法官的理性
1. 自由心證
有中國特色的自由心證制度之探討
自人類舍棄「神明裁判」、「司法決斗」等非理性的證明方式，採用證據裁判主義以來，歷史上出現了兩種證據制度——法定證據制度與自由心證制度。大陸法系國家先前採用法定證據制度，後來轉為自由心證制度。前蘇聯和東歐社會主義國家採用內心確信的證據制度，但內心確信即自由心證，只不過名異而已。英美法系國家雖然制定了龐雜的證據規則，但在對證據證明力的判斷上卻交由陪審團或法官「自由證明」，故其實行的仍是自由心證制度。我國法學理論界在批判西方法定證據制度與自由心證制度的基礎上，提出了事實求是的證據制度。2002年4月1日最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）的司法解釋生效施行，標志著有中國特色的自由心證制度初步確立。本文試結合該《規定》的有關內容，對自由心證制度的有關問題做些探討。
一、西方自由心證制度歷史發展之考察
自由心證，又稱內心確信，源自法文I』 intime conviction，日文譯為「自由心證」，是指「證據的取捨及其證明力，由法官根據自己的理性和良心自由判斷，形成確信，並依此認定案情的一種證據制度。」 〔1〕其核心內容是對於各種證據的真偽、證明力的大小及案件事實如何認定，法律並不作具體規定，完全聽憑法官根據「理性」和「良心」的指示，自由地判斷。法官通過對證據的審查，在思想中所形成的信念，就叫「心證」，「心證」達到無任何合理懷疑的程度叫做「確信」。法官通過自由判斷證據所形成的「內心確信」這樣一種心理狀態，就是判決的直接依據。自由心證制度要義有二：一是自由判斷原則，即證據的證明力由法官自由判斷，法律不作預先規定；二是內心確信原則，即法官依據證據，在內心「真誠地確信」，形成心證，由此來判定事實。
作為傳統意義上的自由心證制度（以區別於現代自由心證制度）是由法國資產階級革命家、法學家杜波爾首先提出的。1790年12月，議員杜波爾向法國憲法會議提交了一項革新草案，認為法定證據制度起先規定了各種證據的證明力和判斷證明力的規則，既不要求符合案件的真實情況，也不要求法官的內心是否確信，這是一種危害社會的荒誕的做法。他主張用自由心證取代法定證據制度。但是這一建議遭到了保守議員的激烈反對。他們認為法定證據制度具有客觀確實性，而自由心證只能使法官主觀擅斷。經過激烈的爭論，最終杜波爾的建議獲勝。1791年1月，法國憲法會議通過了杜波爾改革證據制度的草案，並於同年9月29日發布訓令正式宣布：法官必須以自己的自由心證作為裁判的唯一根據。〔2〕1808年《法蘭西刑事訴訟法典》第342條對這種新的證據制度作了經典的表述：「法律不要求陪審員報告他們建立確信的方法；法律不給他們預先規定一些規則，使他們必須按照這些規則來決定證據是不是完全和充分；法律所規定的是要他們集中精神，在自己良心的深處探求對於所提出的反對被告人的證據和被告人的辯護手段在自己的理性發生了什麼印象。法律不向他們說：『你們應該把多少證人所證明的每一個事實認為是一真實的』；它也不向他們說：『你們不要把沒有某種筆錄、某種文件、多少證人或多少罪證所決定的證據，看作是充分證實的』；法律只是向他們提出一個能夠概括他們職務上的全部尺度的問題：『你們是真誠的確信嗎？』」 〔3〕繼法國之後，世界上絕大多數國家和地區均在各自刑民事訴訟立法或證據立法中確立了自由心證的證據制度。
自由心證制度是資產階級為反對封建司法的法定證據制度而提出的，具有強烈的時代色彩。其在長期演進的過程中，經歷了兩種主要發展形態，即傳統自由心證制度與現代自由心證制度。現代自由心證制度是在批判傳統自由心證制度的基礎上產生的。它包含兩方面的內容。一方面，法官具有自由判斷證據的職權和職責，其他人無權隨意干涉；另一方面，法官自由裁量證據的行為受到法律規則，尤其是證據規則的制約，其行為必須符合基本的證據法則。現代自由心證制度徹底摒棄了傳統自由心證制度的非理性和非民主的因素，兩者之間存在著根本的區別：首先是內涵不同。傳統自由心證片面地強調法官的心證自由，而現代自由心證保留了傳統自由心證的合理成份，但否定了法官單方面的自由。它擴展了自由的外延，強調「對等的自由」。它不僅要求法官的心證自由，而且要求保障當事人的權利，保障社會公眾和新聞媒體的「旁聽自由」，以及對審判結果（心證結果）進行公正評論的權利。可見現代自由心證已拋棄了傳統自由心證絕對的性質，而具有相對性。其次是性質不同。傳統的自由心證實質上是一種秘密心證，它要求絕對保證法官內心思想（即心證）的自由，法官有權不公開關於案情的任何看法，除了審判結果。但審判結果是如何形成的，法官有權拒絕回答。因此，傳統自由心證具有濃厚的隱秘性和神秘感。現代自由心證具有公開性，其公開性表現為心證條件、心證過程和心證結果等方面的公開。總之，現代自由心證在本質上是一種開放的心證，一種公開的心證。它一方面保障法官內心的思想自由，另一方面要求法官公開其判決的理由。傳統自由心證制度發展為現代自由心證制度有其歷史的必然性。從法律技術上說，現代自由心證制度既有助於發現真實，又能在一定程度上抑制裁判者的主觀隨意性。因此，現代法治國家在證據評價方式上幾乎無一例外地採用了現代自由心證制度。
