自由正確不那麼確定漢徳法官

⑴ 德沃金是誰的學生

在德沃金的一生中，主要有兩個人對他影響最深：一個是已故的赫伯特·哈特教授，一個是法官倫尼德·漢德。赫伯特·哈特教授可以說是德沃金這匹「千里馬」的伯樂，正是赫伯特·哈特發現並將德沃金推上了牛津大學法理學教授教席之位，成為哈特教授法哲學事業的繼任者。從此以後，兩人之間關於學術觀點的爭鋒直至1992年哈特教授駕鶴西去都未了結，遂成了世界法哲學界之一大憾事。1955年德沃金在英國牛津大學讀本科時學習的是哲學，但他想：在牛津除了哲學外，還應當再學點其他的什麼，而學習法律是最方便的途徑，從此，做哲學家的想法消失了，而將來要做一名律師成了他的希望。在牛津學習期間，德沃金沒有直接跟著哈特學習，但巧合的是，就在德沃金在牛津學業即將結束的一年，哈特為了考察學生們的法律學位，要批閱幾百份考卷，其中哈特教授對一個來自美國的學生的答卷感到興奮，他給這個來自於美國的學生的每一張考卷都打了最高分，一個年少的本科生之所以留給哈特教授如此深刻的印象，是因為哈特教授從他的觀點中讀出了對他成名著作「法律的概念」中觀點的潛在挑戰，並為此而感到焦慮，令哈特教授焦慮不安的那個學生的名字就叫羅納德· 德沃金。1956至1957年哈特教授受邀在美國哈佛大學法學院做為期一年的訪問，當時德沃金正好在哈佛法學院學習（1955年為了獲得美國法律學位而回到了哈佛學習），哈特教授特別渴望能找到那個讓他既欣賞又感焦慮的學生，就在哈特快要結束他的哈佛訪學之行時，他與德沃金一起吃了頓飯，當時他們討論的是德沃金是從事學術教學研究還是法律實踐，哈特教授的意見是後者。1957年德沃金從哈佛畢業後，的確選擇了法律職業，但他很快就放棄了這一職業，並到耶魯大學謀得了一份教職。這是後話。哈特教授盡管到1974年才至退休年齡，但在1968年卻宣布了自己的退休決定（個中鮮為人知的原因在萊西寫的《哈特的一生》中有詳盡的解釋，有興趣者可讀此書）。哈特教授致信耶魯的德沃金，詢問他對做牛津大學法理學教授一職是否感興趣。此時的德沃金感到很驚訝，因為這時的他幾乎沒有發表過作品，還處於默默無聞之中，他更不知道哈特教授如此關注於他。也正是哈特教授的力薦，使年僅38歲的德沃金成了哈特法哲學事業的繼任者，從而成就了德沃金乃至西方法哲學事業的輝煌。從中我們也可以深切地感受到哈特教授品格之高尚、人格之魔力、事業之執著、學術之寬容的偉大人文情懷。

