吉林省法官手記論文

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❷ 【律師手記】法官如何思維——對民事審判理念的一個解讀

第一部分

這幾年，市面上出現大量的書籍研究司法案例，總結裁判規則，也有通過研究司法案例而研究法官如何思考的。但這樣的書往往是抄上一份判決書，再從該判決書中摘錄出一段話，就告訴你這就是裁判規則，這就是法官的思考。就像最高人民法院，剛出一個司法解釋，隨之該解釋的理解與應用就上市了，速度之快，書籍之厚度，令人咋舌。一看內容，無非是各種拼湊，互相抄襲。最高人民法院就像各種司法解釋及其理解與使用的生產廠家一樣。因而，我們必須要有獨立思考的能力，建立自己的認知體系，而非人雲亦雲。

法官是如何思考的，這對於經常與法官發生交集的律師來說是至關重要的，當然，這並非投其所好。我讀過最好的關於這個問題的作品要數波斯納的《法官如何思考》，如此體察細微之作，在中國的市場上少見。法官作為個體與法律職業共同體這樣的雙重角色，不同的角色會有不同的不同的思考方式，法官的如何思考，這是這兩種角色支配之下的兩種思考方式的交織與互動。所以，法官如何思考事實上涉及多方面的問題，而不單是純粹的法律認知的問題。

但是，在本文中，我們只能探討作為法律職業共同體的法官，這個群體是如何思考的，而且，我們只能說他們應當是如何思考。例如，我們可以從《全國法院民商事審判工作會議紀要》中獲得一些啟示，全國法院試圖為他們這個群體塑造什麼樣的思考方式，這是他們的共性的一個抽象，我們可以循此途而思考。

第二部分

《全國法院民商事審判工作會議紀要》中指出：「 注意辯證理解並准確把握契約自由、平等保護、誠實信用、公序良俗等民商事審判基本原則 」。契約自由，平等保護、誠實信用、公序良俗等均為民法基本原則，是民法大廈得以建構的基本觀念，這是貫穿於民法立法、司法、守法始終的理念，也是從民商事司法實踐中不斷總結、闡發與升華出來的東西。

這里非常強調的是「 注意辯證理解並准確把握 」，法官在審判活動中依據的是 具體規則 ，例如在三段論中的大前提指的就是具體規則，而具體規則實際上體現為「 原則+例外 」，對於「 例外 」均應由具體規則確定，而對於「 原則 」則 有的具體化為規則 ， 有的則仍在原則之內 ，這也就存在一個問題，即那些 仍在原則之內的 就需要在審判活動中呈現出來。

再者就是在法律適用過程中必然存在法律解釋的問題，這實際上才是一個普遍的問題，也是體現法官如何思考這一問題的審判實踐。這些問題既是在具體案件的審判中產生，也要在具體案件的審判中解決。例如，我們所見的有關法學方法論的作品著力解決的就是法律適用的問題，尤其是法律適用過程中的法律解釋的問題。

法官思考的方向就是對於民事法律原則的「 辯證理解並准確把握 」，每一項民事基本原則都有其適用的范圍與相對確定的法律內涵，基本原則總是基本概念，基本原理，基本制度相關連的，它也正在通過民事立法實踐與司法實踐獲得相對的確定性。例如，誠實信用原則，公序良俗原則在民事審判中的不斷的發展與豐富，也將法官的思考與一般的社會觀念聯系起來，不斷地構建一個良好的社會。

第三部分

《全國法院民商事審判工作會議紀要》中指出：「 注意樹立請求權基礎思維、邏輯和價值相一致思維、同案同判思維，通過檢索類案、參考指導案例等方式統一裁判尺度，有效防止濫用自由裁量權 」，如果說上面的一部分還是停留在法官如何思考的理念的基礎上，那麼這一部分便落實在法官如何思考具體思維的層面上。這里體現的是法官如何思考的思維具體運作的自覺。