二、我國實事求是的證據制度之評判
傳統觀點認為：我國是社會主義國家，一切工作都應當堅持實事求是的原則。由於我國《民事訴訟法》對證據的審查判斷僅有「以上證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據」、「人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核定證據」等原則性規定，故大多數學者認為，我國採用的是實事求是的證據制度。它「體現著馬克思主義的調查研究方法，充分發揮主觀能動作用，一切從實際出發，以查證屬實的證據作根據，准確地查明案件的真實情況。由於實事求是是貫穿於整個證據制度的基本精神，所以，我們把它叫做實事求是的證據制度。」 〔4〕這一證據制度要求司法人員從各個案件的具體情況出發，深入研究客觀事物的內部聯系，科學地運用證據查明案件的客觀真實。且司法人員在認定案件事實時主觀必須符合客觀，經得起實踐的檢驗。其核心和最有說明力的理由是這種證據制度科學地解決了主觀和客觀之間的關系，即主觀正確地反映了客觀。
我們認為，作為審查判斷證據的原則應具備如下條件：一是具有法律性，是法律原則，非政治原則或理論原則；二是具有指導性，對法官審查判斷證據具有指導意義；三是具有可操作性。誠然，實事求是是我們做一切工作的指導思想，但將實事求是奉為我國運用證據的基本制度，是不妥當的，也是不科學的。其理由如下：
首先，實事求是是馬克思辯證唯物主義的思想路線，是一個政治術語，它只是給認識事物的本來面目提供了一個具有普遍意義的思想認識方法和工作方法。把普遍意義的認識方法和工作方法作為一門專門的科學的制度原則，不能體現該門科學的制度特點，其結果必然造成證據制度的空洞化。
其次，法院或法官認定案件的事實，是法律事實，不一定是客觀事實。因為民事糾紛總是發生於起訴之前，法官探求糾紛的過程總是處於起訴之後，且案件的真實情況是通過證據的證明而得以反映的。它有時和客觀事實相符，有時接近客觀事實，有時卻和客觀事實相反。正如弗蘭克所說：「一個發生爭執的案件的事實，並不是當事人之間實際曾經發生的事實，而是法院現在認為發生了的事實。」顯然，將客觀真實作為訴訟證明的任務，在實踐中不能完全做到，也不可能完全做到。它提高了證明要求，脫離了訴訟實際，為民事訴訟中的超職權主義行為提供了理論依據。因此，將實事求是規定為我國的證據制度，對法律的嚴肅性和權威性都是有所損害的。
再次，實事求是的證據制度並不能完整概括民事訴訟中法官判案的實情。比如，負有證明責任的當事人沒有提出證據材料，法官也沒有收集到相應的證據材料時，法官是不能拒絕裁判的，他必須按照舉證責任的分配規則進行裁決，即負有證明責任的當事人理所當然地要敗訴。如果堅持實事求是的原則，有證據就判，沒有證據就不能判。那麼類似案件就必須先擱下來，等到有了證據後再行判決。如果這樣的話，民事訴訟將產生數不清的懸案。顯然，這與民事訴訟的宗旨和目的是相違背的。
最後，實事求是的證據制度根本沒有回答法官是如何形成對客觀事實判斷的過程問題。實際情況是，法官總有一個由不知到知，由不全知到基本知的過程。隨著過程的推進，法官腦海里會逐漸形成一種印象、一個判斷。對一種證據制度的命名，基本上應反映法官的這種認識過程。將實事求是的政治術語套在訴訟理論上貌似時髦，實則抽象。它既不能指導理論研究，在司法實踐中也不具有可操作性，顯然不能成其為一項證據制度。
其實，從我國民事訴訟立法以及司法實踐來看，由於民事訴訟法有關證據內容的規定過於粗疏，加之內涵不明確，事實上賦予了法官幾乎不受限制的自由裁量權。審判人員往往依靠審判經驗對證據進行審查判斷，實際上不知不覺都在運用自由心證原則。對此，台灣著名民訴法學者楊建華先生曾一針見血地指出：「不論大陸學者如何解說其判斷證據方法實事求是，諱言自由心證主義，但在審查分析比較各個證據後所為之事實判斷，在不採法定證據主義情形之下，仍需視各個法官之學識或經驗與智慧行之，最後仍落入自由心證主義原則之內，在非唯自由心證之餘，仍難免受自由心證主義之影響。」 〔5〕不僅如此，何家弘教授進一步指出：「由於我國多年來一直宣稱我國採用的實事求是的證據制度，一直強調在運用證據時要堅持具體問題具體分析的原則，因此，我國的司法人員在運用證據認定案件事實時確實享有頗讓外國法官羨慕的自由裁量權。」 〔6〕由於在實踐中我國法官的自由裁量權無限膨脹，有學者乾脆將我國的民事證據制度定性為「超級自由心證」。
