美國法官違憲

⑴ 美國的違憲審查制度是怎樣形成的它有何特點

美國違憲審查制度是由聯邦最高法院通過司法程序審查、裁決立法與行政是否違憲的制度，又稱司法審查制度，最初創立於美國，二戰以後有許多國家紛紛實行這種制度。該制度為現代法治國家普遍認可和採用。美國著名憲法學者伯納德 施瓦茨說過：「沒有司法審查就沒有憲法，司法審查是憲法結構中必不可少的東西。」該制度緣起於19世紀初期著名的「馬伯里訴麥迪遜案」。因審理此案的首席大法官約翰 馬歇爾作出的判決，使美國最高法院贏得了至高無上的權威，從而真正確立了美國三權分立、相互制衡的政治結構。
美國違憲審查的好處在於：首先，違憲審查由專業的法官處理，具備司法的中立性等司法機關特有的優點，符合違憲審查的司法性質。同時法官具備良好的法律素養，具有較高的社會公信力，判決能夠得到遵守。其次，美國的違憲審查范圍廣泛，公民可以對侵犯其權利的國家機關提起訴訟，國家機關也可以對其他國家機關提起訴訟，這樣糾紛被納入司法途徑，公正性比較有保障。第三，美國的違憲審查針對具體案件，當事人的權利能夠在審判中得到充分的保護。
美國違憲審查的不足之處在於：首先，司法機關審查模式是一種被動審查的模式，也就是說只有當事人的權利受到侵害的情況下才能提起審查，而不能主動審查。違憲的法律只有在受到司法挑戰時才會受到檢驗。其次，針對具體案件只能保護該案件的當事人，對其他受害者不能具備普遍的保護。第三，司法機關作為非民選機關，審查民選議會的法律是否違憲，存在合法性問題。而且違憲審查具有高度政治性，最高法院作為司法機關，介入政治糾紛有損其中立性形象。比如像介入2000年美國大選一樣，嚴重影響了法院的獨立性形象。

⑵ 美國歷史, 馬伯里訴 麥迪遜 案 。

此案發生於1801年。起因是當時的美國總統亞當斯在其任期的最後一天午夜，突擊任命了42位治安法官，但其中16人的任命狀未能及時送達；繼任的總統傑弗遜讓國務卿麥迪遜將這16份委任狀統統扔掉。其中，一位因此而沒能當上法官的人叫做馬伯里，由此提起了對麥迪遜的訴訟。審理該案的法官馬歇爾，運用高超的法律技巧和智慧，判決該案中所援引的《1789年司法條例》第13款因違憲而被無效，從而解決了此案，並從此確立了美國最高法院有權解釋憲法、裁定政府行為和國會立法行為是否違憲的制度，對美國的政治制度產生了重大而深遠的影響。
1黨派斗爭
1800年美國總統選舉是美國憲政史上極其重要的一頁，其歷史意義和深遠影響遠遠超過了二百年之後戈爾與布希之間的選舉大戰。在這次總統選舉中，由於聯邦黨人內訌突起，亞當斯總統敗給了民主共和黨候選人傑弗遜。在同時舉行的國會選舉中聯邦黨也是一敗塗地。這樣，聯邦黨不但失去了總統的寶座，同時也失去了國會的控制權。在此背景下，美國的憲政體制第一次面臨著嚴峻的考驗：國家最高權力能否根據憲法程序以非暴力的形式在不同黨派之間和平交接，關繫到新生的美利堅合眾國的生死存亡。還好，大權在握的聯邦黨人以國家利益為重，沒有舞刀弄槍、拒絕交權，而是採取了「合法斗爭」的手段。他們利用憲法賦予總統的任命聯邦法官的權力，極力爭取控制不受選舉直接影響的聯邦司法部門，藉以維持聯邦黨人在美國政治生活中的地位和影響，以求卷土重來。

