康合民法院

⑴ 學界關於臨時仲裁的爭議有哪些

2021年7月30日，中華人民共和國司法部公開發布了《中華人民共和國仲裁法（修訂）（徵求意見稿）》（下稱'《仲裁法 （徵求意見稿）》'），向全社會公開徵求意見，本次《仲裁法（徵求意見稿）》中有諸多亮點，筆者僅以臨時仲裁作為專 題，對相關修法進行簡要分析介紹。

一、臨時仲裁的概念及特點

（一）概念

（本次《仲裁法（徵求意見稿）》相對於我們通常熟悉的仲裁機構仲裁，提出了一個之前《仲裁法》中從未出現的概念，即專設仲裁庭［1］。顧名思義，專設仲裁庭即為專門解決該合同的爭議而設立的仲裁庭。爭議解決後，仲裁庭即告解散。從本次徵求意見稿中對專設仲裁庭的相關規定來看，與之前在我國仲裁領域已經出現的臨時仲裁的實踐與理論大體一致。筆者本文中仍沿用臨時仲裁的概念，以利理解立法的沿革變化。

有學者將臨時仲裁定義為：為了解決糾紛，由仲裁協議約定的人員臨時組成仲裁庭（Ad Hoc Arbitration Institution）進行 爭議解決，待解決後，該仲裁庭即告解散的仲裁方式。與之相對的仲裁方式為機構仲裁，是指當事人根據仲裁協議，將糾紛 提交給約定的某一常設仲裁機構（Permanent Arbitration Institution），按照一定方式組成仲裁庭，由該仲裁庭對糾紛進 行仲裁，該仲裁庭在仲裁解決後亦予以解散［2］。

（二）特點

1、不由仲裁機構進行仲裁，程序靈活

臨時仲裁不受仲裁機構仲裁程序的限制，當事人可以自行決定仲裁程序，較之機構仲裁，程序更為簡單、靈活。當事人可以 根據自身情況及案件情況決定仲裁員的選定、仲裁庭的組成、准據法、仲裁費用的承擔方式等。

2、仲裁過程不確定性較大

由於臨時仲裁過程中不存在仲裁機構，當事人可以自由選擇仲裁規則，仲裁結束後，仲裁庭即宣告解散，對於仲裁庭、仲裁 程序的外部監督機制欠缺，可能會增加一方當事人串通仲裁員損害另一方當事人利益、或者雙方當事人串通仲裁員損害案外 人利益的風險。
3、無需支付機構費用，僅支付仲裁員報酬即可

在我國，雖然目前仲裁機構在探討按照仲裁庭工作時間計費，但目前機構仲裁一般還是按照仲裁標的比例收取仲裁費，仲裁 費包括仲裁員報酬和機構費用。而臨時仲裁收費具有較大彈性，當事人往往只需要支付仲裁員報酬和仲裁場地租賃以及或有 的一些秘書及行政服務費用，比機構仲裁花費更少。

二、我國臨時仲裁製度的發展歷程

（一）不認可臨時仲裁階段

自1994年《仲裁法》頒布以來，我國曾長期不認可當事人在我國境內進行臨時仲裁的效力，雖然沒有法律層面的明文禁止，但《仲裁法》第16條規定，仲裁協議必須包含有'選定的仲裁委員會'這一要素方為有效，而臨時仲裁不是由常設仲裁機構管 理的仲裁，臨時仲裁不能滿足《仲裁法》第16條關於'選定的仲裁委員會'的要求，所以當事人關於臨時仲裁的約定無法得到 認可。

在地方層面，部分高級人民法院針對臨時仲裁的效力發布過文件，如2010年《江蘇省高級人民法院關於審理民商事仲裁司法 審查案件若干問題的意見》第18條規定：'當事人約定在我國境內進行臨時仲裁的，仲裁協議無效。'

從與國際接軌角度看，臨時仲裁是國際上普遍使用的一種民商事爭議解決手段，它與機構仲裁相輔相成、在民間及小微企業 合同繳費及財產權益糾紛的解決中起著非常大的作用。我國1994年《仲裁法》未規定臨時仲裁。我國法院依據1958年《紐 約公約》和相關司法解釋，承認和執行國外的臨時仲裁裁決時，存在我國法院對涉外因素相關的司法實踐不一致、涉外仲裁 案的法院內部報告制度的執行一貫性等問題，不符合仲裁意思自治、尊重當事人選擇權的國際慣例，也容易讓境外相關方對 我國形成偏見，不利於提升我國仲裁的國際化水平和公信力。

