最高人民法院專家法官闡釋民商疑難問題下
⑴ 讓與擔保優先效力之判例研究
2015年，最高法院出台《民間借貸規定》，其中第24條對讓與擔保的處理初步作出了調整與規制，可謂向立法的目標邁出了一大步。但仔細研讀之下，該條文為審判實踐提供統一裁判標準的同時，仍有以下問題值得斟酌與考量：第一，第24條的適用前提已明確限於「當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保」，當現實中借貸合同關系與買賣合同關系混同的情形大量存在時，是否一概以「讓與擔保」制度進行調整，如需要加以區分，應如何區分不同案件類型以明確第24條的適用范圍；第二，第24條第2款未明確讓與擔保中的買賣合同是否創設了物權意義上的擔保功能，實踐中債權人基於買賣合同是否享有相應的標的物給付請求權，抑或債權人可否依據該類型買賣合同之擔保功能主張對標的物受償；第三，在讓與擔保不創設擔保物權的前提下，如果已經具備權利轉移外觀的情況下，讓與擔保是否能在一定范圍內取得對抗其他權利的優先效力？本文試圖理清上述三個問題的脈絡。
一、讓與擔保之概念辨析及第24條適用范圍
（一）概念區分：讓與擔保與以物抵債
讓與擔保，是指為擔保債務履行，債務人或第三人將擔保標的物之所有權轉移至債權人，債務屆期債務人履行的，債權人返還標的物，債務模判滾人不履行的，債權人得就該標的物受償之非典型擔保。以物抵債，是指債務人與債權人約定以債務人或經第三人同意的第三人所有的財產折價歸債權人所有，以清償舊債務的行為。
讓與擔保與以物抵債存在一定的相似性，在外觀上兩者均存在轉移標的物所有權的約定，只是形成意思表示的時間通常有所不同：讓與擔保的意思表示一般成立於債務到期之前；旦余而以物抵債的意思表示則一般成立於債務到期之時或之後。但是兩者更重要的區別在於意思表示內容這一實質層面：當事人設立讓與擔保的，並無轉移標的物所有權的意思表示，而僅有為借貸合同設立擔保的真意；而當事人達成以物抵債協議的，所要解決的問題在於債務到期後如何清算當事人之間的債權債務——通過轉移標的物所有權終止前債權債務關系，即雙方在簽訂買賣合同時就已確實達成轉移標的物所有權的合意。
（二）指導案例72號：讓與擔保與以物抵債的轉化
在指導案例72號[（2015）民一終字第180號案]中，最高法院查明：湯龍等四人與彥海公司於2013年先後簽訂多份借貸合同，通過實際出借並接受他人債權轉讓，取得對彥海公司合計2.6億元借款的債權。為擔保借貸合同履行，四人與彥海公司分別簽訂多份商品房預售合同，並辦理了備案登記。該債權陸續到期後，雙方經對賬確認了尚欠借款本息數額。雙方隨後重新簽訂商品房買賣合同，約定彥海公司將其名下房屋出售給四人，欠款本息轉為已付購房款，剩餘購房款待辦理完畢全部標的物產權轉移登記後一次性支付給彥海公司。
從法院查明的事實來看，雖然雙方當事人一開始存在借款擔保的意思表示，但是在確定借款人無法償還借款時，雙方當事人業已就借款擔保關系轉為買賣合同關系達成了合意。這屬於雙方當事人自行就變更法律關系達成一致，實現雙方權利義務平衡的一種交易安排。因此，最高法院認定本案當事人簽訂商品房買賣合同並非為雙方的借貸合同履行提供擔保，不存在第24條適用的空間。[1]
（三）第24條的適用：限於「讓與擔保沖廳」真意
從指導案例72號的裁判規則來看，第24條的適用嚴格限於「讓與擔保」真意，這也符合24條第1款規定的「以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保」的規範本意：只有當事人簽訂買賣合同系出於讓與擔保之意思表示的情形下，方有第24條適用的空間。