1801年1月20日，亞當斯總統任命國務卿約翰·馬歇爾出任最高法院首席大法官。參議院批准後，馬歇爾於2月4日正式到職赴任，但他仍然代理國務卿職務，只是不領國務卿的薪俸。這種狀況一直持續到1801年3月3日亞當斯總統任期屆滿為止。接著，趁新總統上台和新國會召開之前，國會中的聯邦黨人於1801年2月13日通過了《1801年司法條例》（「the Judiciary act of 1801」），該條例將最高法院大法官的法定人數從六名減為五名，以防止出現判決僵持的局面。但實際上，由於這項規定將從任何一位現職大法官退休或病故後才開始正式生效，所以其目的之一顯然是想減少傑弗遜總統提名民主共和黨人出任大法官的機會。同時，它還將聯邦巡迴法院由根據《1789年司法條例》（「the Judiciary act of 1789」）規定的三個增至六個，由此增加了16個聯邦巡迴法官的職位。這樣，即將下台的「跛鴨總統」亞當斯在卸任之前可以借機安排更多的聯邦黨人進入聯邦司法部門。兩個星期之後，聯邦黨人控制的國會又通過了《哥倫比亞特區組織法》（「the Organic act for the district of Columbia」），正式建立首都華盛頓特區市，並授權亞當斯總統任命特區內42名治安法官（Justice of the peace），任期5年。1801年3月2日，亞當斯總統提名清一色的聯邦黨人出任治安法官，威廉·馬伯里身列任命名單之中。第二天，即亞當斯總統卸任的當天（1801年3月3日）夜裡，即將換屆的參議院匆匆忙忙地批准了對42位治安法官的任命。後人把這批法官挖苦為午夜法官（midnight judges又譯星夜法官）。
2告上法院
按照規定，所有治安法官的委任狀應由總統簽署、國務院蓋印之後送出才能正式生效。當時正是新舊總統交接之際，約翰·馬歇爾一面要向新國務卿交接，一面又要准備以首席大法官的身份主持新總統的宣誓就職儀式，忙得一塌糊塗、暈頭轉向，結果因疏忽和忙亂，竟然還有十七份委任令在馬歇爾卸任之前沒能及時發送出去（馬歇爾在給其弟的信中承認：「我擔心種種責怪將會歸咎於我」，「由於極度忙亂和瓦格納先生[馬歇爾在國務院的助手]不在」致使已經簽字和蓋章的法官委任狀未能及時送出），而馬伯里恰好身列這撥倒霉蛋之中。
對於聯邦黨人在權力交接前夜大搞以黨劃線、「突擊提干」的損招兒，新上任的民主共和黨總統傑弗遜早已深感不滿。當聽說有一些聯邦黨人法官委任狀滯留在國務院之後，他立刻命令新任國務卿詹姆斯·麥迪遜扣押了這批委任狀，並示意麥迪遜將它們「如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理掉」。
接著，針對聯邦黨人國會在換屆前夜的立法，民主共和黨人控制的新國會針鋒相對，以牙還牙，於1802年3月8日通過了《1802年司法條例》（judiciary act of 1802），廢除了《1801年司法條例》中增設聯邦巡迴法院的規定，砸了16位新任聯邦法官的飯碗。
不過，新國會並沒有撤銷任命42名治安法官的《哥倫比亞特區組織法》。為了防止聯邦黨人控制的最高法院挑戰新國會通過的法案，國會採取重新安排最高法院開庭日期的辦法，改一年兩次開庭為一次開庭，使最高法院從1801年12月到1803年2月期間暫時關閉，時間長達14個月之久。當最高法院再次開庭時，已經是1803年2月了。
馬伯里雖然家財萬貫，但對治安法官這個七品芝麻官卻情有獨鍾，就這樣不明不白地丟失了法官職位，他覺得實在是太冤，非要討個說法不可。於是，馬伯里拉上另外三位同病相憐的難兄難弟，聘請曾任亞當斯總統內閣總檢察長（attorney general，總檢察長現在一般譯為司法部長。這個職位雖然是1789年建立的，但當時只是一個非全職的內閣職位，直到威廉·懷特任職期間才成為全職位置——即使這樣他仍然是光桿兒司令一個，因為司法部[Justice department]要到1870年才建立，只有到這時才可以稱司法部長）的查爾斯·李（Charles Lee）為律師，一張狀紙把國務卿麥迪遜告到了最高法院。他們要求最高法院下達執行令（原文為拉丁文writ of mandamus，也譯訓令狀，在英美普通法中指有管轄權的法官對下級法院、政府官員、機構、法人或個人下達的要求其履行法定職責行為的命令），命令麥迪遜按法律程序交出委任狀，以便自己能走馬上任。控方律師起訴的根據源自《1789年司法條例》（the judiciary act of 1789）第13款d條中的規定：聯邦最高法院在法律原則和慣例保證的案件中，有權向任何在合眾國的權威下被任命的法庭或公職官員（persons holding office）下達執行令狀。
麥迪遜一看對手來頭不小，便來了個兵來將擋、旗鼓相當，請傑弗遜總統內閣總檢察長萊維·林肯（Levi Lincoln）出任自己的辯護律師。這位林肯先生真不愧是現職總檢察長，辦案派頭十足，接了案子以後竟然連法院都懶得去，只是寫了一份書面爭辯送交最高法院，聲稱馬伯里訴麥迪遜（Marbury v. Madison）案是一個涉及黨派權力斗爭的政治問題，跟法律壓根兒就不沾邊，最高法院管不著這種根本就扯不清楚的黨派斗爭。