（二）有限度承認臨時仲裁階段

2015年10月中央深改組通過《關於完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》，提出要引導社會各方面力量積極參與矛盾糾紛化 解，推動各種矛盾糾紛化解方式的銜接配合，建立健全矛盾糾紛多元化解機制。

2016年12月30日，最高人民法院發布《最高人民法院關於為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》（法發〔2016〕34 號），其中第9段規定：'在自貿試驗區內注冊的企業相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關 爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協議有效。'

在最高人民法院2017年1月9日舉行的新聞發布會上，最高人民法院民四庭庭長張勇健針對該規定進行了解釋說明：'臨時仲 裁是國際上普遍使用的一種商事糾紛解決手段，目前，我國法院對於符合法律規定的外國臨時仲裁裁決均依照《紐約公約》 予以承認和執行，而我國仲裁法尚未規定臨時仲裁這種形式。根據自貿試驗區先行先試的原則和精神，該指導意見要求，人 民法院應當充分尊重自貿試驗區內注冊的企業意思自治，如果它們之間根據真實意思表示約定了特定形式的仲裁方式，應當 予以認可。與此同時，我們將這種特定形式的仲裁嚴格限制在自貿試驗區注冊企業之間，且通過法院審級監督的形式予以規 范，待經過自貿試驗區先行先試後，及時總結實踐經驗，並上升為可復制推廣的做法，推動相關法律的修訂。'

筆者也注意到，在當時臨時仲裁工作剛剛起步階段，如何確保即尊重當事人意思自治，自主決定如何仲裁，又能保證仲裁工 作合理合法客觀公正地開展，是個很大挑戰，專業仲裁機構的協助和支持還是必不可少。在這種歷史背景下，相關自貿區的 《臨時仲裁規則》應運而生［3］。其中，對於仲裁進行必不可少的環節，當事人無法正常完成臨時仲裁程序的，仲裁機構 仍需支持協助。例如第二條第3款規定，當事人沒有約定或指定仲裁員機構未能完成指定的，珠海仲裁委員會為指定仲裁機構。

三、本次仲裁法修改關於臨時仲裁的主要規定

本次《仲裁法（徵求意見稿）》第九十一條、第九十二條、第九十三條對臨時仲裁進行了規定，主要有以下亮點：

（一）將臨時仲裁僅限於'涉外商事糾紛'

《仲裁法（徵求意見稿）》第九十一條規定：'具有涉外因素的商事糾紛的當事人可以約定仲裁機構仲裁，也可以直接約定由 專設仲裁庭仲裁。'

司法部在《關於<中華人民共和國仲裁法（修訂）（徵求意見稿）>的說明》中指出：規定具有'涉外因素'的糾紛適用涉外仲 裁規定，但因涉外因素的具體內容屬於其他法律應當規定的內容，在相關法律未作規定的情況下，實踐中是由司法解釋具體 明確，故本法不再具體規定。

根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》及《最高人民法院關於 適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》的規定，'涉外因素'包括以下幾種情況：（一）當事人一方或雙方是外國公民、 外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；（三）標的物在中華 人民共和國領域外；（四）產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外；（五）可以認定為涉外民事關系的其他情形。

依前討論，臨時仲裁在國外普遍存在。作為《紐約公約》的締約國，我國的相關司法解釋，特別是對於承認和執行國外的臨 時仲裁裁決時，應最大程度避免規定的不一致，即有利於執行紐約公約，也尊重當事人仲裁意思自治的國際慣例，提升我國 的涉外法律體系的公信力及與國際法律體系的銜接性。

（二）由仲裁機構協助組成仲裁庭

（仲裁庭組庭是仲裁程序正式推進的開始。由於臨時仲裁不存在仲裁機構，在當事人無法選定仲裁員的情況下，應當如何組成 仲裁庭？

《仲裁法（徵求意見稿）》第92條規定，無法及時組成仲裁庭或者需要決定迴避事項的，當事人可以協議委託仲裁機構協助 組庭、決定迴避事項。當事人達不成委託協議的，由仲裁庭、當事人所在地或者與爭議有密切聯系地的中級人民法院指定仲 裁機構協助確定。

