趙蕾法官

Ⅰ 掛靠還是轉包

建設工程施工合同糾紛在司法處理中,常常需要對「掛靠」、「轉包」等關系作出認定,才會有責任的劃分以及承擔方式等裁判結果。但在司法實務中,對這兩個關系的認定很多時候雲里霧里,沒有具體的判斷標准,尤其是關於「掛靠」行為,法律規范存在缺位,很難在民商法理上對其定位,這是導致建設工程合同糾紛常年「墊底」息訟服判率榜單的原因之一。
筆者在閱讀最高院的判例時,發現(
2019)最高法民申729號民事裁定書關於二者的認定標準是最有說服力的判例之一,現摘錄如下。
案例來源:中國裁判文書網
主辦法官 :司偉(最高法院法官)
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是掛靠,還是轉包?
區分轉包和掛靠主要應從實際施工人(掛靠人)有沒有參與投標和合同訂立等締約磋商階段的活動加以判斷。
轉包
是承包人承接工程後將工程的權利義務概括轉移給實際施工人,轉包中的實際施工人一般並未參與招投標和訂立總承包合同,其承接工程的意願一般是在總承包合同簽訂之後。
掛靠
是承包人出借資質給實際施工人,掛靠關系中的掛靠人在投標和合同訂立階段一般就已經參與,甚至就是其以
被掛靠人的代理人或代表的名義與發包人簽訂建設工程施工合同。
一般而言,應當根據投標保證金的繳納主體和資金來源、實際施工人(掛靠人)是否以承包人的委託代理人身份簽訂合同、實際施工人(掛靠人)有沒有與發包人就合同事宜進行磋商等因素,審查認定屬於掛靠還是轉包。
本案中,中信公司中標在前,白德強與中信公司簽訂內部承包合同在後,實際施工人白德強並未以承包人中信公司的委託代理人身份簽訂合同、也沒有與發包人瑞昌公司就合同事宜進行磋商,故認定中信公司與白德強為掛靠關系,沒有事實依據。
因此,二審法院依照《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款「實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任」之規定,認定發包人瑞昌公司在其欠付工程價款范圍內對實際施工人白德強承擔工程款及利息支付責任,並無不當。
·地方法院裁判規範文件
1.關於掛靠
沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義,低資質的施工企業借用高資質的建築施工企業名義,去投標並簽訂《建設工程施工合同》。
四川省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答(川高法民一〔2015〕3號)
5.如何認定借用資質(掛靠)?
借用資質(掛靠)是指沒有建築施工資質的企業或個人以其他建築施工企業的名義,資質等級低的建築施工企業以資質等級高的建築施工企業名義,沒有施工總承包資質的建築施工企業以具有施工總承包資質的建築施工企業名義承攬工程的行為,或者有資質的建築施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的行為。
前述所稱承攬工程,包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。
《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)適用指南》審判實踐中,可以結合下列情形綜合認定是否屬於借用資質(掛靠):
(一)借用資質(掛靠)人通常以出借資質(被掛靠)人的名義參與招投標、與發包人簽訂建築施工合同,借用資質(掛靠)人與出借資質(被掛靠)人之間沒有產權聯系,沒有勞動關系,沒有財務管理關系的;
(二)借用資質(掛靠)人在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與出借資質(被掛靠)人沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的;
(三)借用資質(掛靠)人承攬工程經營方式表現為自籌資金,自行組織施工,自主經營,自負盈虧。出借資質(被掛靠)人只收取管理費(包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶),不參與工程施工、管理,不承擔工程技術、質量和經濟責任的;
(四)出借資質(被掛靠)人與發包人之間沒有實質上工程款收付關系,均是以「委託支付」、「代付」等其他名義進行工程款支付,或者僅是過賬轉付關系的;
(五)施工合同約定由出借資質(被掛靠)人負責采購主要建築材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備,實際並非由出借資質(被掛靠)人進行采購、租賃,或者出借資質(被掛靠)人不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋並提供證據證明的;土地管理三維思維:土地立體化利用管理技術(六)法律、行政法規規定的其他借用資質(掛靠)情形。
江蘇省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(蘇高法審委〔2008〕26號)
第四條 有以下情形之一的,應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義承攬建設工程(即通常所稱的「掛靠」):
(一)不具有從事建築活動主體資格的個人、合夥組織或企業以具備從事建築活動資格的建築企業的名義承攬工程;
(二)資質等級低的建築企業以資質等級高的建築企業的名義承攬工程;
土地管理三維思維:土地立體化利用管理技術(三)不具有工程總包資格的建築企業以具有總包資格的建築企業的名義承攬工程;
(四)有資質的建築企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。
第五條 承包人之間具有下列情形之一的,可以認定為本意見第四條規定的「掛靠」:
(一)相互間無資產產權聯系,即沒有以股份等方式劃轉資產的;
(二)無統一的財務管理,各自實行或者變相實行獨立核算的;
(三)無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的;
(四)法律、行政法規規定的其他情形。土地管理三維思維:土地立體化利用管理技術
2.關於轉包
轉包是承包人將所承包的全部建設工程轉由第三人施工完成。
四川省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答(川高法民一〔2015〕3號)
3.如何認定轉包?