對德沃金早期職業生涯影響最大的另外一人就是法官倫尼德·漢德。1957年德沃金從哈佛畢業後就到美國紐約第二巡迴法院做了當時已年滿87年高齡的資深法官漢德的書記員，在法院沒人知曉德沃金多少，但有人卻知道他是漢德的好書記員。漢德見過的書記員如過江之鯽，但他卻給予了德沃金以特別高的贊賞，他在給大法官富蘭克福特的一封信中稱德沃金是「超過所有法律書記員的法律書記員。」德沃金上班的第一天就與漢德法官做了交談，他們在同一間辦公室辦公，漢德對德沃金說：「我不知道我要你做什麼，有些法官要他們的書記員寫第一份草稿，我不知道你寫得如何，我自己寫得是相當不錯。」漢德告訴他，有些法官要求他的書記員去瀏覽法律，漢德說：「我要你做什麼呢？這樣吧，我告訴你我要你做什麼，我寫，你讀，然後你告訴我你的思考；另外，我要到哈佛做演講，為什麼你不告訴我你的想法呢？」漢德法官要做的演講是關於1954年布朗訴教育委員會案，在漢德看來，布朗案是一個錯誤的判決，因為漢德說法官不從事價值判斷的事情，價值判斷應當留給立法機關去做。德沃金雖然支持漢德法官的關於對憲法的解釋保持司法克制的姿態，但是他希望漢德拋棄對布朗案的看法，因為在德沃金看來，如果按照漢德的方法布朗案是錯誤的判決，那麼一定是這一方法有問題。雖然房間里只有他師徒二人，但漢德想避免討論這一案件。德沃金告訴漢德：「您不能簡單地對待這一案件。」德沃金與漢德如此不斷地爭論，最後德沃金說：「法官，您對布朗判決什麼也沒說，在您的眼裡它一定是錯誤的。」最終漢德把大法官富蘭克福特的意見搬了出來支持自己的觀點，因為大法官與漢德持相似的看法，大法官對布朗案簽署了一致判決，他希望漢德法官認可這一判決。漢德與德沃金爭論的最後，漢德法官還是在某種程度上採納了德沃金的觀點，但是這不是德沃金所希望得到的結果，因為德沃金是希望漢德放棄他的理論。當然，德沃金的觀點對憲法法院審理像布朗案一樣的案件而言是完美的、恰當的，因為這種判決是以寬泛的道德原則為基礎。德沃金曾說「我雖然不同意他說的一切，但從爭辯而言，他是一個非常好的人。」另外，德沃金在「Freedom』s Law」一書中曾提到一件有關他和女朋友茹絲與漢德法官的故事。在他們第一次約會時，德沃金不得不把一份備忘錄送交給漢德，他要求茹絲一起去法官家，他向茹絲發誓說：「只需一秒鍾的時間。」但是當漢德開門邀請他們進去之後，便給他們斟上了馬提尼酒，漢德法官與德沃金的女朋友茹絲就藝術史、漢德的老朋友Bernard Berenson、哈佛學院的現狀、最高法院以及其他許多事情暢談了近兩個小時。當德沃金和女朋友茹絲離開漢德家走下石磚台階的時候，茹絲問德沃金：「要是我常見你的話，我就可以常見到他嗎？」德沃金與茹絲於1958年德沃金書記員生涯即將結束時結的婚，那時法律書記員在他們服務期滿時將享有一個月的帶薪假，於是他向漢德法官請一個月的假。但是，漢德告訴德沃金不能給予假期，雖然漢德法官知道其他法官這么做，但那是納稅人的錢，他認為政府不應該給年輕人付薪假期，他從來沒做過，也不打算現在開這個頭。在德沃金婚禮那天，漢德送給了德沃金他自己個人的支票，支票數額相當於帶薪假期所支付的薪水。給漢德法官做一年的書記員期滿後，他面臨著兩種選擇：一是可以做大法官富蘭克福特的書記員，二是到Sullivan& Cromwell律師事務所做律師，德沃金選擇了後者。但是，過一種學術生活的想法一直吸引著德沃金，最後在耶魯大學做了教員，教授法律學院基本課程如沖突法和稅法。值得一提的是，在耶魯，德沃金是羅伯特·博克的同事，他們一同教經濟理論與法律這一門課程。許多年之後，1987年當里根總統提名博克為大法官時，德沃金則成了他以前同事的反對者，他評論說：羅伯特·博克「根本沒有理論，沒有保守法學，有的只是以右翼教義支配他的判決。」

⑵ 誰有哈佛法律評論之經典合輯及影響美國司法程序的案例

在美國法的發展史上，《哈佛法律評論》作用之重要無容置疑，在各個領域，它都為後人留下了值得反復誦讀的經典文獻。憲法學領域又何嘗不是如此。賽爾教授的「美國憲政理論的淵源與范圍」一直是憲法學必讀的經典，即使是司法審查最積極的擁護者也迴避不了他對這項制度的謹慎質疑。威克斯勒教授的「走向憲法的中立原則」在法學論文引用率上一直排行第一，超過了霍姆斯1897年的絕世經典「法律的道路」。這對於法理學「排行老大」的中國來說，也許是一件匪夷所思的事情。

翻譯《哈佛法律評論》的經典論文，對幫助中國讀者理解美國憲法的意義也是顯而易見的，我無須贅言。事實上，這正是這本文集的主要目的所在，也是選擇文獻的主要標准。畢竟，它所面向的是中國讀者，因而要為中國讀者服務，幫助中國讀者理解美國憲政的淵源、歷史和現狀。入選這本文集的文章主要有兩類。一類是歷史地位不可動搖的、對美國憲法發展產生持久影響的經典名作，譬如上述兩篇以及切菲教授對言論自由的評論；另一類則是活躍在當今舞台的知名學者對美國憲法（學）發展的相當晚近的概括，其中有的雖然可能僅反映了一家之言，但人們仍然能從中了解到美國憲法在某個方面的最新概況。總的來說，對前者的標准更高一些。時光對人的記憶來說宛如大浪淘沙，不斷銷蝕著思想的影響。對於一般的論文，年代越久遠，影響力越微弱；只有真正的經典才能像一壇陳年老酒那樣，藉助時間發揮出越來越濃郁的醇香。更晚近的作品究竟屬於哪一類，要看我們的眼力和造化了。在我們現在看來，它們代表了這個階段憲法學說的里程碑，盡管以後也許會被更高的豐碑所遮蓋。

