海事法院突破
您好，第一個方面是發布若干司法解釋，及時滿足「一帶一路」建設中外市場主體專的需屬求。我們發布了《最高院關於海事法院受理案件范圍的規定》、《最高院關於海事訴訟管轄問題的規定》。這兩個規定拓展了海事法院的受案范圍，將海洋及通海可航水域開發利用與環境保護相關糾紛案件單列，突出海事法院規范海洋及通海可航水域開發利用秩序和環境保護的職能。
此外，面對「一帶一路」戰略對司法實踐的迫切需求，最高院於2015年7月8日發布了《人民法院為「一帶一路」建設提供司法服務和保障的若干意見》，對人民法院為「一帶一路」提供司法保障進行了全面的配套和設計。在一年多的時間內，取得了突破性的進展。
如能給出詳細信息，則可作出更為周詳的回答。
Ⅱ 意外事故 台風 申報死亡
1. 台風是意外事故。所以依據《民事訴訟法》規定：公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存，利害關系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。
確實是2年。
也許你題目中的答案是結合你的題目案例有下列情況出現的：
1.老公明知有台風，特地出門，不一定是出海打漁；
2.台風很小，沒有達到相應的等級，人身危險性不大；
3.老公的船已經躲進了避風港，再強大的台風也對其不造成人身危險的影響。
如果沒有，那隻有一個結果：答案錯了！
盡信書不如無書，是吧？
海上災難、事故時有發生，公民常因某種原因失蹤而處於下落不明、生死難定的狀況，如船員、漁民在吵衡海上隨船沉沒而失蹤。海事法院在審理海上人身傷亡案件、勞務合同案件時常會遇到這種情況：公民因某種原因下落不明、生死難定時，其父母、配偶、子女等親屬或是對宣告死亡制度不了解，或是認為其不可能生存而向法院提起死亡損害賠償訴訟。下落不明人是否死亡是一個事實問題，這當無疑問。在法律意義上，死亡是指自然人生命的終止，包括自然死亡、暴力死亡、宣告死亡。一般而言，前兩種死亡以人的心跳和呼吸永久停止為標志，宣告死亡是一種擬制的死亡，應經法定程序。以公安機關出具的死亡及戶籍注銷證明作為確定下落不明、生死難定之人已死亡的依據是不充分的。我國戶口登記條例第八條規定，公民死亡由戶主、親屬、撫養人或鄰居向戶口登記機關申報死亡登記，注銷戶口。實踐中，公安機關在接受申報時，往往僅憑醫院死亡證明或村委會、居委會的證明而未經十分嚴格的核對即辦理戶口注銷手續。筆者曾多次遇到公民因海上事故下落不明、生死難定卻由公安機關證明其已死亡並注銷了戶口的情況。所以，對此類證明材料應依民事訴訟法第六十五條的規定審查確定其效力，以達到證據確實充分的證明要求。顯然，第一種意見是錯誤的。關於第二種意見，撇開個案而言，筆者在原則上是同意的，即對下落不明、生死難定的公民，若其親屬提出死亡賠償訴訟，則應以宣告死亡為該類案件的前置程序，但這是對一般情況而言，在審判實踐中應根據個案具體情況，區別對待，作盯碰念出不同的處理，如本案宣告死亡就不是必經程序。理由如下：
所謂宣告死亡，是指人民法院根據利害關系人的申請，依法定程序宣告下落不明、經一定期間仍無音訊的公民死亡的法律制度，其目的在於解決公民失蹤所帶來的某些法律關系不穩定的狀態。我國民法通則第二十三條至二十五條，民事訴訟法第一百六十七條至一百六十九條及相關司法解釋構成了宣告死亡的現行法律制度。依照上述法律規定，宣告死亡應具備以下要件：1 民法通則規定被宣告死亡的公民必須下落不明滿一定期間，即凡公民下落不明滿四年或因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿兩年，利害關系人可以申請宣告該公民死亡，另民事訴訟法第一百六十一條增加規定公民因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存，利害關系人申請宣告其死亡的，無下落不明期間的限制；2 必須經利害關系人向下落不明人住所地基層人民法院申請，以利害關系人的提起為必要條件，法院、檢察院不得依職權主動宣告失蹤人死亡凱困；3 必須經法院依法宣告，法院受理宣告死亡案件後，應發出尋找下落不明人的公告，公告期為一年，因意外事故下落不明，經有關機關證明不可能生存的，宣告死亡的公告期為三個月。與宣告失蹤不同，宣告死亡的根據是推定下落不明人已死亡，這是一種法律擬制、推定的死亡，該公民仍有生存的可能。
如前所述，利害關系人申請宣告某公民死亡，應於該公民下落不明滿四年後提出，且應經一年的公告尋找，故從被宣告死亡人下落不明之日起到法院作出某公民死亡的判決至少要五年時間，即使是因意外事故下落不明，也需兩年三個月。我國民事訴訟法雖增加規定因意外事故下落不明，經有關機關證明不可能生存的，可不受兩年期間的限制，直接申請宣告死亡，但由於民法通則無此規定而導致在實踐中的爭議。法律設立宣告死亡制度的目的和意義在於通過法院作出失蹤人死亡的判決，以終止失蹤人的民事權利能力，消除公民下落不明所帶來的民事法律關系不確定的狀態，保護利害關系人的利益。因此，從本質上講，宣告死亡主要是實體法上的問題，各國民法如法國、德國民法典均從實體上對宣告死亡的要件加以規定，特別是下落不明所應持續的時間由民事實體法規定，而民事訴訟法突破了民法通則的規定，以致在審判實踐中對宣告因意外事故下落不明經有關機關證明不可能生存的公民死亡是否受兩年期間的限制產生爭議，使法官無所適從。即使依民事訴訟法新增規定作出死亡判決，並以此判決為死亡賠償訴訟的依據，往往受到被告的如下抗辯：死亡判決不符合實體法的規定，宣告死亡依據不足，這就使利害關系人不敢援用民事訴訟法的新增規定。此外，對何為意外事故我國民法無明確界定，按一般理解，意外事故是指非因當事人的故意或過失，而是由於不能預見、抗拒的原因引起的偶然發生的事故。在民法上，意外事故屬免責事由，特別是在侵權法領域。所以，利害關系人以某公民因意外事故下落不明、生死難定申請宣告其死亡，並以此為事實依據提起死亡損害賠償訴訟，無異於承認被告可免責。綜上，大多數宣告死亡案件只能以被宣告人下落不明為理由，至少要經五年時間，所以若機械地要求所有因公民下落不明、生死難定而提起的死亡賠償訴訟均以宣告死亡為前置程序，則當事人往往要經漫長的等待才能得到賠償，不利於社會的穩定，也與理想的訴訟模式所追求的公平、正義、簡便快捷的價值目標相悖。出現這種情況的根本原因在於實體法滯後於訴訟法，在這種情況下，可先由最高人民法院就民法通則第二十三條與民事訴訟法第一百六十七條如何銜接作出司法解釋，確定因意外事故下落不明，只需經有關機關證明該公民不可能生存，利害關系人即可申請宣告其死亡，而不受兩年期間限制，而後在修訂民法通則時正式加以規定完善；同時對何為意外事故如刑法一樣明確地予以規定。筆者認為在宣告死亡法律制度中對意外事故的定義宜寬不宜嚴，最好與民事責任脫鉤，僅指出乎當事人預料之外的事故。只有這樣才能克服現行實體法的不足，完善我國宣告死亡的法律制度。
眾所周知，宣告死亡是對公民死亡的推定，雖然其效力與實際死亡相同，但這仍是一種法律上擬制的死亡，被宣告人仍有生存於其他地方的可能，所以說，即使本案經死亡宣告，還是無法解決下落不明人是否已實際死亡這一問題。張××死亡與否是本案的一個事實問題，如何查明案件事實，有許多途徑。本案完全可依據被告對死亡事實的承認，應用證據規則，依照最高人民法院《關於適用民事訴訟法若干問題的意見》第75條第1項的規定對死亡事實作出認定。舉證責任的實際發生，以當事人提出一定的事實主張為前提條件，但並不必然負擔舉證責任，訴訟上的承認具有免除舉證責任的效力。本案被告對原告主張的死亡事實表示承認，並承認了原告的部分訴訟請求，這種承認顯然對被告不利。被告的承認是其在訴訟中的陳述，屬證據的一種，符合民事訴訟法第六十三條的規定，可以作為認定事實的根據，原告的舉證責任得以免除，張××死亡的事實可以確定。當然，這與宣告死亡作為必經程序相同，死亡事實雖得到確認，但張××仍有實際生存的可能，在運用證據規則認定張××死亡的情況下，如果張××在判決後生還，則被判決承擔賠償責任的被告可依據民法通則第九十二條以不當得利為由要求原告返還財產；在以宣告死亡程序認定張××死亡的場合，若其在判決後生還，那麼被判決承擔責任的被告要求原告返還財產的依據是什麼？我國現行宣告死亡法律制度對此未作規定，所以，被告只能仍以不當得利為由要求原告返還財產。因此，運用證據規則與宣告死亡程序在認定死亡事實上的結果是一致的。而把被告的承認作為認定事實的根據有利於法院集中精力查明當事人有爭議的事實和提高訴訟效率。筆者認為，我國現行宣告死亡法律制度對利害關系人認為失蹤人不可能生存而申請宣告其死亡或隱瞞真實情況而申請宣告其死亡，取得他人財產應如何處理未作規定，在出現上述情形時只能依據民法通則關於不當得利的規定作出處理。上述兩種情節是有區別的，處理結果卻相同，這是不妥的。故建議修訂民法通則時增加規定：利害關系人隱瞞真實情況使失蹤人被宣告死亡而取得他人財產的，除返還財產及孳息外，還應對因此造成的損失予以賠償。
如把宣告死亡程序作為本案的必經程序，則使法院陷於被動的局面。如前所述，宣告死亡程序的發生以利害關系人的申請為必要，法院不得依職權主動宣告某公民死亡。審判實踐中筆者就曾遇到原告（下落不明人的父母）拒絕就下落不明、生死難定之人申請宣告其死亡，而其他利害關系人又受到《關於貫徹執行民法通則若干問題的意見》第25條關於申請宣告死亡的利害關系人的順序的限制，不能申請宣告死亡，這將使法律設立宣告死亡的目的落空，也不利於案件的審理。若簡單地以證據不足判決駁回原告的訴訟請求，而漠視被告對死亡事實的承認，顯然是錯誤的。若被告否認死亡事實，則應判決駁回原告訴訟請求，這暴露了我國宣告死亡法律制度在發生條件上的缺點，即申請宣告死亡的主體僅限於利害關系人，且有順序的限制。對此，修訂民法通則時可規定在一定情況下法院、檢察院或出於案件審理需要，或出於維護社會公益的目的，可依職權宣告符合法定條件的失蹤人死亡，並由最高人民法院廢除申請宣告死亡的利害關系人的順序的規定。另根據民事訴訟法，只有失蹤人住所地法院才有權受理宣告死亡案件，這就給海事法院審理案件帶來困難。所謂公民住所地，是指其戶籍所在地，所以只有失蹤人戶籍所在地基層人民法院才有權受理這類案件，而海事法院則無權受理。有人認為，海事法院也是基層法院，只要失蹤人的住所地在海事法院轄區內，海事法院即有管轄權，但這只解決了一部分問題。眾所周知，海事法院的管轄范圍僅限於沿海沿江，如果失蹤人是來自內陸省份的船員，那麼這個問題就無法解決。因此筆者認為有必要在即將制訂的海事訴訟特別程序法中規定，海事法院有權受理轄區內因水上事故、災難而發生的人員失蹤的死亡宣告案件，以進一步完善我國關於宣告死亡的法律制度。
綜上所述，宣告死亡不是本案的必經程序。這是針對個案而言，對於因下落不明、生死難定而其親屬提起死亡損害賠償訴訟的，若不能運用證據規則認定死亡事實，則應以宣告死亡為這類案件的前置程序，以確定下落不明人是否死亡，從而決定是否作出賠償判決。
Ⅲ 我國海商法該從哪些方面修訂
沒有官方結論，都是學者觀點
Ⅳ 2019年涉外勞動合同糾紛的法律適用
所謂涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體、客體和內容三要素之一，具有涉外因素的勞動合同糾紛。按勞動合同履行地劃分為以下兩種情況：一種情況是，勞動合同的履行地在中國境內，但用人單位或者勞動者為外國企業或外國自然人的涉外勞動合同糾紛;另一種情況是，勞動合同的履行地在中國境外，但用人單位或勞動者為中國企業或中國自然人的涉外勞動合同糾紛。本文擬就上述兩種情況下的涉外勞動合同糾紛的法律適用進行探討，以期拋磚引玉，求教於同行。
一，涉外勞動合同糾紛的司法現狀
1，涉外勞動合同糾紛案件呈逐年上升趨勢，現行法律規定極不完善。
中國加入WTO以後，隨著跨國投資的增加，外國人在中國就業以及中國人到國外工作已經是越來越多。據上海市媒體報道，自2004年初至2005年4月底，上海工會系統法律機構共為8100餘名外商投資企業的員工提供了法律服務，其中代理仲裁、訴訟及非訴訟調解勞動爭議案件331起，處理來信298件，法律咨詢6200餘人次。從進入仲裁、訴訟等司法程序的糾紛來看，涉外勞動合同糾紛中通常涉及問題的焦點是應當適用哪一個國家的法律來調整，以及在解決此類糾紛時，中國的勞動法對這些勞動者是否適用，在處理此類糾紛時是否只能適用中國的《勞動法》等。目前，無論是勞動爭議仲裁委員會或是人民法院，在處理此類案件時往往猶豫不定，究其原因是因為目前我國缺乏完善的、有效的調整涉外勞動關系的法律制度。
2，涉外勞動合同糾紛案件審級偏低，不利於案件的公正審理。
