間接反致案例英國法官

⑴ 為什麼合同領域不接受反致

一、反致的概述
薩維尼的理想是要所有的「文明國家」對於同一法律關系都採用同一沖突規范。他強調,每一法律關系應按照其本性依賴其「本座」所在地的法律,並自願受制於該地關於該法律關系的法律規定(故此說又被稱為「自願受制說」)。但這一理論並不現實。
其一,法院地國解釋的外國法包括其沖突規范。當法院審理涉外民事案件時,依據其沖突規范應適用外國法。但外國法包括」實體法」(substantive law)和「沖突法」兩大部分。若本國實體法指定的外國法是包括沖突規范在內的全部外國法,則可能產生反致問題。
其二,也有學者認為,相關國家的沖突規范不一致,彼此也存在沖突。1換言之,有時即使有關國家對於同一法律關系規定了相同的連結點,但如果對連結點的解釋不同,且存在致送關系,2也可能產生反致。
二、反致在理論上的不合理性
(一)贊成論的不合理性
採納或者排斥反致制度的理論爭論由來已久,贊成論是指支持在一國國際私法體系中建立反致制度。筆者站在反對建立反致制度的觀點上對以下贊成論的不合理性進行分析:
1.採用反致有利於傳統國際私法所追求的判決結果的一致性目標的實現
贊成論認為運用反致制度可以使同一涉外案件,不論由哪一國法院管轄,均因最終適用同一法律,導致判決結果相同。但筆者認為,所謂採納反致制度就能使判決結果獲得一致使一種不全面的想法。若不同的管轄法院適用了相同的法律,也可能因為它們對法律做出不同的識別,而使判決結果不同。
2.採用反致無損於本國主權,並可以擴大國內法的適用范圍
贊成論認為,除轉致以外,反致與間接反致的直接後果都是導致本國法的適用。但筆者認為,國際私法之所以規定適用外國法的情形,是由於外國法的適用較為妥當。如果因為反致的原因使本應適用外國法的場合仍適用內國法,則喪失了國際私法選用外國法的本意。
3.採用反致可保證外國法律的完整性
贊成論認為,外國法使一個整體,包括它的實體法與沖突法。一國根據沖突規范適用外國法,不能僅考慮其實體法規范,而忽視其沖突法規范,否則有可能產生曲解該外國法宗旨的結果。而筆者認為,這種觀點是錯誤的。其錯誤在於沒有分清法律體系與法律本質的區別。體系是否合一與本質是否可分是兩個不同的問題。3如果堅持二者完全不可分割,內國法的沖突法與實體法也同樣不可分割,這樣准據法永遠不能確定。
4.採用反致有利於實現判決的實質合理性
贊成論認為當一國法院依其沖突規范的指引應適用某外國法時,若考慮該國的沖突規范就會至少增多一種法律選擇的可能,即依該國沖突規范的指引,可供適用的由該外國自己的實體法或法院地國的實體法。筆者認為這種觀點過於理想化。實體公平與正義是法官追求的目標。但如果法官不從當事人與案件本身考慮,只著眼於反致這種小手段卻想追求所謂的合理公平完全事空想。
(二)反對論的合理性
1.採用反致有悖沖突規范的目的
採用反致會使沖突法上的許多制度失去意義。例如,沖突法上的「有利原則」,即適用對某一當事人有利的法律。如果採用反致就會使該原則無法發揮作用。沖突規范是在處理涉外民事關系時,在有兩個或兩個以上的國家的民法根據有關的連結因素都可能或競相適用於該民事關系的情況下,指定應適用其中哪一國法律作為准據法的規范。其目的即為由「范圍」確定適用的「准據法」。所以在處理問題時,應考慮用某一連結點解決問題是否合適,而非沖突法如何指向。
2.採用反致將導致結果的不可預見性
在採用反致時,會出現這樣的情況:如果A國的法官在審理涉外民事案件時,依據其沖突規范應適用B國法。B國的沖突規范未指向A國實體規范而是指向C國。此時,C國沖突法的選擇對於A國法官及當事人存在不可預測性。若C國的沖突規范指回了B國實體法,則此種情況與不考慮B國的沖突規范結果相同,從效率上不如直接由A國法官直接適用B國實體規范方便。
3.採用反致不利於維護法律適用的穩定性
一般而言,法律的適用應體現一定的穩定性。一方面時為了維護法律的尊嚴,另一方面則是為了保障當事人雙方的合理權益。不僅在內國法的適用上是如此,外國法亦時如此。因此,一國在為涉外民事關系設計准據法時,亦應無一例外地體現遵循該原則。但若採用反致,就會要求對多個國家的沖突法和實體法加以考慮,並從中進行比較和選擇,這是得准據法的確定不具有穩定性。
三、反致在立法與司法實踐上的不合理性
(一)反致制度存在的基礎日益喪失
反致制度的產生是建立在過去兩大法系在屬人法上國籍原則與住所地原則的嚴格對立與僵硬刻板的沖突規范的繼承之上。而現在,隨著一系列靈活性開放性連結點的出現和廣為接受,反致制度所存在的基礎日益喪失。
(二)反致制度對法官要求苛刻
由於反致制度過於復雜,而且存在著非常多的例外情形,對法官要求過於苛刻,尤其考慮我國國情,採用反致利少弊多。
(三)不能採用反致的情況繁多
即使是贊同採用反致理論的學者或者有關國家的立法,也承認反致理論存在很多例外。例如國際條約,當事人意思自治選擇的法律,關於法律形式方面的法律的適用,選擇性沖突規范以及依最密切聯系原則指引的法律。
(四)各國目前的立法分歧使反致適用的復雜性增強
各國對反致制度的規定存在著四種不同的形式:一些國家對反致轉致等制度全部接受,一些國家只接受反致而拒絕接受轉致,一些國家只在有限的法律關系中接受反致,一些國家不接受反致。如此復雜的情形必定會帶來立法與實踐的不便。