哈佛法律評論協會曾在1967年出版過一個憲法的集子，收集了當時比較有代表性的十餘篇論文。我們採用了其中四篇。其餘的盡管是某個領域的階段性總結，但似乎對今天的意義已經不那麼大了，因而必須為更新的綜合(synthesis)所替代。我們主要從Lexis-Nexis網上搜索了憲法幾個主要領域的論文，將我們認為有潛力成為經典的（畢竟這是需要時間檢驗的事情）放到現在的這本文集，構成了目前的八篇文章。

一

這幾篇文章都和司法審查有關系。美國是第一個探討這個問題的國家，其歷史至少從1803年的馬伯里訴麥迪遜開始。在這個里程碑的判例中，馬歇爾(C.J. Marshall)領導的聯邦最高法院在沒有憲法明確授權的情況下為自己建立了司法審查權。這種做法立刻引發了幾乎所有「法律人」參與的爭論，這場爭論延續至今。賽爾教授在判決90年後發表的「美國憲政理論的淵源與范圍」顯然不是第一篇質疑和界定這項權力的論文，但無疑是最有權威性和代表性的一篇。事實上，或許是因為司法審查已經成為既成事實，賽爾並不質疑這項權力的憲法依據，而是在勉強承認其存在的基礎上限制這項權力的范圍。這也是現代絕大多數懷疑者所採取的思路。畢竟，這項制度已經存在兩個世紀之久；除了某些「極端分子」之外，今天已很少有人會斷然否認司法審查的正當性。爭論的焦點一直是法官應如何並在什麼范圍內行使這項非同尋常的權力。賽爾的這篇論文系統闡述了憲法的嚴格解釋主義，並使之成為美國司法哲學的一個重要流派。雖然有些判決未必明確引用他的文章，但是從判決思路上顯然可以看到這篇論文幾乎無處不在的影子。

威克斯勒教授則多少站在另外一邊，至少看上去是如此。一開始，他先論證司法審查實際上是有條文依據的。這也和大多數人的信仰不同。大多數人都像漢德法官(J. Hand)那樣認為，司法審查是憲法沒有規定但對於維護憲法權威來說確實是必要的權力。威克斯勒卻相當令人信服地證明，雖然憲法沒有明確提到司法審查，但是從憲法規定的結構上能邏輯地讀出這項內在權力。這么說來，威氏是司法審查的積極擁護者了。其實不然，他接著筆鋒一轉，轉而主張司法審查必須依照某種「中立原則」。憲法授權法院進行司法審查，但這並不表明法院可以任意行使這項權力，隨便將自己的價值、理念和政治主張摻合到憲法文本中去；假如這樣做，法官就「越界」了，且威克斯勒舉出了美國法官在判決過程中「越界」的許多實例，包括像「校區種族隔離案」(Brown v. Board of Ecation)這樣的社會影響巨大且至今為民眾所稱頌的判例。可以不誇張地說，這是一篇迄今為止討論這個主題的最具建設性的論文，也是這個領域的難以逾越的里程碑。它一方面代表著自馬伯里決定以來的學術論辯之總結，另一方面又清晰指明了一個新的起點、新的方向、新的思路。此後，人們對司法審查和司法職能的學術探討多建立在這篇論文的基礎上，因而其引用率那麼高，也就不足為奇了。

司法審查這個潘多拉的盒子首先是由首席大法官馬歇爾打開的，因而本書如果沒有一篇關於他的文章將是不妥當的。法蘭克福特大法官的論文專門是為了紀念馬歇爾誕辰200周年而作，也是本書惟一的一篇來自司法實務界的文章。對於中國讀者來說，法蘭克福特並不是一個聽起來那麼熟悉的名字。如果說馬歇爾、霍姆斯、布萊克或道格拉斯等人都是因為標新立異而聞名，那麼法蘭克福特則是一位以嚴謹和中庸著稱的大法官，嚴格保持著一位法官所應有的中立和低調。在這個意義上，他比那些家喻戶曉的政治化人物更能代表美國法官共同體，他對同行馬歇爾的評價也因此而更為公允。盡管在美國的憲政文化之下，司法審查或許是一項遲早都要出現的憲政制度，但是說馬歇爾通過馬伯里決定改變了美國憲法的歷史，應該並不算過譽之詞。當然，馬伯里案只是一個起點；通過詮釋其後的一系列憲法判例史上的里程碑，法蘭克福特法官進一步探討了司法職能的本質，並再次對司法超越界限的可能性發出警告，而這種警告和前面兩篇論文的主旋律是相當和諧的。