實踐中當事人簽訂的合同名稱雖為「買賣合同」，但法律關系的性質界定，不應受制於合同的外觀，而應由當事人的真實意思來決定。這是由於買賣合同達成時間這一外觀標准，實質上是認定當事人真實意思的一個考量因素，最終仍應根據當事人的真實意思作出恰當認定。如果當事人約定的內容是債務無法履行時轉讓買賣合同標的物所有權，或者債務人清償債務則無需履行買賣合同，或者在履行順序上約定了優先履行借貸合同的，則應當認定為雙方當事人並無轉移買賣合同項下標的物所有權的效果意思，而僅具有擔保借貸合同履行的效果意思。但如果當事人在債務屆期後明確了欠款數額（或者在債務屆期前提前作出安排），明確以交付房屋的方式履行借款債務，並對買賣關系中雙方當事人的權利義務內容作出明確約定，實質上就是通過債的更改方式，通過轉讓買賣合同的標的物來消滅原債權債務關系。此時，應當認定出借人具有取得標的物所有權的效果意思，借款人亦有獲得價款（抵消借款）的效果意思，雙方已經達成以物抵債合意。
因此，甄別當事人的真實意思表示是適用第24條的前提條件。這在指導案例72號中的的裁判意見中也有所體現：在《商品房買賣合同》簽訂之前，雙方確實存在借貸合同關系，且簽訂了《商品房預售合同》，並將房屋預告登記在債權人名下。但依據雙方的約定，此做法目的是擔保債務履行，如果債務人清償債務則有權回購。即《商品房預售合同》盡管形式上也是買賣合同，但雙方的真實意思只是「讓與擔保」。而對於雙方在借款到期後就債務進行清算，將借款轉為購房款並重新訂立《商品房買賣合同》的做法，應當認定雙方的真實意思是以履行買賣合同來終止借貸合同關系，建立買賣合同關系。
在司法裁判過程中，合同約定並非單一判定要素。交易背景[2]、當事人之間的權利義務安排[3]、實際履行情況[4]等各個要素彼此之間聯系緊密，只有綜合考察當事人的整個交易架構，才能對當事人簽訂買賣合同時是否出於借款擔保的真意加以准確判定。而在合同簽訂後，當事人就法律關系的性質和內容之變更達成合意的，應以變更後的合意為准。
我們認為，以當事人的真實意思表示作為區分「讓與擔保」和「以物抵債」關系的意義包括兩個方面：其一是「讓與擔保」並不能吸收「以物抵債」，前者的制度價值和當事人真實意思在於實現借款債權的保障，而後者則是借款債務的清償，司法權於此應當充分尊重當事人的意思自治；其二是如果將借貸合同和買賣合同並存的糾紛概括納入「讓與擔保」制度調整范圍，則對於「以物抵債」關系則不可避免陷入以下循環論證：因為買賣合同中有關標的物轉移的內容具有擔保性質，故當事人有關標的物轉移的約定觸犯流押禁令，由於「標的物轉移約定」既作為假定條件的構成，又作為法律評價對象，故只要有「標的物轉移約定」即屬無效合同。而此顯然不符合現行司法實務需要。
二、第24條：未明確承認讓與擔保的擔保物權性質
在現代社會，債權重疊的現象層見疊出。為了衡平各個債權之間的關系，法律確立了公平債權原則。這就意味著在債務人責任財產數量不變的情況下，先成立的債權價值存在被後成立債權稀釋之可能。而擔保物權之所以受到青睞，是因為其保證了債權人的「優先受償地位」。正如崔建遠教授所說，擔保物權讓債權人在債務人不履行債務時，可以將債務人的特定財產折換對價並從中優先受償。[5]可以說，「優先受償」是擔保物權固有的基本屬性。
但對於讓與擔保是否為擔保物權這一問題，第24條第2款似是有意迴避，僅規定了債權人可以「申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務」。其中並未明確規定債權人可以就拍賣所得價款「優先受償」，因此可以明確的是，第24條從規范意義層面上並未賦予讓與擔保制度以物權效力。其如此規定的根本原因，主要是賦予讓與擔保中的買賣合同以物權效力，在規范配置層面上屬於創設物權類型的規定，從物權法定意義上顯然超出了司法解釋的應有許可權。
比較法方面，大陸法系的物權變動模式主要包括了三種：對物權變動要求最低的是法國的債權意思主義模式，其特點為物權變動意思已經包含在債權合同之中，只要雙方達成債權合意即可發生物權變動，無需達成物權合意或者物權公示手段。其次是奧地利的債權形式主義模式，其特點為物權變動除當事人之間需要達成債權合意外，還需要進行登記或者公示。最為嚴格的為德國的物權形式主義模式。其特點為債權行為和物權行為各自獨立，除了債權合意外，物權變動還需要獨立的物權合意以及登記或者交付的物權公示手段。