三、有中國特色的自由心證制度之構建
縱觀世界各國的發展趨勢，在證據制度上基本上是以現代自由心證為主，並在吸收法定證據合理內核的基礎上進行改良。最高人民法院的《規定》大膽地摒棄了以往對自由心證的誤解，結合我國的國情和司法實踐，初步建立了具有中國特色的自由心證制度。
1. 《規定》的出台標志著自由心證原則的確立
自由心證作為一種制度立足於自由心證基本原則之上。《規定》第64條確立了有中國特色的自由心證原則。該條規定：「審判人員應當依照法定程序，全面客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，根據邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，並公開判斷的理由和結果。」按照最高人民法院在對《規定》的起草說明中所作的解釋，該條所指的「法官職業道德」相當於「良知」、「邏輯推理和日常生活經驗」相當於「理性」、「獨立」相當於「自由」。結合前面對自由心證的闡述，可以斷言：《規定》第64條涵蓋了自由心證原則的基本要求，在證據審查判斷方面實際上採納了現代自由心證原則。只不過考慮到公眾對法律觀念的適應性，在名稱上使用了中國化的術語：法官依法獨立判斷。
2. 《規定》對自由心證原則的規范與制約
在自由心證原則下，存在著法官濫用自由裁量權的內在危險，因此對自由心證進行規范，也就成為其正當發揮作用的必不可缺的前提。這種盡可能限製法官個人感性因素在證據判斷中的影響的制約機制是多層次多方面的。這些制約在促使自由心證從絕對化走向相對化、由主觀化盡可能走向客觀化的過程中，發揮著不可替代的作用。下面試就《規定》的有關內容予以闡述：
（1）自由心證與法官職業道德
所謂法官職業道德，是指法官從事法律職業時為了維護法官的職業形象，規范其相關行為，在倫理道德上所應當遵循的基本准則。根據最高人民法院2001年10月18日頒布的《中華人民共和國法官職業道德基本准則》之規定，法官職業道德的具體內容包括法官的獨立與公正、司法效率、清正廉潔、遵守司法禮儀、加強法官自身素質、約束法官職務外行為等。法官的職業道德即「良知」，可見法官職業道德的重要性不亞於法律的素養。法官個人的正義感、廉潔與否、個人的好惡和偏見等因素，對於司法判斷有著不可忽視的作用。法官具有良好的職業道德是司法公正所必須具備的條件。自由心證由法官秉承自己的「良心」作出判斷，而「良心」作為一種職業道德規范，對自由心證的約束一般需通過自律機制予以實現。
（2）自由心證與邏輯法則和經驗法則
所謂邏輯法則，是指人們能夠得以進行正確的思考所必須依據的規則。其主要包括同一律、排他律、矛盾律等。邏輯法則的主要作用是提供了以經驗法則為根據，從既知事實推導出未知事實的邏輯推理工具。無論任何法系，任何國家，司法審判都是按照三段論的邏輯形式進行的。大陸法系國家一般採用演繹推理，而英美法系國家則慣用類比推理。邏輯是法律思維的工具。公正司法需要邏輯力量和邏輯程序來加以保障。所謂經驗法則，是指人們在長期生產、生活以及科學實驗中，對客觀外界普遍現象與通常規律形成的一種理性認識。經驗法則具有一般性，它是一種不證自明的顯然性命題，是法官評價證據的主要依據。邏輯推理及日常生活經驗是對法官的邏輯法則與經驗法則的認知提出的要求，這個要求可以簡單地概括為「理性」。法官應當是一個理性的人，其經驗、推理、自由心證都應建立在理性的基礎上。邏輯法則和經驗法則構成了對自由心證的內在制約。
（3）自由心證與公開原則
公開審判是訴訟制度文明和進步的標志。訴訟活動採用公開原則的首要意義在於，能夠將訴訟這種特殊的社會活動置於廣大人民與社會的監督之下，增強訴訟活動的透明度，促進法官依法公正裁決，進而有利於促進和保障司法公正。正因為如此，現代各國的訴訟法都將公開原則作為一項根本的訴訟法原則。我國民事訴訟法規定的公開審判制度主要包括：庭審過程的公開與審判結果的公開。根據自由心證原則有關心證公開的要求，在證據評價中具體包括心證過程的公開、心證結果的公開以及心證理由的公開。公開原則不僅有利於社會公眾對審判進行有效的監督，而且也構成了對法官自由心證的有效制約。
（4）自由心證與證明標准
自由心證原則在賦予法官在事實認定中自由裁量權的同時，為了不至於使法官的心證這種主觀性的把握為法官個人所濫用，就必須使心證具備客觀性、外在性的基礎。而證明標准則是自由心證客觀化最好的表現形式。所謂證明標準是指「事實認定中法官形成心證的最下限」。〔7〕自由心證是審判行為的靈魂，同時它也是深刻地打上心證主體的經驗、學識、情感烙印的主觀性活動。當人們意識到放任法官心證的恣意與沒有法律一樣都會造成秩序的混亂時，證明標準的客觀化於是被提上了日程。《規定》第73條即為我國民事訴訟確立了「高度蓋然性占優勢」的證明標准。通過證明標准對心證過程中的客觀蓋然率的要求，使得法官不再象以前那樣僅以自己內心是否獲得純粹的心證為依據，而更多的要考慮心證的獲得與客觀現實的必然聯系。由此可見，在事實探知相對化的理念和現實境況下，以證明標准限制自由心證是實現程序正義的最佳選擇。