⑵ 法律上什麼叫做反致

反致，是根據法院地國的沖突規范指引應適用他國的法律，而根據他國的沖突規範本案又應適用法院地國的法律，最後法院適用了本國的實體法；間接反致是根據法院地國沖突規範本案應適用他國的法律，而根據他國的沖突規范指引本案又應適用第三國法律，而根據第三國的沖突法規范，本案又應適用法院地國法律，最後法院適用了本國實體法；轉致即根據法院地國的沖突法規范，本案應適用他國法律，而根據他國沖突法規定，本案又應適用第三國法律，法院最後直接適用了第三國的實體法來解決本案爭議。雙重反致又稱「完全反致」，是英國沖突法中的一種獨特的做法，其含義為英國法院法官在處理某一案件時，如果依英國法而適用外國法，應假定將自己置身於該外國法律體系，像該外國法官依據自己的法律來裁判案件一樣，再依該外國法對反致所抱態度，最後決定應適用的法律。判斷此類案例，最為直接明了的方法就是作圖法，依據反致、轉致、間接反致的不同示意圖進行判斷。本題中法律適用流程是先由法院地國丙國指向甲國，再由甲國指向乙國，又從乙國返回丙國，所以是間接反致，B項正確。

反致：法院地國--他國--法院地國(最後適用法律國)

轉致：法院地國--他國--第三國(最後適用法律國)

間接反致：法院地國--他國--第三國--法院地國(最後適用法律國)

⑶ 國際私法形成性考核冊答案

《國際私法》形成性考核冊作業1-4參考答案《國際私法》形成性考核冊作業參考答案 2009-04-10 10:44:14 閱讀6856 評論1 字型大小：大中小 訂閱