二

如果以上三篇是專門關於司法審查的論文，本書的其它論文則是從更具體的視角探討同樣的問題。阿克曼教授的文章是要「超越」1938年的卡羅琳產品案，更准確地說是其中的一個腳注——大名鼎鼎的「第四腳注」(Footnote 4)。可別小看它只是一個腳注，它對美國憲法的影響力實在是非同小可。即使美國憲法如此簡練，你也可以不知道其中某些不那麼重要的條文，但是卻不可以不知道這個腳注；如果美國法學院的學生不知道這個腳注意味著什麼，那麼可以肯定他通不過憲法學的期末考試。為什麼？因為在這個腳注中，首席大法官斯通(C.J. Stone)闡明了法院在什麼時候可以或應該對立法加大審查力度。什麼時候？在民主和法治「失靈」的時候。斯通法官在「第四腳注」中列舉了幾種情況，其中一種是「分散和孤立的少數族群」 的利益受到法律上的歧視。我們知道，民主在程序上就意味著多數主義規則：如果民主程序正常進行，那麼社會中的多數選民將最能代表自己利益或觀點的候選人選入議會；議會代表中的多數通過法律，使之最有效地反映多數人的利益和觀點。但是如果多數人的某些利益或觀點並不那麼無辜——如果他們侵犯了少數人的基本利益，那又該如何呢？在民主和法治國家，除非你能喚起多數人的支持或同情，你是沒有希望的；譬如你和你的同類只佔這個社會的十分之一，你很可能會發現多數人壓在你頭上，對你們進行任意的歧視，而且是以神聖的「法律」的名義！在美國歷史上，種族歧視正是以法律的形式強加在黑人等有色人種身上，而這些法律都是通過民主程序制定的。

在這種情況下，既然民主幫不了你的忙，你只有靠法院了，也就是希望由法院宣判這種法律違反了憲法第十四修正案對所有人的平等保護；當然，如果這個社會就是清一色的歧視，法院也不見得幫得了你，但多一個依靠總沒有壞處。斯通大法官指的就是這個意思：正是在民主和尋常的法治不能可靠地得到憲法所要求的結果時，法院應該也可以發揮其獨特的作用——應該，是因為歧視的受害者不能依靠議會或總統這類通過民主選舉產生的政治機構，因而法院在憲法面前責無旁貸；可以，是因為反正民選機構不能有效發揮其憲法職能，因而法院代行其職並無越位之嫌。注意到卡羅琳產品案宣判於1938年，正值羅斯福總統新政之後，法院的威信跌落到僅次於「蓄奴案」(Dred Scott)的最低點。事實上，最高法院在這個案例的判決中明確信奉司法節制主義，全面退出對立法和行政的司法干預。然而，「第四腳注」為司法復興埋下了伏筆：畢竟，在某些情況下，這個國家還是需要司法干預的。通過這個腳注，斯通法官界定了現代法院在民主社會中的司法職能，進一步發展了美國的政治制衡理論，並為法院日後對取消美國的政治與法律歧視發揮巨大作用做好了理論准備。種族最終被宣判為「嫌疑歸類」(suspect classification)，法院將以「理論上嚴格，實際上致命」的眼光來審視涉及種族的立法：一旦涉及任何種族歧視，這部法律就面臨「死刑」了。在美國歷史上，起到這種作用的判例屈指可數，足見「第四腳注」舉足輕重的地位。

當然，「第四腳注」畢竟只是一個腳注，斯通法官不可能在此將所有問題說清楚。這也就引發了阿克曼教授的挑戰。他並不質疑「第四腳注」的出發點：司法機構可以在民主政治機構「失靈」的情況下發揮更大的作用，但他質疑腳注表述的准確性：「顯明和孤立」的少數群體是否真的在民主社會中無能為力？如果諸如種族等群體在今天並非如此，那麼司法繼續給予其特殊保護就等於「弄錯對象」了，而其他真正需要得到司法保護的群體卻受到忽視。通過逐個澄清概念誤區，阿克曼指出「第四腳注」的措辭具有誤導性：需要特殊保護的其實不是「顯明和孤立」的少數群體，而是「隱性與分散」的少數群體，譬如婦女、窮人和同性戀者——有時甚至是多數群體，因為他們的集體行動面臨著組織成本的巨大障礙。通過這篇論文，阿克曼與其說是挑戰或「超越」卡羅琳產品案，不如說是更新了「第四腳注」在現代社會的意義。