（5）自由心證與證據規則
證據規則即有關證據運用的法定原則與規范。有廣義與狹義之分。廣義的證據規則實際上是對人類一般的倫理的、普遍的經驗的一種總結，是經驗法則的一種法定化形式，但與法定證據制度（狹義的證據規則體系）有質的區別。為把自由心證裁量空間限定在合理范圍之內，最高法院結合審判實踐，在《規定》中確立了一系列證據審核認定的規則。如相關性規則（第66條）、自由排除規則（第67條）、非法證據排除規則（第68條）、補強證據規則（第69條）、最佳證據規則（第70條）、自認規則（第72）條、優先規則（第77條）、證人能力規則（第78條）。這些證據規則一般是對證據能力即可采性進行消極限制，但也有對證明力的大小直接予以規定的，如第77條（優先規則）。證據規則是自由心證原則的例外，當然也構成對自由心證原則的制約。
四、有中國特色的自由心證制度之完善
入世後，我國加快對國外先進法律制度學習和借鑒的步伐。為完善有中國特色自由心證制度，至少要從以下幾個方面著手：
1.提高法官素質，推進審判長選任，嚴格執行法官獨立審判制度
自由心證在一定意義上是一項依賴於法官主觀人格、品德、經驗運行的法律技術。因此，法官具備良好素質，是公正、准確評判證據的前提，也是其正當行使自由裁量權的保證。正如我國台灣地區學者所言：「法院於事實之真偽，雖有判斷之自由，然亦非可率爾以從事，法律之所期待者，是審判官恆為富於學識經驗之人。」法官是社會的精英，如今我國離培養專家型、學者型的法官之路還很遙遠。在我國當前法官隊伍的總體素質不高的情況下，以一套公開、透明、科學的方法，將少數道德素質高、專業修養深、審判經驗豐富、工作實績突出的法官，選任為審判長，並賦予他們較大的審判權，使法官與合議庭真正承擔起人民法院的審判職能，是非常必要的。馬克思早就說過：「法官沒有別的上司，僅根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律。」嚴格執行法官獨立審判制度，有利於提高法官的使命感、責任感和法官的業務素質，從而為法官迅速審查、准確判斷證據提供了重要的制度保障。
2.進一步推進當事人主義訴訟模式的改革
當事人主義的哲學基礎就是「讓雙方當事人的偏見在激烈的碰撞中使真實浮出水面」的法諺。當事人主義的訴訟結構表現為等腰三角形，原、被告各為一方，法官為第三方。為了保證裁判者的中立和程序的公正，法官必須與雙方當事人保持相等的司法距離。盡管我國民事審判方式改革已開展了多年，但當前訴訟模式中的職權主義成份仍然過濃。法官庭外調查取證行為還在延續，當事人的辯論結果尚不能對法官的裁判形成實質性的約束等。這樣就有可能使本來中立的裁判機關，在證據收集過程中喪失中立性，容易對案件產生先入為主的印象，加之當事人的辯論要旨不能對法官的自由心證形成必要的限制，所以法官形成心證的合理性與正當性令人質疑。而在當事人主義的訴訟模式下，法官在訴訟實體方面保持相對的消極，以實現中立。法官失去了產生先入為主的可能，亦根除了裁判的恣意，這就在最大限度上保持了法官形成心證的中立性與合理性。可以說當事人主義既是自由心證原則的要求，也是自由心證原則良好運作不可或缺的前提，進一步推進當事人主義訴訟模式的改革，是我國較長一段時間內民事審判方式改革的方向。
3.加強裁判文書改革的力度，要求法官在裁判文書中詳盡展示其心證形成的過程，並建立裁判文書公開制度
我國法官對於裁判文書的製作重視不夠。許多判決書往往單純列舉證據，缺乏具體的分析與論證。一般在列出雙方當事人的訴辯主張後，即寫明法院所認定的案件事實，並用「以上事實有書證、物證、證人證言……證明，來表明法院對事實的認定是有根據的，然而從法院的裁判文書中根本看不出對存有爭議的材料法院是如何評價、如何採信的」。〔9〕針對裁判文書中存在的問題，最高法院院長肖楊曾在全國法院院長座談會上作出了措詞嚴厲的批評——「現有的裁判文書千案一面，缺乏說服力，嚴重影響了司法公正形象。」為此，最高人民法院將「加快裁判文書的改革步伐，提高裁判文書的質量」作為人民法院五年改革綱要的重要內容，而改革的重點則是「加強對質證中有爭議證據的分析、認證，增強判決的說理性。」正是根據這一綱要精神，《規定》第79條指出：「人民法院應當在裁判文書中闡明證據是否採納的理由。」裁判文書詳盡展示法官心證形成過程，對於制約法官評判證據時的自由裁量的作用是顯而易見的，對法官分析、推理、表達能力的提高，總結司法經驗也是十分有益的。同時，為了擴大法官心證接受監督的范圍，還應考慮建立裁判文書公開制度，以便於社會公眾知悉案件審判的結果及法官心證形成的過程。