我國採取的是以債權形式主義為原則，以債權意思主義為例外[6]的物權變動模式。在債權形式主義之下，無論是缺乏債權合意，還是缺乏物權公示手段，都難以發生物權變動效果。因此，讓與擔保在債權形式主義之下，欲發生擔保物權之效力，就應當有讓與擔保的合意+物權意義上的公示手段。但是在審視讓與擔保時（以不動產的讓與擔保為例），我們發現，雖然買賣合同具有擔保的意思表示，但是作為「擔保物」的不動產沒有就「擔保權利」辦理任何物權意義上的登記，無法產生物權公示之效果，從而無法產生設立擔保物權的法律效果。值得注意的是，即使是辦理了過戶登記，也無法產生上述效果。因為在讓與擔保中，當事人達成的是「擔保」的債權合意，與此相對應，應當就「擔保權利」辦理登記，而非就「所有權」辦理登記。
基於此，法院在對待讓與擔保時，雖然可以根據案件事實認定雙方當事人簽訂買賣合同是出於為借貸合同進行擔保的目的，但是不宜作出雙方當事人「形成擔保物權關系」的認定。因為，當事人主觀層面上雖然具有設立擔保的特定意圖和為實現該意圖所做出的簽訂買賣合同之事實行為，但因缺乏物權公示手段而未創設法律意義上的擔保物權關系。這一點也與最高法院《關於進一步加強金融審判工作的若干意見》（法發[2017]22號）中提出的觀點相吻合：在面臨新型擔保方式時，「除符合合同法第五十二條規定的合同無效情形外，應當依法認定新類型擔保合同有效；符合物權法有關擔保物權的規定的，還應當依法認定其物權效力」。從這里可以看到，最高法院仍然堅守「物權公示」主義，雖然肯定了買賣合同在債權法意義上的合同效力，但是並未承認其物權法意義上的擔保效力。擔保物權效力的取得仍然應當基於一定的前提即「符合物權法有關擔保物權的規定」，具體來說就是符合物權公示規定。
三、過渡階段：讓與擔保的優先性分析
如前文分析，將讓與擔保列入民法典或者物權法，與現行擔保制度並行規定顯然是大勢所趨。就目前而言，讓與擔保既不屬於我國明文規定的擔保物權，24條亦未賦予其優先受償效力，讓與擔保的優先性並未得到任何規范意義上的肯定，「擔保」頭銜恐有名不副實之嫌。但是如果讓與擔保完全沒有任何擔保功能，當事人選擇簽訂買賣合同作為擔保的方式將失去意義，不利於市場主體融資便利需求的實現。因此，在現階段這個過渡時期，有限度地肯定讓與擔保的優先性以實現其擔保效力，是尊重當事人意思自治的體現。
如果讓與擔保具備優先性，其優先性無非體現在，債權人能否要求履行買賣合同？（即債權人可否排他地取得物權？）如果債權人不能要求履行買賣合同，能否取得債權優先性？
（一）司法實踐中讓與擔保債權人要求履行買賣合同之訴請難以得到支持
反對債權人要求履行買賣合同的觀點認為，允許債權人取得物權的做法可能觸犯流押禁令，從而損害債務人或者其他債權人的利益。司法實踐禁止債權人通過履行買賣合同取得物權，也是出於流押禁令的考慮：例如在（2015）民申字第3051號案中，最高法院就認為，雙方當事人關於交付房屋以消滅債權債務關系的約定「排除了對擔保財產的清算程序」，「存在因市場變化而產生實質不公的可能」。但上述問題已被24條第2款解決：在讓與擔保的實現上，第24條第2款規定了債權人負有就標的物價值與債務之間的差額進行清算的強制義務，在此義務之下債權人即使選擇履行買賣合同，也無觸犯流押禁令的空間。
然在現行法下，即使負擔清算義務，債權人關於履行買賣合同的訴請似乎也難以得到支持。在《民間借貸規定》正式頒布之前，最高法院曾在徵求意見稿第25條中規定：「買賣合同約定的價款明顯高於或者明顯低於合同履行時的市場價格，當事人主張以市場價格履行合同的，人民法院應予支持。就履行的買賣合同價款與應償還借款本息之間的差額，當事人主張償還或者補償的，人民法院應予支持。」就徵求意見稿的內容來看，其支持在清算義務前提下買賣合同的繼續履行。而在《民間借貸規定》正式發布時，摒棄了清算歸屬說，而採取了清算處分說。對於為何作出如此改變，最高法院在《民間借貸規定理解與適用》中並未給出明確的解釋，這似乎成為了一個謎題。但無論如何，從上述規范的變化歷程我們可以看到，即使是在債權人履行清算義務的前提下，最高法院也不傾向於支持債權人關於履行買賣合同的訴請。