根據最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(以下簡稱最高院勞動爭議的解釋)第八條「勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。」的規定，人民法院一般認為涉外勞動合同糾紛案件是勞動爭議案件由基層人民法院作第一審。但是，根據2002年3月1日起施行的「最高人民法院關於涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定」，(以下簡稱最高院涉外民商事管轄的規定)第一審涉外民商事案件一般由國務院批准設立的經濟技術開發區人民法院或中級人民法院審理，據此，筆者認為，涉外勞動合同糾紛案件是涉外民事案件，依該規定應由開發區人民法院或中級人民法院作第一審。但是，根據特別法優於一般法的法律適用原則，應當適用最高院關於勞動爭議的解釋，由基層人民法院作第一審。導致司法實踐中形成了涉外勞動合同糾紛雖然是涉外民事案件，卻由基層法院作第一審的現象。這種現象的形成不利於涉外勞動合同糾紛案件的公正審理，原因是在最高院關於涉外民商事案件管轄的規定生效以後，基層人民法院(開發區人民法院除外)已經不再受理涉外民商事案件，對於涉外民商事案件審判經驗不足和法律規定理解不深，直接導致基層人民法院在審理涉外勞動合同糾紛案件時適用法律錯誤，這一狀況不利於案件的公正審理。
二，勞動合同履行地在中國境內的法律適用。
勞動合同履行地在中國境內的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體具有涉外因素，即勞動合同的一方當事人是外國企業或外國自然人(指具有外國國籍的人或無國籍人)。其表現為三種類型：1，用人單位是中國企業(包括外商投資企業)，勞動者是外國自然人，即通常所說的外國人在中國就業;2，用人單位是外國企業，勞動者是具有中國國籍的人;3，用人單位是外國企業，勞動者是外國自然人。另外，還有非法打工情況下，司法機關不予受理當事人的請求，是否妥當?以及勞動合同中法律適用條款的法律效力的問題值得研究。
1，外國人在中國就業適用中國勞動法律規范。
我國《勞動法》第2條明確規定在我國境內企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者適用我國的《勞動法》。這里所指的企業包括國有企業、集體所有的企業、外商投資企業、私營企業以及外國企業;這里的勞動者包括外國人。根據我國勞動部、公安部、外交部和對外貿易經濟合作部1996年聯合發布的《外國人在中國就業管理規定》，外國人在中國就業應與在中國境內的用人單位依法訂立勞動合同。用人單位與被聘用的外國人發生勞動爭議，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》處理。
但是，目前外籍人士在中國境內，無法參加社會保險，享受社會保險待遇。(據報道只有蘇州開始為外國人辦理社會保險)，勞動合同中雖約定用人單位為外籍人士提供國家規定的養老、失業、醫療、公積金和其他綜合保險，但商業保險附加了許多條件，使得外籍人士發生醫療等費用時，有時卻得不到理賠。一旦雙方為此發生爭議，用人單位是否應該承擔這類費用?如何承擔往往成了審理中的難點問題。
雖然我國勞動法規定外國人在中國就業與用人單位發生的涉外勞動合同糾紛適用中國勞動法處理，但是，由於目前勞動法律規范極不完善，使得涉外勞動合同糾紛實際上出現了無法可依的狀態。
筆者認為，對於外國人在中國就業與用人單位發生的涉外勞動合同糾紛，外國勞動者應當享有不低於中國國民的社會保險待遇，至於在司法實踐中，由於法律的不完善導致的無法可依的狀況，也是司法實踐上的正常現象。我們知道，社會的發展總是推動立法活動的前進，對於現階段出現的這些新類型案件，就需要我們的法官具有大膽的創新精神，法官造法，正確的理解、運用和發展法律的基本原則，以適用發展了的社會，最終對案件作出積極的裁判。
2，外國企業與中國勞動者發生的涉外勞動合同糾紛，按僱傭關系處理。
根據中國勞動法第二條的規定，中國境內的企業與勞動者為履行勞動合同發生的勞動合同糾紛適用勞動法，前文述及該法第二條所指的中國境內的企業包括在中國境內的外國企業(即外國企業駐華代表處或外國經濟組織駐華代表處等)，因此，一般認為，外國企業與勞動者在中國境內履行的勞動合同糾紛屬於中國勞動法調整的范圍。但是，最高法院於2004年10月發布的最高法審理勞動爭議案件適用法律司法解釋徵求意見稿第四條「不符合《勞動法》第二條規定的用工主體因服務或者提供勞務發生的下列糾紛，應當按照僱用關系處理，(五)外國企業或者其他組織在華常駐代表機構與僱用的中國公民之間的糾紛。」，上述司法解釋雖然尚未正式通過生效，但是，對於勞動法第二條的規定已經是有所突破，其立法意圖已經是非常清楚了。
由此可見，對於外國企業與具有中國國籍的勞動者在中國境內履行的勞動合同糾紛是依照中國法律處理，但是，不作為勞動爭議案件處理，不適用中國勞動法律規范，而是傾向於按照僱傭關系處理，適用有關僱傭關系的法律規定。
3，外國企業與外國勞動者適用最密切聯系原則。
外國企業與外國勞動者因在中國境內履行勞動合同發生的糾紛，一方當事人向我國司法機關提起訴訟，如何適用實體法?傳統的觀點認為，我國勞動法是適用於外國企業與外國自然人之間在中國境內履行的涉外勞動合同糾紛的，理由還是勞動法第二條的規定，但是，我們看到最高院關於勞動法解釋徵求意見稿已經對外國企業與中國公民之間的勞動合同糾紛的法律適用做出了突破。
因此，筆者認為，外國企業與外國勞動者之間的涉外勞動合同糾紛，根據中國合同法關於涉外合同的法律適用原則，應適用最密切聯系原則確定合同准據法。理由是：
1)勞動關系是與人身密切相關的，國際私法理論認為，與人身有關的國際法律沖突中，應當適用其本國法。
2)我國勞動法第二條所規定的法律適用范圍，基本上是採取了勞動合同履行地的法律適用原則，即只要是在中國境內發生的勞動合同糾紛都屬於勞動法調整，隨著改革開放、人員流動和跨國投資的發展，司法現實已經向這一法律適用原則提出了嚴峻的挑戰，最高院關於勞動法解釋徵求意見稿對適用范圍的突破就是明證。
3)勞動法的公法屬性與涉外合同糾紛的法律適用原則最密切聯系原則發生沖突時，不應僅僅強調勞動法的公法屬性，而降低了對勞動者合法權益的保護，如果適用最密切聯系原則更有利於勞動者合法權益的保護時，應適用該原則。
4，外國人在中國境內非法打工，司法機關不予受理值得商榷。
外國人在中國境內非法打工是指外國人未經中國政府主管部門批准，在未取得外國人在中國就業許可的情況下，違反我國有關規定，為中國境內的用人單位提供勞動並取得報酬的行為。外國人在中國境內非法打工，外國勞動者與用人單位之間因履行勞動合同產生的糾紛，是涉外勞動合同糾紛。該涉外勞動合同糾紛，一方當事人向中國勞動仲裁委員會和人民法院提出訴訟的，根據山東省高級人民法院「關於審理勞動爭議案件若干問題的意見」的第10條「外國人和港、澳、台人員未經批准來我省就業，同用人單位發生勞動爭議，人民法院不予受理」。的規定，勞動仲裁委員會和人民法院均不予受理。其主要理由是外國人在中國非法打工，違反了中國的有關涉外勞動法律的強制性規定，其非法權益不受中國法律保護。
筆者認為，這樣做雖然是有一定的道理，也確實可以通過不保護非法利益的合理預期，以達到對違法行為相對制裁的目的。但是，也應該看到這一規定的歷史局限性。
首先，外國人在中國非法打工的情況千差萬別，其與外國人在中國合法就業的區別，只有中國政府頒發的外國人在中國就業許可，如果是因為用人單位的原因，故意隱瞞或者欺騙勞動者辦理勞動許可的真實情況，發生的涉外勞動合同糾紛，勞動爭議仲裁委員會或人民法院應當受理。
其次，他山之石，可以攻玉。據介紹韓國自1980年代後期外國勞動者不斷湧入，主要從事3D行業。按照韓國出入境管理法滯留資格規定，可將外國勞動者分為合法就業者、產業技術研修生及非法滯留勞動者。韓國產業技術研修生制度是1991年後實行的，由於研修生的工資很低，再加上昂貴的出國成本，使得許多人離開研修崗位進行非法就業。外國勞動者人權問題由此引起了韓國學者的關注。從事3D業的外國勞動者容易遭受產業災害，發生事故後，能否按照產業災害險保險法獲得賠償成為受害人生活保障的關鍵。1995年韓國大法院規定了非法滯留者在勞動法的地位，現在產業技術研修生和非法就業者都成為了產業災害補償保險法的保護對象。目前，韓國正在起草《外國人勞動保護法草案》，相信外國勞動者的人權保護制度將逐步完善。相比較韓國對於非法滯留者的勞動保護以及近年來的立法活動，我國司法機關對於外國勞動者非法打工發生的涉外勞動合同糾紛所採取的處理方式，顯得過於簡單，是值得商榷的。
5，法律適用條款的法律效力
涉外勞動合同糾紛中法律適用條款的法律效力，目前有關的法律規定尚不明確。主流的觀點認為，《勞動法》具有公法性質，在一國境內具有強制力，不能為當事人的選擇排除適用。因此，在我國境內發生的勞動合同糾紛應當適用我國勞動法。也有觀點認為，我國《合同法》第126條明確規定：「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。勞動爭議仲裁委員會或人民法院在處理涉外勞動合同爭議時，首先應當確定當事人之間是否就合同及處理合同爭議應當適用的法律達成協議，以及根據我國法律規定該協議是否有效;如果當事人沒有選擇處理合同爭議的法律，應當在綜合分析整個案件的基礎上，適用與勞動關系有最密切聯系的國家的法律，通常情況下是勞動合同履行地國家的法律。如果當事人選擇或法院根據最密切聯系原則確定應當適用我國法律時，我國法律和我國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。但是，不管是依當事人的選擇，還是勞動爭議仲裁委員會或法院依據最密切聯系原則確定的處理勞動合同糾紛的法律為外國法時，該外國法適用的結果不得違反我國的公共秩序。筆者認為，勞動法相比較與合同法是特別法，當特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定;也有學者認為，應適用合同法，理由是新法優於舊法，筆者不敢苟同。但是，勞動法的規定本身確是亟待修改的。
三，勞動合同履行地在中國境外的法律適用。
勞動合同履行地在中國境外的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體是中國企業或中國自然人，但勞動合同履行地在中國境外。其主要表現形式是以下三種：1，涉外船員勞動合同糾紛;2，外派勞務與中國用人單位之間的勞動合同糾紛;3，中國企業駐外人員與中國派出企業之間的勞動合同糾紛;對於上述三種情況下發生的涉外勞動合同糾紛，如何適用合同准據法和實體法，還是有必要予以關注的。
1，涉外船員勞動合同糾紛的法律適用。
我國船員向外國船公司在我國主張船舶優先權或工資的，應當屬於涉外勞動合同糾紛案件。根據我國的《海商法》，船員工資需依「勞動法律」或勞動合同產生才具有船舶優先權。在勞務公司派遣船員的情況下，如果船員與勞務公司有合同而與船舶所有人、光船承租人或船舶經營人(以下簡稱船方)沒有書面合同，那麼，只有當船員與船方的關系受勞動法的調整，或船員與船方存在勞動合同關系時，船員的工資請求權才具有船舶優先權。青島海事法院的黃永中在《船舶優先權理論與實踐若干法律問題研究》中認為「船員與船方的關系是一種客觀存在的勞動關系，應當受勞動法的調整」。然而，根據我國勞動法所確立的「勞動仲裁前置」原則，勞動合同糾紛的解決似應遵循「先仲裁，後起訴」的原則，未經勞動仲裁程序審理不能直接提起訴訟。如此，該類糾紛的當事人不能就糾紛直接向海事法院提起訴訟，而須先向用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。海事司法實踐中，國內船員勞務合同糾紛應否必須適用上述勞動法所確立的「先仲裁，後起訴」原則，該類糾紛能否由海事法院直接受理並予以解決仍存在很大爭議。
但是，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》及最高人民法院關於案由的規定均使用了船員勞務合同糾紛的提法，而不認為是船員勞動合同糾紛，二者雖只有一字之差，卻有本質的區別。其主要根據也是因為目前大部分船員是由勞務公司派遣的。簡單的來說，船員勞動合同糾紛是因勞動關系而發生的糾紛;而使用船員勞務合同糾紛的提法，即認為船員與船公司形成的是勞務合同法律關系，而勞務合同法律關系是不適用勞動法調整的。
為此，國際勞工局於本世紀初制定了一系列有關船員勞工的國際公約，我國政府於1984年正式承認了包括《海員協議條款公約》在內的13個相關公約。這對保護受雇船員的利益，保證協議的履行有了相應的保障。依照這些公約的規定，出現協議糾紛時，受雇船員既可以依與勞務公司簽訂的招聘協議起訴勞務公司，也可以依與船公司形成的事實勞動法律關系起訴船公司。
筆者認為，涉外船員勞動合同糾紛往往是船員與勞務公司的勞務合同法律關系以及與船公司之間的事實勞動法律關系的混合法律關系，即在同一訴訟中，既有勞務合同法律關系，又有事實勞動合同法律關系。同時，由於海事訴訟的特殊性，在涉外船員勞動合同糾紛訴訟程序中，不適用勞動法「先仲裁、後起訴」的原則，而應適用海事訴訟特別程序法的相關規定。因此，訴的競合可以有效地保證對船員利益提供法律上的充分保護。