其一，「 請求權基礎思維 」被視為法律人必須掌握的思維工具，正如王澤鑒先生所言：「 請求權基礎是每一個學習法律的人必須徹底了解、確實掌握的基本概念及思考方法 」。《全國法院民商事審判工作會議紀要》要求在民事審判中，法官「 注意樹立請求權基礎思維 」，其目的在於「 有效防止濫用自由裁量權 」。這是因為請求權基礎思維， 需要按照一定順序，通盤檢討各請求權基礎方可確定 ，這樣就可以防止專憑直覺任意尋找一個請求權基礎而草率了事。這樣可以養成深邃的思考習慣，避免遺漏任何一項請求權基礎，可以切實保護當事人的利益。 各個請求權基礎的構成要件、時效、舉證責任及法律效果，均有不同之處，主張哪一個，對當事人的利益影響甚大 。其實，對於請求權基礎思維更應該作為律師的必備工具。

其二，「 邏輯和價值相一致思維 」，邏輯是與思維緊密相連的，所謂的邏輯思維就是人們在認識過程中藉助於 概念、判斷、推理等形式 能動的反應客觀現實的 理性認識 的過程。這不就是法官審判案件所需要的認識過程嗎？法律中充滿著各種各樣的概念、判斷、推理等理性形式，而它們統一轄攝於邏輯規則。但是，邏輯之外尚有價值的存在，在我看來價值主要還是體現在法官的審判經驗之中，正如霍姆斯所言，法律的生命不在於邏輯，而在於經驗。但是，結合我們的現實狀況，還是應當加強對法官的邏輯思維的訓練，只有嚴格的審視自身的思維運行，保證審判在邏輯上的正確性。而要使得審判具備正當性，就需要考量價值的意義。如此而來，實現邏輯與價值的統一。

其三，「 同案同判思維 」，其實，在任何一個法域之內，同案同判都應該是維護法制統一權威的當然之理。但是在司法實踐中卻並非如此，同案不同判的情形比比皆是。其實，如果嚴格遵行請求權基礎思維，確定案件的請求權基礎，則其構成要件、時效、舉證責任以及法律效果基本可以確定，同案同判的目標也是不難實現的。《全國法院民商事審判工作會議紀要》的舉措為：「 通過檢索類案、參考指導案例等方式統一裁判尺度 」，當然，這可能也是更具備操作性的，這要從法律規范與案件事實兩方面綜合考察「同案」或「類案」，才可以得出同樣的結論，即「同判」。

第四部分

《全國法院民商事審判工作會議紀要》中指出：「 注意處理好民商事審判與行政監管的關系，通過穿透式審判思維，查明當事人的真實意思，探求真實法律關系； 」「穿透式審判思維」是對日益復雜的民商事交易的的一個回應。不斷復雜化的交易構架，不斷翻新的交易模式，不同法律關系的疊加與組合，真實的意思表示通過多層外觀化而離「真實」愈來愈遠，意思表示僅剩下一個虛偽的外殼，而失去了真正的價值。

尤其是如今的商事交易，有時為了規避監管，採取多層嵌套，循環交易，虛偽意思表示等模式，出現「名實不符」的情形，這就人為的增加了查明案件事實，認定真實法律關系的的難度。這就需要「 穿透式審判思維 」，在准確把握交易模式的基礎上，層層分析與剝離法律關系，探求當事人的真實交易目的，確定真實的法律關系。由此可見，「 穿透式審判思維 」仍然屬於法律適用的范疇，是法律規范在案件事實層面的投射，使得法律關系趨向於真實。

第五部分

《全國法院民商事審判工作會議紀要》中指出：「， 審判實務中要准確把握外觀主義的適用邊界，避免泛化和濫用 。」「 審判實務中應當依據有關具體法律規則進行判斷，類推適用亦應當以法律規則設定的情形、條件為基礎。 」這實際上體現的是對成文法具體規則尊重的思維。外觀主義是建立在信賴保護原則的基礎上，但是信賴利益保護往往體現的是外觀權利與實際權利的沖突的一種調和，犧牲實際權利而保護外觀權利，已到達維護交易安全的目的。所以，它本身體現的就是一種「 原則 」之外的「 例外 」，需要具體規則的規制。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》十分正確地指出：「 從現行法律規則看 ， 外觀主義是為保護交易安全設置的例外規定，一般適用於因合理信賴權利外觀或意思表示外觀的交易行為。實際權利人與名義權利人的關系，應注重財產的實質歸屬，而不單純地取決於公示外觀 。」這實際上也在強化法律行為作為私法自治工具的法律地位，從意思表示的生成過程更為強調「意思」，將「表示」通過具體規則確定為「例外」。從各個方面探求與維護當事人的「真意」，以達致對於真實法律關系維護的思維與價值取向。