接到控方律師的起訴狀和辯方律師寄來的書面爭辯後，馬歇爾大法官以最高法院的名義致函國務卿麥迪遜，要求他解釋扣押委任狀的原因。誰料想，麥迪遜對馬歇爾的信函根本就不予理睬。在當時的法律和歷史環境下，麥迪遜這種目中無人、無法無天的行為是件稀鬆平常的事，因為聯邦最高法院當時實在是一個缺乏權威的司法機構。制憲先賢漢密爾頓（Alexander Hamilton）曾評論說：「司法部門既無軍權，又無財權，不能支配社會力量與財富，不能採取任何主動行動」，是「分立的三權中最弱的一個」。1789年生效的美國憲法雖然規定了行政、立法、司法三權分立和制衡的格局，但這部憲法以及後來增添的憲法修正案，對於憲法最終解釋權的歸屬問題從未做出任何明確規定。這部憲法沒有賦予最高法院向最高行政當局和國家立法機構指手畫腳、發號施令的特權，更別提強令總統、國務卿以及國會服從最高法院的判決了。
從憲政理論角度看，按照歐洲思想家洛克（John Locke）、孟德斯鳩（Charles Louis de Secondat Moutedquieu）、盧梭關於限權政府、分權制衡、主權在民的憲法和制度設計原則，行政權、立法權和司法權的職能和許可權應當嚴格區分，相互獨立，彼此之間「井水不犯河水」。另外，在分立的三權之中，如果一定要判定哪一權處於更優越的地位，那顯然應是擁有民意基礎的立法權，無論如何也輪不到非民選的司法部門占據至高無上、一錘定音的權威地位。
這樣，馬伯里訴麥迪遜一案實際上使馬歇爾大法官陷入了一種左右為難、必輸無疑的兩難困境。他當然可以正式簽發一項執行令，命令麥迪遜按照法律程序發出委任狀。但麥迪遜有總統兼美軍總司令傑弗遜撐腰，他完全可能對最高法院下達的執行令置若罔聞。既無錢又無劍的最高法院若向麥迪遜國務卿強行發號施令卻又被置之不理，只會讓世人笑掉大牙，進一步削弱最高法院的司法權威。可是，如果馬歇爾拒絕馬伯里合理的訴訟要求，那就等於主動認輸，承認最高法院缺乏權威，無法挑戰行政部門高官目無法紀的舉動，不僅愧對同一陣營中的聯邦黨人戰友，而且使最高法院顏面掃地。
審，還是不審，成為一個令馬歇爾極為頭疼的大難題。經過半個多月的苦思冥想，他終於琢磨出了一個兩全其美的絕妙判決，令後人拍案稱奇，贊不絕口。馬歇爾的判決既表現出司法部門的獨有權威，又避免與行政當局和國會迎頭相撞、直接沖突，為確立司法審查（Judicial review）這個分權與制衡體制中的重要權力奠定了基石。
3審查原則
馬伯里若要從基層法院一級一級地上訴到最高法院，耗時太久，他只好撤回了起訴。
從表面上看，聯邦黨人馬伯里沒當成法官，麥迪遜國務卿也沒送出扣押的法官委任令，馬歇爾似乎輸了這個官司。但實際上，馬歇爾是此案真正的大贏家。
首先，馬歇爾通過此案向國家立法機構國會宣布：不僅憲法高於一切法律，而且判定法律本身是否符合憲法這個至關重要的權力也與立法部門無關。換句話說，立法機構不得隨意立法，只有最高法院才是一切與法律有關問題的最終仲裁者。
其次，馬歇爾通過此案向國家最高行政部門宣布：憲法的最終解釋權屬於司法部門。因此，司法部門有權判定行政當局的行為和行政命令是否違憲，有權對行政當局的違憲行為和命令予以制裁。這樣，雖然憲法規定任何法律都應由國會和總統決定和通過，但最高法院擁有解釋法律的最終權力，有權判定法律是否違憲。而最高法院的裁決一經做出即成為終審裁決和憲法慣例，政府各部門和各州必須遵守。所以，最高法院不僅擁有了司法審查權，而且在某種意義上擁有了「最終立法權」。美國學者梅森（Alpheus T. Mason）認為，與英國王權相比，美國最高法院不僅僅是權威的象徵，而且手握實權，「它能使國會、總統、州長以及立法者俯首就範」。
馬歇爾的高明之處在於，從表面上看他因為宣布《1789年司法條例》第13款因違憲而被取消的做法是對最高法院自身許可權的限制，所以國會找不出任何借口與最高法院對抗，也沒有任何理由彈劾最高法院大法官。另外，馬歇爾雖然宣布司法部門有權判定行政當局的行為是否違憲，但他並沒有向麥迪遜國務卿發出執行令，只是建議馬伯里去下級法院控告麥迪遜。這樣，行政當局同樣找不出任何借口與最高法院過不去，也根本無法挑戰馬歇爾大法官的裁決。實際上，傑弗遜等民主共和黨人已經有所准備，即便是最高法院下了執行令他們也不會執行。但馬歇爾在為馬伯里正名爭氣的同時，避開了民主共和黨人所設的陷阱，把判決轉向法律與憲法孰重孰輕這一根本性問題。
美國的法律體系是成文法與案例法的結合，既然立法和行政部門無法推翻最高法院對馬伯里案的判決，那麼，按照英美普通法系遵循先例（stare decisis）的原則，此判決將作為憲法慣例被後人永遠引用。據統計，在最高法院以後的判決中，馬伯里案高居被引用的案例之首，達數百次之多。
根據這一經典案例逐漸確立的聯邦法院司法審查權包括相當豐富的內容：第一，聯邦法院是聯邦立法和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者；第二，聯邦法院是州立法機關和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者；第三，聯邦法院，特別是聯邦最高法院，有權審查州法院的刑事與民事程序法規，以確定這些程序法規是否符合聯邦憲法的要求。
通過對馬伯里案的裁決，馬歇爾一方面加強了聯邦司法部門與其他兩個政府部門相抗衡的地位，使司法部門開始與立法和行政兩部門鼎足而立，另一方面增強了聯邦最高法院作為一個政府機構的威望與聲譽，使最高法院成為憲法的最終解釋者。一百多年之後，美國最高法院大法官卡多佐（Benjamin N. Cardozo）贊嘆道：「馬歇爾在美國憲法上深深地烙下了他的思想印記。我們的憲法性法律之所以具有今天的形式，就是因為馬歇爾在它尚有彈性和可塑性之時以自己強烈的信念之烈焰鍛煉了它。」馬歇爾傳記的作者史密斯（Jean E. Smith）贊揚說：「如果說喬治·華盛頓創建了美國，約翰·馬歇爾則確定了美國的制度。」
