北京市高級人民法院專利侵權判定指南

Ⅰ 專利侵權判定指南的專利侵權抗辯

（一）專利權效力抗辯111、被訴侵權人以專利權超過保護期、被專利權人放棄、被生效法律文書宣告無效進行抗辯的，應當提供相應的證據。112、在侵犯專利權訴訟中，被訴侵權人以專利權不符合專利授權條件、應當被宣告無效進行抗辯的，其無效宣告請求應當向專利復審委員會提出。（二）濫用專利權抗辯113、被訴侵權人以專利權人惡意取得專利權且濫用專利權提起侵權訴訟進行抗辯的，應當提供相應的證據。在侵犯專利權訴訟中，專利權被宣告無效的，不宜輕易認定為濫用專利權。114、惡意取得專利權，是指將明知不應當獲得專利保護的發明創造，故意採取規避法律或者不正當手段獲得了專利權，其目的在於獲得不正當利益或制止他人的正當實施行為。以下情形可以認定為惡意：（1）將申請日前已有的國家標准、行業標准等技術標准申請專利並取得專利權的；（2）將明知為某一地區廣為製造或使用的產品申請專利並取得專利權的。（三）不侵權抗辯115、被訴侵權技術方案的技術特徵與權利要求記載的全部技術特徵相比，缺少權利要求中記載的一項或一項以上技術特徵的，不構成侵犯專利權。116、被訴侵權技術方案的技術特徵與權利要求中對應技術特徵相比，有一項或者一項以上的技術特徵既不相同也不等同的，不構成侵犯專利權。本條第一款所稱技術特徵不相同不等同是指：（1）該技術特徵使被訴侵權技術方案構成了一項新的技術方案；（2）該技術特徵在功能、效果上明顯優於權利要求中對應的技術特徵，並且所屬技術領域的普通技術人員認為這種變化具有實質性的改進，而不是顯而易見的。117、被訴侵權技術方案省略權利要求中個別技術特徵或者以簡單或低級的技術特徵替換權利要求中相應技術特徵，舍棄或顯著降低權利要求中與該技術特徵對應的性能和效果從而形成變劣技術方案的，不構成侵犯專利權。118、任何單位或個人非生產經營目的製造、使用、進口專利產品的，不構成侵犯專利權。（四）不視為侵權的抗辯119、專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出後，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的，不視為侵犯專利權，包括：（1）專利權人或者其被許可人在中國境內售出其專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品後，購買者在中國境內使用、許諾銷售、銷售該產品；（2）專利權人或者其被許可人在中國境外售出其專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品後，購買者將該產品進口到中國境內以及隨後在中國境內使用、許諾銷售、銷售該產品；（3）專利權人或者其被許可人售出其專利產品的專用部件後，使用、許諾銷售、銷售該部件或將其組裝製造專利產品；（4）方法專利的專利權人或者其被許可人售出專門用於實施其專利方法的設備後，使用該設備實施該方法專利。120、在專利申請日前已經製造相同產品、使用相同方法或者已經做好製造、使用的必要准備，並且僅在原有范圍內繼續製造、使用的，不視為侵犯專利權。使用、許諾銷售、銷售上述情形下製造的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品的，也不視為侵犯專利權。121、享有先用權的條件是：(1)做好了製造、使用的必要准備。即已經完成實施發明創造所必需的主要技術圖紙或者工藝文件，或者已經製造或者購買實施發明創造所必需的主要設備或者原材料。(2)僅在原有范圍內繼續製造、使用。「原有范圍」包括：專利申請日前已有的生產規模以及利用已有的生產設備或者根據已有的生產准備可以達到的生產規模。超出原有范圍的製造、使用行為，構成侵犯專利權。(3)在先製造產品或者在先使用的方法或設計，應是先用權人自己獨立研究完成或者以合法手段從專利權人或其他獨立研究完成者處取得的，而不是在專利申請日前抄襲、竊取或者以其他不正當手段獲取的。被訴侵權人以非法獲得的技術或者設計主張先用權抗辯的，不應予以支持。(4)先用權人對於自己在先實施的技術不能轉讓，除非連同所屬企業一並轉讓。即先用權人在專利申請日後將其已經實施或作好實施必要准備的技術或設計轉讓或者許可他人實施，被訴侵權人主張該實施行為屬於在原有范圍內繼續實施的，不應予以支持，但該技術或設計與原有企業一並轉讓或者承繼的除外。122、臨時通過中國領土、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議，或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的，不視為侵犯專利權。但是臨時過境不包括用交通運輸工具對專利產品的「轉運」，即從一個交通運輸工具轉到另一個交通運輸工具的行為。123、專為科學研究和實驗而使用有關專利，不視為侵犯專利權。專為科學研究和實驗,是指專門針對專利技術方案本身進行的科學研究和實驗。應當區別對專利技術方案本身進行科學研究、實驗和在科學研究、實驗中使用專利技術方案：（1）對專利技術方案本身進行科學研究實驗，其目的是研究、驗證、改進他人專利技術，在已有專利技術的基礎上產生新的技術成果。（2）在科學研究、實驗過程中使用專利技術方案，其目的不是為研究、改進他人專利技術，而是利用專利技術方案作為手段進行其他技術的研究實驗，或者是研究實施專利技術方案的商業前景等，其結果與專利技術沒有直接關系的行為。該種行為構成侵犯專利權。本條第一款中的使用有關專利的行為，包括該研究實驗者自行製造、使用、進口有關專利產品或使用專利方法的行為，也包括他人為該研究試驗者製造、進口有關專利產品的行為。124、為提供行政審批所需要的信息，而製造、使用、進口專利葯品或者專利醫療器械的，以及專門為其製造、進口專利葯品或者專利醫療器械，不視為侵犯專利權。行政審批所需要的信息，是指《中華人民共和國葯品管理法》、《中華人民共和國葯品管理法實施條例》以及《葯品注冊管理辦法》等相關葯品管理法律法規、部門規章等規定的實驗資料、研究報告、科技文獻等相關材料。（五）現有技術抗辯及現有設計抗辯125、現有技術抗辯，是指被訴落入專利權保護范圍的全部技術特徵，與一項現有技術方案中的相應技術特徵相同或者等同，或者所屬技術領域的普通技術人員認為被訴侵權技術方案是一項現有技術與所屬領域公知常識的簡單組合的，應當認定被訴侵權人實施的技術屬於現有技術，被訴侵權人的行為不構成侵犯專利權。126、現有技術，是指專利申請日以前在國內外為公眾所知的技術。對於依據2008年修訂的專利法實施之前的專利法規定申請並獲得授權的專利權，其現有技術應當依據之前專利法的規定確定。127、抵觸申請不屬於現有技術，不能作為現有技術抗辯的理由。但是，被訴侵權人主張其實施的是屬於抵觸申請的專利的，可以參照本指南第125條關於現有技術抗辯的規定予以處理。抵觸申請，是指由任何單位或者個人就與專利權人的發明創造同樣的發明創造在申請日以前向國務院專利行政部門提出申請並且記載在申請日以後公布的專利申請文件或者公告的專利文件中的專利申請。128、現有設計抗辯，是指被訴侵權產品的外觀設計與一項現有設計相同或者相近似，或者被訴侵權產品的外觀設計是一項現有外觀設計與該產品的慣常設計的簡單組合，則被訴侵權產品的外觀設計構成現有設計，被訴侵權人的行為不構成侵犯外觀設計專利權。129、現有設計是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計，包括在國內外以出版物形式公開和以使用等方式公開的設計。但是，對於依據2008年修訂的專利法實施之前專利法規定申請並獲得授權的外觀設計專利權，其現有設計應當依據之前專利法的規定確定。130、被訴侵權人以其實施現有設計進行抗辯的，應當在侵權訴訟中主張，並提供現有設計的相關證據。131、被訴侵權人以實施現有設計進行抗辯的，應當判斷被訴侵權產品的外觀設計是否與現有設計相同或相近似，而不應將專利外觀設計與現有設計進行比對。132、被訴侵權人主張其實施的是外觀設計專利的抵觸申請的，應當將被訴侵權外觀設計與抵觸申請進行比對。被訴侵權外觀設計與抵觸申請相同或相近似的，被訴侵權人的行為不構成侵犯外觀設計專利權。（六）合理來源抗辯133、為生產經營目的，使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品的行為，屬於侵犯專利權行為。使用者或者銷售者能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任，但是應當承擔停止侵害的法律責任。合法來源是指使用者或者銷售者從合法的進貨渠道，以合理的價格購買了被訴侵權產品，並提供相關票據。 北京市高級人民法院2013年9月4日