國際私法作業1

一、不定向選擇題

1D 2C 3A 4C 5C 6D 7C 8A 9B 10A 11ACD 12C 13ACD 14ABD 15CD 16ABCD 17ABD 18ABC 19BCD 20BD

二、簡答題

1、 略

2、 可從學說產生的年代、學說的創始人、學說的內容、學說的意義幾個方面來答。

3、 略

三、論述題

四、見書p30頁。

五、課堂討論報告

反致制度的產生已有100多年的歷史，利弊之爭及其他理論之爭一直不斷。雖然反致制度尚存在許多明顯的缺點，但從反致的歷史發展及客觀現實來看，在國際私法領域還是需要反致制度的，重要的是更好的發展該制度使其符合國際私法的目的與宗旨。反致是國際私法上特有的制度,它包含三種類型,即直接反致、間接反致和轉致。考察反致的本質一般涉及四個方面的量度:歷史案例、政治環境、經濟條件和現實狀況等,而其本質在這四個量度的綜合作用下就表現為通過擴大本國法的適用范圍來達到維護本國人的利益和本國的國家利益。

我國未來的立法和司法實踐應該在借鑒西方經驗的基礎上設置這一制度,並且從反致的本質角度上講既是必要的又是可行的，在相關立法中有限制的接受反致制度，從而可以是涉外案件的判決結果更加的合理，符合法律的一般原則

理由是：1．採用反致有損內國國家主權。2．採用反致有悖於國際私法的基本原則。3．堅持沖突規范與實體規范二者不可分割，將使涉外民事案件無法解決。4．採用反致就是否定本國沖突規范。5．採用反致使案件無論在哪一國家審理都會得到相同的判決結果只有在特定的條件下才能實現。6．採用反致會給法院工作帶來諸多不便。

國際私法作業2

一、不定向選擇題

1C 2D 3A 4D 6ABD 7D 8A 9B 10A 11B 12D 13D 90D 14D 15A 16B 17CD 18ABD 19ABC 20BCDE

二、簡答題

略

三、案例分析題

1） 有管轄權。本案合同糾紛，雖然挪威艾格利股份有限公司已搶先在挪威王國法院申請扣押應付給大連市土產進出口公司的貸款，但由於雙方在合同中並未約定管轄法律，大連市土產進出口公司就合同糾紛在合同履行地所在地的中國法院起訴，該地的中國法院有管轄權。

2） 本案應適用中國法律。本案雙方當事人未在合同中約定法律適用條款，因此，根據《民法通則》145條規定，本案應適用與合同有最密切聯系的國家的法律。由於合同簽訂地在中國，起運港在中國，而且按照CIF價格條件，是由作為賣方的甲公司自付運費、保險費，並承擔貨物越過船舷以前的風險，故本案中與合同有最密切聯系的國家是中國，應適用中國法律。

六、課堂討論 見書p205頁

「合同要素分析法」是指法官通過對合同各種因素進行「量」與「質」的綜合分析，從而確定準據法。

「量」的分析。法官將與合同有關的全部連結因素列舉出來，然後將連接因素在數量上最集中的那個國家或地區確定為最強聯系地。如當事人的住所、居所、國籍、公司成立地和營業地、合同締結地、合同談判地、合同標的物所在地。這些均是法官在進行量化分析時需要列舉的。但這種「量」的分析絕不等於簡單的數字計算，只要列舉出來，找到聯系最多的國家就行了，而是深層次的綜合分析。並且要與「質」的分析相結合，才能最終確定某一合同的最強聯系地。

「質」的分析，法官在選擇法律時，應當根據各種聯結因素的相對重要程度，來確定在特定問題上與案件有最強聯系的國家的法律加以適用。即不只是計算各有關國家所擁有的連結點的多少，而是必須對連結點的質量及重要性進行分析。質的分析方法比較抽象，其難點在於如何確定各種聯系的相對重要程度。

大陸法系國家的「特徵履行」說

「特徵性履行」說是大陸法系國家用來判定最密切聯系地的一種理論和方法。它要求法院根據合同的特殊性質，以何方的履行最能體現合同的特性來決定合同的法律適用。它與最密切聯系原則相結合，使合同准據法的確定具有了確定性和可預見性。特徵性履行在立法和實踐中需要解決兩個關鍵性的問題，一是確定合同特徵性履行的標准，即依據什麼標准如何判定哪一方的履行為特徵性履行。二是確定合同特徵性履行的場所。即在確定了特徵性履行方之後，又要在地理或空間上尋找一個連結點，以最終確定合同應適用的法律。