轉包是指建築施工企業承包工程後,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解後以分包的名義分別轉給其他企業或個人施工的行為。
存在下列情形之一的,一般可以認定為轉包:
(一)建築施工企業未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,不履行管理義務,未對該工程的施工活動進行組織管理的;
(二)建築施工企業不履行管理義務,只向實際施工企業或個人收取費用,主要建築材料、構配件及工程設備由實際施工企業或個人采購的;
(三)勞務分包企業承包的范圍是建築施工企業承包全部工程,勞務分包企業計取的是除上繳給建築施工承包企業管理費之外的全部工程價款的;
土地管理三維思維:土地立體化利用管理技術(四)建築施工企業通過採取合作、聯營、個人承包等形式或名義,直接或變相將其承包的全部工程轉給其他企業或個人施工的;
(五)法律、行政法規規定的其他轉包情形。
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法官著述
問:轉包與掛靠如何區別認定?
答:
掛靠,就建築業而言,是指一個施工企業允許他人(建築商或個人)在一定時期或某一工程上使用自己企業的名義對外承接或承建工程的行為。相應的使用被掛靠企業名義從事經營的企業或個人稱為掛靠人,其與被掛靠企業之間的關系稱為掛靠,而相對的被掛靠人允許他人以自己名義承接工程的行為,也稱為「出借資質」。
掛靠具有以下特徵:
第一,掛靠人沒有從事建築活動的主體資格,或者雖有從事建築活動的資格,但不具備待建工程所要求的資質。在現實之中,通常有一些個體包工頭,不具備總承包資質或者僅僅具有勞務作業的資質,通過自己掌握的社會關系,掛靠到具備一些具有較高資質等級的企業名下,通過向掛靠單位繳納管理費的方式,承接一些其本身無法完成的工程施工。
第二,掛靠人雖具有待建工程項目所要求的資質等級,但由於缺乏承攬該工程項目的能力,或雖具備施工的能力但由於大量工程項目在招投標階段的暗箱操作導致其本身中標概率極低,因此施工企業需要和有實力且有關系的被掛靠人選進行合作。在司法實踐當中,存有掛靠人與被判靠人簽訂居間合同的方式,通過被掛靠人自身的社會關系,幫助掛靠人拿到待建工程的施工權,獲取相應的報酬。土地管理三維思維:土地立體化利用管理技術第三,在招投標過程中需要繳納的投標保證金,以及中標後需要繳納的履約保證金或銀行履約保函所需資金,均有掛靠人負責籌措並以被掛靠企業名義繳納。
第四,掛靠人通常需向被掛靠的施工企業交納一定數額的管理費,並承擔被掛靠企業派駐施工現場人員的工資。一旦被掛靠企業與掛靠人達成所謂的合作協議、則被掛靠企業對外以自己的名義與發包方簽訂施工合同,但在待建工程的實際施工過程中並不參與工程的施工管理,或者僅僅停留在形式上的管理,並不承擔工程的經濟、技術責任,且由掛靠人自負盈虧。
第五,掛靠人與被掛靠人之間是否有勞動合同關系不應成為認定掛靠關系的重點。在個體包工頭掛靠到有相應施工資質企業名下承接工程的情況下,被掛靠企業通常與個體包工頭之間簽訂內部承包協議,將待建工程的管理、經濟、技術責任完全轉嫁給個體包工頭,因此認定是否存在出借資質或者掛靠的關系,應從實際考慮出發,不應當以雙方是否建立勞動關系作為判斷標准。建設工程施工企業及從業人員刑事法律責任及風險防範掛靠主要是指民事主體之間的關系,其描述的是兩個民事主體之間的關系,而轉包是一種事實行為。在司法實踐當中,掛靠與轉包並不完全相同,但又很難區分。掛靠既可以是較低資質等級越級施工的手段,也可以是承包人轉包的手段。在某些場合既存在掛靠的關系,又有轉包的行為;在某些場合則可能當事人之間通過掛靠的關系承接工程,而沒有事實上轉包;同樣地,在某些場合內則有可能當事人之間存在轉包,但是並沒有掛靠的關系。對於被掛靠人出借資質的行為,根據《建築法》第66條的規定建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,並處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。掛靠人要承擔相應的法律責任相應地,對於承包人轉包的情況,根據《建築法》第67條的規定承包單位將承包的工程轉包的,或者違反本法規定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,並處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。其也要承擔相應的法律責任。二者承擔的責任內容完全相同。但在掛靠關系與轉包同時存在的情況下,掛靠通常表現為轉包的手段,筆者認為只需要擇一處罰即可。
——《建設工程合同糾紛裁判思路》王林清 楊心忠 柳適思 趙蕾著