三

注意上文的全部討論有一個前提：「如果民主程序正常進行」，但這個前提顯然不是自動成立的。如果這個前提不成立又如何？我們知道，在當今世界上，幾乎所有國家都宣稱自己是「民主」的，但民主程序運行良好的國家並不多，不少國家賄選、舞弊現象相當嚴重。如果徒有紙上的規定，實際上「選」出的議員並不能代表社會上多數人的利益和立場，那麼其所制定的法律在社會效果上如何，便可想而知了。如何防止這種情況發生，保證民主程序依法進行？這又是民主本身無能為力的事情了，因為在選舉的那一刻，被選舉的那個政治機構其實已經解體了，所以根本無法保證新的人選符合憲法要求。民主過程必須得到法治的保證，否則就註定是虛假的民主；為了保證民主過程的法治化，法院又必須發揮其應有的作用。事實上，這是「第四腳注」命題的延續。「第四腳注」也確實提到了這種情況：限制政治程序的立法應受到更嚴格的司法審查。如果法律禁止某個人群參與選舉過程，那麼他們肯定不能指望通過選舉和立法來保護自己的權益了。在這種情況下，法院有理由對此類立法進行更嚴格的審查；法院這么做非但不和民主原則相沖突，反而恰恰是在制度上幫助民主「運轉起來」。

皮德斯教授的論文涉及范圍更廣。選舉過程不僅可能受到法律限制（例如美國在大約半個世紀以前對種族的限制），而且還可能受到種種因素的扭曲，例如選區人口分布的不均衡、選區形狀的不規則以及法律對競選資金的規制等等。另外，盡管法律規定本身沒有什麼問題，實際操作過程卻可能會出現形形色色的問題，如自動識別選票的機器可能誤讀或忽略某些有效選票等高度技術性問題。2000年的美國總統大選是一個最貼切的例子。如果某個關鍵的選區在統計選票中有爭議，法院應有何作為呢？選舉是一個政治過程，但並不是法院所不能插手的「政治問題」(political question)。對於這樣的問題，法院可以說是最有資格管了：相對於其它機構（如國會——總統自己顯然是不能插手的，尤其是如果他像在2000年大選中那樣作為候選人捲入爭議的話），法院的獨立和公正受到更可靠的保障。問題是法院在處理這類問題過程中應尊重什麼限度，遵循什麼原則。如果司法審查的標准不妥當，那麼沒有什麼能保證法官比平常人更公正或客觀，所謂的司法判決也就不過是少數幾個人按照自己主觀意念的投票結果而已。（在2000年總統大選所引發的「戈爾訴布希」判決中，這種情況可能真的發生了。）皮德斯教授對這類問題有深入的研究，早先曾和他人一起主編《民主之法》(The Law of Democracy: Legal Structure of the Political Process)一書，可以說是集這個領域的各種判例與理論之大成。在最近的「民主政治的憲法化」這篇文章中，他梳理、總結和評判了最高法院近年來的判例，進一步闡述了民主通過司法而憲法化(judicial constitutionalization)這個新鮮的主題，並發展了一套鑒別司法審查正當性的標准，讀來令人耳目一新。

當然，民主依賴一系列制度保障，只有司法保障是遠遠不夠的。司法是對民主以及所有憲法權利的最直接也是最後的一道屏障，但如果沒有言論和新聞自由，沒有充分和自由的辯論與交流，沒有選民與候選人的准確信息，我們能指望這樣的「民主」能產生什麼政府呢？如果等到選舉那一天再來關心整個過程的合法性，只恐怕專制的生米要煮成熟飯了。這是為什麼言論與新聞自由對於民主如此重要，同時也是為什麼政治言論的自由是如此重要。兩者其實反映了同一個命題：言論自由之所以重要，之所以不能受到政府的隨意控制和干預，正是因為它對於民主社會發揮著一種不可替代的作用。這就是霍姆斯和布蘭代斯(J. Brandeis)法官在兩次世界大戰之間的一系列反對意見中所闡述的偉大思想。聯邦憲法第一條規定：「國會不得剝奪言論和新聞自由。」這么簡短的一句話意味著什麼？他們將其理解為，言論在一般情況下是不受控制的，除非言論將產生「清楚與現存的危險」(clear and present danger)；法院應當嚴格審查限制言論的法律，防止其對言論自由構成過重的負擔。這一思想在切菲教授那裡獲得了系統化。在1941年的《美國的言論自由》一書中，他為「清楚與現存危險」的憲法標准提供了理論依據，並促使這一標准作為少數意見逐步為多數意見所接受。