筆者推測，最高法院摒棄清算歸屬說的重要原因在於，履行買賣合同仍然缺乏最重要的一環：雙方當事人的買賣合意。盡管也有觀點提出：借款到期債務人履行不能的，由債權人取得房屋所有權，並不偏離當事人達成交易的初衷，更未違背債務人當初設定擔保時可得推知的意思。但是最高法院在《民間借貸規定理解與適用》中解讀讓與擔保與代物清償預約的區別時提及，代物清償預約的主要機能在於預先為債務設定擔保，並以債務不履行為停止條件，而在讓與擔保中，「出賣方從來沒有將標的物賣給對方的意思」，兩者各有其質，不能混淆。可見，對於當事人簽訂買賣合同時持有「借款到期履行不能則履行買賣合同實現擔保功能」這一意思表示的解讀，最高法院並不支持。
（二）讓與擔保是否可基於物權轉移外觀取得優先受償之實踐分析
既然出賣人無法要求履行買賣合同，是否有可能對拍賣的價款優先受償？實踐中，當事人通過簽訂商品房買賣合同設立讓與擔保的，經常伴有辦理合同備案、網簽、預告登記或者交付不動產等相應的行為，就此等行為是否具備公示效力以及是否足以對抗後手債權人這一問題，司法實踐的態度並不統一。
在（2017）最高法民申543號案中，最高法院直接指出，根據《民間借貸規定》第二十四條規定，讓與擔保中的債權人可以在債務人不履行債務時對買賣標的物申請拍賣而受償債權，其對買賣標的物所享有的只是普通債權，並不是優先受償權。而在（2015）民申字第3051號案中，借款人將自己開發的多套房產以出借人的名義辦理了商品房預售登記，並簽訂了相應的商品房買賣合同。之後借款人償還了部分本金，並對兩套商品房解除了預售登記。對此最高法院認為，當事人辦理商品房預售登記的行為，「具有公示作用以及對抗第三人的效力，能夠限制該擔保房屋的轉讓或其他處分」。在（2016）最高法民申1689號案中，債務人為擔保債務履行將股權過戶到債權人名下，並約定了回購條款，債務到期履行不能的清算條款。對此最高法院認為，當事人關於債務到期不能清償，債權人以處置股權的方式優先清償債權後，再將剩餘款項返還給債務人的約定，表明了債權人「對擔保物享有的是優先受償權，而非所有權」。在這兩個案件中，最高法院的態度明顯有別於543號案，而對比三個案件的事實，可以發現區別在於當事人是否採用了一定的公示手段：在後兩個案件中，股權已經辦理變更登記，商品房已經辦理預售登記。可見對於採用了一定公示手段的讓與擔保，個別案例中法院也會基於保護物權外觀主義而承認其優先受償效力。
我們認為，前述承認讓與擔保具有優先受償效力的判例中，其裁判邏輯包括兩個層面：首先，根據24條規定，讓與擔保中的借貸合同、買賣合同均屬有效合同。故當事人根據有效合同所為登記（備案）手續亦屬有效登記（備案）；其次，參考多重買賣合同之保護順位、排除執行異議之實體權益認定標准等制度，有效的登記（備案）手續是判斷該債權人是否能夠享有優先權的考量標准之一（並非唯一標准，仍需綜合考量價格是否合理，價款是否支付等因素）。在辦理登記（備案）手續的情形下，對於後手的交易性債權人而言，在與債務人達成交易前，明顯負有審查標的物所有權狀態的注意義務，尤其是不動產，如果所有權並未登記在債務人名下，基於不動產登記的公信力，後手的交易性債權人並無任何理由相信債務人為不動產的有權處分人。在此情況下後手的交易性債權人仍然與債務人簽訂買賣合同的，其主觀上難以視為善意。而對於後手的普通債權人而言，其在與債務人建立債權債務關系時，標的物在外觀上並非債務人所有，當然不會有到期債務人履行不能時其可就標的物主張債權實現有任何心理期待。因此當讓與擔保中的債權人與後手的交易性債權人或者普通債權人就標的物的受償順位發生沖突時，應當肯定採取了公示手段的讓與擔保債權人優先於後二者受償。
從理論上而言，無論是交付不動產、辦理合同備案、網簽還是預告登記或者過戶登記，外觀上均具有一定的公示效力。但是，如果任何公示手段都足以使讓與擔保債權人取得優先受償，恐怕也有無限擴張優先性之嫌疑。因此，筆者認為，將公示手段限定在過戶登記這一情形為宜。這與2010年最高法院在《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題·金融裁判指導卷》中的觀點亦相類似：「《物權法》雖然沒有對讓與擔保做出規定，但在司法實務中，不應簡單的認定該擔保形式無效，……尤其是不動產讓與擔保，由於辦理了不動產過戶手續，一般應承認其物權效力。」此處所提及的，也僅僅是不動產過戶登記這一情形，才能賦予讓與擔保以類似於法定擔保物權的優先受償效力。但應當明確的是，該觀點直接肯定讓與擔保的物權效力亦存在偏頗。在讓與擔保並非擔保物權的前提下，其所謂的優先性，亦僅為基於物權外觀的基礎而賦予其一定的債權優先性，而非基於物權而產生的優先性。