在確定合同特徵性履行的標准上，法學理論與實踐一直存在分歧，歸納起來主要是兩種觀點：

第一種觀點認為，既然在雙務合同中，一方當事人要支付貨幣來履行義務（如價款、傭金），即所謂金錢履行，而另一方則為非金錢履行（如交貨、提供勞務）。在一般情況下，為金錢履行的那一方的履行義務較為簡單，也是所有合同的共性。而為非金錢履行的履行義務較為復雜，不同類型的合同也各不相同；這種復雜性正是我們對合同的種類和特徵加以區別的依據。以買賣合同為例，買方的義務是支付貨款，領受貨物，賣方的義務是交貨。這里，賣方的交貨義務就體現了這個合同的特徵，從而決定該合同是買賣合同而不是勞務合同或保險合同。所以賣方的履行就構成了合同的「特徵履行」。綜上，將合同中非支付金錢的一方所進行的履行確定為特徵性履行正是這一主張的內容。採用這一標准在大多數情況下確能合理地找到與合同有最密切聯系的法律，且簡單明了，易於掌握與操作。但在無貨幣介入的合同關系中，就顯得無能為力了。

第二種觀點認為，客觀上並不存在確定合同特徵性履行的標准，確定合同的特徵性履行，並不是專指明合同本身固有的不可改變的性質，而是要通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現的具體的社會目的，考察合同各方面相互間的關系，從而將最能體現社會功能的一方當事人的義務確認為特徵性履行。這種觀點採取的是一種彈性分析的方法，即認為確定合同特徵性履行應該具體合同具體分析，在分析過程中，即要考慮各方當事人的具體利益，更要考慮合同所起的社會作用。這種方式沒有標准，很難把握，因而在各國的立法與實踐中，多數採用第一種做法確定特徵履行方。

國際私法作業3

一、不定向選擇題

1ABCD 2BCD 3B 4BD 5BC 6B 7AB 8C 9B 10A 11A 12A 13B 14A 15A 16D 17C 18B 19B 20A

二、簡述題

1、 涉外婚姻的實質要件見書p281頁、我國關於涉外結婚法律適用的規定見書p287頁、我國關於涉外離婚法律適用的規定見書p294頁

2、 略

3、 略

三、論述題 1、見書p324頁 2、見書p341頁

四、案例分析題

1、 1）中國根據民政部發布的《中國共民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》第六條規定，中國公民與外國人在華要求離婚的，不論是雙方自願離婚，還是一方要求離婚，一律按訴訟程序辦理，不使用行政程序辦理，即此種離婚不能按婚姻登記機關辦理離婚登記的程序獲得離婚的法律效果。

2） 公民對不在中國領域內居住的人提起離婚之訴，屬於有關身份關系的訴訟，依照《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，該訴訟由原告住所地或經常居住地的人民法院管轄。因此，對於本案，廣州市白雲區人民法院有管轄權。根據《民法通則》第147條的規定，中國公民和外國人離婚，適用受理案件的法院所在地法律，本案應適用中國婚姻法審判。

2、 我國駐外使館辦理中國公民間的有關事項，應當適用我國法律。該分居協議不符合我國婚姻法的規定，故不能承認和協助執行，該分居協議系按照巴西法律允許的方式達成的，故只能按照巴西法律規定的程序向巴西有關方面申請承認，邊、王二人的分居協議是按照巴西法律達成的，巴西不準離婚的法律與我國婚姻法的有關規定相抵觸，承認和執行邊、王二人的分居協議有悖我國的公共秩序，所以我國不能承認邊、王二人的分居協議的效力。一國法院及一國駐外使館承認與執行的只能是一國法院的判決或仲裁機構的裁決，而不能是當事人之間的協議。

國際私法作業4

一、略

二、《國際私法》[德]馬丁·沃爾夫

本書是德國民法和國際私法學家沃爾夫的重要著作。中文譯本有李浩培、湯宗舜合譯的《國際私法》，法律出版社，1988年 8月版。沃爾夫在1933年還寫了簡明國際私法教科書。