馬伯里訴麥迪遜案收場後，傑弗遜總統極為惱火。在傑弗遜看來，行政、立法與司法部門之間應當是一種三權分立、平起平坐的關系，憑啥司法部門要憑借司法審查權高人一等呢？傑弗遜認為：「憲法沒有賦予法官替執法部門決策的權力，就像執法部門無權為法官作決定一樣。在各自負責的領域，兩個機構彼此平等獨立」。「憲法欲使政府各協作部門之間相互制衡。但是，如果授權法官決定法律是否違反憲法，使法官不僅在司法部門的地盤自行其是，而且還在立法和執法部門的行動范圍獨斷專行，那將使司法部門成為一個專制暴虐的機構」。
傑弗遜總統的擔憂在很大程度上是基於政治現實的考慮。如果聯邦黨人控制下的最高法院一而再、再而三地利用司法審查權推翻民主共和黨國會制定通過的重要法律，那麼，美國的分權制衡體制就會因黨派斗爭而陷入癱瘓。即使國會能夠啟動憲法程序彈劾最高法院大法官，但結果將是徹底削弱最高法院的政治地位和司法權威。無論發生何種情況，一場憲法危機似乎已在劫難逃。
然而，政治的奧秘在於妥協。盡管傑弗遜總統憂心忡忡，但出乎意外的是，在馬歇爾大法官領導之下，聯邦最高法院自我約束，見好就收，並沒有單純從黨派利益出發利用司法審查權與傑弗遜總統和民主共和黨人死拼硬抗，頻繁地否決新國會的立法，使最高法院成為「專制暴虐的機構」。1803年3月2日，即馬伯里案結束六天之後，在審理Stuart v. Laird案時，聯邦黨人控制下的最高法院妥協退讓，承認了《1802年司法條例》的合憲性。更為重要的是，在馬伯里案之後的30餘年中，馬歇爾法院再也沒動用過司法審查權。而傑弗遜在8年任期內也表現出大局為重和超越黨派分歧的憲政精神，保留了聯邦黨人在加強聯邦權威方面的主要建樹。
一些美國憲法學者認為，馬歇爾對馬伯里案的絕妙判決實際上只是當時黨派斗爭的產物，它在當年並未產生任何實際法律效力，其作用只是為司法機構今後審查國會立法的合憲性奠定了基礎。此外，這個判決也有一個非常明顯的自相矛盾之處，因為馬歇爾斷案的法律根據是最高法院對此案沒有初審權，既然如此，他根本就不應做出任何判決，而是應當依法把案子打回到有管轄權的聯邦地方法院。可是，馬歇爾大法官並沒有這樣做，他一方面根據《1789年司法條例》第13款接受此案，另一方面又以它與憲法沖突為由宣布它違憲。不過，馬歇爾似乎可以辯解說他接受此案時並不知道無權審理，無權審理只是後來在審理過程中獲得的一個新認識。還有，馬歇爾是這個案子緣起的當事人之一，理應迴避，但他卻沒有這樣做。（美國在立憲建國之初法律法規很不完善，比如，1801年2月4日至1801年3月3日期間，馬歇爾作為地位僅次於總統、副總統的第三號行政首腦卻兼任聯邦最高法院首席大法官，顯然違反了分權制衡原則。相比之下，在馬伯里案中馬歇爾身為當事人卻沒迴避，只不過是小事一樁。）這個在很大程度上是出於黨派斗爭需要的司法判決，後來卻成為美國憲政歷程的里程碑。
1789年生效的美國憲法一直被後人譽為人類政治制度設計的偉大典範，恩澤綿遠，千古流芳。其實這種評價好像有點兒過高了。原因在於，在憲法最終解釋權問題上，實際上就是在涉及三權分立與制衡這個具有美國特色的國家憲政制度，以及究竟是權大還是法大這一憲政法治的基本原則問題上，1789年憲法並無開創性建樹。由於歷史的局限，這部憲法沒有明確規定最高法院擁有司法審查權，結果使司法在三權中處於最弱的一方，使三權分立與制衡制度形同虛設。按照這種憲法設計，缺乏權威的聯邦最高法院實際上可有可無，比如在馬伯里案中，國務卿麥迪遜對最高法院讓他解釋扣押任命公文原因的信函乾脆就懶得搭理。
但在美國憲法的條款中實際上可以引申出最高法院擁有憲法解釋權的原則，在美國憲法之父的理論探索中也有關於最高法院應當擁有司法審查權的論述。美國憲法第3條第2款規定，最高法院的許可權之一是受理涉及憲法和聯邦法律的糾紛。既然是涉及憲法的糾紛，最高法院在裁定時顯然要闡明它對憲法的解釋。在《聯邦黨人文集》第78篇，制憲先賢漢密爾頓指出：「解釋法律乃是法院的正當與特有的職責，而憲法事實上是亦應被法官看作是根本大法，所以對於憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬於法院。如果二者之間出現不可調和的分歧，自以效力及作用較大之法為准，亦即：憲法與法律相較，以憲法為准。」在漢密爾頓看來，立法機關必須受到一定的限制和約束，「此類限制須通過法院執行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規定的立法為無效之權。」所以，馬歇爾的判決有相當堅實的根據。
但是，馬歇爾在判決書中，對於為什麼非民選的最高法院卻有權力宣布代表人民的國會所制定的法律違憲這個重要問題並未從憲法理論上給予令人信服的解釋。然而，制度創新的基礎並非盡善盡美的憲政理論或立法。在英美普通法系中，法規或制度的演變和創新主要是基於司法實踐以及司法經驗和慣例的積累和發展。議會立法形成的法律只是法律的一部分，大量的法律是由法院的判例構成。實際上，在立法過程中，普通法系國家的法院和法官在事實上早已佔據和扮演了極為重要的地位和角色。這種制定和解釋法律的習慣和傳統，對美國司法審查制度的形成和發展具有重要意義。