2，勞務輸出合同糾紛的法律適用;
勞務輸出在世貿組織多邊貿易談判中被納入服務貿易第四種方式，即自然人流動。勞務作為一種特殊商品，在對外勞務合作過程中出現各種糾紛在所難免，勞務輸出的制度設計為用人單位規避勞動法創造了「空間」，特別是派遣機構、用人單位與勞動者三者之間的法律關系遠比勞動者與用人單位二者關系復雜得多，再加上勞務輸出的勞務實施地(合同履行地)一般是在國外，其法律適用關系復雜，一旦出現爭議處理難度大，不利於勞動者維權和勞動關系穩定
我國對外貿易經濟合作部、勞動部(1994-10-25[1994]外經貿合發第654號)《關於切實加強保護外派勞務人員合法權益的通知》規定，「外派勞務和企業應按照《中華人民共和國勞動法》等有關法律、法規，與勞務人員簽訂勞動合同。我外派勞務人員的合法權益受到侵害時，外派勞務企業應根據勞務合作合同規定與境外僱主進行交涉，及時解決。如經協商不能解決，按勞務合作合同中約定適用的法律處理。在簽訂勞務合作合同時未選擇適用法律的，按工程所在地和勞務實施地的法律或國際慣例處理」.由此看出，我國政府對勞務輸出的法律適用基本上是我國勞動法、合同選擇適用的法律、勞務實施地法及國際慣例。但是，筆者認為這一規定在法律適用上是非常混亂的。
首先，這一規定要求派出勞務的企業按照勞動法的規定與勞動者簽訂合同，那當然認為應當是適用勞動法了，所形成的法律關系應當是勞動合同法律關系;但是，一般認為，勞務合同是形成的勞務法律關系，是與勞動合同法律關系有所區別的。
其次，這一規定認可了在勞務輸出中當事人可以選擇解決糾紛所適用的法律，也可以適用勞務實施地法，但對於適用勞動法與適用勞務實施地法發生沖突時如何適用沒有規定(下文再述)。
再者，在勞務輸出這一涉外勞動合同糾紛中，類似於涉外船員勞動合同糾紛中所形成的混合法律關系，即勞動者與中國派出企業之間的勞務合同法律關系和勞動者與境外用人單位之間的事實勞動法律關系，勞動者可以依與中國勞務合作企業之間的勞務合同起訴中國派出企業，也可以根據與境外用人單位之間形成的事實勞動法律關系起訴境外實際用人單位。
3，中國企業派出人員勞動合同糾紛的法律適用。
中國企業派駐國外的代表處與聘用的中國籍勞動者或者外國籍勞動者之間發生的勞動合同爭議，一方當事人向中國的司法機關提出訴訟的，是否受理?可否適用外國法?依中國勞動法第2條的現行規定理解是應當受理的，並適用中國勞動法審理。但是，因該涉外勞動合同糾紛的合同履行地(勞務實施地)在中國境外，其必然與駐在國勞動法在社會保險、勞動保護、福利待遇等方面強制性法律規定發生沖突，其法律適用目前沒有明確的法律規定，可謂是仁者見仁，智者見智。
四，涉外勞動合同糾紛的法律適用原則
探討如何解決涉外勞動合同糾紛的法律適用問題，歸根到底是要解決涉外勞動合同糾紛的法律適用原則。通過本文的分析，可以看到，在我國涉外勞動合同糾紛的法律規定基本上是空白。我國勞動法所規定的法律適用原則是採用勞務實施地法的原則，這基本上對於國內的勞動合同糾紛是合適的，也符合勞動法的公法屬性的特點。對於涉外勞動合同糾紛，政府勞動主管部門在法律適用上的意見基本上是互相矛盾的。
筆者認為，依目前國際勞動法的發展趨勢，涉外勞動合同糾紛中適用勞務實施地法原則及最密切聯系原則確定的准據法，尚不足以最大限度的保護涉外勞動合同糾紛中勞動者的合法權益，而應該適用最有利於保護受僱人利益原則確定合同准據法。我們知道，勞動法的核心是保護法，這也是由於勞動者的弱勢地位所決定的，國際勞動法的發展趨勢就是日益加強對勞動者權益的保護，這已經成為各國勞動法學者的共識。當依最密切聯系原則確定的合同准據法，不利於對勞動者的權益保護時，我們應當注意到勞動法律關系與一般的商事合同關系的區別，從法律適用的結果出發，從有利於保護勞動者利益出發確定合同准據法。
Ⅳ 國際海上貨物運輸合同的涉他性
海上貨物運輸合同涉他性的法律研究
來源： 作者：陳晶瑩 時間：2008-04-17 點擊： 1667
摘要:本文對海上貨物運輸合同的涉他性,合同利益第三人的確定,利益第三人的權利,合同涉他性對合同當事人的影響,從法律角度對相關問題進行研究。
關鍵詞:海上貨運合同; 第三方受益人; 合同涉他性
一、海上貨運合同的涉他性
本文所指的海上貨運合同涉他性系一定條件成就時合同對第三人的效力。前指「一定條件」包括(1) 合同當事人約定由債務人向第三人履行債務;或: (2) 債權人與第三人間有特殊關系、對第三人負有照顧保護等義務, 債務人在訂立合同時明知第三人與其債務履行有關聯且受債權人的照顧保護[1]。前者可追溯到英國1855 年《提單法》第一條的規定: 「提單上載明的每一收貨人,以及提單上每一被背書人,基於貨物的交付或通過提單的背書而受讓提單上所記載貨物的所有權的,應當像提單所包含的合同當時是與他本人簽訂的一樣獲得並擁有全部訴權,同時也應對有關貨物承擔相應的義務。」該規定在海上貨運立法實踐中首次確定了收貨人作為合同第三人享有的直接的合同權利,由於該規定存在一定的缺陷,要求合同上的權利義務的轉移應與所有權的轉移同步,使收貨人作為第三人的權利具有不確定性。之後的英國1992 年《海上貨物運輸法》和美國1936 年《波默林法》都不以所有權的取得為條件,而規定只要指示提單的合法持有人, 即有權根據運輸合同訴承運人。事實上前述英美法指的提單持有人即合同第三方利益人。後者則指在德國具有習慣法效力[2]的「附保護第三人作用的合同」制度中合同對第三人生效的條件。德國法上的「附保護第三人作用的合同」是指特定合同一經成立,不但在當事人間產生權利義務關系,而且債務人對於與債權人有特殊關系的第三人,也負有照顧、保護等義務。債務人違反此項義務時應依合同法原則對上述有特殊關系的第三人所受的損害負賠償責任。此處的特定合同既包括買賣合同、租賃合同,也包括運輸合同。
二、利益第三人的確定
1 第三方受益人
海上貨運合同在托運人和收貨人非同一人時屬為第三人利益合同,合同第三方受益人為收貨人。收貨人在1978 年《漢堡規則》中定義為「有權提取貨物的人」。中國《海商法》也援引了《漢堡規則》對收貨人的定義。
「有權提取貨物的人」在提單運輸下一般解釋為提單合法持有人。然而,提單具有流通性, 在流通過程中可能出現不止一個提單持有人,往往既有中間持有人,又有最終持有人。海運單運輸下的合同是否存在第三方受益人? 不同的立法對此問題的規定顯然是不盡一致的。1990 年的《國際海事委員會海運單統一規則》規定:「托運人不僅為其自身利益,同時作為收貨人的代理人,為收貨人的利益而訂立運輸合同,並向承運人保證,他具有此種許可權」。根據代理原理,該規則的規定使收貨人直接地成了合同當事人,故無第三方受益人可言。而大多數國家的立法則都從不同角度認定第三方受益人的地位,如英國1992 年《海上貨物運輸法》規定:「本法所稱海運單是指任何不是提單但是符合以下要求的單據: (1) 包括或證明海上貨物運輸合同的貨物收據,並且(2) 明確根據上述合同承運人應將貨物交付與誰。」這就說明英國法下的海運單表面上雖不可流通,卻能有效代表運輸合同,確定合同賦予第三人的權利。而享有合同權利的第三人仍應是收貨人,只不過這里的收貨人是合同指定的、或一定條件下托運人指示變更了的收貨人,其提貨不以持單為前提; 《美國1999 年海上貨物運輸法》草案第二條(a) (5) (A) (i) 規定:「運輸合同」是經海運或部分經海運部分以一種或多種其他運輸方式運輸的貨物運輸合同,包括提單(或類似單證) ,不論是否可轉讓,且不論其為印刷的還是電子的。該規定中的運輸合同包括可轉讓和不可轉讓的提單或類似單證,故可以認為海運單應屬該法中的運輸合同之一。而合同所指的「貨物運輸」在該法第二條(a) (8) 中指包括承運人接受貨物時起至承運人將貨物交付給有權接收貨物之人時為止的期間。說明承運人有義務將貨物交付給有權接收貨物的人,而有權接收貨物的人則應包括海運單下的收貨人,即海運單運輸下的合同第三方受益人。而中國在這個方面的立法規定並不明朗。中國《海商法》沒有明確海運單的性質,只是在該法第44 條規定:「海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運動單證中的條款,違反本章規定的,無效。」即海運單屬於證明海上貨運合同的「其他運輸單證」,應適用《海商法》的有關規定。更沒有象《海商法》第78 條規定提單項下收貨人與承運人的法律關系那樣明確海運單下收貨人的法律地位。當然,已有學者認為,海運單既已納入中國《海商法》「海上貨物運輸合同」一章的調整范圍,海運單關系人有權依法起訴承運人[3]。但這畢竟是學說,在適法上仍有不確定性。筆者認為,中國《海商法》有必要在《合同法》第64 條「當事人約定由債務人向第三人履行債務的,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定,應向債權人承擔違約責任」規定的基礎上,確認海運單運輸下合同的涉他性,使海運單下的收貨人直接取得請求債務人改造的權利。
2與債權人有特殊關系的第三人
當海上貨運合同的托運人與收貨人同為一人時,該合同便不具有第三人利益合同之性質。這種運輸合同通常是在買賣合同採用FOB 價格條款條件下簽訂的。因此,FOB 下的賣方作為海上貨運合同的發貨人、第三人, 能否視為特定的第三人而得到合同的保護? 立法有無必要認定合同對這種特定第三人的效力? 根據德國判例與學說創立的「附保護第三人作用的合同」制度,合同只對符合下列條件的特定第三人提供保護: (1) 第三人與債權人有特殊的利害關系,債權人對第三人承擔保護、照顧附隨義務; (2) 債務人在訂約時預知上述利害關系; (3) 債務人的履行與否關繫到第三人的切身利益。實踐中,FOB 條件下的賣方(海上貨物運輸的發貨人) 與合同的債權人(托運人及收貨人) 間存在著買賣合同關系,債權人對其負有給付義務和其他附隨義務;債務人(承運人) 在訂立海上貨運合同時一般對FOB 下的買賣雙方關系是知情的; 承運人若無單放貨,FOB 下的賣方將難以依約收款。因此,FOB 下的賣方應視為與債權人有特殊關系的第三人而得到合同的有效保護。鑒於FOB 下的賣方既不是運輸合同的締約人、又不是提單的關系人,立法應就合同對該特定第三人的保護效力予以承認,以使FOB 下的賣方對債務人享有訴權。而「附保護第三人作用的合同」原理在此問題的應用是完全符合誠信原則、保證交易安全、保障債權實現(貨款收取權的實現) 的立法精神的。
三、利益第三人的權利
1利益第三人的權利內容
關於第三人利益合同下第三方受益人的權利,各國立法大多認為,第三人取得的是向合同債務人直接請求給付的權利。第三人的權利與合同債權人所享有的權利基本一致, 但第三人畢竟不是合同的當事人,兩者間仍有一定的區別,具體體現在: (1) 第三方受益人的權利內容完全取決於合同當事人的合意。第三人雖對是否接受合同賦予其的權利有決定權,但對自己所接受的權利的內容卻無決定權。(2) 合同賦予第三方利益人的權利既可是積極的請求權,如交付貨物請求權; 也可是消極的抗辯權,如喜瑪拉亞條款中承運人的代理人、雇傭人可與承運人一樣享有合同賦予的抗辯權。然而,第三方利益人卻不能象合同債權人那樣,享有撤銷合同、解除合同的權利。(3) 當債務人不向第三人履行或履行不符合約定時,第三人是否有權像合同債權人一樣採取相應的救濟措施。質言之,債務人違約應否向第三人承擔違約責任? 由於我國《合同法》第64 條的規定過於簡略, 只規定「當事人約定由債務人向第三人履行債務的,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定,應向債權人承擔違約責任。」在實踐中易產生歧義。有觀點認為,在第三方受益人合同中,第三方只是作為接受債權的人而不是合同當事人,其接受債權基於第三人作為債權人的代理人接受或第三人作為受益人接受履行。債務人如果違約,也只能向原債權人而不是向第三人承擔違約責任[4]。據此理解, 《合同法》第64 條的規定並未突破合同相對性原則,第三人也不能真正享有合同賦予他的權利,即有權利、無救濟。
而大多數《合同法》釋義書籍[5] ,尤其是在某種程度上代表《合同法》立法意見的全國人大法工委編寫的《中華人民共和國合同法釋義》均明確《合同法》第64 條是關於為第三人利
益合同的規定。認為為第三人利益合同下, 債務應由債務人向第三人履行,而不是向債權人履行;不但債權人享有請求債務人向第三履行的權利,第三人亦有直接取得請求債務人履行的權利。債務人不向第三人履行合同或瑕疵履行的,第三人與債權人一樣有權請求債務人履行、賠償損失或者請求債務人承擔瑕疵履行責任[6]。本著立法者的初衷, 盡量地對第64 條作擴大解釋,使第三人的利益能夠得到合同的有效保護。因此,該條款的文義表述與立法者的意圖沒有很好契合, 合同的利他性不確定,對此問題有必要在將來的民法典中加以明確,規定當事人約定由債務人向第三人履行債務的,該第三人有權直接請求債務人履行;債務人不履行債務或履行不符合約定時,第三人有權請求債務人履行或賠償損失。