全書主要內容為：緒論、英格蘭法院的管轄權、關於法律沖突的一般規則、人法和親屬法、債、財產法、繼承。

沃爾夫認為，國際私法的職能是：「在同時都是有效的幾個法律體系中，決定哪個法律體系應該適用於一些特定的事實。」根據作者的解釋，這一定義包含4個要點：1、國際私法的規則適用於一些特定的事實，適用於未經法律接觸過的，未經認定為產生某種法律關系的一些事實。 2、法院可以選擇的各個法律體系，限於同時都是有效的那些法律體系。 3、可以選擇的幾個法律體系，大半是在各個地區中施行的那些法律體系。 4、一些事實的法律上的效果並非總是由一個法律體系決定的，有的需要適用幾個法律體系。

在談到國際私法是國家的法律還是超國家的法律時，沃爾夫指出：國際私法現在是國家的法律，這是沒有疑問的。即使許多法律沖突規則是一切國家或者至少是一些國家所共有的，現在也不再被認為是超國家的，而是各該國法律體系中的一部分。至於最終的目標—全世界沖突規則的統一距離還很遙運，而且在獨立國家存在的時期以內可能是永遠不能達到的。

要包括： 1、人的住所、國籍、居所、所在地、他的原籍，以及在人際法中，他所屬的人的類別；2、法人的所在地；3、物的所在地；4、船的國旗；5、行為地；6、預期行為發生效力的地方；7、契約當事人關於他們的契約適用什麼法律的協議； 8、訴訟地或者其他官方行為地。以住所和國籍作為接觸點各有利弊。依作者的觀點，住所原則比國籍原則更具有某些優點。但住所原則也有它的缺點。

法院在適用外國法時應將其作為「事實」還是作為「法律」來看待，沃爾夫認為，正確而簡單的答案是： 1、法院對於它受理的事實所適用的是「法律」，而不僅僅是事實； 2、法院所適用的法律是外國法，而且始終是外國法。

沃爾夫的《國際私法》一書，資料豐富，論述詳細，同時引用大量案例，闡述了沖突法的學說及英格蘭沖突法的一些特點，對了解英格蘭以及法、德、美等國家的國際私法有較大參考價值。

《國際私法基礎》[中]姚壯、任繼聖

本書是著名國際私法學家姚壯和任繼聖合著的一本國際私法論著。全書包括4部分，共14章。第一部分總論部分，包括國際私法概論、沖突規范、外國人的民法地位。第二部分國際民法部分。包括具有涉外因素的所有權、債、知識產權、家庭、繼承。第三部分國際商法部分。包括具有涉外因素的買賣、運輸、結算、保險。第四部分國際民事訴訟和仲裁程序部分。包括國際民事訴訟基本問題、國際商事和海事仲裁。

作者認為，國際私法的對象是具有涉外因素的民事法律關系，簡稱涉外民法關系或國際私法關系。國際私法調整涉外民法關系使用的規范主要包括 4種：沖突規范、規定外國人民事法律地位的規范、直接規定當事人之間權利義務的實體規范、國際民事訴訟和仲裁程序規范。沖突規范是國際私法規范的一個重要組成部分，它是指出某種涉外民法關系應適用何國法律處理的規范。沖突規范在國際私法中的存在是很早的，並且是大量的，但作者同時也指出，「盡管沖突規范在國際私法中早就大量存在，在調整涉外民法關系時曾起過主要作用，今後還會發揮一定的作用，但它只是國際私法規范的組成之一，它在國際私法中的作用與地位，已隨著國際私法的向前發展而在某些領域內逐漸減弱。」 作者提出，國際私法的淵源具有多樣性和兩重性，既有國內立法，

也有國際立法，具體說包括國際條約、國內立法和國際慣例。《國際私法基礎》一書是中華人民共和國建國後第一部比較系統地論述國際私法的著作，該書結合國際上一些著名的案例和我國實踐中發生的案例進行論述，對了解國際私法的理論與實際有重要的參考價值。