應當指出的是，美國在殖民地時期和獨立初期受英國樞密院審查北美殖民地立法的司法判例的影響，州一級的法院已出現了一些類似司法審查制度的判例。1786年Rhode Island的Trvett v. Meeden案，就是其中最著名的一個案例。此案的基本情況為，Rhode Island州議會立法規定紙幣為合法貨幣，但州最高法院法官認為該法案「不得人心並違反州憲法」（repugnant and unconstitutional），使其最終失去了法律效力。
由於英國普通法傳統對北美殖民地的深厚影響，由於憲法之父的傑出思想，以及當時和後來的美國政治家們對政治規則的尊重以及善於妥協讓步的特點，加上馬歇爾大法官在司法實踐中超乎尋常的智慧和努力，在憲政法治的歷史進程中，美國最高法院逐漸成為分權制衡體制中舉足輕重的關鍵角色，使美國政治制度真正具有了三權分立、相互制衡的特點，使司法審查制度成為美國憲政體制有別於英、法等西方民主國家政治制度的一個重要特點，而且成為美國憲政法治的基石。
二百年後的今天，在美國最高法院的院史博物館中，唯有馬歇爾大法官一人享有全身銅像的特殊待遇。在九位大法官專用餐廳的牆壁上，則並列懸掛著馬伯里和麥迪遜二人的畫像。
2000年的美國總統選舉最後出現了最高法院大法官「選」總統的奇特局面。民主黨總統候選人戈爾（Al Gore）盡管心裡一百個不服氣，背後又有贏得多數普選選票的民意撐腰，但表面上也不得不表示完全尊重和服從最高法院的權威，老老實實地宣布競選失敗。
若不是當年馬歇爾大法官在馬伯里訴麥迪遜一案中令人稱奇的絕妙判決，恐怕就不會有今天最高法院至高無上的權威，戈爾和布希各自的擁護者沒准兒已在白宮前面真刀真槍地開打了。
4絕妙判決
1803年2月24日，最高法官以5比0的票數（William Cushing大法官因病未參加投票）對馬伯里訴麥迪遜案作出裁決。首席大法官馬歇爾主持宣布了法院判決書。
馬歇爾在判決中首先提出了三個問題：第一，申訴人馬伯里是否有權利得到他所要求的委任狀？第二，如果申訴人有這個權利，而且這一權利受到侵犯時，政府是否應該為他提供法律救濟？第三，如果政府應該為申訴人提供法律救濟，是否是該由最高法院來下達執行令，要求國務卿麥迪遜將委任狀派發給馬伯里？
對於第一個問題，馬歇爾指出：「本院認為，委任狀一經總統簽署，任命即為作出；一經國務卿加蓋合眾國國璽，委任狀即為完成」。「既然馬伯里先生的委任狀已由由總統簽署，並且由國務卿加蓋了國璽，那麼，他就已經被任命了；因為創設該職位的法律賦予該官員任職5年，不受行政機關干預的權利，所以，這項任命是不可撤銷的，而且賦予該官員各項法律上的權利，受到國家法律的保護」。馬歇爾的結論是：「拒發他的委任狀，在本法院看來不是法律所授權的行為，而是侵犯了所賦予的法律權利」。所以，馬伯里案是一個法律問題，不是政治問題。
對於第二個問題，馬歇爾的回答也是肯定的。他論證說：「每一個人受到侵害時都有權要求法律的保護，政府的一個首要責任就是提供這種保護。合眾國政府被宣稱為法治政府，而非人治政府。如果它的法律對於侵犯所賦予的法律權利不提供救濟，它當然就不值得這個高尚的稱號。」馬歇爾甚至上綱上線說：「如果要除去我們國家法律制度的這個恥辱，就必須從本案的特殊性上做起」。
那麼，按照這個思路和邏輯繼續推論下去的話，在回答第三個問題時馬歇爾似乎理所當然地就該宣布應由最高法院向國務卿麥迪遜下達強制執行令，讓馬伯里官復原職、走馬上任。可是，馬歇爾在此突然一轉，他引證憲法第3條第2款說：「涉及大使、其他使節和領事以及以州為一方當事人的一切案件，最高法院具有原始管轄權（original jurisdiction）。對上述以外的所有其他案件，最高法院具有上訴管轄權。」
如果把馬歇爾的上述引證換成一句通俗易懂、直截了當的大白話，那就是說，馬伯里訴麥迪遜案的當事人既非外國使節，也不是州政府的代表，所以最高法院對這類小民告官府的案子沒有初審權。馬伯里告狀告錯地兒了。按照憲法規定的管轄許可權，馬伯里應當去聯邦地方法院去控告麥迪遜。如果此案最終從地方法院逐級上訴到最高法院，那時最高法院才有權開庭審理。
可是，富商馬伯里高薪聘請的律師、前任聯邦總檢察長查爾斯·李並非不懂訴訟程序的外行，他之所以一開始就把馬伯里的起訴狀直接遞到了聯邦最高法院，依據的是國會1789年9月通過的《1789年司法條例》第13款。
針對這個問題，馬歇爾解釋說：《1789年司法條例》第13款是與憲法相互沖突的，因為它在規定最高法院有權向政府官員發出執行令時，實際上是擴大了憲法明文規定的最高法院司法管轄許可權。如果最高法院執行《1789年司法條例》第13款，那就等於公開承認國會可以任意擴大憲法明確授予最高法院的權力。
馬歇爾認為，此案的關鍵性問題在於「是由憲法控制任何與其不符的立法，還是立法機構可以通過一項尋常法律來改變憲法。在這兩種選擇之間沒有中間道路。憲法或者是至高無上、不能被普通方式改變的法律，或者它與普通法律處於同一水準，可以當立法機構高興時被改變。如果是前者，那麼與憲法相互沖突的立法法案就不是法律；如果是後者，那麼成文憲法就成為人們的荒謬企圖，被用來限制一種本質上不可限制的權力。」話說到此，憲法的神聖性已呼之欲出。
接著，馬歇爾趁熱打鐵拋出了最後的殺手鐧。他斬釘截鐵地指出：「憲法構成國家的根本法和最高的法律」，「違反憲法的法律是無效的」，「斷定什麼是法律顯然是司法部門的職權和責任」。如果法官不承擔起維護憲法的責任，就違背了立法機構所規定的就職宣誓，「規定或從事這種宣誓也同樣成為犯罪。」
據此，馬歇爾正式宣布：《1789年司法條例》第13款因違憲而被取消。這是美國最高法院歷史上第一次宣布聯邦法律違憲。