在「附保護第三人作用的合同」下,與債權人有特殊關系的第三人的權利雖然同為第三人利益合同的第三方受益人的權利一樣, 在一定程度上都獨立於合同債權人的利益, 構成合同債務人的一項專門的、獨立的義務。
但這種權利還是有其特殊之處的:即第三人不具有直接請求合同債務人履行合同的權利,而只能對債務人不履行或不依約履行對其所造成的損害要求賠償。在合同的履行不存在瑕疵的情況下,第三人實際上不享有任何權利。
2利益第三人的權利變更
當事人是否享有變更權主要取決於兩個條件: (1) 第三人對當事人之間的合同的信
賴; (2) 第三人接受合同賦予他的權利的意思表示。英美法同時採用上述兩條件為判斷標准,而大陸法則主要採用第二個條件。但是, 在大陸法國家的司法實踐中,第三人對合同是否產生信賴的因素已引起了法官們的高度重視, 「一個德國法官往往會考慮第三人是否已因對賦予其利益的允諾的信賴而改變了其地位。如果第三人已經改變了其地位,應認為合同當事人已經失去了取消或變更第三人權利的權利。」[7]我國立法對此無明確規定, 學者們對此問題的看法基本與我國台灣地區民法典第269 條第2 款的規定相仿:「第三人對於前項契約,未表示享受其利益之意思前, 當事人得變更其契約或撤銷之。」在海上貨物運輸實踐中,若為提單運輸,第三方受益人(收貨人) 表示受領利益的形式常為出示提單接受貨物,故收貨人出示提單前當事人仍有變更權。然而,考慮「信賴」因素的話,當事人在債務人(承運人) 交付貨物前的一段合理時間內,即收貨人做好收受貨物准備的時間里將被剝奪變更權;如果是海運單運輸,收貨人受領的形式能否再以收貨人出示到貨通知和其身份證明為准呢? 筆者認為,海運單運輸合同當事人的變更權應有所限制,債權人(托運人) 在銀行憑海運單議付後即喪失變更權。
否則,第三方受益人(原收貨人) 要求債務人交付貨物的請求權將可能因債權人指示債務人變更收貨人而落空。第三方受益人通過銀行議付貨款說明其對合同賦予他的權利的充分信賴,當事人的變更權理應被剝奪。在「附保護第三人作用的合同」下,由於合同債權人是合同的主要債權人,第三人只是附帶的債權人,其享有的是債務人履行有瑕疵時的損害賠償請求權,而非要求債務人履行合同項下給付的請求權。所以,當事人可以自由協議變更或撤銷合同。
四、合同涉他性對合同當事人的影響
在「附保護第三人作用的合同」下,第三人享有的是債務人履行有瑕疵時的損害賠償請求權。該請求權原本產生的基礎應是債務人未依約改造而構成的對第三人債權的侵害責任,但有了「附保護第三人作用的合同」制度,第三人便可以得到合同的有效保護,直接享有損害賠償請求權,無需以侵權為由起訴, 且當事人在合同項下的權利不受影響。而為第三人利益合同的涉他性則或多或少地影響著當事人的權益。
1 債權人的權利
在海上貨運實踐中,CIF 條件下承運人出具清潔提單,收貨人憑單提貨時貨物有短損,直接向托運人索賠、拒付短損貨物貨款, 而未向承運人主張瑕疵履行損害賠償請求權的事情時有發生。上海保聯泰電子電器有限公司訴日本川崎汽船株式會社海上貨運合同糾紛一案[8]就是典型的範例。在該案中,法院認為收貨人已憑正本提單提貨,運輸合同的托運人已不是提單持有人,不能因收貨人拒付貨款而向承運人訴請賠償。筆者認為, 在承認海上貨運合同涉他性的前提下,由於第三人享有直接的請求權,一般債權人似無權為第三人所遭受的損失訴請損害賠償。但是,我們應該意識到,債權人在為第三人利益合同下也有權請求債務人向第三人為給付, 故就其向第三人之給付,不能謂無利益。故因債務不履行,債權人受損害,而就其損害之可得發生之情事,債務人已知或可得而知者, 債權人對於債務人亦得請求損害賠償[9]。否則,如果因債權人對標的物已無所有者權益, 而第三人非合同當事人而判令兩者均無請求損害賠償的權利,將會使債權人得到不合理的利益。如在海上貨物運輸下,當提單失效時,債權人可能實際失去貨物的所有權或表面上失去貨物的所有權(根據約定賣方保留的貨權的情況下) ,無法根據提單主張損害賠償請求權。但是,運輸合同並不會因提單的失效而終止,運輸合同項下的權利仍應得到行使。由於債務人對第三人的不當履行,使債權人貨款收受難以實現或不能實現,且這些損害事實應該是債務人「已知或可得而知」 的。因此,債權人可以以債務人債務不履行或履行不當為由請求損害賠償,而這也正好與我國《合同法》第64 條的規定不謀而合。
2 債務人的權利
由於海上貨運合同的涉他性,債務人基於對債權人的抗辯亦可用以對抗第三人。除此之外,債務人的權利行使將因第三人以貨物交付請求權的同時使其承擔到付運費和卸貨港發生的費用。因此,當第三人不受領利益時,債務人處於怎樣的權利狀態? 實踐中, 第三人不受領或受領遲延時第三人應承擔不受領責任或受領遲延責任是毫無疑義的,我國《海商法》第86 條也同樣規定收貨人應承擔因不受領或受領遲延而產生的費用與風險。而債權人是否應對不受領或受領遲延負責,筆者認為在海上貨運合同履行中,當第三人依約受領給付時,合同即得清償,債權人在其與第三人的買賣合同中的義務也隨之完結;而當第三人不受領時,合同的第三人約款便失去了(原因關系[10] ) 的對價基礎,但基本合同仍然有效,只是債務人應將不受領的情況通知債權人,並協商解決的辦法,由此造成的損失由債權人承擔。且債務人在第三人不受領的情況下,往往會通過行使留置權來實現其在合同項下的權利(運費或卸港發生的費用的請求權) 。由於第三人不受領,貨物的所有權就不發生轉移,作為貨物所有權和合同當事人的債權人就不可避免地承受起不受領的費用和風險。我國《海商法》第88 條的規定說明立法認可了第三人不受領時債務人就因此所受的損失和費用對債權人的賠償請求權。當然,債權人尚可通過買賣合同向第三人追償。
五、結 語
近年來,中國海商法學界對海上貨運立法的研究逐步從提單的法律效力研究轉移到提單與海上貨運合同的交叉研究,較好地理順了提單與海上貨運合同既相對獨立、又相互聯系的關系。研究其中不乏一些難以解釋清楚或詮釋上較為牽強的問題,如收貨人或提單持有人的訴權依據;提單失效後托運人或提單持有人的權利等等。而這些問題無不涉及合同的涉他性。筆者因此引用合同法制度中的涉他合同理論和相關的海商立法對海上貨運合同的涉他性進行闡釋,並根據公平、合理、進步的立法思想、海上貨運合同的特點以及貨物流通交易的客觀要求對問題的解決提供些許思路,以期待對我國在此一領域的立法和司法實踐有所幫助。
此文曾發表於《社會科學》2002 年第9 期
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[1]肖厚國:《契約對第三人的保護效力之研究》,《河北法學》1995 年第6 期,第14 頁。 [2]轉引自王澤鑒《民法學說與判例研究》第2 冊,第35 頁。 [3]趙德銘:《國際海事法學》,北京大學出版社1999 年版,第336 頁。 [4]尹東年、郭瑜:《海上貨物運輸法》,人民法院出版社2000 年版,第264 頁。 [5]指胡康生《中華人民共和國合同法釋義》,法律出版社1999 年版,第112～114 頁及江平主編的《中華人民共和國合同法精解》,中國政法大學出版社1999 年版,第54 頁等。 [6]胡康生:《中華人民共和國合同法釋義》,法律出版社1999 年版,第112～113 頁。 [7]Markesinis , Lorenz , Dannnemann , The German Law of Obligations(VI) The Law of Contract and Restitution (3rded. ) ,P. 273. [8]見《上海海事法院案例例集》(內部資料) ,第27、28 頁。 [9]史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000 年版,第627 頁。 [10]此處原因關系指為第三人利益合同下,債權人自己不受給付,而約使第三人取得權利的債權人與第三人的對價關系。參見史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000 年版,第632～633 頁。
Ⅵ 2021-09-28掛靠合同糾紛
1.《關於船舶掛靠法律問題的調研報告》
2. 《門頭溝法院反映處理車輛掛靠經營合同糾紛存在三方面問題》
課題組成員：謝樺、張可心、黃思奇、羅素梅
（本文於2009年發表在《人民司法.適用》第23期）
船舶掛靠現象廣泛存在於內河、沿海水路運輸中,在一定程度促進和繁榮了水上運輸業,但由於相關制度尚不完善,監管不力,很多掛靠企業管理不力,產生了一些問題。在海事審判中,大量的海商事糾紛涉及船舶掛靠問題,由於我國尚無專門的法律法規調整船舶掛靠關系,也未對掛靠關系的合法性進行明確的認定,如何規范船舶掛靠經營各方的法律關系進而明確相關責任主體成為海事司法實踐面臨的疑難問題之一。為保證正確適用法律,統一司法尺度,筆者對船舶掛靠產生的法律問題進行了調查研究。
一、我國船舶掛靠經營的現狀
2001年交通部根據國內船舶運輸經營資質管理規定的相關要求,作出《關於整頓和規范個體運輸船舶經營管理的通知》,對個體經營運輸船舶進行了專項整頓,促使個體船運經營戶進行企業化經營管理。近年來,沿海船舶的掛靠現象基本消除,但內河船舶的掛靠行為依然存在,特別是由沿海地區轉向內陸省份的趨勢比較明顯，主要集中在水路運輸便利的內河港口城市。筆者對船舶掛靠形式進行類別分析,根據掛靠經營的程度,分純掛靠型和半掛靠型。前者主要是具有水路營運資格的鄉鎮、村辦集體航運企業或個人組建的有限公司,沒有船舶或僅擁有少量船舶,通過幫助個體私營船舶辦證、進行服務和安全管理等收取掛靠管理費!後者主要是國有、集體航運企業和 由此改制形成的股份制企業,也有個人組建的有限公司,這些企業擁有一定規模數量的船舶,以經營管理 自己的船舶為主,兼帶掛靠一些個體船舶,幫助辦晌緩舉理有關證書,協助處理問題,收取掛靠。
根據掛靠的目的性,掛靠形式分為宴碧經營資質掛靠和安全管理掛靠。大多數船舶掛靠屬於經營資質掛靠。由於國內船舶運輸經營資質管理規定要求從事國內水路運輸必須具備相應資質,個體運輸經營戶與一些擁有船舶運輸經營資質的運輸企業簽訂內部協議?由這些企業以自己的名義為個體運輸經營戶 出具相關證明申請排冊登記,領取船舶營運證。雖然這些運輸企業被登記為船舶所有人或船舶經營人,但實際上並不開展任何經營活動。安全管理掛靠是由於船舶安全營運和防止污染管理規則要求營運船舶必須由建立並運行安全管理體系的公司來管理,個體運輸經營戶便紛紛與一些符合要求的船舶管理公司簽訂了委託管理協議,但這些協議僅僅停留在紙上,實際上船舶管理公司並沒有真正對這些船舶履行管理責任。經營掛靠又分為「明靠」和「暗靠」。「明靠」是指船舶登記所有人與實際所有人相同,都是掛靠方。但船舶登記經營人與實際經營人不同,登記經營人是被掛靠方,實際經營人是掛靠方。「暗靠」指船舶登記所有人與實際所有人不同,登記所有人是被掛靠方,實際所有人是掛靠方。簡而言之,掛靠的主要特徵是#低資質或無資質的個人、合夥或法人使用擁有其所需資質的企業的名義從事水上運輸行為,並就其所借用的經營資質或安全管理體系向被掛靠企業支付一定的管理費或以其他形式支付一定費用。
二、法院審理涉及船舶掛靠的海商事案件的情況及問題
海事法院審理的很多海商事案件均涉及船舶掛靠,對這一問題的處理往往成為影響實體判決的關鍵因素。由於尚無法律的明確規定,司法實踐中在船舶掛靠糾紛的法律適用方面面臨較多問題。
海事法院審理涉及船舶掛靠案件的特點。
在審理幾類典型的海商事訴訟案件中關於船舶掛靠的法律適用問題。
從我國現行的法律法規來看,規定船舶所有權的主要是物權法、海商法和《中華人民共和國船舶登記條例》（以下簡稱船舶登記條例）。物權法第二十四條規定：「船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅未經登記的,不得對抗第三人」。海商法第九條規定：「船舶所有權的取得、轉讓和消滅,應當向船舶登記機關登記!未經登記的,不得對抗第三人」；船舶登記條例第五條規定：「船舶所有權的取得、轉讓和消滅,應當向船舶登記機關登記!未經登記的,不得對抗第三人」 。可見,我國法律對於船舶所有權的歸屬和變動採取的是物權變動的登記對抗主義,即船舶所有權的取得和變動,以船舶所有權登記為對抗要件。如果登記所有人與實際所有人同一,適用法律不會產生爭議。但是,在船舶掛靠的情況下,一艘掛靠船舶往往同時存在兩個哪物所有權人,即登記公示的所有權人和實際的所有權人。前者以船舶登記為表徵,後者則以購船合同、出資憑證以及船舶掛靠協議為根據。這種登記所有權人與實際所有權人不一致是船舶掛靠經營在法律意義上的基本矛盾,導致相關海商事糾紛中的法律關系復雜化#登記所有權人能否行使船舶所有權) 在涉及第三方的情況下,如何確定船舶所登記公示的所有權人和實際的所有權人。前者以船舶登記為表徵,後者則以購船合同、出資憑證以及船舶掛靠協議為根據。這種登記所有權人與實際所有權人不一致是船舶掛靠經營在法律意義上的基本矛盾,導致相關海商事糾紛中的法律關系復雜化#登記所有權人能否行使船舶所有權？在涉及第三方的情況下,如何確定船舶所有權的歸屬？在產生賠償責任的情況下,如何確定責任主體？