然而，「清楚與現存的危險」標准本身就存在著至少兩種截然不同的解讀。一種解釋認為它要求法院平衡言論的種種社會後果，然後決定政府是否可以限制言論。另一種解釋則認為「平衡」路徑太主觀、太不確定、給法官的自由裁量權太大，以至於不可能為這項至關重要的自由提供有效保障；事實上，在兩次大戰之間及之後一段時期，最高法院的多數意見正是基於霍姆斯法官的「清楚與現存危險」標准，將被告發表反戰言論的自由給「平衡」掉了。因此，為了保證言論自由不受政府的控制或剝奪，法院應該採取「絕對」(categorical)保護路徑：凡是屬於憲法保護范圍內的言論，一律不受政府幹涉，就這么簡單。雖然只有少數人採取看上去極端的第二種路徑，其中亦不乏傑出者。法官中有布萊克(J. Black)，學者中則有切菲的老師邁克爾約翰教授。後者將言論自由和民主自治緊密相連，系統發展了言論自由的絕對保護理論。但是「吾愛吾師，吾尤愛真理」。在此收入的這篇短評中，切菲教授為自己和霍姆斯法官辯護，並責怪其師「劍走偏鋒」。這是關於言論自由兩大門派的交鋒。孰是孰非，讀者讀後自有公斷。

四

和皮德斯教授的文章一樣，普斯特教授的論文也是對聯邦最高法院最近一屆開庭期的評判和總結。《哈佛法律評論》每年都會請一位知名學者（一般是憲法學領域）寫一篇繼往開來的「前言」(Foreword)，回顧和梳理過去一年的判例進展，展望新的一年的司法成就。2002年是非同尋常的一年，因為最高法院在這一年以出人意料的方式判決了好幾個意義重點的案例，從根本上改變了以往對州政府侵犯同性戀袖手旁觀的態度，並明確肯定了大學校園里的「糾偏行動」(affirmative action)的合憲性。「糾偏行動」有時也被稱為「反向歧視」(reverse discrimination)：它是一種法律上的「歧視」，不過和一般的歧視正好相反，它「歧視」的不是少數群體或政治上的弱勢群體，而正是制定法律政策的強勢群體自己，其目的是補償少數或弱勢群體在歷史上受到的歧視和不公待遇，並促使他們早日強大起來，足以通過民主政治過程保護自己的利益。譬如加州大學醫學院曾明確為非裔或西裔等少數族群保留錄取名額，這種做法當然照顧了少數族群的需要，但其顯然的後果是損害了部分白人考生的利益。如何對待這種「歧視」？最高法院相當部分的法官至今仍然認為，「反向歧視」和一般歧視沒有區別，都屬於「嫌疑歸類」，因而都適用於嚴格審查標准。斯通法官假如在世，很可能會反駁這種不分青紅皂白的做法，因為「反向歧視」的對象並不是「分散和孤立」的，因而並不需要特別的司法保護。不過在實際適用過程中，多數法官對糾偏行動的審查標准似乎並不那麼嚴格，一般允許大學為了校園的「多樣化」(diversity)而規定有利於少數族群的錄取政策，只是不得明確規定限額。但從1970年代中期最高法院首次接觸這個問題之後，「多樣化」是否能為糾偏行動提供憲法依據，一直是一個未決懸案。2002年，密西根大學的錄取政策又惹其社會風波，辯論雙方都通過媒體積極造勢。最高法院下達了折中判決，繼續否定限額制度等糾偏行動的合憲性，但明確肯定「多樣化」可以作為糾偏行動的憲法依據。保守派人士沒有覺得太「吃虧」，自由派人士則宣稱這是一個劃時代的「勝利」。

初看起來，這個判決似乎有點意外，因為美國最高法院現在是由保守主義者佔多數，年邁的首席大法官倫奎斯特(C.J. Rehnquist)是其代表。2000年總統大選案中5:4的判決，清晰顯示了共和黨略占優勢的法院構成。盡管在理論上人們都贊同威克斯勒教授的「中立原則」，因而法官究竟信奉什麼意識形態應該是不相關的，但是「應該」歸應該，實際上所有人都明白法官是不可能絕對中立的。尤其在涉及政治和政策立場的案例中，法官的判決必然受到其意識形態的影響。這樣一來，如何理解2002年自由派在糾偏行動和同性戀訴訟中的重大「勝利」？普斯特教授試圖從文化的角度來解釋這些看上去不好理解的判決。他認為，法官的解釋過程並不是像一般想像的那樣獨立，而是受到社會文化的影響和約束。事實上，法官的任務正是詮釋社會主流意識形態對憲法的理解。正是通過法院的文化解釋，抽象的憲法在具體案例中獲得了實定法的權威。或許也正是通過文化對法官個人的約束，「中立原則」才成為可能。