沿襲前述自貿區臨時仲裁實踐的經驗，《仲裁法（徵求意見稿）》中仍然採取了'兩步走'的方式，首先，由當事人協議委託 仲裁機構協助組庭，即當事人雙方協商一致，選定一個仲裁機構，由該仲裁機構協助組庭。作為司法協助的進一步發展，如 果當事人連'選定仲裁機構'這一步也無法達成一致，那麼由仲裁地、當事人所在地或者與爭議有密切聯系地的中級人民法院 指定一個仲裁機構協助組庭。

（三）裁決書需送達至中級人民法院備案

臨時仲裁中不存在管理仲裁全過程的常設仲裁機構，在仲裁裁決作出後，仲裁庭即宣告解散，那麼在時隔多年後，如何確保 裁決書的真實性？《仲裁法（徵求意見稿）》採取了備案的做法，即'仲裁庭應當將裁決書送達當事人，並將送達記錄和裁決 書原件在送達之日起三十日內提交仲裁地的中級人民法院備案。［4］'

四、關於相關制度的進一步討論

《仲裁法（徵求意見稿）》在全國仲裁領域首次對臨時仲裁作出了重要規定，但相關條款僅有三條，內容比較粗略也比較簡 單。有些仲裁當中的主要問題也尚未規定全面。主要有以下幾項:

（一）關於仲裁機構的指定問題

上文已述，在無法組成仲裁庭的情況下，由當事人選定或法院指定某一仲裁機構協助組庭。首先，一旦發生糾紛，雙方當事 人出於各自策略考量，可能已很難達成一致意見。潛在的'被申請人'大概率會採取'拖延戰術'，用各種方式阻礙仲裁程序的 推進，在這種情況下，'當事人達不成委託協議'的判斷標準是什麼？明示拒絕、默示拒絕達一定天數以上、還是需要經過一 定天數的協商期？

第二、在當事人無法選定的情況下，由仲裁地、當事人所在地或者與爭議有密切聯系地的中級人民法院指定仲裁機構協助， 符合前述條件的法院可能有多個，是否都有權指定？如雙方當事人分別向不同的法院申請指定，應當如何處理？

（二）關於臨時仲裁的復核監督問題

在機構仲裁中，也通常會設置有'復核'程序，由核稿人對仲裁庭擬作出的裁決書進行復核。但在臨時仲裁中，沒有機構仲裁 的復核程序，裁決作出後，也僅僅是將'送達記錄和裁決書原件'提交仲裁地的中級人民法院備案。如何對臨時仲裁庭公平公 正、高質高效地作出裁決給予制度性保證是個挑戰。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部前不久發布了《關於進一步加強虛假訴訟犯罪懲治工作的意見》，可見虛 假訴訟在目前屬多發現象，仲裁作為與訴訟平行的爭議解決方式，同樣存在通過虛假仲裁惡意轉移財產、逃避債務的可能 性，所以才存在仲裁裁決的撤銷制度。臨時仲裁庭由雙方約定組成，如何確保雙方協議組成的仲裁庭避免虛假仲裁，間接傷 害案外第三方的權益？是否應當建立起更有效的監督、救濟機制，或者要求仲裁庭將全案卷宗提交法院備案？都是值得進一 步討論的問題。

（三）關於何為'商事'的問題

本次《仲裁法（徵求意見稿）》將臨時仲裁僅限於'涉外商事糾紛'，上文已討論過'涉外'的認定，那麼何為'商事'？由於我 國是'民商合一'的立法體制，如何從法律層面區分'民事案件'和'商事案件'，以便界定臨時仲裁的適用范圍，是個挑戰。雖 然在各級法院內部對於民事案件和商事案件進行了區分（如最高人民法院民事審判第二庭'主要負責最高人民法院審理的第 一、二審合同、公司、證券、保險、票據等商事糾紛案件；審查和審判不服下級人民法院生效裁判的商事審判監督案件；指 導有關審判工作'），但該區分應該也只是工作安排上對民商事不同類型的案件的劃分，對於區分民事與商事案件不一定有太 多指導意義。

《仲裁法》第二條規定：'自然人、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。'是否可以由此直 接理解為臨時仲裁適用於自然人、法人和其他組織之間發生的涉外合同糾紛和涉外財產權益糾紛。

綜上，《仲裁法（徵求意見稿）》對於臨時仲裁開創性地作出了規定，是我國全國范圍內臨時仲裁實踐的里程碑。但由於目 前僅是些原則約定，尚不足以提供充足的依據以開啟實施。應當採納2017年珠海的做法，盡快制定臨時仲裁規則，以利臨時 仲裁盡快開展，並得以健康發展。