1、涉及掛靠船舶所有權糾紛的法律適用。
在原告鄭某訴被告防城港某海運公司船舶確權糾紛一案中,鄭某出資購買？輪從事海上貨物運輸,並與防城港某海運公司簽訂船舶掛靠協議,約定該輪由鄭某負責經營,海運公司不參與經營,只收取管理費,船舶所有權實際歸鄭某所有。在辦理船舶登記和營運證照時,船舶所有權人和經營人登記為某海運公司。在掛靠期間,某海運公司為擺脫債務危機,擅 自以該輪抵債。在雙方均未辦理船舶所有權變更登記之前,鄭某發現某海運公司欲處置該輪,遂訴至法院要求確認其為船舶實際所有權人,某海運公司無權擅 自處分該輪。海運公司在訴訟中提出反訴,稱其為船舶的登記所有權人？鄭某隻是實際經營人不享有所有權要求確認其擁有船舶所有權。法院經審理認為,根據鄭某提供的購船憑證和掛靠協議,? 輪由鄭某出資購買並 自行經營,海運公司只收取管理費,船舶所有權的各項權能實際由鄭某行使,船舶所有權和經營權登記在海運公司名下是雙方基於營運需要而達成的協議的結果?海運公司並不能據此實際行使船舶所有權的各項權能。因未辦理船舶所有權變更登記,依據海商法第九條,某海運公司以船舶抵債的行為不具有對抗效力,海運公司的債權人並不能基於第三方的善意取得船舶所有權,故判決確認鄭某享有船舶實際上的所有權。
雖然我國沒有規范船舶掛靠方面的法律,但根據物權法和海商法的規定,在上述案件的情況下,船舶所有權應實事求是地認定為掛靠者享有。也就是說,被掛靠人在任何情況下包括與掛靠者產生經濟糾紛時,均不能以 自己是船舶登記所有權人向掛靠人主張所有權。但從該案還引出幾個尚待解決的問題#未經被掛靠公司同意掛靠方能否 以 自己的名義或以被掛靠公 司的名義變更船舶所有權)第三方在向海運、船務公司購買船舶的過程中應如何區分是掛靠船舶還是實際所有的船舶)關於船舶所有人和經營人的登記是否合理？
3、涉及被掛靠方承擔賠償責任時責任財產如何確定的法律適用。
蘇某所有人訴至法院,要求蘇某與某船務公司共同承擔賠償責任。由於1船在事故中沉沒,貨主申請扣押了掛靠並登記在某船務公司名下的2船,在法院依法採取扣押措施後,3船的實際所有人張某以3船實際所有人的名義起訴某船務公司,要求確認2船的所有權人為張某。法院經審理判決蘇某對事故損失承擔賠償責任,某船務公司對損失承擔補充賠償責任。對後一起確權案,法院判決確認3船的所有權人為張某。在這起案例中,張某與事故雖無關系,但 由於某公司在事故中承擔責任,張某掛靠登記在某公司名下的船舶被扣押,雖然最終通過確權訴訟確認了船舶所有權歸屬,卻增加了當事人的訴累,且此種情況還有可能為船務公司逃避責任提供可乘事故雖無關系,但 由於某公司在事故中承擔責任,張某掛靠登記在某公司名下的船舶被扣押,雖然最終通過確權訴訟確認了船舶所有權歸屬,卻增加了當事人的訴累,且此種情況還有可能為船務公司逃避責任提供可乘之機。
4、涉及船舶抵押權的船舶掛靠的法律適用。
在涉及船舶抵押權的糾紛中,船舶掛靠導致的法律適用難點和爭議主要是在未經船舶實際所有人同意的情況下,被掛靠企業將船舶設定抵押是否有效？
在某海事法院審理的原告漳州某海運公司、盧某訴被告福建某船業公司船舶所有權糾紛一案中, 1994年,盧某出資購買「捷運44」輪並掛靠在被告名下,雙方約定船舶登記在被告處,由盧某負責經營,並負責稅收及經營費用被告每月收取管理費5 年月原告漳州某海運公司、盧某與被告協商同意,將船舶轉移掛靠在漳州某海運公司,漳州某海運公司與被告簽訂了船舶所有權轉移協議。此後原告將船名變更為「通利」輪,在漳州市交通局、福建省交通廳等單位辦理了船舶所有權設定轉移手續,並注銷了「捷運44」輪的船舶營運證。當原告在廈門港監辦理船舶注銷和過戶手續時發現被告於 1996年 11 月將該輪抵押給中國工商銀行某支行。由於船舶設定了抵押,廈門港監不予辦理注銷登記手續,船舶亦未再運。1996年9月,原告申請臨時營運證書,並開始營運。1996年 12月,臨時營運證書到期。此後,船舶無法營運也無法辦理過戶登記。為此,原告提起訴訟主張案涉船舶歸其所有並要求被告賠償損失。法院經審理判決：「捷運44」輪的船舶所有權仍歸盧某。被告限期除去對「捷運 44」輪所設定的抵押,並負責辦理船舶所有權轉移登記手續,將所有權人變更登記為原告漳州某航運公司。在本案中,被告未取得盧某同意,私自將船舶設定抵押,侵犯了盧某的合法權利。被告與原告漳州某海運公司及盧某簽訂的船舶轉移協議,系三方的真實意思表示,合法有效。盧某依約履行義務後,被告未解除對捷運 44輪所設定的抵押導致船舶無法辦理過戶登記,不能辦理營運證書,在臨時營運證書到期後,無法營運。被告應對船舶無法過戶及因此而給盧田造成的經濟損失負責。認定被告作為被掛靠人對掛靠船舶「捷運44」輪不享有所有權是普遍認 同的觀點,那麼,將被告「捷運 44」輪抵押給工商銀行某支行的行為是否有效,某支行能否取得抵押權？物權法已經認可抵押權的善意取得,適用所有權的善意取得條件。故在上案中,應區分船舶掛靠經營的內部法律關系和掛靠船舶與第三人所發生的外部法律關系,某支行只需證明自己是善意第三人,在獲得抵押時不知道也不應當知道該抵押人不是真正所有人,即可獲得登記公信力的保護。
三、解決船舶掛靠法律問題的思路與建議
迄今為止,我國尚無專門法律法規調整掛靠關系,在實踐中對於掛靠船舶所涉及的法律問題分歧很大,因此,盡快完善立法或出台司法解釋,統一船舶掛靠問題引發糾紛的法律適用是當務之急。對此筆者提出如下建議：
1、掛靠人與被掛靠公司所簽訂的船舶掛靠協議一般應認定為有效。
在沿海運輸中,船舶掛靠經營形式大量存在,對於促進和繁榮運輸業,推動經濟的發展起 了很大的作用。最高人民法院《關於適用民事訴訟法若干問題的意見》第43條規定：「個體工商戶、個人合夥或私營企業掛靠集體企業並以集體企業的名義從事生產經營活動的,在訴訟中,該個體工商戶、個人合夥或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人」 。國務院及其部委頒布文件中也有關於掛靠經營的有關規定,這說明我國法律在一定歷史條件下對掛靠經營是持許可態度的。從國內水路運輸經營資質管理規定及《關於貫徹實施國內水路運輸經營資質管理規定有關工作的通知》的有關規定精神來看,國家雖然要求原來的掛靠個人及單位轉變運營方式，但並沒有明確禁止掛靠經營。而且，最高人民法院《關於適用合同法若干問題的解釋（一）》第4條中規定：「人民法院確認合同無效,應當以全國人大及常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據,不得以地方性法規、行政規章為依據」 。該規定既明確闡釋了合同法的立法意圖,也表明立法者盡量避免使已依法成立的合同歸於無效的立場。掛靠船舶的雙方當事人簽訂的船舶掛靠協議既然是真實意思的表示,且法律並未禁止簽訂船舶掛靠協議,因此,在海事審判實踐中,掛靠經營人以被掛靠單位名義訂立的合同只要不損害國家及社會公共利益,一般應按有效合同來處理。
2、明確掛靠船舶的登記所有權人、實際所有權人以及第三人之間的關系。
首先,關於掛靠方與被掛靠方的內部關系。雙方法律關系的基礎是船舶掛靠協議,掛靠協議一般約定,被掛靠方承擔允許掛靠方使用其單位名稱和海上航行經營權的義務,同時享有 向對方收取費用的權利!掛靠方承擔向被掛靠方交納費用的義務,也享有使用對方名稱和航行經營權的權利。關於掛靠船舶的所有權,雙方簽訂的掛靠合同往往明確約定所有權不發生轉移,仍屬掛靠方所有,因此,船舶所有權應實事求是地認定為掛靠者享有。
對於權利義務的承擔問題,如果第三人是債務人,雖然被掛靠方仍與掛靠方一起參與訴訟,但是由於其並未參與船舶的經營,未受到損失,因此不應享有相應的權利。
如果第三人是債權人,則審判實踐中有三種不同的意見,即被掛靠方與掛靠方一起承擔連帶責任、被掛靠方承擔補充責任及被掛靠方不承擔責任。筆者認為,船舶掛靠經營中,掛靠方作為實際所有人和經營人,應對經營中造成的損失承擔直接責任。被掛靠方作為登記所有人,向掛靠方提供運輸許可證並收取一定的管理費,從維護交易秩序安全出發,被掛靠方應當承擔一定的責任。而且,掛靠畢竟是一種規避法律或政策的行為,極易產生經營風險和管理問題,如果被掛靠方完全不承擔任何賠償責任,將縱容被掛靠方對 申請掛靠的個人、合夥或法人不加甄別,這也會放任被掛靠方不積極履行對掛靠船舶的監管責任,由此必將最終損害他人利益,甚至危及行業管理和水上交通安全。但如果承擔連帶責任的話,將加重企業經營壓力,對航運業的發展產生不利影響。因此筆者認為,被掛靠方應承擔補充賠償責任。但在於掛靠船舶引起的與第三人之間發生糾紛的情況。如果是被掛靠方與第三人的糾紛,且被掛靠方需承擔責任,我們認為,被掛靠方並非掛靠船舶的實際所有人,此時的第三人也並非法律認可的善意第三人,因此被掛靠方的責任財產不應及於掛靠方的船舶。當然,法院在處理此種情況時,要注意嚴格審查,防止被掛靠方與人惡意串通將自己所有的船舶認定為掛靠船舶,從而逃避債務。
1、逐步完善船舶掛靠經營的登記公示制度。
一方面掛靠經營現象普遍存在且在當前經濟生活中發揮著特定的作用,所以需要對其特定歷史階段的合法性予以肯定。但同時,由於掛靠經營登記制度的不完善也引發了各類海商事糾紛,並進而影響市場公平競爭秩序和主管部門的有效監督管理。
截止到9月7日，門頭溝法院受理掛靠經營合同糾紛共計18件，同期增長200%。掛靠經營合同糾紛的訴訟請求一般包括掛靠方起訴被掛靠方解除協議、返還車輛、協助辦理車輛過戶手續。經調研，門頭溝法院反映處理此類糾紛存在三方面問題：
一是事實難以查明，案件審理困難。第一，糾紛中掛靠方多為個人，自我保護意識不強，往往不認真了解條款內容就直接簽訂掛靠協議，糾紛發生時才發現雙方未明確約定協議期限，且無法舉證證明存在法定解除的事由，使得法院難以查明事實從而支持其解除合同的訴求。第二，掛靠方對掛靠後繳納的管理費、押金、保險費、等級評定費、二級保養費等票據未予索要或未妥善保管，被掛靠方往往以「掛靠方未能按協議內容繳納約定的費用」為答辯理由拒絕解除合同或者返還車輛、協助辦理過戶，使得法院難以判斷掛靠方是否已支付相應費用。第三，在雙方掛靠合同解除後掛靠方請求被掛靠方協助辦理車輛過戶的案件中，掛靠方亦未能舉證證明其曾及時要求過被掛靠方辦理過戶手續，出現合同解除後幾年內車輛一直登記在被掛靠方名下的情況，使得法院難以判斷雙方的過錯程度。
二是缺乏統一規定，適用法律困難。一方面，掛靠經營合同在《合同法》中並非有名合同，當事人在簽訂此合同時冠以「普通貨車掛靠經營合同」、「車輛掛靠服務協議」、「聯營運輸協議」等不同名稱。由於現有法律中缺乏對「掛靠經營」的明確規定和約束，只能根據當事人協議約定的內容或者《民法通則》基本原則以及參照《合同法》中關於無名合同的規定來界定雙方的權利義務。另一方面，不同法官的認知和價值判斷存在區別，比如對訴爭車輛所有權確認就有「以登記為准、實際交付為准或是公平等價有償原則取得」這三種不同的認識，此外在對被掛靠單位辦理繳費、辦理營運證和二保等手續性質的認定、被掛靠單位扣押或處置車輛的行為、車輛無法過戶的過錯責任分擔等方面亦存在不同的認識，最終導致裁判結果不統一。
三是車輛過戶受限，權益實現困難。即使法院認定被掛靠方應當協助辦理車輛過戶手續，掛靠方要求過戶車輛的權益仍難以得到有效保障。一方面，根據《道路運輸條例》的規定，貨運經營者應取得道路運輸經營許可證和工商營業執照。合同糾紛中掛靠方多為個人，若掛靠方經過訴訟將車輛過戶到自己名下，其將面臨無法辦理營運證從而不能從事貨物運輸的情形，繼而無法實現貨車的使用價值。另一方面，掛靠方往往請求將車輛過戶到其他公司名下，但因協議只涉及掛靠方和被掛靠單位，不能突破合同相對性將車輛過戶至其他公司名下，導致掛靠方因缺乏辦理營運證的資格一直未過戶，車輛仍然登記在被掛靠單位名下的情況。
Ⅶ 區分國際貨代兩種法律地位的標准有哪些
國際貨運代理法律地位及識別標准：
貨代業務經營范圍擴大化、復雜化的趨勢使其法律地位突破了傳統意義上的代理人，而以當事人身份參與到貨物運輸過程中。法律地位的不同會使其承擔的法律責任產生變化，因此對貨代法律地位的正確定性是解決相關糾紛的基本前提，而國際和國內立法尚未對此形成統一的識別標准。本文擬從民法理論和行業實踐的角度，分析貨代法律地位入手，對其識別標准作一初步探討。
國際貨運代理（以下簡稱貨代）源於英文單詞「the freight forwarder」，國際上至今尚無統一的定義。就其經營范圍而言，是指在國際貨運市場上處於貨主與承運人之間，接受貨主委託，代辦租船、訂艙、配載、繕制有關證件、報關、報驗、保險、拆裝集裝箱、結算運雜費，乃至交單議付和結匯等業務。加入WTO後，我國貨代企業自身的經營發展和外部環境均會發生劇烈變化。一方面，外貿進出口量的急劇增長，擴大了對貨代服務的需求，為貨代發展提供了廣闊空間；另一方面，加入WTO的承諾及中央制定的《關於國民經濟和社會發展第十個五年計劃建議》均將貨代列為開放經營和擴大開放的重點領域，特別是四年過渡期後，我國會允許外資獨資經營國際貨代業務，這將對目前大量的中小貨代企業帶來嚴峻挑戰。為適應這種環境，擴展業務范圍顯得十分必要。貨代的法律地位將隨著參與經營范圍的變化而有所不同，其權利義務與法律責任也會相應變動，因此識別貨代的法律地位對於貨代業務中的當事各方均有重要影響。