Ⅱ 發明及實用新型專利權保護范圍怎樣確定

專利權是無形財產權，作為一項民事權利，其與有形財產權相比具有顯著的差異。有形財產權的客體是看得見、摸得到的財產，其保護范圍是確定的。而專利權屬於智力成果權，是無形的，這就需要法律對其保護范圍予以界定。對此，我國專利法第五十六條規定："發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為准，說明書及附圖可以用於解釋權利要求。"雖然專利法對發明及實用新型專利權保護范圍的確定已做出了明文的規定，但在司法實踐中，對上述規定卻仍存在不同理解和認識，因此，筆者認為有必要就這一問題進行一番探討。本文僅以專利無效行政案件為例，探討如何通過權利要求書和說明書確定專利權的保護范圍。一、確定專利權保護范圍的基本原則在專利權保護范圍的確定方式上，歷史上有三種具有代表性的做法：一是"周邊限定製"，是指專利權的保護范圍完全由權利要求記載的內容來確定，並且要求只能根據權利要求書用詞的字面意義嚴格、忠實地進行解釋，以界定發明和實用新型專利的保護范圍。二是"中心限定製"，是指專利的保護范圍是由專利的說明書和附圖來確定的，權利要求的作用僅僅是供專利局和公眾來判斷其發明創造的新穎性和創造性，在確定專利權的保護范圍時可以通過說明書和附圖較為自由地對權利要求做出擴大解釋。但是，在專利制度的整個歷史發展過程中，無論是哪個國家都沒有採用過上述極端的"周邊限定製"或"中心限定製"，而是或多或少地趨於兩者的融和，這就形成了第三種做法即"折衷制"。因此，《保護工業產權巴黎公約》補充條約草案第二十條及1973年歐洲14國簽訂的《歐洲專利公約》第六十九條均做出了類似的規定："專利的保護范圍由權利要求書的內容確定，說明書和附圖可以用以解釋權利要求。"我國專利法第五十六條的規定正體現了這一立法原則。對於"折衷制"，北京市高級人民法院《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》第六條進一步解釋道：確定專利權的保護范圍應當堅持以權利要求的內容為準的原則。以說明書及附圖解釋權利要求應當採用折衷解釋原則。既要避免採用"周邊限定"原則，即專利的保護范圍與權利要求文字記載的保護范圍完全一致，說明書及附圖只能用於澄清權利要求中某些含糊不清之處；又要避免採用"中心限定"原則，即權利要求只確定一個總的發明核心，保護范圍可以擴展到技術專家看過說明書與附圖後，認為屬於專利權人要求保護的范圍。折衷解釋應當處於上述兩個極端解釋原則的中間，應當把對專利權人的合理正當的保護與對公眾的法律穩定性及其合理利益結合起來。由於周邊限定製嚴格限定了專利的保護范圍，也較嚴格的限定了私權的行使，其更加傾向於維護公共權益，因而一些專家學者根據我國的國情和經濟技術的發展狀況提出，雖然我國專利法中規定了解釋權利要求的折衷制，但法院在實踐中應嚴格把握解釋的尺度，應更靠近周邊限定製，否則將影響到公眾利益，阻礙我國經濟、技術的發展。二、確定專利權保護范圍的司法實踐1、當事人自認對確定專利權保護范圍的影響。眾所周知，專利權保護范圍應以權利要求文字記載的客觀內容為准，但當權利要求確定並授權公告以後，能否通過當事人自認的方式重新確定專利權保護的范圍呢？案例：重慶市永固工程拉筋帶廠有限公司、重慶永固實業有限公司（無效請求人）訴專利復審委員會"雙向加強型土工格柵"實用新型專利無效行政糾紛案[ii]。本專利權利要求1為：一種雙向加強型土工格柵，其特徵是：為分組縱向與分組橫向的金屬絲（1）與工程塑料（2）復合而成的格柵狀結構。在專利復審委員會的口頭審理中，專利權人和無效請求人均認可本專利權利要求1中一組金屬絲中各金屬絲的排列方式與對比文件中的排列方式相同，即間隔平行排列。於是，專利復審委員會在第5476號決定中認可了上述內容，並在此基礎上，評價了本專利權利要求1的新穎性和創造性。對此兩審法院均認為，根據專利法第五十六條的規定，沒有記載在權利要求中的技術特徵不能用於確定專利權利的保護范圍。雖然雙方當事人在無效程序中均認可本專利權利要求1中一組金屬絲中各金屬絲的排列方式為間隔平行排列，但是該技術特徵在本專利權利要求1中並無明確記載，且專利權的保護范圍應是客觀的，其對所有公眾發生效力，不能基於專利權人和無效請求人的主觀認識而發生變化。因此，在評價權利要求1的新穎性和創造性時，當事人的自認不應予以考慮。2、說明書和附圖在確定專利權保護范圍中的作用。說明書和附圖可以用來"解釋"權利要求，而不能限定或改寫權利要求。如果一項技術特徵在說明書或者附圖里有所體現，但是在權利要求中沒有記載，這個技術特徵就不在專利權的保護范圍之內。