法律原則或規則予以解決，需要法官根據法律規定和審判經驗，結合個案具體情形進行綜合歸納。

實踐中，對於爭議焦點的歸納見仁見智，但個人認為，在歸納爭議焦點時應當注意對問題的拆解，且最好是拆解到可以與解決該問題的法律依據或理由進行對應。總體上，在對爭議焦點進行類型化處理之後，可能更有利於審判實踐中對爭議焦點的理解和歸納。試做一圖：

如上圖所示，爭議焦點大致上可以分為兩類：證據和事實爭議與法律適用爭議。證據和事實的爭議可以由法官結合當事人雙方訴辯意見及證據交換情況予以確認；法律適用爭議則需由法官結合法律規定及個案具體情形，綜合考量之後予以確認。當然，此圖是對爭議焦點簡單粗暴的類型化處理，可能有不盡全面和合理之處，僅供參考。

3、 如何在（民事）裁判文書中寫明爭議焦點？

根據《人民法院民事裁判文書製作規范》和《民事訴訟文書樣式》的相關規定，召開庭前會議時或者在庭審時歸納爭議焦點的，應當寫明爭議焦點。爭議焦點的擺放位置，可以根據爭議的內容處理。爭議焦點中有證據和事實內容的，可以在當事人訴辯意見之後在當事人爭議的證據和事實中寫明。

爭議焦點主要是法律適用問題的，可以在本院認為部分，先寫明爭議焦點，再進行說理。理由部分，有爭議焦點的，先列爭議焦點，再分別分析認定，後綜合分析認定。沒有列爭議焦點的，直接寫明裁判理由。

依上述規定，爭議焦點並非裁判文書的必備項，也即並非所有的案件都有歸納爭議焦點的必要。但有必要歸納爭議焦點的，關於證據和事實的爭議焦點與法律適用的爭議焦點可以在證據和事實部分與本院認為部分分別寫明。

案件爭議焦點歸納3

首先，作為法官要明白雙方當事人爭議焦點的概念是什麼，才能談及到如何歸納焦點的問題。所謂的爭議焦點是指雙方當事人發生爭執、意見不統一且對於案件處理結果有重大影響的事實問題和法律適用問題，明白了爭議焦點的概念才能輕松歸納焦點。

其次，要明白雙方當事人爭議焦點的特徵或者范圍。即爭議的焦點范圍是法律問題或者事實問題，特徵是雙方當事人對此意見向左，無法達成一致，並且對於案件的處理結果有重大影響，如果不具有這些全部的特徵，則不屬於案件爭議焦點。

再次，要歸納案件庭審爭議的焦點先要確定案件審理的對象是什麼？然後將復雜的爭議焦點通過歸納分析簡單化，使得雙方當事人以及法官能夠一眼就明白爭議的焦點是什麼，理清思路，做到言簡意賅。

同時，法官要合理圈定爭議焦點的范圍，不要將范圍擴大化，或者將該圈定的沒有圈定，將不該圈定的圈定了，這樣會使得案件爭議的焦點模糊不清，使得案件的審理及其判決不能夠做到案結事了。

另外，一般而言，一個案件中雙方當事人爭議的焦點范圍主要包括：事實爭議焦點、證據爭議焦點、法律爭議焦點。而那些與案件處理結果無關或者關系不大的爭議，則不屬於爭議焦點的范疇，不應當予以歸納，以提高庭審效率和判決書書寫的嚴謹性。

另另外，一般而言，當事人對於法律的具體規定不怎麼清楚，可能會對事實問題比較清楚，但法官作為專業人士對於法律的規定比較清楚，因此在爭議焦點的歸納時不能遺漏了法律適用上的爭議。

最後，法官要在歸納案件庭審爭議焦點時要做到排同存異、逐步確定爭議焦點。所謂的排同存異是指排除當事人無爭議的內容，尋找有爭議的地方。只有有爭議才能作為爭議焦點。所謂的逐步確定則是指爭議的焦點並非一蹴而就，而是隨著庭審的深入不斷深入。