第六部分

《全國法院民商事審判工作會議紀要》對於「法官如何思維」指明了方向。但是，在我看來，這也是律師如何思維的指南。例如對於請求權基礎思維，對於律師如何思維極端重要，起訴狀中重要的一部分就是確定「訴訟請求」，這就需要請求權基礎思維發揮作用，一旦出錯，後果可想而知。還比如同案同判思維，這就要求律師對於裁判文書進行大量的研讀，對於自己所代理的案件的類案、同案進行窮盡式的檢索，這些工作法官是不會去做的，這實際上應該是律師的工作。

而且，我們在閱讀《全國法院民商事審判工作會議紀要》中對於民事審判理念的閱讀，我們會發現一點，即民事審判趨向於探求「 真實意思表示 」，「 真實法律關系 」，「 財產實質歸屬 」。這對於我們參與的民商事訴訟也具有方向性的指導意義。

❸ 法官手記讀後感

楊忠民：法官緣何如此恐怖?———讀《恐怖的法官——納粹時期的司法》
1947年，在二戰後紐倫堡的廢墟上，由美國獨家主持的審判納粹時期德國司法官員的法庭開庭。當諸多第三帝國的司法官員站立在被告席上時，一個問題定然困擾著人們：法官緣何如此恐怖？
曾經身披法袍，手握法槌，頭頂法學專家、學者等高貴頭銜，面相庄嚴的前法官們，大約誰也不曾高舉火炬行進在「帝國水晶之夜」，親手殘殺猶太人，砸碎猶太商店的玻璃櫥窗，焚燒猶太教堂和「邪惡思想」的書籍；也未必親自啟動「洗浴室」的毒氣裝置毒殺婦孺，或者扣動扳機，射殺手無寸鐵的平民；更未必身著軍裝，腳登馬靴，手執佩劍，踐踏被侵略的國土——即使成了被告，那一臉的神聖和不屑，只會讓人生出對司法的敬畏，卻實在難以聯想到「恐怖」這個可怕的詞語。然而，在德國法學家英戈·穆勒的《恐怖的法官——納粹時期的司法》中〔1〕，卻分明記載下如許事實：正是他們，在經過嚴謹、縝密且富於邏輯性的「法理論證」之後，催生了臭名昭著的「紐倫堡法」，使反猶排猶的條頓劍得以從司法的劍鞘中抽出；也正是他們，端坐在國民法院、特別法院、黨衛軍警察法庭、軍事法庭之上，揮動法槌，將成千上萬「玷污種族」的猶太人和「社會蠹蟲」、「社會渣滓」驅趕進集中營，接受死亡的「洗禮」；同樣是他們，為了保證「德國種族的完美性」，作出慘無人道的判決，對智能低下者強制性絕育，令殘疾人、精神病患者在「快樂」中死亡；還是他們，把無數反戰的平民甚至德國軍人送到絞刑架下，以鮮血潤滑著第三帝國的戰爭機器……是的，從這些司法官員白皙的手上，的確看不到一絲血跡，但誰又能說，在被毀滅的五百多萬猶太人的屍骸旁，在被虐殺的二十萬「不值得活的生命」的墳冢前，乃至在被整個戰爭屠戮的五千五百萬生靈的周圍，除了游盪著希特勒死神般的身影外，就沒有抖動著這些司法官員們恐怖的黑袍？！本應由希特勒占據的被告位置，如今由他們來填補，的確是合乎邏輯的，可人們依然要追問：法官緣何如此恐怖？

❹ 法學專業論文參考文獻外文有哪些

在論文的寫作過程中，法學論文的參考文獻引用應當實事求是、科學合理，不可以為了湊數隨便引用。下文是我為大家整理的關於法學論文參考文獻外文的內容，歡迎大家閱讀參考!
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