4.完善心證的監督機制，嚴格落實違法審判責任追究辦法
雖然我國與自由心證制度相關的監督機制是多層次、全方位的，有法院內部的自我監督，外部的檢察監督、權力機關的個案監督、社會輿論監督等，但它們的運作方法和效果卻並不令人樂觀。在現階段，著力加強法院內部的自我監督，不失為一條行之有效的途徑。對法官在判決書中拒絕開示其心證理由的，當事人可以向法官所在法院或其上級法院反映，要求追究法官瀆職審判的責任。同時，應通過對上訴、申訴、當事人及案例人向法院紀檢監察部門投訴的案件實行嚴格的心證過程審查，對惡意運用自由心證的枉法裁判者，按違法審判責任追究辦法嚴厲制裁。
5.加快民事證據立法，科學設定自由心證與證據規則的關系
自由心證存在於證據體系中，就其孤立的行為過程來看，具有較強的主觀性。只有完善了保障程序，特別是相關的證據制度，才能在最大程度上抑製法官的主觀性。我國民事訴訟法對證據的規定只有12個條文，而且基本上都是原則性規定。最高人民法院的《規定》雖然是一部比較系統針對民事訴訟證據問題所作出的司法解釋，並且解決了司法實踐中的許多問題，但它畢竟只是一種解釋，其全面性、權威性和穩定性都不及於法律。因此，我們應在認真總結我國民事審判實踐，尤其是《規定》實施後運用證據的經驗教訓的基礎上，科學定位自由心證與證據規則的關系，合理確定我國民事證據制度的目標模式，以《民事訴訟法》的修訂為契機，盡快建立起完善的、有中國特色的自由心證制度。
2. 法律思維解決社會問題的方法是什麼
民事審判實踐中的法律思維問題——從一起民事案件的審理思維分析
法律思維是法律方法中的核心內容。鄭成良教授在給佛山兩級法院所作的《法律思維的基本規則》講座中，對法律思維的定義為：所謂法律思維，指的是在公共決策和私人決策的過程中按照法律的邏輯來觀察問題、分析問題、解決問題的思維方式或稱思考的方式。[2]法律人的法律思維以法官為標准。法官是經過專業訓練、具有法律職業技能和職業道德的法律家。一名優秀的法官除了應當具有優良的品質、扎實的專業理論基礎、豐富的司法實踐經驗外，還應當具備有高度技術理性的法律人的思維觀念。法官號稱理性職業者，他（她）首先依據法律規則這一典型的理性公共規則來思維，其思維的特徵主要集中在對規范的分析及當事人權利義務分配的合法性思考上，是一種符合邏輯規則的法律規范分析、司法經驗分析、微觀視角分析的思維模式，[3]一種兼有知識性思維和常識性思維特徵的一定經驗條件下的實踐理性，[4]這是法官思維區別於其他職業思維模式的內在的質的規定性。法官獨特的思維方式體現了一名合格法官的職業技能水平，是獲得法官資格的必備素質，也是法官職業倫理傳承的保證。
關於法律思維應遵循的基本規則，鄭成良教授在《法律思維的基本規則》中將其總結為六點：一是合法性優於客觀性的規則；二是程序公正優於實體公正的規則；三是形式合理性優於實體合理性的規則；四是普遍正義優於個案正義的規則；五是理由優先於結論的規則；六是以權利義務分析作為法律思維邏輯線索的規則；[5]呂忠梅教授認為，法官職業思維具有轉化性、平衡性、規則性、程序性、確定性五個方面的特性=；[6]還有學者將法律思維概括成為「獨立型思維」、「保守型思維」和「崇法型思維」三個方面。[7] 上述學者的觀點從不同方面揭示了法律思維的特徵，總體來說，合法、中立、被動、保守是法律思維應遵循的基本原則和內在要求。法律思維就是遵循法律規范，運用法律術語進行觀察、思考和判斷，通過程序圍繞證據進行縝密的邏輯分析和推理，是法律人在一定經驗條件下的職業活動，其目的是在個案中找到一種正當合理、同時又符合現行法的裁判理由，在法律話語的系統內說理，並通過法官的判斷影響社會的交互行為，最終實現在現代社會建立法律語言的話語霸權。
作為一名長期從事基層民事審判工作的「法律人」，雖然每天都要對無數的爭議以法律的名義作出裁決，但通過學者的眼睛反思自己十餘年來的判案思維，還存在著諸多背離法律思維的差錯和漏洞。種類重復的簡單案件和大量的事務性工作帶來的思維惰性，當事人不容樂觀的法律素質和異質鄉村的法制環境決定的高昂的法律交易成本，限制了基層民事審判法官現代性法律思維習慣的培育和實施基礎，裁判行為中缺乏理性訓練與升華的經驗直覺帶來的思維的盲目和混亂，使我們在浩如煙海的法律規則、社會生活的復雜多變性和證據事實的局限模糊的夾縫中，捉襟見肘地敷衍我們的裁判理由。法律規則體現的是一種普遍正義，個案裁決要求的是實質正義，正是因為我們法律理性思維能力的欠缺，在普遍正義和個案的實質正義之間，偏差經常出現，難以兩全非正常地成為部分裁判的常態。正如強世功、趙曉力在《雙重結構化下的法律解釋——對八名中國法官的調查》中的結論一樣，目前我國的司法實踐中，相當部分的法官判案的主體性意識尚未覺醒，[9]法律人的職業思維模式並未形成。