在司法實踐中，說明書和附圖如何"解釋"權利要求是存在爭議比較大的一個問題，筆者嘗試著確立以下基本原則：首先，權利要求中已經明確記載的內容，不需要用說明書和附圖進行解釋。其次，權利要求中出現的自造詞或其他含義不清的內容，可以用說明書和附圖進行解釋。如周步宏訴專利復審委員會"太陽能熱水器水位自動控制儀"實用新型專利無效行政糾紛案[iii]。本專利權利要求1為："一種太陽能熱水器水位自動控制儀，其特徵在於：有裝於熱水器外的水位探頭，水位探頭與一水位控制電路相連接，水位控制電路中有控制信號處理電路，控制信號處理電路與前述水位探頭連接，並與裝於太陽能熱水器進水管處的電磁閥連接，控制信號處理電路與電源電路相接，水位探頭中包括一絕緣主體，絕緣主體兩端有不銹鋼電極，兩電極接有探頭線，在絕緣主體一端的不銹鋼電極上裝有金屬頭部。"對比文件是一名為"太陽能熱水器加水裝置"實用新型專利，其特徵在於包括設置在太陽能熱水器貯水箱溢水管上的探頭，設置在貯水箱進水管上的電磁閥，控制板與探頭和電磁閥連接。該裝置在貯水箱的溢水管上設置一容器，探頭的導電片A、B設在容器內，導電片之間距離為1cm，容器的上部接溢水管。其說明書記載：當處於容器內探頭的導電片A、B浸入水中時，電壓通過繼電器閉合的觸點和水的導電作用加到繼電器的電磁線圈上......閥關閉停止加水。在訴訟過程中，雙方當事人就本專利兩電極與絕緣主體的位置關系的認定產生了爭議，且周步宏主張本專利水位探頭的連接位置與對比文件不同。首先，由於本專利權利要求1中記載"絕緣主體兩端有不銹鋼電極"，對此可能產生兩種截然不同的理解，一是不銹鋼電極在絕緣主體內，一是不銹鋼電極在絕緣主體外。在本專利權利要求記載的內容含糊不清的情況下，一審法院根據說明書中"熱水器水滿後，水從溢水管溢出使兩個電極通過水電阻連通，向外送一個正脈沖"的記載，認定本專利的不銹鋼電極在絕緣主體外，這與對比文件在通常狀態下探頭容器中兩導電片之間利用空氣進行絕緣，當兩導電片浸入水中時電路接通的工作原理是相同的。其次，關於本專利的水位探頭的安裝位置，在權利要求中的記載是不清楚的。一審法院根據本專利說明書的記載以及周步宏在無效程序口頭審理中關於"水位探頭中的金屬頭部是用於安裝在水管上的連接裝置--......"的陳述來理解，得出了本專利水位探頭上金屬頭部的作用僅在於連接探頭與溢水管的結論。因此本專利與對比文件的上述區別均不存在，最終一審法院認定本專利不具有創造性。此案各方當事人均沒有上訴。筆者認為，這是一個權利要求出現含義不清的內容的典型案例。由於對該技術特徵的理解並不是唯一的，這時可以根據專利的說明書和附圖解釋權利要求，從而正確劃定專利的保護范圍。從一審後當事人均未上訴的結果看，這種解釋是可以被各方當事人接受的。第三，權利要求中沒有記載的內容，因不存在解釋的基礎，不能用說明書和附圖進行解釋。如案例1：深圳市中自漢王科技有限公司（無效請求人）訴專利復審委員會"名片型掃描器"實用新型專利無效行政糾紛案[iv]。專利權人為深圳矽感科技有限公司。本專利權利要求1為："一種名片型掃描器，將名片的資料轉換為電子訊號而輸出至一資料處理裝置，其特徵在於有一容置空間的殼體，該殼體設有一名片入口及一名片出口，名片入口與名片出口皆與該容置空間相通；一驅動、掃描裝置，包括一固定於該容置空間內的支承架、一定位於該支承架上的光學掃描元件、一樞設於該支承架並與該光學掃描元件呈平行且具有一間隔距離的滾桿、一設於該支承架的驅動馬達，以及一設於該支承架上用以連接該驅動馬達及該滾桿的減速齒輪組；及一電性連接光學掃描元件及驅動馬達的電路板，由該電路板可提供驅動馬達的電源，並控制光學掃描元件資料的傳輸。"本專利說明書記載：滾桿兩端各套設有一樞接套，可相對置於第一支承件與第二支承件上所設的樞接孔，使得滾桿恰可與光學掃描元件用以接觸名片的掃描表面呈平行且具有一定間隔距離。第一、第二支承件上的樞接孔大於滾桿兩端的樞接套的外徑，使得滾桿可於第一支承件及第二支承件件的上、下方向作有限距離的活動。專利復審委員會在第5701號決定中認為：本專利權利要求1與對比文件的區別技術特徵僅在於"一樞設於該支承架並與該光學掃描元件呈平行且具有一間隔距離的滾桿"，根據說明書的記載，本專利權利要求1的滾桿應理解為可以上下浮動，否則無法實現有效的掃描。一審法院經審理後認為，從上述區別技術特徵僅可看出，本專利滾桿與光學掃描元件之間有間隔距離而不能得到滾桿與光學掃描元件之間的距離是可變的結論。"樞設"作為本領域常用技術術語，其本身不具有上下浮動的含義，"權利要求1中的滾桿可浮動"的觀點僅在說明書中記載，在權利要求1中並未記載，在評價創造性時不應予以考慮。