最後，卻伯教授的論文多少代表了法學領域的「另類」。具有數理功底的他試圖用相對論和量子力學等近代物理學原理，來昭示司法過程的性質及其社會作用。不錯，法院是受社會約束的，但反過來司法活動也積極地改變甚至塑造社會。就和傳統物理學割裂了物體和觀察者之間的聯系那樣，傳統的法理學也割裂了法院作為審判者和被審判的那部分社會之間的聯系。現代量子力學揭示，觀察過程將改變被觀察的對象，盡管這種變化在宏觀是微小的。同樣的，司法判決也改變著有待判決的事實本身。法官必須理解，在「彎曲」（而不是像傳統認為的那樣筆直）的憲法空間中，他的判決將影響他對待決案件本身的認知，並將改變受判決影響的社會。法官必須清楚地意識到自己和社會「交織於一個復雜的意義網路」，意識到判決不只是一種被動的「觀察」，而是主動塑造社會的「行為」。惟有如此，司法過程才能獲得其應有的責任感。

美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案
本書主要作者簡介
序言
前言
美國聯邦最高法院略論
第一章
保守的美國革命產生了長壽的聯邦憲法
第二章
美國憲政法治的捍衛者：最高法院的九尊護法神
第三章
美國憲法的英國普通法淵源
第四章
最高法院至高無上的權力是誰給的？
——馬伯里訴麥迪遜案(1803)
第五章
契約神聖原則與大學自治傳統
——達特茅斯學院訴伍德沃德案(1819)
第六章
聯邦至上原則和憲法默許的權力
——馬卡洛訴馬里蘭州案(1819)
第七章
打破地方保護主義
——吉本斯訴奧格登案(1824)
第八章
引發美國內戰的司法判決
——斯科特訴桑弗特案(1857)
第九章
總統大還是最高法院大？
——從梅里曼訴訟案到米利根訴訟案
第十章
從受害者到勝利者：華人官司對美國法律的貢獻
——益和訴霍普金斯案(1886)
第十一章
20世紀美國反托拉斯壟斷的第一槍
——北方證券公司訴美國案(1904)
第十二章
爭取勞工權益的漫漫長路
——有關勞工權益的幾個案子
第十三章
當愛國主義碰上宗教和言論自由
——有關國旗致敬和《效忠誓詞》的三個案子
第十四章
戰時的公眾自由和種族
——第二次世界大戰期間日裔美國人被拘留案
第十五章
吹響結束種族隔離制度的號角
——布朗訴托皮卡教育管理委員會案(1954)
第十六章
校園祈禱與「分離之牆」
——恩格爾訴瓦伊塔爾案(1962)
第十七章
「政治棘叢」中的平等選舉權
——貝克訴卡爾案(1962)
第十八章
公正審判與對窮人的司法援助
——吉迪恩訴溫賴特案(1963)
第十九章
對新聞自由的挑戰：誹謗還是輿論監督
——《紐約時報》公司訴薩利文案(1964)
第二十章
不厭其煩的告誡與刑事被告的權利
——米蘭達訴亞利桑那州案(1966)
第二十一章
選擇權與生命權的漫長較量
——羅訴韋德案(1973)
第二十二章
「帝王總統」的自我彈劾
——美國訴尼克松案(1974)
第二十三章
如今在美國究竟誰歧視誰?
——加州大學董事會訴巴基案(1978)
第二十四章
星條旗保護焚燒它的人
——得克薩斯州訴約翰遜案(1989)
第二十五章
新聞自由與公正審判的兩難抉擇
——羅德尼?金訴洛杉磯市警察局案(1992)
第二十六章
程序公正與「世紀審判」
——橄欖球明星辛普森涉嫌殺人案(1995)
第二十七章
總統難產引發的司法大戰
——布希訴戈爾案(2000)
第二十八章
美國政府為何總跟微軟過不去？

⑶ 到底什麼思想自由

思想自由（Freedom of thought）又稱觀念自由，是個人持有不同於他人，包括不同於家長，不同於宗教組織，不同於執政黨的獨立思想之權利。思想自由是人權的基本組成部分，包括言論自由、出版自由。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第十八條第一款規定：「人人有權享受思想、良心和宗教自由。」

比林斯·勒恩德·漢德

美國著名聯邦法官勒尼德·漢德在一次演講中說過：「自由的精神，就是對何謂正確不那麼確定的精神；自由的精神，就是盡力理解他人觀點的精神；自由的精神，就是沒有私心、公正處事的精神」。