一、法官思維的現實公式問題
一個案件起訴到法院，一般當事人均是按照淳樸的是非觀念主張自己的權利，不僅事實混沌一片，其真實性需要審查，適用的法律規則也需要法官去解釋和發現。美國法學家、法官傑羅姆·弗蘭克先生在對法官的判決理由進行研究時提出了判決中的神話公式與現實公式。神話公式是指R（rule法律規則）×F（fact事實）＝D（decision判決）。現實公式是S（stimulus圍繞法官和案件的刺激）×P（personality個性）＝D（判決）。[10]神話公式是裁判要追求的目標，是裁判結果應當盡力達到的標准，現實公式則是裁判的現實結果。法官裁判的現實公式離神話公式越近，司法正義的實現程度就越高，反之，則越低。而這個現實公式與神話公式的距離，就取決於法官的思維合於理性的程度。
下面這起案件的處理過程中，出現了復雜的分歧意見，反映出不同的思維軌跡，筆者認為通過反思和對比，可以發現不足，使自己的司法實踐水平得到改進和進步。
這是一起較為典型的虛假婚姻登記案。被申請人乙與案外人丁是親姐妹，而且長相相近。被申請人乙的父親持乙的身份證於2002年4月23日在乙住所地仁壽縣里仁鄉某村村委會開具了乙與丙結婚的未婚婚姻狀況證明，該證明2003年5月3日用於了乙與丙的結婚登記；乙之妹丁因未達法定婚齡，為了達到與本案申請人甲登記結婚的目的，2003年8月22日，被申請人乙的父親再次持乙的身份證至村委會開具了乙與甲結婚的未婚證明， 2003年8月29日，乙與本案申請人甲用第二次出具的未婚證明在成都高新區民政部門登記結婚。為了使第二個婚姻合法，除乙丙的婚姻登記檔案材料被大量修改外，整個訴訟過程中丁持乙的身份證以乙的身份應訴（乙與丙的婚姻檔案中乙的身份證號碼虛假，幾份表格中的乙的出生日期互相矛盾，且有明顯的偽造改動痕跡；乙與丙的婚姻檔案中的「乙」的簽名和照片同乙與甲的婚姻檔案中「乙」的簽名和照片相比有差異，前者照片的特徵與丙與丁的結婚證中的丁的照片一致、後者與到庭的被申請人本人一致；到庭的被申請人「乙」否認自己曾經同丙登記結婚）。案件審理過程中，被申請人乙提交了在本案訴訟過程中乙丙的結婚登記被仁壽縣某鄉人民政府宣告作廢的證明一份，丙與丁在本案訴訟過程中登記結婚的結婚證一份。乙與丁的身份實質上最後已經完全互相調換。另查明，乙，1981年4月28日出生，乙妹丁，1984年3月14日出生，乙所在的四川省仁壽縣某鄉僅有一名1981年4月28日出生、姓名為乙的自然人。申請人甲以被申請人乙重婚為由，請求宣告甲乙的婚姻無效。
法院判決主旨認為，因不能認定與丙登記結婚的「乙」和與本案申請人甲登記結婚的「乙」是否是同一自然人，故不能認定本案被申請人、作為自然人的乙已經構成重婚，本案也不具有《婚姻法》關於無效婚姻的其他情形，故，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國婚姻法》第十條之規定，判決駁回了申請人甲的申請請求。
這個案件在事實的認定上出現了嚴重的分歧，傑羅姆·弗蘭克法官的現實公式中的「S」因素對法官的干擾和刺激起了消極的作用，引導出一條非常態的思維軌跡。
法院查明乙之父持乙的身份證開具了兩份婚姻狀況證明，2002年4月23日開具的一份載明用於乙與丙結婚、2003年8月22日開具的一份載明用於乙與甲結婚，該兩份證明實際確實用於了乙與丙登記結婚、乙與甲登記結婚。在認定該兩份未婚證明是否是乙使用與不同的人登記結婚的問題上，有一種觀點認為，因乙與丙的婚姻登記檔案確實存在被篡改的、內容虛假的問題、被申請人又否認其與丙曾經登記結婚、乙與丙的婚姻檔案中的「乙」的簽名和照片同乙與甲的婚姻檔案中「乙」的簽名和照片相比又有差異，故，申請人沒有充足的證據證明與丙登記的人確實是乙，不能排除第一份未婚證明被冒用的可能性；認定第二份未婚證明是違法開具的，是基於第一份未婚證明未被冒用的前提，是推論。推論不能作為認定案件事實的依據。基於上述理由，第一個婚姻不能認定是否確實是乙與丙締結的，乙的重婚就不構成，故，申請人的請求應予駁回。
即使拋開推論能否作為認定案件事實的依據這一純粹的理論問題，上述觀點表現出來的思維混亂狀態也是很明顯的。首先，第一份未婚證明被用於了乙與丙登記結婚是基本事實而不是推論，第一份未婚證明被冒用才是假設或建立在推論上的又一個推論（即推定持乙的身份證前來應訴的被申請人就是乙，因「乙」與丙的婚姻檔案中「乙」的身份材料內容與被申請人乙的身份材料內容有不一致的地方——推論第一份未婚證明被人冒用來與丙進行了登記）；其次，這種假設和推論是缺乏事實基礎的（因未婚證明中載明了是用於乙與丙登記結婚，實際上排除了被冒用的可能性，除非丙根本不認識未婚妻乙，否則何人可以持丙的未婚妻的未婚證明與丙結婚？而且這種冒用的理由是什麼？）。認定乙的第二份未婚證明是違法開具的是根據乙與丙已經有一次登記結婚的事實得出的符合認識規律的合理結論，而強行否認乙已經持其父親代開的未婚證明與未婚夫丙登記結婚這一基本事實後再把符合正常思維規律的認識結論視為推論，是陷入了虛無主義、循環推論的思維怪圈。