一、貨代法律地位及責任分析
（一）結合合同法與民法的委託、代理制度分析貨代的法律地位。
根據貨代在辦理國際貨運業務時，使用名義的不同，貨代的法律地位可以分為以下兩種情況：
1、以委託人名義，為托運人辦理國際貨物運輸及相關業務。這是貨代最原始的狀態，他以單純的托運人代理身份出現，產生的法律關系實際上就是民法上最普遍的直接代理，各當事方地位簡單清楚。其法律關系如下圖所示：
委託 以代理人身份
托運人————→國際貨代——————→第三人
（被代理人）（代理人）
但在適用民法有關代理制度的規定時，應注意到民法和商法的沖突。比如禁止雙方代理的規定並不當然適用於貨代業務，特別是考慮到提單流通性和標准化的特點，法律在認定此法律關系效力時應作變通解釋。
2、以自己的名義，為托運人辦理國際貨物運輸及相關業務。這時貨代能以自己的名義與第三人訂立合同，其前提是他和托運人之間存在合同關系，依據該合同性質，是委託合同還是運輸合同，可以具體分為以下兩種情況：
⑴托運人與貨代訂立的是委託合同。
委託合同運輸合同
托運人————→國際貨代————→第三人
如上圖所示，國際貨代根據自己與托運人的委託合同，經由托運人授權，得以自己的名義辦理貨運。這里根據貨代在與第三人交易時是否披露自己作為受託人的身份，又可以分為：①貨代以自己的名義辦理貨運，但表明其代理人身份。這時只要貨代公開了自己的法律地位，無論是否披露委託人是誰，根據英國代理法專家鮑斯泰德的觀點「只要第三人在進行商事活動時意識到有一個被代理人的存在，而不認為自己是單獨和代理人打交道，被代理人的身份就算是公開的。至於被代理人究竟是誰，被代理人的姓名是否告知第三人，第三人能否查清被代理人的姓名都無關緊要」 均可以構成代理關系，其法律地位仍等同於民法上一般意義的代理人；②貨代以自己的名義辦理貨運，但不表明自己代理人的身份。這種情況構成英美法系的未披露本人的代理，與民法中一般意義上的代理不同的是在因第三人或委託人的原因致使貨代無法向相對方履行義務時，貨代才有義務披露該法律關系，並產生第三人的選擇權，委託人的介入權，但並不因此而當然排除貨代履行其他合同義務和承擔責任。
⑵托運人與貨代訂立的是運輸合同。
如圖所示，這時貨運過程中存在兩個運輸合同：
運輸合同A 運輸合同B
托運人———→國際貨代———→第三人
（實際承運人）
在合同A中，貨代對托運人而言充當了承運人的角色；在合同B中，貨代對實際承運人而言又充當了貨主的角色。兩個合同形成一個關系鏈，貨代在其中分別處於不同的法律地位，承擔不同的法律責任。如果發生糾紛首先要確定爭議存在於哪一個合同中，再確定貨代的角色與責任。這種法律關系特別是在貨代充當無船承運人或多式聯運經營人時更為常見。
另外，貨代在實務中還可能以實際承運人（如在多式聯運的部分區段實際承運貨物）的身份出現，此時貨代的法律地位已經突破了代理，成為當事人，不再由民法代理制度或合同法的委託制度調整，這里不作分析。
（二）結合貨代行業實踐分析其法律地位
貨代參與不同業務的經營，處於不同法律關系時，其法律地位有很大差異，可以分為狹義代理、獨立經營人以及綜合服務提供者三種情況，其業務性質與作用也相距甚遠。
1、傳統意義上的貨代的法律地位。
「貨運代理」一詞雖然在國際上尚沒有形成統一的定義。但在很多權威機構、國內立法、法律辭典的定義解釋中均體現了傳統意義上貨代的法律地位，即貨主的代理人，連接貨主與承運人的中間人，並不參與實際運輸——這也是貨代的基本性質所在。
傳統意義上的貨代主要義務是接受託運人指示就有關貨物的運輸及相關環節提供服務，合理謹慎的代理托運人安排運輸、選擇承運人，只要履行了這項義務，就無需對所安排運輸的貨物的貨損貨差承擔任何責任。此時貨主與貨代的關系受民法和合同法有關代理、委託制度的調整，是單純的代理人與被代理人、委託人與被委託人的法律關系。
2、作為獨立經營人的貨代的法律地位
信息化的發展和客戶需求的不斷提高使得傳統貨代紛紛拓展業務范圍，由「中間人」向獨立經營人轉變。2002年開始實施的《中華人民共和國國際貨運代理行業管理規定實施細則》也在第二條中規定：「國際貨代可以作為獨立經營人從事國際貨代業務」。作為獨立經營人的「貨運代理」已經突破了民法中「代理」本意，處於相對獨立於貨主的地位，一方面接受貨主的指示，為實現貨主的利益而服務；另一方面在履行委託義務時也會為自己利益計算。一般來說，作為獨立經營人的貨代應具備以下法律特徵：①接受進出口貨物收貨人、發貨人或代理人的委託；②可以簽發運輸單證；③有義務履行運輸合同，承擔承運人責任；④收取運費及服務費。
作為獨立經營人的貨代，因業務經營范圍的不同，法律地位也會有所差異：
⑴作為無船承運人的貨代。隨著巨型集裝箱船大量應用，貨運業務量增長，傳統意義上的貨代利用自己不經營船舶，在經營投入、管理成本、風險負擔以及攬貨能力等方面的競爭優勢，承擔了責任轉化器的功能，發展成為無船承運人。從業務經營特徵來看，無船承運人通過拼箱拆箱，將不同托運人的貨物組合成貨物組（通常為集裝箱）與實際承運人簽訂運輸合同，將貨物交付運輸。
作為無船承運人時的貨代，是托運人和實際承運人之間特殊類型的中間人：對於托運人來說，是承運人，簽發運輸單證（即貨代提單，House B/L），承擔運輸責任，並按照自己的運價本向托運人收取運費；對於實際承運人來說，是托運人，接受實際承運人簽發提單，並按照實際承運人的運價本支付運費；此時在貨物運輸中存在著兩個運輸合同：貨代和托運人之間的運輸合同與貨代和實際承運人之間的運輸合同。這種背靠背式的合同簡化了當事人的法律關系，也使法律責任的承擔更為直接。
在責任承擔上，貨代此時作為雙角色的扮演者，一方面對貨運中的貨損貨差或是延遲交貨，會首先依據自己和承運人簽訂的運輸合同追究實際承運人的責任，再對托運人承擔有關責任；另一方面，應就托運人的基本義務內容向實際承運人負責，比如保證提供或申報貨物的基本情況，提供貨物規定的包裝，及時交付運費等等。
⑵ 作為多式聯運經營人的貨代。實踐中，作為獨立經營人的貨代更多出現在多式聯運經營中，充當契約承運人，甚至是實際承運人，此時貨代與承運人已經沒有太大區別。特別是在由船公司、航空公司、鐵路運輸部門設立的貨運代理（如中遠國際貨運有限公司），實際承運人和貨代實質上已融為一體。如果說作為無船承運人的貨代突破了單純代理的身份，作為多式聯運人的貨代則由單純的代理人、兼負代理人和經營人的雙重身份正式發展為獨立承擔運輸責任的當事人。此時貨代已不再是托運人或參加聯運承運人的代理，而是多式聯運的當事人，是一個獨立的法律實體。
對於托運人來說，此時貨代是貨物的承運人，以國際多式聯運經營人的身份同貨主訂立多式聯運合同，簽發聯運單證，收取全程運費，負責貨物「門到門」的全程運輸；對於區段分承運人來說，貨代是貨物的托運人，與分承運人訂立運輸合同，接受分提單，向各區段承運人支付運費。托運人與區段承運人並不存在任何合同關系。
作為多式聯運經營人的貨代，無論是否有自己的運輸工具，是否實際參與運輸，都要適用海商法關於多式聯運經營人的規定，承擔多式聯運經營人的責任：一方面負有合理謹慎選擇和監督區段承運人的責任；另一方面需要照管運輸期間的貨物，履行多式聯運合同，負責全程運輸。
3、從事綜合業務經營時的貨代的法律地位
以混合身份從事綜合業務活動的貨代是指在業務的不同階段、不同環節，處於不同的法律地位，享有不同的權利，承擔不同的義務和責任，有時作為代理人，有時作為承運人，有時作為倉儲保管人或其他獨立經營人，從事經營活動，業務范圍已不再局限於傳統的進出口貨運，而是最大限度地根據客戶要求提供服務，可能涉及到多種法律關系。實踐中通常表現為從事物流業務的貨代，如我國最大的貨運代理企業——中外運。這類從貨代業務做起的企業已經基本形成一個以貨物運輸為主業，運貿、運工、運技相結合，集專業化、多功能、綜合性為一體的大型企業集團，實現一業為主，多種經營。
這時貨代的法律地位是當事人，而不是其他服務提供者的代理。服務的內容發展為集運、存貨管理、分撥服務、加貼商標、訂單實現、屬地交貨、分類和包裝等等，已經完全突破貨物運輸而成為了提供客戶所需要的綜合服務。如果再使用「貨代」一詞似應作擴大解釋，如將貨代服務定義為「指各類與運輸、拼裝、積載、管理、包裝或分撥、國際快遞、倉儲、物流配送相關的服務，以及相關的輔助和咨詢服務」 。
此時貨代承擔的責任應當結合具體行為的性質、活動身份和業務情況，按照各行業相應的法律規范綜合加以確定。
二、貨代法律地位的識別標准：
貨代在國際貨運中身份的多樣性和復雜性，使我們在具體經營中認定其法律地位需要綜合考慮多種因素。除了通常情況下識別當事人法律地位的一般標准，如合同明示或默示約定，推定當事人意思，行業交易習慣以及當事人間先前交易慣例等等，筆者以下著重分析貨代作為一種特殊的法律關系主體，如何從其經營方式、提供服務內容來識別其法律地位的標准：
1、簽發運輸單據標准。
在Troy v. The Eastern Company of Warehouses 案中，Bankes L.J.法官認定「盡管一方當事人將自己描述為貨運代理，盡管在特定場合他確實可能只是作為單純的代理而存在的。但是……通過簽發聯運提單，他已經在本案這一特定的交易中明確表明這樣一個事實，即他是作為一個運輸合同的獨立的締約當事人而存在的」。的確，運輸單據對運輸合同具有證明作用，貨代以自己的名義簽發運輸單據，並在承運人一欄中簽上自己的名稱，一旦貨主接受了這種運輸單據，在沒有相反證據的情況下，應認定貨主與貨代的運輸合同關系的存在，這時貨代所承擔的應該是承運人責任。這里提到的「相反證據」是指如果貨代想保持代理人的法律地位，可以通過在單據上的簽章表明貨代只是作為代理簽發單據（as agent only）或者委託人承認這種委託關系的存在（這種承認只能約束委託人本身）來表明貨代只是作為代理人出現，這種情況下盡管貨代簽發了運輸單據，但仍不視為承運人。
FIATA標准規則第7.1部分對貨代作為承運人的責任規定如下：「貨代作為承運人所承擔的責任不僅僅在於他直接使用自己的運輸工具進行運輸（從事承運人的業務），而且在於如果他簽發了自己的運輸單證，就已經明示或默示的做出了承擔承運人責任的承諾（作為契約承運人）」。NSAB標准條款也規定「貨代在以下情況應被認為具備締約承運人的地位：以自己的名義簽發運輸單據……」。這里提到的貨代所簽發的「提單」是前文所述的貨代作為無船承運人時簽發的HBL，與一般提單不同：HBL是用來結匯而非提貨的，因此在收貨人、通知人、適用運價本等方面有很多區別。依據HBL的簽發，可以斷定貨代作為締約承運人的身份；如果貨代實際參與到運輸中，簽發運輸提單，則進一步會被視為實際承運人。
2、依據貨代實施行為的標准。
該標準是判斷貨代法律地位的實質性尺度。即使合同中已對法律地位有明確約定，如果貨代在貨運中實際扮演的角色，發揮的作用和實際參與程度與這種約定有所不一致的，也應以貨代實際實施的行為為准。
傳統意義上貨代的義務只是遵守被代理人的指示，忠實和合理謹慎的選擇承運人，輔助安排運輸工作，自身並不參與運輸。
貨代一旦參與到貨運過程中，則會被視為運輸的當事人。德國運輸法（HGB）規定：貨代在組織幾種不同來源的貨物以同一運輸工具進行運輸時應被認定為承運人。美國海關經紀人和貨代企業協會標准條款（NCBFAA）認為「貨代在佔有貨物的情況下，可以作為承運人、倉儲人或包裝人，從而對貨物承擔相應責任。在其他情況下，貨代依據本標准條款作為代理人出現」。總結來說，貨代佔有貨物（包括倉儲、包裝）；或是使用自己的交通工具（包括車輛、集裝箱）；或是對不同貨主的貨物的集運，都可能造成將貨代認定為承運人的結果，承擔運輸中貨損貨差以及延遲交貨的責任，而不論提單上的規定如何。在當前貨代業務范圍不斷擴大，倉儲一體化以及不同來源貨物集運常常發生的情況下，這一標准在實踐中作為判斷貨代是否處於承運人的法律地位的依據尤為重要。
當貨代提供的服務超出一般意義上的貨物運輸，跨行業的向客戶提供一種綜合服務則需要依據貨代所從事的具體服務內容來分別斷定其法律地位。
3、貨代收取報酬性質的標准。
司法實踐中，法院和仲裁機構傾向於將貨代收取報酬的性質以及構成作為確定他是承運人還是代理人的關聯因素之一。
貨代從貨主手中取得的報酬包括兩種形式：包干費用和代理傭金。這里「包干費用」在貨運市場上表現為由貨主一次性支付一筆費用，包括貨物的運費和裝卸費、貨代的營業利潤、再委託其他承運人運輸的運費差價以及辦理相關事宜的代繳費用。貨主通過支付包干費用將運輸的一切事宜委託貨代安排，其中包干運費部分成為認定貨運合同關系成立的證明之一。收取包干費用這一事實如果再加上更進一步的證據表明貨代的利潤來源是自貨主與承運人之間獲取運費差價，在無相反證據的情況下可以證明貨代與貨主間存在著代理關系的情況下，貨代視為具有承運人的法律地位。HGB中規定：貨代如果收取固定費用，就其權利義務而言，將被作為承運人對待。