二審法院則認為，本案中爭議專利權利要求1中並未明確指出滾桿是否可以上下浮動，但在說明書中則明確提到。對本領域技術人員來說，掃描儀因紙張厚薄的不同使滾桿或光學掃描元件移動是設計中必然考慮的因素，正是這一區別技術特徵使得本案爭議專利相對於證據1具有創造性。筆者同意一審法院的意見。北京市高級人民法院《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》第十五條規定：僅記載在專利說明書及附圖中，而未反映在專利權利要求書中的技術方案，不能納入專利權保護范圍。即不能以說明書及附圖為依據，確定專利權的保護范圍。本案中，二審法院認可滾桿是否可以上下浮動僅是在說明書中明確提到，在權利要求1中並未明確指出，因而根據上述規定其並不能納入專利的保護范圍。而二審從發明目的出發考察專利的保護范圍的做法，則更加靠近了"中心限定製"。而且，在機械領域中，"樞設"本身是一個含義確定的概念，本領域普通技術人員完全可以通過閱讀權利要求對本專利的保護范圍有一個明確的理解，因而此時不需要通過說明書對權利要求做進一步解釋。案例2：鄭州力威管道設備有限公司（無效請求人）訴專利復審委員會"可曲撓橡膠接頭"實用新型專利無效行政糾紛案[v]。本專利權利要求1為：可曲撓橡膠接頭，由接頭體（4）和外加法蘭盤（3）組成，其特徵是：在接頭體（4）的端部凸緣（6）內鋃有加強環（1）；外加法蘭盤（3）由若干圓弧段組成；在相鄰的各圓弧段之間，由加固塊（2）將其連接成一體。本專利的說明書中記載："採用若干圓弧段組成的法蘭盤，可在裝配時快速方便地將該外加法蘭盤裝在接頭體的外圓周上，由於加強環的剛性好，與橡膠接觸面積較大，不易錯位松動，......"此外，說明書中再無其他關於加強環剛性、柔性的記載。專利復審委員會在第6167號決定中認定，由本專利的技術方案結合其所解決的技術問題可以認定，本專利所述的加強環是剛性的，與分為若干圓弧段的法蘭盤相配合，可以實現裝配方便、密封性好的技術效果。一審法院審理後認為，本專利權利要求中沒有記載加強環的性質，說明書中對於加強環的解釋也僅是剛性強，並沒有說明是剛性環，剛性強與弱是相對的概念，無論是剛性環還是柔性環均存在剛性強與弱的差別，並不能由此得出是剛性環還是柔性環的結論。該案上訴後二審法院卻認為，依據本專利說明書中記載的技術方案並結合其所解決的技術問題可以認定，本專利的加強環是剛性的。筆者認為，這是一個用說明書限定權利要求的典型案例。在本專利的權利要求中並沒有限定加強環為剛性環，因此不能依據說明書將其解釋為剛性環。退一步講，即使是說明書也只是說加強環的剛性強，並沒有說是剛性環，因此將權利要求中的加強環解釋為剛性更是無從說起，其已經完全超出了專利的保護范圍。案例3：湖南第二人民機器廠（專利權人）訴專利復審委員會"改進型混合式折頁機"實用新型專利無效行政糾紛案[vi]。本專利權利要求1為：一種改進型混合式折頁機，是在現有混合式折頁機基礎上改進而成，在第二折組之後設有第三垂直刀式折組和第四垂直刀式折組，其中，第三垂直刀式折組具有折刀（10）、擋紙板（9）、三折輥（4）、三折輸紙膠帶（3）和傳紙輪（21），傳紙輪（21）安裝在三折輥（4）下方的傳紙輪軸（24）上；第四垂直刀式折組包括折刀（15）、四折輥（16）、擋紙板（17）和（20）、四折輸紙膠帶（19）、四折出帖膠帶（18），折刀（15）安裝於傳紙輪（21）的下方右側或左側，其特徵在於：第三垂直刀式折組之折刀（10）設置於二折輥（6）的右下方或左下方和雙聯柵式折組之柵欄板（8）的正下方；第四垂直刀式折組的結構形式為水平布置。其說明書記載："32開、雙聯折頁機組和第三垂直折頁機組均在機內設置、當第三垂直刀式折組和32開雙聯折頁機組均為正折安裝時，其第四垂直刀式折組，既可正折方式安裝，也可反折方式安裝，還可正反四折兩種方式同時安裝"。原告主張說明書中記載的上述內容是本專利與對比文件的一個區別技術特徵。對此，一審法院認為，上述內容在本專利權利要求書中沒有記載，僅記載在了說明書中，因說明書和附圖只能用來解釋權利要求書，並不能直接作為權利要求書記載的內容，因此這一特徵已超出本專利權利要求的保護范圍，在與對比文件的比較中不能予以考慮。二審法院支持了一審的觀點。上述案例涉及了對專利權利要求中沒有記載的技術特徵的解釋問題。筆者認為，對於權利要求中沒有記載的特徵，不應列入專利權的保護范圍，不能用說明書和附圖的內容予以解釋。因為《審查指南》規定，權利要求的保護范圍應當根據其所用詞的詞義來解釋。這就意味著權利要求保護范圍應以權利要求文字記載的內容為准，如果一項技術特徵在權利要求中沒有記載，那麼也就失去了解釋的基礎。