⑶ 美國的違憲審查制度是怎樣形成的

美國違憲審查制度是由聯邦最高法院通過司法程序審查、裁決立法與行政是否違憲的制度，又稱司法審查制度，最初創立於美國，二戰以後有許多國家紛紛實行這種制度。該制度為現代法治國家普遍認可和採用。美國著名憲法學者伯納德 施瓦茨說過：「沒有司法審查就沒有憲法，司法審查是憲法結構中必不可少的東西。」該制度緣起於19世紀初期著名的「馬伯里訴麥迪遜案」。因審理此案的首席大法官約翰 馬歇爾作出的判決，使美國最高法院贏得了至高無上的權威，從而真正確立了美國三權分立、相互制衡的政治結構。
美國違憲審查的好處在於：首先，違憲審查由專業的法官處理，具備司法的中立性等司法機關特有的優點，符合違憲審查的司法性質。同時法官具備良好的法律素養，具有較高的社會公信力，判決能夠得到遵守。其次，美國的違憲審查范圍廣泛，公民可以對侵犯其權利的國家機關提起訴訟，國家機關也可以對其他國家機關提起訴訟，這樣糾紛被納入司法途徑，公正性比較有保障。第三，美國的違憲審查針對具體案件，當事人的權利能夠在審判中得到充分的保護。
美國違憲審查的不足之處在於：首先，司法機關審查模式是一種被動審查的模式，也就是說只有當事人的權利受到侵害的情況下才能提起審查，而不能主動審查。違憲的法律只有在受到司法挑戰時才會受到檢驗。其次，針對具體案件只能保護該案件的當事人，對其他受害者不能具備普遍的保護。第三，司法機關作為非民選機關，審查民選議會的法律是否違憲，存在合法性問題。而且違憲審查具有高度政治性，最高法院作為司法機關，介入政治糾紛有損其中立性形象。比如像介入2000年美國大選一樣，嚴重影響了法院的獨立性形象。