如果貨代所收取的費用是以代理傭金的形式出現，則應認定其為代理人。這時的貨代是根據委託合同取得報酬，對於報酬請求權的取得、喪失均適用委託制度的規定。
這里特別值得注意的是，實踐中很少有貨代只收取傭金而不賺取運費差價，所以根據貨代的利潤來源是代理傭金還是運費差價確定貨代法律地位的標准只能作為關聯因素，而非決定因素。上海海事法院於2002年做出的一份判決中就表明了這種態度。該案中原告買方與被告貨代企業在1999年締結了一個包干費用的合同，但合同並未聲明貨代是以代理人還是契約承運人的身份行事，最終法院認定貨代並不因為這份包干費用合同而成為承運人。判決的解釋是，在貨代和買方之間締結的包干費用合同中，雖然貨代收到總付運費並賺取可能的運費差額收入，但這一事實並不必然意味著此時貨代是契約承運人而應對內陸運輸中引起的滅損負責。作為貨代行業的貿易慣例，包干費用常是貨代預先向貨物利益方收取的一定金額，以便履行代理義務，如支付分包人、關稅代理、內陸承運人等履約費用。包干費用可能包括代理人的傭金，同時代理人也可能承擔他所收到的與付出金額之間的赤字。這些事實並不能改變貨代作為代理人的法律地位。
認定貨代的法律地位是一個需要綜合考慮多方面因素的問題，需要具體要考慮到個案一系列事實以確定當事人意圖並將之與合同的實際履行進行比擬。司法實踐中，法院及仲裁機構往往會把合同約定、提單簽發和貨代具體業務活動內容視為實質性認定標准予以考慮，而將其他因素定性為輔助因素，確定貨代的法律地位，合理分配各方的風險和利益，使國際貨運代理工作更好的為促進國際貿易與航運的發展服務。
Ⅷ 司法管理
經過20年的改革開放，市場經濟喚醒了中國公民的權利意識、主體意識，使其權利受損時，能在「權」、「力」、「忍」、「法」當中極有可能作出較為理性的選擇，通過法律手段特別是司法手段尋求正義。這樣，與「司法」有關的一些詞語，如「司法改革」、「司法公正」、「司法效率」、「司法腐敗」、「司法管理」、「司法質量」等等，就漸漸進入人們話語，甚至成為人們關注的焦點問題。
隨著我國司法改革的深入及「公正與效率」主題在人民法院的展開，加強司法管理、提高司法管理水平越來越引人關注。那麼，什麼是司法管理？其內涵、范圍究竟是什麼？本文從有關司法管理論著對「司法管理」的定義或界定、管理學論著對於「管理」一詞的定義以及司法實務文獻對於「司法管理」 具體事項的列舉三個角度進行考察，得出司法管理內涵廣泛，歷遍宏觀—中觀—微觀多個層面，以法院管理為核心，涵蓋法院管理、檢察管理、偵察管理、公證管理、律師管理、仲裁管理、獄政管理、司法教育及考試管理等多個方面的結論。
一、司法管理論著對「司法管理」的定義與界定
1997年賀衛方發表的《中國司法管理制度上的兩個問題》對「司法管理」的內容進行了考證，認為在中國法律文獻當中，「司法管理」似乎並不是一個經常使用的詞彙。[1]並且，在現代漢語當中，盡管「司法行政管理」使用頻繁，但「司法管理」一詞也是從《現代漢語詞典》、《漢語大詞典》以及諸多法學詞典當中查閱不到的詞彙。「司法管理」一詞曾顯得十分陌生。這除了國人對司法問題的關注程度以外，也許還有一個語言習慣問題，因為英語中的「Judicial Administration」、「Administration of Justice 」（AOJ）、「judicial management」等等用起來十分自然，不似漢語的「司法管理」那樣生硬； 而許多英語國家，如英國、美國、澳大利亞等等，人們對司法正義以及旨在保障司法正義暢通運送的司法管理的關注、依賴程度，要遠遠高於習慣於靠司法外手段（治時倚權，亂世靠力，關系、人情、習慣等是溝通自身與「權」、「力」的橋梁，如果無力走上這座橋梁，則「不與小人一般見識」的「忍」字又成為暫時平息爭議的止痛膏）解決爭議、實現其心目中的「正義」的中國。
（一）廣義的理解
就明確的司法管理定義或對司法管理范圍的界定性描述而言，1968年英國大法官（Lord Chancellor）認為，司法管理是「任何現實生活中法庭戲劇場景背後的一切活動」（all of the activities that go on behind the scenes of any real-life courtroom drama）；[2]紐約司法管理研究院院長、《司法管理：美國經驗》一書作者德爾瑪·卡倫（Delmar Karlen）教授認為，司法管理不僅包括法院內務管理（house-keeping management of the courts），還包括法院結構、司法選擇、法律職業的組織與培訓等等造成司法制度好壞一切因素（all of the elements which go into making a judicial system good or bad）,[3]贏得時任美國最高法院首席大法官沃倫·伯格（Warren E. Burger）贊許，認為德爾瑪·卡倫教授秉承了龐德（Roscoe Pound）和范德比爾特（T.Vanderbilt）的傳統，將司法管理的領域由傳統的法官的選用、任期、退休及罷免；法院結構等等這些「傳統內容」拓展到法律教育、聯邦主義、司法至上、實體法改革、律師成功酬金（contingent fees，在我國常稱為「風險代理費」）等領域，繼續前輩們「為更好的法院而戰斗」（battle for better courts）的事業；[4]此外，喬治·科智特利姆（George Coldstream）爵士認為，司法管理這個術語趨於包括涉及為社會帶來刑事、民事公正的一切事項。[5]
上述幾個關於司法管理的定義或理解實際上異曲同工，都是跳出法院內部管理的框框，著眼於更為廣泛的視野，追及政治制度、憲政體制、立法制度層面，放眼律師制度等廣義司法制度，研究可能影響司法制度品質的一切因素，研究視野要遠遠較法院組織和人事的管理以及訴訟運行的管理要來得開闊。其范圍在縱向上，既涉及憲政制度層面（如「聯邦主義」、「司法至上」、「實體法改革」——為立法問題）、法院系統管理層面（如「法院結構」）以及法院內部管理層面；橫向上，則圍繞「法院管理」這一司法管理的核心，向外圍拓展到法律職業的組織與培訓、律師收費方式等廣泛內容。
（二）狹義的定義
當然，也有學者對司法管理給予外延較為狹窄的定義，如美國學者格里克（Henry R. Glick）的認為，司法管理（Judicial Administration）主要涉及兩個領域，一是法院組織和人事的管理，一是訴訟運行的管理 ；[6] 蔣惠嶺認為，法院管理與法院是同時產生的，自從1983年我國法院組織法刪去「法院的行政事務由司法行政機關管理」後，審判工作及法院自身的管理實際由法院行使，從而形成法院職能的「兩分法」與法院機構的「雙重性」，即審判職能和管理職能，[7]即實際上將法院的司法管理范圍限定在法院內部行政管理上，與前面提到的「法院內務管理」似乎相通。
這是兩個比較偏重於微觀司法管理或「法院管理」的定義，在現代司法制度的構建成功與司法獨立問題解決後，作為司法管理的重點研究對象並無不妥，但在目前中國司法尚未真正獨立、社會主義現代司法制度正在構建，「法院何以成為法院」這一司法權在國家宏觀公共權力體系中的合理配置問題尚未解決的前提下，「司法管理」的范圍如果僅僅局限於法院組織、人事管理、訴訟運行管理或法院內務管理這幾個領域，極有可能見木不見林，不能找准司法不公、司法腐敗、司法效率低下等司法低質、劣質運行的病根，從而難以開出真正有效治療各種司法病症的良方。
事實上，當年援引格里克關於司法管理主要包括法院組織人事管理和訴訟運行管理的界定來說明其對司法管理意義理解的賀衛方教授，在其研究「法院何以成為法院」、「法官的官僚化或非官僚化」中國司法管理制度當中的這兩個突出的問題後，已經「深切地感受到，我國在建立一種合理的司法制度乃至整個法律制度方面面臨著十分特殊的困難。這種困難不完全在於從立法上確立一整套所謂『現代型』的體制，而且更在於附著於大體制之中的具體甚至顯得相當細瑣的小制度是否也能夠得到確立，在於操作這種大體制與小制度的人們的觀念是否適應體制與制度的要求」，[8]筆鋒所及，遠非法院組織人事管理和訴訟運行管理所限，而實質上是在「為更好的法院而斗爭」這一廣泛意義上探討中國司法管理問題。
二、從「管理」一詞的管理學定義看「司法管理」的內涵
管理學論著當中，對「管理」一詞，自是眾說紛紜。古今中外無數科學家、思想家、管理學家、學者對管理進行過研究探索，為我們留下了寶貴的管理學及管理哲學方面的思想遺產，也為我們跳出對「科學管理」、「管理科學」、「企業管理」不當理解可能帶來的巢臼，在更廣泛的范圍、更開闊的視野上把握「管理」涵義，從管理學角度獲得對「司法管理」豐富內涵的理解，帶來更為有益的啟示。
（一）關於「管理」意義的歷時簡述
早在2000多年前，我國的軍事家孫武的《孫子兵法》就充滿了管理策略思想；另一位軍事家孫臏則以「田忌賽馬」 的故事聞名於世，而該故事蘊涵著現代對策論和運籌學的思想萌芽；而「丁渭修宮」 的故事則無論是從系統工程角度，還是從生產工序管理角度，都是值得反復玩味的經典管理案例。
而在外國，早期的管理思想可以追溯到古巴比倫王國漢謨拉比（Hammurabi） 時期，不僅為治理國家，從中央到地方建立了強大而完備的司法、行政和軍事機構，而且，著名的、長達282條的《漢謨拉比法典》的編寫，反映了當時的社會情況，並以法律形式來調節全社會的商業交往、個人行為、人際關系、工薪、懲罰以及其他社會問題。[9]
在古希臘，蘇格拉底（Socrates）提出管理普遍性問題，認為「私事的管理和公事的管理只有量上的差別，在其他方面都是相同的。但是，應當注意的是，它們都是由人管理的……那些知道如何僱傭別人的人，在公事和私事上都能取得成就。那些不知道如何管理別人的人，在公事和私事上都會犯錯誤」 ；[10]亞里士多德（Aristotle）則研究了國家管理問題；另一哲學家色諾芬（Xenophon）以《家庭經濟》為題研究了家政管理和農業。
文藝復興時期，也有許多管理思想出現，如托馬斯·莫爾(Thomas More)的《烏托邦》、馬基雅維利（Niccolo Machiavelli）的《君主論》等。
進入資本主義社會後，社會的基本生產組織形式轉向以工廠為單位的社會化大生產，效率與效益問題、協作勞動之間的組織和配合問題等新的管理問題需要解決，出現了不少新的管理實踐和思想，如查理·阿克萊特的科學管理實踐、亞當·斯密的勞動分工觀點和經濟人觀點、小瓦特和博爾頓的科學管理制度、馬薩諸塞車禍與所有權和管理權的分離、歐文的人事管理、巴比奇的作業研究和報酬制度、尤爾的工廠秩序和法典、湯尼的收益分享制度和哈爾西的獎金方案等，[11]對於後來管理理論的建立和發展產生了重大的影響。
自從泰羅的「科學管理理論」和法約爾、韋伯等人的「組織管理理論」這兩種「古典管理理論」出現以後，經巴納德、梅奧、赫茲伯格、卡斯特、德魯克、盧桑斯等等眾多理論家和實踐者的貢獻，管理理論又已經形成了行為管理理論、數量管理理論、系統管理理論、權變管理理論、質量管理理論，[12]出現了眾多的管理流派，形成了所謂的「管理理論叢林」。在此背景下，管理可以是藝術，是科學，是決策，是過程，是「目標、責任加實踐」……；此外，就不同層次進行考察，也可以把管理看成一種技巧，看成一種技術，看成一種方法論，甚至看成是一種數學或哲學。
近年來似乎數理管理理論更受管理學者和學界的青睞，例如，進入21世紀後方才幾年，就有兩年的諾貝經濟學獎授予給了「計量經濟學」 的學者， 甚至還有「沒有數學的管理只是唾沫，絕非學問」的嘲諷。但這並不意味著人文管理理論的衰落與過時。因為就管理學理論本質而言，無論怎樣千變萬化，無論這「管理理論叢林」如何樹木叢生，無非是對人文管理理論與數理管理理論的偏重與「性格組合」而已：即要麼屬於人文管理理論，要麼屬於數理管理理論，要麼就是二者不同比重的組合，兩者永遠相輔相成，而不可完全替代：因為管理不僅僅是科學，而且也是藝術。在數理與人文的立場上，任何一種極端的做法都不可取。
（二）我國管理學界對「管理」意義的一般理解
鑒於前面的論述，可以看出，要給「管理」下一個全面而又准確的定義絕非易事。可以帶著誇張的口氣說，有多少管理學家（或多少種管理理論），就有多少個關於管理的定義。但是，我們也不能由此就陷入不可知論，以為「管理」二字不可捉摸、無從認識。
實際上，無論什麼派別，無論是以人文的或數理的語言表達其對管理的理解，「目標確定」、「資源優化」以及「管理實踐」或「管理活動」這幾項是任何一個管理學者不能遺忘的基本要素；再則，對於研究中國司法管理學學科構建與發展這一應用管理學問題而言，就一般管理學基礎理論進行過多的探討也不可能，故而繞開煩瑣的考據和爭論，採用我國教育部統編教材的定義，即「管理是指組織中的如下活動或過程：通過信息獲取、決策、計劃、組織、領導、控制和創新等職能的發揮來分配、協調包括人力資源在內的一切可以調用的資源，以實現單獨的個人無法實現的目標」。[13]簡言之，可以將「管理」理解為確定目標並合理運用各種資源以實現既定的管理目標的組織活動或過程。