Ⅲ 最高法2017專利侵權判定指南能適用其他高院嗎

按照最高人民法院關於司法解釋工作的規定第第五條規定：最高人民法院發布專的司法解釋，具有法屬律效力。
也就是說，最高法2017專利侵權判定指南能適用其他高院，高級人民法院審理專利侵權案件的時候，必須依據最高法的相關司法解釋做出判決。

Ⅳ 在原有專利基礎上怎樣改進才不構成侵權

在別人的專利基礎上進行改進，這要看具體是如何進行改進，然後分析是否侵權。

舉一個例子說明，假設甲專利擁有ABCD四個創新點並進行了保護，如果你發現其實僅僅ABCD做出的產品不夠好，新加了創新點形成了ABCDE，並推出了產品，這時候仍然會侵權。

但是如果你發現甲專利中的C創新點不重要，可以使用ABD進行改進，或者換成ABDE。那麼不構成侵權。 侵權與否，是看的產品使用的技術是否落入對方的權利要求中，和對方是否起訴沒有關系。

(4)北京市高級人民法院專利侵權判定指南擴展閱讀：

享有先用權的條件是：

（1）做好了製造、使用的必要准備。即已經完成實施發明創造所必需的主要技術圖紙或者工藝文件，或者已經製造或者購買實施發明創造所必需的主要設備或者原材料。

（2）僅在原有范圍內繼續製造、使用。「原有范圍」包括：專利申請日前已有的生產規模以及利用已有的生產設備或者根據已有的生產准備可以達到的生產規模。

（3）在先製造產品或者在先使用的方法或設計，應是先用權人自己獨立研究完成或者以合法手段從專利權人或其他獨立研究完成者處取得的，而不是在專利申請日前抄襲、竊取或者以其他不正當手段獲取的。