⑷ 電影肖申克的救贖涉及哪些法律問題

安迪是自由的象徵。在整個故事中，這只被囚禁的鳥兒身上就不斷地閃爍著自由的熠熠光輝：含冤入獄的安迪，面對監禁的遙遙無期，沒有過多的抱怨，反而能悠閑地徜徉於操場、監獄，如同公園的遊人自由地呼吸；外出勞作，他冒死進言，贏得一箱冰啤，自己不喝，只想感受一下陽光下獄友暢飲的痛快，重溫自由的瞬夕；他不顧一切，沖進典獄長的辦公地，將所有的喇叭開啟，讓全監獄的犯人都能像常人一樣聆聽樂曲，也享受一刻莫扎特美妙的《費加羅的婚禮》，……從安迪的身上，我們可以看到，自由是人之本能與天性，是難以被徹底剝奪的。即便是神聖的法院，即便是剝奪人自由的刑罰工具監獄，也只能剝奪人肉體的自由，而不是心靈的自由。美國著名的漢德(Hand)法官有一句至理名言：「我堅信自由……主要不是在法庭中贏得或失去的……我常常想知道，是否我們不應將希望過多地寄託在憲法、法律和法院上。這些是錯誤的希望；相信我吧，這些希望是虛假的。自由活在人們的心中。如果人們心中的自由之光已不復存在，憲法、法律、法院都不可能挽救得了它。」

人心中的自由是不能失去的，否則上演的一幕將註定會是悲劇。影片里，「百貨公司」雷德，不僅把自由之身，而且把自由之心也交給了監獄。他說：「(心中的自由)那是個危險的東西，能叫人瘋狂。(監獄)這沒它的地方。」他還說：「這些圍牆很有意思。你先是恨它們，然後習慣了它們。時間一長，你會越來越依賴它們。」失去自由之心的悲劇是，當雷德服刑40年被假釋後，他根本無法融入高牆外自由的世界。出獄後，工作時，每次撒尿他都要堅持報告，否則根本擠不出一滴；他無時不充滿焦慮和恐懼，即使在工作時間，也要沖進狹小的衛生間躲起來，去感受牆壁，只有這樣，才能使他稍許平靜。這時的他只想立刻解除假釋，回到他熟悉的監獄——多麼令人悲哀！同樣無法適應社會生活的老布，當他跨出監獄大門的一刻起，等待他的，只有樑上的繩索。

面對公正的審判和牢刑，犯人應當深深反省，胸懷自由心，為早日獲得自由身而贖罪服刑。自由刑剝奪的只應是人行為的自由，而不是心靈的自由。自由之心不可失，失去者將落得老布那樣的悲情結局；自由之心不可奪，剝奪者會變成典獄長那般的兇殘。人無論地處繁華世界，抑或身陷囹圄，無論面對兇殘獄卒，還是冷漠世人，永懷嚮往自由之心，才終為自由之人。

面對不公正的審判，我們又該如何？我想，道路無非有兩條：一是忍受；一是反抗。
古希臘，蘇格拉底選擇了前者。他說，城邦的法是偉大的，是我所推崇的。我被自己信賴的法律判處死刑，我甘心受罰。雖然我認為審判是不公正的，但為了尊重偉大的城邦的法，我願用生命來捍衛它。蘇格拉底審判的程序無可非議，但程序運行的結果卻是實體不公的死刑判決。面對不公的死刑判決，蘇格拉底的默默忍受實現了法的秩序。面對秩序，蘇格拉底對生命亦淡然釋之。我輩對此惟有充滿敬佩之情。

同為此境，相信大多數人無法像蘇格拉底一樣灑脫。我們的理由是，「有些鳥兒，把它們關起來本身就是有罪的。」換句話說，面對不公正的審判，公民為何不能不服從？為何不可以選擇反抗法律？西塞羅說：「為了得到自由，我們才是法律的臣僕。」葡萄牙憲法更是有雲：「任何人均有權抗拒侵犯自身權利、自由與保障的指令，並有權在無法求助於公共權力機關的場合，以武力抗拒任何侵犯。」當法律懲罰行凶的罪犯時，它自己卻在不停地錯殺好人。當我們過多地寄希望於神聖的法律和公正的法官，卻依然無法洗清冤屈時，我們守法的根據何在？當神聖的法律連公民的生命都無法保護時，這種法的秩序即便得以維護了，又能有多大價值？人類的許多價值追求如自由，恐怕法律無力追求和維護的。當我們把一切託付給法律時，面對法律規范的滯後、被動甚至無能，我們很可能得到的只是不公，這時法律的正當性何在？法律作為人們一種生活方式的理由何在？如果把維護自由這一重任的一絲空間，也留一分給依靠著自由之心對自由的不懈追求，留給追尋自由與正義的私力救濟，這樣的結果也許會比神聖的法律更神聖，比法官的裁決更公正。因此安迪選擇了反抗。我覺得，這種反抗的崇高，也不比蘇格拉底的殉道遜色幾分。這就是自由之心對自由之身的引領，就是安迪的精神，就是肖申克的救贖。

⑸ 第二句話的出處.自由，就是對何謂正確不那麼確定的精神

漢德法官的自由精神
譯者何帆曾經在書中引用過漢德法官的一句話,深得我心,
「自由,就是對何謂正確不那麼確定的精神」。---柴靜