⑷ 為什麼美國憲法已經有明文規定違憲審查制度，但大家都還是認為「馬伯里訴麥迪遜」案開創了違憲審查制度呢

第一章 序言

為什麼魏瑪共和國的民主制度沒能阻止希特勒上台？

聯邦德國又怎麼會成為西歐民主制度穩定的樣板？

美國的民主制度何以能歷兩百餘年不曾中斷？

幾乎照搬美國政制的菲律賓為何又屢屢在政變和獨裁的邊緣遊走？

盡管民主在今日的環球凱歌高奏，民主制度的穩定卻依然是一個未解的難題。

美國式民主出色的闡發者托克維爾早在一百七十多年前就預言：民主註定將擴散到全世界。但也是他，在對美國政制的出色成就贊嘆之餘，同樣不失遠見地指出，這種制度未必能適合其他國家。當年，托克維爾只不過隨手列舉了墨西哥作反例，而當今這個公認的民主時代，惡劣、動盪的民主政制卻俯拾皆是。

托克維爾很清楚民主制度極易蛻變為多數人的暴政（tyranny） 。那麼如何保障美國民主制度的穩定？他提供了這樣的解釋：

「有助於美國維護民主共和制度的原因，可以歸結為下列三項：第一，上帝為美國人安排的獨特的、幸運的地理環境；第二，法制；第三，生活習慣和民情。」（托克維爾1988上冊，320）?在這三項原因中，托克維爾強調法制的作用大於地理環境，而民情的作用大於法制。但地理環境是自然形成的，所以他更著重討論的是美國的法制和民情。

民情是一個含混的概念，托克維爾的講法讓人自然聯想到阿爾蒙德（Gabriel A. Almond）和維巴（Sidney Verba）（1989）對公民文化的研究。但是，民情，或者說公民文化與穩定的民主政治之間到底孰因孰果，迄今似乎尚難有定論。就拿聯邦德國戰後的民主歷程來說，恐怕誰也不能否定成功的制度設計對於塑造國民性格和公民文化具有積極意義。非西方社會的政治發展也證明，制度的變遷會導致生活習慣和民情改觀 。所以，當我們沿著托克維爾的思路，把二戰之前魏瑪民主的教訓和戰後聯邦德國民主的出色成就拿來同美國的經驗加以對比，尋求對民主製得以穩定的解釋時，我們把注意力轉移到他所說的法制上。

「在美國，幾乎所有政治問題遲早都要變成司法問題。」（托克維爾1988上冊，310）托克維爾敏銳地指出「美國的法官跟其他國家的司法官員完全一樣，但他們被賦予巨大的政治權力」。「其原因只在於：美國人認為法官之有權對公民進行判決是根據憲法，而不是根據法律。換句話說，美國人允許法官可以不應用在他看來是違憲的法律。」（托克維爾1988上冊，111）而「授予美國法院的這種范圍有限的可以宣布某項法律違憲的權力，也是人們迄今為反對議會政治的專橫而築起的強大堡壘之一。」（托克維爾1988上冊，115）

在討論完美國的民主政府後，托克維爾指出了多數在美國的無限權威及其後果。如何削弱多數的暴政呢？他又一次強調了「美國的法學家精神及其如何成為平衡民主的力量」，明確提出：「法院是法學界對付民主的最醒目工具」（托克維爾1988上冊，305-306）。「有權宣布法律違憲的美國司法官員，管理日常的司法事務。他們不能強制人民立法，但至少可以強迫人民信守他們自己制定的法律，要求他們言行一致」（托克維爾1988上冊，309）。

很明顯，托克維爾所言的法制，絕對不是中文意義上的「法律制度」。他所描述的一切，其實就是後人慣用的「法治（rule of law）」概念。托克維爾給我們的答案是：法治能夠維護美國的民主共和制度。法治落實為具體制度，就是法官「有權宣布法律違憲」，即美國法院行使的司法審查權 。所以，在制度上，司法審查（judicial review）對於維護民主的穩定，防止其蛻變成多數的暴政功莫大焉！

無獨有偶，盡管1814年普魯士確立了君主立憲政體，從而宣告了「法治國」（Rechtsstaat） 的實現。但19世紀日耳曼法學派領導人基爾克（Gierke）還是指出：「我們公法的一個基本缺陷，乃是不存在獨立的正義法院，去為憲政原理提供保護」（張千帆2001，177）。基於對第三帝國的極權專制的反思，戰後聯邦德國與戰前魏瑪共和國最突出的政制差別，就是1951年新設立了德國聯邦憲法法院 。按照《基本法》第93、94條的規定，聯邦憲法法院擁有廣泛的法律法規違憲審查權，有權裁決國家機關之間和聯邦與各州之間的許可權爭議，有權進行選舉審查，有權宣布政黨違憲，負責審理彈劾總統與彈劾法官的案件，接受公民因憲法保護的基本權利受到公權力侵害提起的憲法訴願（或可以理解為「憲法控訴」Verfassungsbeschwerde）等等。總之，聯邦憲法法院的設立與其司法審查權的行使，是戰後聯邦德國民主制度得以穩定的重要制度保障。