被訴侵權人以非法獲得的技術或者設計主張先用權抗辯的，不應予以支持。

（4）先用權人對於自己在先實施的技術不能轉讓，除非連同所屬企業一並轉讓。

即先用權人在專利申請日後將其已經實施或作好實施必要准備的技術或設計轉讓或者許可他人實施，被訴侵權人主張該實施行為屬於在原有范圍內繼續實施的，不應予以支持，但該技術或設計與原有企業一並轉讓或者承繼的除外。

專為科學研究和實驗而使用有關專利，不視為侵犯專利權。

專為科學研究和實驗,是指專門針對專利技術方案本身進行的科學研究和實驗，其目的是研究、驗證、改進他人專利技術，在已有專利技術的基礎上產生新的技術成果。

本條第一款中的使用有關專利的行為，包括該研究實驗者自行製造、使用、進口有關專利產品或使用專利方法的行為，也包括他人為該研究試驗者製造、進口有關專利產品的行為。

為提供行政審批所需要的信息，而製造、使用、進口專利葯品或者專利醫療器械的，以及專門為其製造、進口專利葯品或者專利醫療器械，不視為侵犯專利權。

Ⅳ 如何來判定發明專利侵權

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史上最全專利侵權判定原則大匯總

司法審判原則一直是各國司法實踐中的一個難點問題。正如德國哲學家萊布尼茨的那句話"世界上沒有兩片完全相同的樹葉"，世界上也不存在絲毫不差的兩起案件，但這些並不妨礙對案件事實進行歸納，找出相同類型的社會關系和法律事實從而適用相同的審判原則，最終獲得相對的司法公正。

這樣看來，公平適用司法審判原則的關鍵還在於法律人的主觀能動性、相同的職業思維過濾以及相同的職業技能加工。

一、全面覆蓋原則

全面覆蓋原則是專利侵權判定中的一個最基本原則，也是首要原則。

所謂全面覆蓋原則（又稱全部技術特徵覆蓋原則或字面侵權原則），是指被控侵權的產品或者方法（以下合稱被控侵權物）的技術特徵與專利的權利要求所記載的全部技術特徵一一對應並且相同，或被控侵權物的技術特徵在包含專利的權利要求所記載的全部技術特徵的基礎上，還增加了一些其他技術特徵，則可認定存在侵權性質的行為。

法律依據：

最高人民法院《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》(2001年通過，2013年和2015年分別進行了修正)第十七條第一款和《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》的第七條。

缺點：

過分拘泥於權利要求的字面意思和范圍常常不能為專利權人提供有效和充分的法律保護。

二、等同原則

起源於美國，如今已經被美國、歐洲、日本、韓國等世界主要國家/地區普遍認同的等同原則是專利侵權判定中的一項重要原則，也是法院在判定專利侵權時適用最多的一個原則，有人說它是對全面覆蓋原則的一種修正。

所謂等同原則，是指被控侵權物的技術特徵雖與專利的權利要求所記載的全部必要技術特徵有所不同，但若該不同是非實質性的，前者只不過是以與後者基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，並且本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特徵，即等同特徵，則仍可認定存在侵權性質的行為。

法律依據：

《中華人民共和國專利法(2008修正)》第五十九條；《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十七條；《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條。

缺點：

適用標准難以統一導致的權利濫用。

等同原則在專利侵權判定適用的過程中，首先要面對的問題是對比對象的確定,這個問題經歷了從整體比對到逐個技術特徵比對的過程。學界關於對比對象理論的兩種主要觀點分別為整體等同理論和全部技術特徵理論。

1．整體等同理論

整體等同理論是指在進行等同侵權判定時，看被控侵權物從整體上與專利技術方案整體是否等同。

2．全部技術特徵理論

全部技術特徵也被稱為逐一技術特徵（element by
element），側重於對權利要求中每項技術要素進行比較分析。該理論認為獨立權利要求中的全部技術特徵都是不可忽略的，如果被控侵權物的某些要素與權利記載的相應技術特徵有所不同，但它們的功能、手段和效果基本相同，則可被判定為等同侵權。

全部技術特徵理論比整體等同理論更加嚴格，避免了由於對權利要求的擴大解釋而導致不確定性，從而提升了等同侵權判定的可操作性。美國和EPC都採用技術特徵等同理論。在我國的司法實踐中有一例，「顱內血腫粉碎穿刺針」專利侵權糾紛案的第一審法院採用的整體等同原則，而二審法院對第一審法院的做法進行了糾正，採用了全部技術特徵理論。

三、禁止反悔原則

禁止反悔原則（estoppel）起源於英國的衡平法，後逐漸被普通法所吸收，成為訴訟等對抗性法律程序中當事人應予遵循的一項重要原則。

廣義解釋禁止反悔原則是指技術方案自公開之日起，無論在權利成立過程中還是權利成立後的權利維持、侵權訴訟，都不允許對其內容作前後矛盾的差別解釋。狹義解釋禁止反悔原則是指在專利審批、撤銷或無效程序中，專利權人為確定其專利具備新穎性和創造性，通過書面聲明或者修改專利文件的方式，對專利權利要求的保護范圍作了限制承諾或者部分地放棄了保護，並因此獲得了專利權，而在專利侵權訴訟中，法院適用等同原則確定專利權的保護范圍時，應當禁止專利權人將已被限制、排除或者已經放棄的內容重新納入專利權保護范圍。