二、以法律理性思維分析「S」因素，進行符合認識規律、普通人的社會經驗、社會常識的事實推定和法律推定
進行推論符合認識規律、普通人的社會經驗、社會常識的事實推論是認定案件事實必不可少的手段。 司法實踐尤其在民事案件的審理過程中，僅靠當事人舉出的某一份或幾份證據就可以直接認定案件事實並據以裁決的情況是不常見的，一般攻防雙方均會舉出大量的各類證據，這些證據互相之間有交叉、矛盾、契合、重疊、連續、對應等各種關系，法官必須運用經驗法則，進行符合邏輯的演繹分析，逐一由表及裡、去偽存真，再作出決策。這一過程即事實推定。事實推定又稱裁判上的推定或訴訟上的推定，是與法律上的推定相對而言的，就其本質而言，乃是一個由立法賦予司法者在一定情形下行使自由裁量權即自由心證，調節舉證責任的具體運作狀態，從而決定是否認定事實的司法原則。[11]它體現的是一種具體問題具體分析、客觀性與合法性靈活結合、證據事實與客觀事實有機互動的思路，是法官往返於一般規則和個案規則之間的思維活動。 法制較發達的西方國家的法官在審理案件中經常使用事實推定的方法，它集法官的法學理論基礎，社會經驗、邏輯分析能力、洞見事物本質的智慧、司法智識積累於一體，是一種綜合素質。 在進行事實推定的時候，法官必須堅持良知和公正的理念要求，作出符合邏輯規則、符合情理、事理、法理的推論。事實推定不要求必須真實並被求證。按照數學家喬治·波利亞在《數學與猜想》一書中關於論證推理和合情推理的學說，法學家的案情論證屬於合情推理 。合情推理是一種歸納性邏輯推理方法，它首先是一種為假說提供依據的推理，同時還是一種結論不穩定的或然性推理。也就是說「合理推理的結論是冒風險的、有爭議的和暫時的（當然不排除它有時確實能推導出真理）」[12]。合情推理的清晰程度永遠無法博得與演繹論證相同的公認。現實生活中大量事實的探明和疑問的解決離不開合情推理。我們對很多事情的認知往往只有合情根據，而沒有確證的必要，更談不上確證的可能。[13]
就本案來說，存在多處需要審判人員根據社會生活常識進行合理的事實推定的地方。如在沒有相反證據的情況下，應推定乙的父親持乙的身份證開具乙與丙的未婚婚姻狀況證明乙是知情的，該證明確實交給了乙使用；載明用於乙與丙結婚的乙的未婚婚姻狀況證明實現了其開具的目的，即確實用於了乙與丙的婚姻登記，就應推論確實是乙使用了該證明與未婚夫丙登記結婚而不是被憑空假想被冒用了；在乙不能舉證證明與丙的婚姻登記被宣告無效、依法撤銷或乙已經與丙離婚、丙已經宣告失蹤、宣告死亡或死亡等情況下，應當推定乙與丙仍然存在合法有效的婚姻關系；在乙與丙的婚姻關系仍然合法存在的情況下，乙父再次持乙的身份證開具乙未婚的婚姻狀況證明，應當推定該證明是違法的、不真實的；根據是乙父再次持乙的身份證開具證明、證明內容是用於乙與本案申請人甲結婚等事實，應當推定乙是知情的、是開具虛假證明的同謀者；在沒有證據證明甲知道乙已經與丙登記結婚仍願意與乙結婚的情況下，乙的虛假未婚證明用於乙與甲的婚姻登記，應推定甲被乙蒙蔽了、甲不了解乙已婚的實情；根據仁壽縣里仁鄉某村對未婚證明開具的審查不嚴肅和出具證明材料的隨意性（2004年3月出具證明證實乙與丙婚姻合法有效，6月又無理由地宣告乙與丙的婚姻登記作廢），有理由懷疑仁壽縣里仁鄉的管理不規范，存在乙、丙的婚姻登記檔案被篡改的可能性；根據乙、乙父、丁、丙之間的親屬關系、乙之妹丁（1984年3月14日出生）要盡快與甲登記結婚，需要一個已經達到法定婚齡的身份、這種身份用自己親姐姐的當然更為方便和安全、成都高新區經濟較仁壽縣里仁鄉發達、丁冒用其姐的身份獲取一個有效的婚姻有其內在動力等事實，可以推定存在丁冒用乙的身份結婚的可能性和對丁的現實意義；根據乙與丙的婚姻檔案中的「乙」的簽名和照片同乙與甲的婚姻檔案中「乙」的簽名和照片相比又有差異及各自照片的特徵，乙與丙的婚姻登記在訴訟期間被無理由宣告作廢、丙與丁在訴訟期間重新登記結婚等事實，可以推定是丁冒用了其姐乙的身份與甲登記結婚，該場冒用姓名的虛假婚姻是乙、乙父、丁、丙之間基於親屬關系和現實需要合謀進行的。