在對管理進行上述一般理解的基礎上，從邏輯上來說，就可以推導出「司法管理」的定義——即司法管理就是指合法影響或承載司法權運行的組織（制憲機關或立法機構、司法系統或法院系統、法院、法院內部機構、審判庭等等）中的如下活動或過程：通過信息獲取、決策、計劃、組織、領導、控制和創新等司法管理職能的發揮來分配、協調包括司法人力資源在內的一切可以調用的司法資源，以實現各種司法目標」，或者說司法管理就是確定司法管理目標並合理運用各種司法資源，以實現既定的司法目標的組織活動或過程，其基本構成要素是司法目標、司法資源和司法管理實踐（司法管理組織活動或過程）。
這個從管理學原理當中推演出來的「司法管理」的定義與司法管理學者的有關司法管理是「任何現實生活中法庭戲劇場景背後的一切活動」、司法管理包括「造成司法制度好壞一切因素」、司法管理是「為更好的法院而進行的戰斗」、司法管理「趨於包括涉及為社會帶來刑事、民事公正的一切事項」的相通之處：「更好的法院」、「為社會帶來刑事、民事公正」、好的「司法制度」等可視為對一定層面上某一司法管理目標精闢的註解；管理資源及管理實踐上，「造成司法制度好壞一切因素」、「包括涉及為社會帶來刑事、民事公正的一切事項」 、「現實生活中法庭戲劇場景背後的一切活動」、「戰斗」等等用語，道出了司法管理活動的廣泛性、司法管理資源的多樣性，當然也必然預示著司法管理活動或過程的艱巨性：因為從一國司法權的自上而下的合理運行角度考慮，「確定司法管理目標並合理運用各種司法資源，以實現既定的司法目標的組織活動或過程」絕非輕松之舉。除了任務的繁重、事務的眾多以外，利益的沖突乃是司法管理難以迴避的重大問題。
三、從司法實務文獻對於「司法管理」事項的列舉看司法管理的內涵
進入21世紀以後，隨著我國司法改革的推進，「司法管理」一詞已經從無到有，越來越多地佔據人民法院，特別是最高人民法院司法實務文件的篇幅，有關「司法管理」內涵的理解也逐步加深。下面，以最高人民法院工作報告等司法實務文件當中「司法管理」所佔篇幅及內涵的演變，進行簡要的歷時考察。
根據最高人民法院官方網站對外公布的工作報告， 盡管從1997年3月11日《最高人民法院工作報告》開始就強調「加強隊伍建設、提高法官素質」，並越來越關注審判方式改革、法院改革及司法改革問題，但是，其後幾年的工作報告當中並沒有出現過「司法管理」用語，甚至「管理」一詞也很少使用：2000年工作報告出現一段文字提及「法官管理」問題，並將「法官管理」和「法官選任」、「法官培訓制度」、「提高法官隊伍素質」並列使用，似乎可以用管理的職能之一「控制」進行替代，足見此時對「管理」內涵理解的狹窄；2001年工作報告提到「執行管理新體制」問題，使「管理」一詞在與「體制」的搭配當中擴大了內涵；2002年工作報告觸及「法官與法院行政人員實行分類管理」問題，2003年工作報告則論及「訴訟費用管理制度」、「加強審判流程管理」、「海事法院管理體制改革」、「完善法官管理制度」、「法院人事分類管理制度」等多項司法管理問題，管理意識明顯增強，「管理」名下的司法事項明顯增多，但尚未使用「司法管理」一詞。
2004年3月10日十屆全國人大二次會議舉行的第四次全體會議上肖揚所做的《最高人民法院工作報告》費字1,748個，以「完善司法管理，加強隊伍建設」為題，專章論述 「落實以審判流程為重心的審判管理制度，確保審判工作公正高效運行」；「完善以法官管理為重心的法院隊伍管理制度，提高法官的政治素質和業務素質」；「健全以人民法庭、審判法庭建設和信息化建設為重心的司法政務管理制度，努力提高司法活動效率」；「自覺接受全國人大及其常委會的監督，堅持重大事項報告制度」；解決「告狀難」、「申訴難」和裁判不公、效率不高的以及「法官素質不夠高」、「少數法官違法違紀問題嚴重」等「審判管理」、「隊伍管理」和「司法政務管理」問題，[14]和以前相比，大大拓展了「司法管理」的范圍。
而發表《最高人民法院公報》上的《為全面建設小康社會提供更加有力的司法保障》一文繼續同樣論述了「完善以審判為中心的審判流程管理制度，確保審判工作高效運行」；「完善以法官管理為中心的法官隊伍管理制度」；加強「審判工作宏觀指導機制、審判流程管理機制、審判質量管理機制、執行工作管理、隊伍管理機制、綜合協調和後勤保障機制」的司法管理問題 ，甚至規范法官與律師的關系、共同維護司法公正等等，[15]「司法管理」的內涵有進一步擴大的趨勢。
但有趣的是，2005年所作的工作報告中，在「加強審判和執行工作」（依法嚴懲嚴重刑事犯罪，維護國家安全和社會安定；依法審理民事案件，平等保護當事人的合法權益；依法審理行政案件和國家賠償案件，促進行政權和司法權的依法行使； 加大執行工作力度，努力解決「執行難」問題）、「加強審判監督和指導」（加強涉訴信訪工作，切實解決「申訴難」問題；加強司法解釋工作，統一司法標准；加強對訴訟調解工作的指導，提高訴訟調解水平；加強對審判質量工作的指導，促進司法領域的人權保障；加強對落實司法為民要求的指導，方便群眾訴訟；加強對法院改革工作的指導，完善中國特色審判制度；指導地方各級人民法院認真辦理香港特別行政區、澳門特別行政區委託送達法律文書和委託調查取證等工作）、「加強人民法院基層基礎建設」（調查研究，明確目標；突出重點，狠抓落實；加強業務培訓，提高審判水平）、「加強人民法院隊伍建設」（進一步加強領導班子建設；深入開展「司法公正樹形象」教育活動；嚴格規范法官與律師的關系；積極推進法院工作人員分類管理）、「做好2005年人民法院工作」（全面加強審判和執行工作，維護社會穩定；積極穩妥推進司法體制改革，維護司法公正；繼續加強隊伍建設，提高法官素質；繼續加強基層基礎工作，著力解決基層法院的突出問題和困難）等標題之下，似乎看不到「司法管理」的字樣了，是否意味著對「司法管理」內涵理解上的「縮水」呢？
答案是否定的。2004年《最高人民法院工作報告》中，在「完善司法管理，加強隊伍建設」的標題下，涉及到的「審判管理」、「隊伍管理」和「司法政務管理」問題，幾乎恰恰占據了2005年《最高人民法院工作報告》的全部篇幅，「加強審判和執行工作」、「加強審判監督和指導」、「加強人民法院基層基礎建設」、「加強人民法院隊伍建設」 等等，實際上都是對「審判管理」、「隊伍管理」和「司法政務管理」的具體論述，並且「積極穩妥推進司法體制改革」本身似有突破「審判管理」、「隊伍管理」和「司法政務管理」這些 「法院內務管理」（house-keeping management of the courts）的框框，將「司法管理」范圍拓展到法院以外的勢頭。
鑒此，我們可以說，司法管理的內涵，在我國司法實務文件中，從一般的「控制」到全面的法院內務管理，再向法院體制外進行拓展，有逐漸深化的趨勢；並且，也許不是簡單的巧合，這種拓展趨勢與當年德爾瑪·卡倫教授所認為的司法管理不僅包括法院內務管理，還包括法院結構等「造成司法制度好壞一切因素」的看法非常吻合。
四、結論：司法管理——一個內涵廣泛的話語
綜合以上從有關司法管理論著對「司法管理」的定義或界定、管理學論著對於「管理」一詞的定義以及司法實務文獻對於「司法管理」 具體事項的列舉三個方面的論述，我們有理由對司法管理作一范圍廣泛、內涵深刻的「廣義的」理解，即司法管理就是確定司法管理目標並合理運用各種司法資源，以實現既定的司法目標的組織活動或過程。對於司法管理這一內涵豐富的話語，筆者以為可以從以下幾個方面進行理解。
首先，司法管理是管理司法正義的學問和藝術。而要實現作為矯正正義的司法正義，完全不考慮源頭上正義的分配是行不通的。要管理好司法，既需要司法機關本身做好內部管理，或者說做好中觀、微觀層面的司法管理，實現司法系統內傳送矯正正義（corrective justice）及程序正義（proceral justice）的目標,又要從源頭抓起，從國家政治管理或者憲政的宏觀層面管理好司法，從分配正義（distributive justice）開始，為最終提高司法質量做好前提性、基礎性的管理工作。從司法系統內部及外部進行司法的「全面質量管理」，決定了司法管理的范圍、環節、內涵要遠比我們通常想像的寬泛。
其次，司法管理的主要目標是為了構建更好的法院，內容涵蓋法院內務管理、司法選擇、法律職業的組織與培訓、法院結構、司法審查范圍的確定、司法權的宏觀配置、對與司法運行質量密切相關其他因素的管理（如檢察管理、偵查管理、律師管理、監獄管理等與法院訴訟運行密切相關的活動的管理）等等造成司法制度好壞一切因素。
再次，司法管理的廣泛范圍及豐富內涵決定了司法管理活動的以下幾個特點：（1）廣泛性，任何涉及「造成司法制度好壞一切因素」，均可能成為司法管理的內容，其范圍遠比單純的法院審判管理廣泛，可以涉及甚至可能超越偵查、檢察、仲裁、執行、監獄、律師、勞動教養、法律援助、公證、調解等「廣義司法制度」[16]]的任何方面,因為這些方面制度運行的質量,往往直接影響到司法制度好壞。此外，「管理」內涵的廣泛性也成為「司法管理」內涵廣泛性的一個重要原因；（2）動態性，即隨著客觀環境的改變與具體管理目標的不同，影響司法制度各因素的相關性並非一成不變，而是與管理環境、管理目標形成互動，從而司法管理各具體內容的份量或比例，特別是法院管理以外司法管理內容所佔份量與比例會發生改變；（3）開放性。同樣，除了已經列舉的內容以外，隨著對訴訟影響力或相關性的增強，「傳統」的司法管理內容會不斷增加新的因素；（4）以法院管理為核心。畢竟法院是司法的核心，訴訟是司法的最終產品，不能在研究次要矛盾時忽視主要矛盾。
第四，對於司法管理的具體內容，可以結合縱向與橫向兩個方面綜合理解。縱向上，可以按照「宏觀--中觀--微觀」層次，從司法權在國家權力的宏觀配置這一宏觀層面（憲政層）展開，過渡到「司法系統-法院系統-司法組織」的中觀（司法體制層），再到某一具體法院的內務管理（財務、人力資源、裝備、信息等等）與審判管理；橫向方面，則以法院系統為核心，擴展到偵察、檢察、公證、律師、仲裁、獄政、司法教育及考試等多個方面。縱橫結合，並大致可得司法管理的立體全貌：（1）司法權的獨立性、中立性等特徵及如何通過政治制度的構建，實現司法權獨立運行的制度條件。著重研究司法與政治、司法與宗教、司法與政黨、司法與立法、司法與行政、司法與軍隊、司法與輿論、司法與仲裁、司法與非司法調解、司法與國內司法權的國際讓渡及其他公共權力的關系、區別和分界線，弄清獨立的司法權的最低限度，明確合理的司法審查的范圍等特點在宏觀、憲法層面上完成司法獨立、中立的制度設計與實現。包括司法人權、司法主權、司法文化、司法心理、司法目標、司法管理主體、客體、司法資源的開發、司法改革等等宏觀內容。要體現司法民有、民治、民享的主權在民思想和司法保障人權、司法實現正義的本體價值和理念，肅清司法「階級斗爭工具論」的流毒。管理層次上，處於「宏觀」、「哲學」、「制度」的高度；（2）法院管理模式。在完成司法權的劃分以後，研究如何完成司法組織的設置與構建。比較及選擇一元與二元司法制度（如美國的聯邦與州兩套司法系統）、統一與分散（如在普通法院以外設置憲法法院、行政法院）的司法制度、與行政區相同與差別的司法系統、層級不同的司法組織的幅度、上下級司法組織的關系如何等內容，尤其是理清檢察權與司法權的關系，選擇司法組織的模式、層次、管理方式。（3）司法官員的任職資格、職業保障和監督等司法人力資源管理（4）包括憲法訴訟在內的訴訟制度設計，包括受案范圍、審判模式、審級、證據制度、司法鑒定的地位、錯誤判決的救濟與限度、司法不作為情況下的訴權保障、司法執行的模式、對仲裁、公證、外國裁判的監督和支持等等內容；（5）司法監督及危機管理；（6）司法財務管理、司法行政管理；（7）微觀司法管理，包括微觀司法組織內行為，如組織機構設置、財務後勤支持、司法人力資源的開發和利用、司法領導、司法腐敗防治等；組織外功能和行為，主要是訴訟功能的發揮和裁判公正目標的實現。同時，研究審判為中心、審判流程管理、審判質量管理機制、執行工作管理、隊伍管理機制、綜合協調和後勤保障機制等；（8）司法管理的比較研究。可以大力借鑒、移植其國外的先進的司法科學管理經驗與做法，提高我國微觀司法管理水平。
以上內容，大致可分為司法政治管理（重要關注憲政視野的司法權力及相關權力的宏觀配製、司法審查范圍的確定以及國際司法關系等問題）、法院管理（法院內務管理、法律職業的組織與培訓、法院結構、訴訟運行管理等內容）、訴訟相關因素的司法管理（主要包括檢察管理、偵查管理、律師/公證管理、法院對仲裁活動的監督等與法院訴訟運行密切相關的活動的管理）等三大領域。
最後，司法管理的范圍廣泛性及內涵豐富性決定了其與「司法改革」難分難舍，形成司法權正常運行的這一枚硬幣的兩面。有關司法改革與司法管理內涵密切相關、外延高度同一的關系，以及兩者之間在具體表現形式上存在的破與立、變更與穩定、突變與漸變、激情與理性、發散與收斂細微差別，筆者將另文研究，本文不再展開(韋群林版權所有,禁止轉載,剽竊必究)。