禁止反悔原則被認為是對等同原則的一種重要的限制，當等同原則與禁止反悔原則在適用上發生沖突時，即原告主張適用等同原則判定被告侵犯其專利權，而被告主張適用禁止反悔原則判定自己不構成侵犯專利權的情況下，應當優先適用禁止反悔原則。

法律依據：

2010年1月1日實行的《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第六條:
專利申請人、專利權人在專利授權或者無效宣告程序中，通過對權利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術方案，權利人在侵犯專利權糾紛案件中又將其納入專利權保護范圍的，人民法院不予支持。

四、捐獻原則

美國是最早適用捐獻原則的國家，在經典案例「美國最高法院在1881年審理的Miller訴Brass公司案」中，專利權人在說明書中公開了兩種燈的結構，但卻只請求保護了其中的一種。十多年後，專利權人發現另一種結構反而更好，於是想通過再頒發程序尋求對該結構的保護。美國聯邦最高法院沒有支持專利權人的請求。該法院在判決中指出，「如果要求保護某一種裝置，但對於從專利表面來看非常明顯的其他裝置沒有要求保護，從法律上看，沒有要求保護的就捐獻給了公眾，除非它及時請求再頒發並證明沒有請求保護其他裝置完全是出於疏忽、意外或錯誤。「

法律依據：

2010年1月1日生效的《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第五條：對於僅在說明書或者附圖中描述而在權利要求中未記載的技術方案，權利人在侵犯專利權糾紛案件中將其納入專利權保護范圍的，人民法院不予支持。

缺點：

現階段，由於法學理論和司法實踐方面的雙重欠缺，導致我國該原則的司法實踐困難重重。

五、先用權原則

先用權原則即先用抗辯權，源自於法律的公平原則。

法律依據：

《專利法》六十九條：在專利申請日前已經製造相同產品、使用相同方法或者已經作好製造、使用的必要准備，並且僅在原有范圍內繼續製造、使用的不視為侵犯專利權。

如今的專利侵權糾紛案件中，被控侵權方往往以先用權作為抗辯理由。所以對先用權原則的適用也有嚴格的條件。

時間因素：

先用人開發成功的爭議技術成果以及准備實施該技術成果的行為應在專利權人提出該專利的申請日之前。

來源因素：

該爭議技術成果應是自己獨立研究開發或是通過其他合法途徑所得。

使用范圍因素：

先用人對該技術成果的繼續使用應是在原有的范圍內進行，不得擴大使用的范圍。所謂「原有的范圍」，包括「使用」該系爭技術成果的范圍和為使用該系爭技術成果而進行「必要准備」的范圍兩個部分。

六、實施公知現有技術不侵權原則

實施公知現有技術不侵權原則即現有技術抗辯、公知技術抗辯權，是我國2008年修訂專利法時新增加的制度。「現有技術」是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。

判斷被控侵權技術是否「屬於」現有技術時，一般採用類似專利授權中的新穎性判斷原則。首先，要適用新穎性的單獨對比原則，不允許將幾項現有技術結合起來比對。如果一項現有技術與被控侵權技術完全一致，則現有技術抗辯成立。其次，如果被控侵權技術與現有技術存在差異，但差異僅僅是「慣用手段的直接置換（如螺栓換成螺釘）」或「所屬技術領域的公知常識」等，也應認定現有技術抗辯成立。

現有技術抗辯的舉證責任應由提出抗辯的一方當事人來承擔。對於出版物公開，當事人須提供有明確出版時間的出版物；對使用公開，當事人可通過公證等方式來舉證證明相關現有技術的技術特徵及其公開時間。總之，抗辯人不但要證明現有技術特徵與被控侵權技術特徵相同，更要證明相關現有技術的公開時間在專利申請日之前。

法律根據：

2008年修訂的專利法 第六十二條： 在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬於現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。

七、折衷原則

折衷原則是針對發明、實用新型專利權保護范圍的解釋原則。在理解和解釋權利要求方法上或者說在專利權保護范圍的確定方式上，世界上曾經有過兩種具有代表性的作法，一種是以德國為代表的中心限定製，另一種是以英美為代表的周邊限定製。中心限定製對社會公眾有失公平，而周邊限定製對專利權人的保護又不利，為了彌補上述兩種方式的不足，世界上很多國家，包括曾採用中心限定製的德國和曾採用周邊限定製的美國，已轉向折衷原則。

法律依據：

專利法第五十九條第一款：發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為准，說明書及附圖可以用於解釋權利要求的內容。

北京市高級人民法院《專利侵權判定指南》第七條明確闡述了折衷原則：解釋權利要求時，應當以權利要求記載的技術內容為准，根據說明書及附圖、現有技術、專利對現有技術所做的貢獻等因素合理確定專利權保護范圍；既不能將專利權保護范圍拘泥於權利要求書的字面含義,也不能將專利權保護范圍擴展到所屬技術領域的普通技術人員在專利申請日前通過閱讀說明書及附圖後需要經過創造性勞動才能聯想到的內容。