所以，綜合美國和德國的例證，我們會自然地提出這樣的假設：

司法審查導致了民主制度的穩定。

第二章 現有理論、問題和假設

（一）有關司法審查與民主制關系的現有理論

司法審查(judicial review)亦稱違憲審查，是指通過司法程序來審查和裁決立法與行政行為是否違憲 。1803年美國聯邦最高法院首席大法官馬歇爾（C. J. Marshall）在「馬伯里訴麥迪遜」[Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803)] 一案的判決中宣布：「和憲法抵觸的法律是無效的」，「而闡明何為法律是司法部門的職權與責任」，從而確立了美國聯邦最高法院的司法審查權。

由於1787年美國憲法中對聯邦最高法院的司法審查權並沒有明文規定 ，自建立之日起，司法審查制度就倍受批判和質疑。否定的主要理由一是指責其「篡權」，破壞了三權分立的原則 。第二類則直斥司法審查制度的反民主性——非民選的少數法官可以在憲法的名義下否定民選議會的立法，難道不是有違「人民主權」原則？（Dean 1966; Melone et al. 1988; Friedrich 1946）

第二次世界大戰之後，伴隨著民主制度在世界各地的新建或重建，司法審查制度以異乎尋常的速度擴散開來。不僅與美國同屬普通法系的加拿大、澳大利亞、印度等國最高法院擁有程度不同的司法審查權，而且大陸法系的聯邦德國、義大利、日本等也在戰後以不同方式創立了司法審查制度 。即令是大革命以來就強烈反對「法官政府」的法國，同樣在1958年憲法中設立了享有部分司法審查權的「憲法委員會」（Conseil constitutionnel） 。盡管類型和許可權各異，但是作為「法治的基石」（史蒂芬2001），司法審查被視為當今自由民主制度不可缺少的一項機制（應克復1997，462）。

於是，司法審查的反民主問題被其在西方自由民主國家的成功運作沖淡了。有的法學家尋求對民主的重新理解來論證「司法審查的民主特性」，認為真正的民主是保證民選的和任命的官員最終都就其所作所為向人民負責。因此只要法院最終是對人民負責的，那麼它就符合民主價值 。德沃金（Dworkin）則巧妙的通過強調民主對平等的追求和法官們恪守的「法律面前人人平等」來論證司法審查與民主兼容（德沃金1998，177-201；2001，19-37）。更加功利主義的解釋則認為，「民主制度的價值和意義並不在於排除一切不符合民主的東西，相反它是要通過各種可能的方法達到民主的最終目的，而這些方法可能是民主的，也可能是非民主的，甚至是反民主的」（董華1999，32；Arthur 1995, 109-111）。

法學家們用「終極目的」來調和法治與民主，這無非創造了一種新的意識形態，卻無助於我們了解司法審查從反民主到維護民主，到底發生了什麼樣的「化學反應」。政治科學家們或許能讓我們更清醒呢？

美國行為主義政治學興起之後，政治科學家們一改以往對政治制度的強調，把研究的注意力集中在了政治的社會經濟基礎方面。在司法政治領域，政治學家們對於法院決策的模式、決策背後的社會和心理動因更有興趣，而對制度本身的討論興趣不大。達爾在《民主理論的前言》中毫不客氣地將「麥迪遜式的民主」稱為一種意識形態。在討論到應在多大程度上保護少數人不受政府壓迫時，他的結論是「如果政制因素不是完全不相乾的話，其重要性與非政制因素相比較，也是微不足道的」（Dahl 1956, 135）。足見這一時期政治科學家對制度的重要性估計甚低，也不可能在司法審查和民主的關繫上做出什麼理論上的突破。

經歷了方法論的革新，政治科學中對憲政制度的研究進入了新的階段。公共選擇、博弈論和大規模統計分析被應用於政制比較和司法政治的科學研究中 。但政治學者們並不糾纏於司法審查與民主制度的關系。

二十世紀六十年代，美國沃倫（Warren）法院在民權運動中表現突出；德國聯邦憲法法院戰後在維護公民權利與個人自由以至社會基本權利方面成績斐然，「司法審查乃維護人權與基本自由之必須」的觀念現今業已成為定理。於是，司法審查合乎民主與否不再值得爭論。在司法權擴張的背景之下，法院在司法審查中應該保持節制（judicial restraint），迴避介入政治爭端，還是應該奉行司法能動主義（judicial activism），積極維護人權和基本自由成為學者關心的主要話題（Ely 1980; Arthur 1995; Hughes 1995, 157-204）。

大規模製度變遷引發了關於司法審查和民主關系的新爭論（Baaklini et al. 1997）。在第三波民主化浪潮中，司法審查制度同樣被轉型中的非西方新興民主國家廣泛採納。相應的，在對民主化問題，尤其是對新興民主國家民主制度的鞏固和穩定問題的討論中，政治學家們廣泛注意到這一現象。可是，與西方自由民主國家中司法審查制度的優良表現相反，非西方新興民主國家的司法審查效果參差不齊，多數情況與這些國家民主制度的表現一樣乏善可陳。司法審查的引入是否必然導致民主制度的穩定？德國的經驗能否重現於非西方世界？新興民主國家應該致力於更加民主化還是強化憲政與司法審查？要回答這類疑問，我們不得不回過頭來在司法審查和民主制度的穩定之間建構更有說服力的理論橋梁。