四、結語
《民間借貸規定》第24條初步嘗試設立了讓與擔保糾紛類型的裁判規則，但讓與擔保在我國司法實踐中遇到的問題無法僅靠該條司法解釋來解決，仍亟待立法規范。故，在適用第24條時，應嚴格其適用范圍，秉持當事人意思自治的原則，探明當事人的真意是否為設立擔保，還是建立買賣關系等其它。只有當事人出於讓與擔保真意時，方有第24條適用之空間。
從第24條的具體表述來看，其對讓與擔保在制度建構上雖有大膽嘗試，但並未明確確認讓與擔保具備擔保物權之效力。從司法實踐來看，當事人設立讓與擔保雖未能取得物權對抗效力，但如當事人採取了一定的物權公示手段，基於保護物權外觀這一基礎，最高法院傾向認定讓與擔保債權人可優先於後手債權人受償，唯此當事人設立讓與擔保方有其價值，雙方的擔保目的也不至於落空。
注釋：
[1]類似的觀點還出現在（2017）最高法民申4410號案中。
[2]在（2013）民提字第135號案中，嘉美房地產之所以向楊偉鵬借款340萬元，就是為了清償前手借款，以避免前手債權人依照前手《商品房買賣合同》，以總價340萬元取得案涉商鋪的所有權，並且存在楊偉鵬根據嘉美公司的指令將340萬元直接打給嘉美公司前手債權人的事實相互印證。最高法院據此背景認定，嘉美公司與楊偉鵬簽訂《商品房買賣合同》的真實意願並非以340萬元向其出售案涉房產。
[3]在（2018）最高法民終234號案中，雙方在合同中所約定的購房屋數量（買受人為自然人，約定一次性購買226套商品房）、實際購房單價、支付的購房款數額以及所謂的居間費用的支付方式、出賣人在一定期限內保有回購權等條款，均與以支付購房款取得房屋所有權為目的的房屋買賣合同關系的法律特徵不符，而與民間借貸中以簽訂商品房買賣合同並進行備案的方式為借貸提供擔保的通常做法相吻合。最高法院據此維持了一審關於雙方之間不屬於真實的商品房買賣合同關系，系以買賣合同為擔保的借貸法律關系的認定。
[4]在（2016）最高法民申3725號案中，法院查明除了合同約定有別於一般的商品房買賣關系外，當事人的實際履行情況也存在諸多不合理之處：出賣人實際向買受人支付了400餘萬元的利息；在法院查封房產後，雙方又交付了房產，但買受人的佔有並非基於正常交付行為而產生。綜合合同約定和雙方當事人的實際履行情況，最高法院認定雙方當事人的真實意思是借款擔保。
[5]參見崔建遠：《物權：規范與學碩——以中國物權法的解釋論為中心》（下冊），清華大學出版社2011年版，736頁。
[6]例如農村土地承包經營權、地役權等物權的取得無需登記即可生效。
⑵ 最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題如何認定抵銷權的行使
《合同法》第九十九條規定：「當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相專同的，任何屬一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。」為法定抵銷。
《合同法》第一百條規定：「當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷。」為合意抵銷。
新《企業破產法》第40條規定：債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵消。
《企業破產法》規定了不得進行抵消的情形：（1）債務人的債務人在破產申請受理後取得他人對債務人的債權的。（2）債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外。（3）債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請一年前發生的原因而取得債權的除外。