八、改劣發明原則

所謂改劣發明是指：「被控物以一個簡單的技術特徵來替換專利技術的個別必要技術特徵，而將其它必要技術特徵加以利用實施，大體上能實現專利技術的發明目的，但造成了專利技術方案在一定程度上的變劣，降低了其技術效果」。

在當今侵權方法日益多樣化的趨勢下，對改劣發明的理解和法律適用的明確是非常重要的。對於改劣發明是否構成侵權，美國和英國的態度截然相反，在我國專利法學理論與司法實踐中也同樣尚存爭議、存在不同的觀點。其中主張改劣發明不構成侵權的主要理由是：專利權人在申請專利時，都希望使自己的專利保護范圍盡可能的大，同時又能順利通過審查；或保證日後專利權不會被宣布無效。一般專利權人都會將效果好的技術方案寫進權利要求，而放棄效果差的技術方案。但在侵權判定的時候，卻又主張將專利權人放棄的效果差的技術方案給予法律保護，這顯然是不合理的。再有，效果差的技術方案可以通過市場來進行淘汰，這應該適用的是市場的規律，而不能強行通過判定侵權對其進行禁止，這對社會公眾也是不公平的。目前北京市高級人民法院出台的《專利侵權審判指南》給出了明確支持改劣發明不構成侵權的規定，顯然至少在北京地區，該項原則是適用的。

法律依據：

2013年公布的北京市高級人民法院《專利侵權判定指南》第一百一十七條：被訴侵權技術方案省略權利要求中個別技術特徵或者以簡單或低級的技術特徵替換權利要求中相應技術特徵，舍棄或顯著降低權利要求中與該技術特徵對應的性能和效果從而形成變劣技術方案的，不構成侵犯專利權。

接下來要介紹的多餘指定原則和反向等同原則，一個正在遠去，一個尚未到來！

九、多餘指定原則

最高院《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》二次修改，將第十七條第一款專利權的保護范圍由「必要技術特徵及等同特徵」修改為「全部技術特徵及等同特徵」，這不僅是與2009年頒布實施的《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》的第七條規定的全面覆蓋原則一脈相承，也被認為是對司法實踐中曾經使用過的多餘指定原則的終結。

多餘指定原則又稱「排除非必要技術特徵原則」，其基本含義是，在解釋專利獨立權利要求和確定專利權保護范圍時，將記載在專利獨立權利要求中的明顯附加技術特徵（即多餘特徵）略去，僅以獨立權利要求中的必要技術特徵來確定專利權保護范圍，判定被控侵權物（產品或方法）是否覆蓋專利權保護范圍的原則。如果被告的被控侵權物中不含有該項多餘特徵，仍可以認定被告侵權。

對於是否應在專利侵權判定中適用這一原則，世界各國意見不一。英國法院承認這一原則，但認為法院在適用這一原則時，必須衡量這項特徵在權利要求中的作用，並且推定撰寫人在權利要求中加進這項技術特徵的用意。美國在歷經多年的曖昧和搖擺後，終於在Hilton案中明確否定了這一原則。

目前在我國的專利司法審判中已經不再適用多餘指定原則。因此，專利申請人在撰寫發明專利和實用新型專利申請的權利要求書時，應依據在先技術的具體情況合理確定申請專利保護的范圍，切忌為了獲得較好的授權前景而將非必要技術特徵寫入獨立權利要求。

十、反向等同原則

反向等同原則又稱為逆等同原則，該原則尚未在我國確立，但是隨著科技與法律的發展，這個原則正逐漸受到法學理論和司法實踐領域的重視。

所謂反向等同原則指的是當被控侵權物再現了專利權利要求中記載的全部技術特徵時，如果被控侵權物與專利技術相比，已經發生了根本變化，是以與專利技術實質不同的方式、實現了與專利技術相同或基本相同的功能或效果，則不應被認定為侵權。

反向等同原則是在美國司法實踐中確立起來的，最初見於美國最高法院判決的Westinghouse v.Boyden Power Brake
Co.案。本案中，法院認為Boyden的裝置已經為Westinghouse專利的字面范圍所覆蓋，但即便如此，法院拒絕判定侵權成立，「……被控侵權物即便不在權利要求的字面范圍內，侵權指控仍然有可能成立，反過來也一樣。專利權人可以證明被控侵權物落入了權利要求的字面范圍，但如果被控侵權物在原理上已經發生了重大改變，使得專利權利要求的字面范圍與專利權人的實際發明之間出現了脫節，那麼被控侵權物就不在專利權的保護范圍之內，沒有侵犯專利權。」該表述也成為了反向等同原則最初的雛形。

以納米技術為例，康奈爾大學的研究者所研發的一款「納米吉他」，該款吉他的弦由激光拉制而成，大約只有100個原子的寬度，其可以產生高於人類聽力所及頻率十七倍的音色。如果在這之前存在一種普通的六弦樂器，其權利要求十分廣泛，且並未限定器械的大小，則權利人很有可能宣稱上述「納米吉他」與其產品是等同的，換言之利用納米技術的技術方案很可能與傳統的同類技術方案形成字面等同。但是實際上這是完全不同的技術方案。納米級的器械具有不可思議的微小尺寸，其電子結構、傳導性能、靈敏程度、熔點以及機械性能等都顯著區別於與其相同的在先產品。可見隨著科技的進步，反向等同原則的適用也許並不遙遠。