與此對應，在討論本案事實認定時出現了多處偏差。如：根據乙與丙的婚姻檔案材料被篡改，乙的身份證號碼虛假等事實推定乙父持乙的身份證開具乙與丙結婚的未婚證明存在被人冒用的可能——違背常識的假想推論。正常的推論應當是乙基於某種目的篡改了自己的婚姻檔案，外人篡改乙的婚姻檔案和外人冒用乙的身份與丙登記結婚的理由和可能性都不充分；第一份未婚證明存在被冒用的可能，故不能認定乙的第二份未婚證明是違法、虛假的——建立在虛假事實上的循環推論。正確的推論是乙的第一次婚姻未被證明離婚、無效、撤銷等情況下，乙再次開具未婚證明是違法、虛假的；乙與丙的婚姻登記檔案中存在多處被篡改的地方、乙的未婚證明有被冒用的可能，故不能認定第一個婚姻是否確實是乙與丙締結的、乙與丙的婚姻不能認定是否確實存在——否認客觀事實的虛假推論。正確的推論是乙與丙進行了婚姻登記，乙與丙的婚姻就有效成立了。乙與丙的婚姻不能認定是否確實存在，乙與甲的婚姻就不是重婚，——建立在虛假事實上的錯誤推論結果。
法律問題其實不僅僅是法律判斷，也可能同時還是道德或正義的判斷、價值的判斷，某種推理是否符合理性，有時也需要接受一般人的認識規律的審斷。本案將甲乙的婚姻認定為冒用姓名的虛假婚姻，是符合普通人的認識和判斷的。
本案在審理過程中還涉及一個法律推定問題，即審理程序的合法性審查問題。認定丁冒用乙的名義與甲登記結婚，到庭應訴的就是丁不是乙，就必然涉及到對到庭當事人身份的甄別及審理程序的合法性審查上。筆者認為，目前我國國家對公民身份的管理手段主要是身份證，在一定程度上，法官可以憑當事人持有的合法有效的身份證推定其為身份證上證明的個體，要求法官對身份證及其持有人進行深層次的識別缺乏可操作性，也沒有必要。本案被申請人持乙的身份證並主張其有乙的合法身份、申請人對此也不提異議，法官可以推定到庭的被申請人即是乙並據此裁斷，而不必窮究到庭當事人的自然人狀態的真實身份。這種法律推定是允許證偽即允許反駁的推定。法律思維實際就是在一系列虛構的事實和推論中進行的，「在司法領域，以虛構的事實為依據下結論，不是偶然現象，而是司法的常態……越古老的司法越強調尊重客觀事實，以客觀事實為依據來下結論，而越往現代發展，司法越依賴虛構的事實……在現代法制中，虛構事實已經發展為法律的技術，成為司法裁判的經常性依據」[14]，本案的前期訴訟程序也是建立在推論上的。出現本案中這種情況，即程序進行到一定程度時，發現當事人的身份（包括原被告都可能出現）被冒用了，引起的後果不是推翻已經進行的司法程序，而是改變司法程序進行方向的基礎問題，即通知真正的乙參加訴訟，丁退出訴訟。已經進行的程序雖然是建立在錯誤的事實基礎上，但程序本身的推進仍然是合法的。丁冒用了乙的身份與甲登記結婚是審理的結果，但不是程序合法推進的基礎。
三、發現神話公式的「R」因素——關於分析標本的法律識別問題
法官裁判案件的過程，就是法律發現的過程。法律是由立法機關以及立法機關授權的機關創制的。立法者創立的法律的主要內容是法律規則，是「對某種限定和指明類型案件所做判決中共同要素的一種概括」 ，法官的任務就是在浩如煙海的法律條文中，去發現、尋找所要解決案件的相關法條，同時在運用法律程序解決糾紛的過程中，把共性的法律個別化。陳金釗教授認為，法治最佳模式是法律適用過程的法律推理，但是直接的法律推理對疑難案件（或者說多數案件）來說幾乎是不可能的，成文法中不包括解決案件的現成答案，哪怕是最簡單的法律識別，也必須經過法官的思維加工。法官在法律與事實間的互動關系中重新理解法律才能構建適用於個案的裁判規范。法官在法治社會適用法律解決糾紛，首先應在正式的法源中去尋找、發現法律。而只有在正式法源出現明顯地背離法律價值或沒有明確規定的情況下，才能尋求非正式法源的幫助。在法治條件下，法官對案件如果能進行法律推理，就不能運用狹義的法律解釋方法，而只有當法律推理難以直接進行，解釋也難以敘說清楚的情況下，才能適用漏洞的價值補充方法。[15]
現行婚姻法規定的無效婚姻的條件有四種：（一）重婚的；（二）有禁止結婚的親屬關系的；（三）婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚後尚未治癒的；（四）未到法定婚齡的。本案的個案情況不符合按照現行婚姻法規定宣告婚姻無效的條件。在個案的特徵不符合法律規范所設計的基本模式時，法官的任務不是拒絕裁判或將矛盾還給社會，而是繼續進行能動地法律發現活動，直到找出個案裁判規范，合理合法的裁決基礎。本案可以類推適用現行婚姻法對無效婚姻的規定宣告甲乙的婚姻無效。
類推適用又叫類比推理，是指在法律沒有明確的文字規定的情況下，比照相應的法律規定加以處理的推理。適用類推的前提條件是：該法律條文雖然沒有明確規定，但該法律規定賴以存在的基本原理和原則卻可以包含某一行為或事件。所以，對一個規則進行類推，是以一定的政策、公理和衡平的需要為基礎的。[16]本案中丁冒用其姐的名義乙與甲登記結婚，這是一個虛假的登記，這個登記雖然因與甲登記結婚的自然人是丁、與乙登記結婚的自然人是丙而不構成嚴格意義上的重婚行為，但乙的同一個身份登記了兩次，這種行為對他人和社會公序良俗的危害程度是相同的，兩種行為的具有法律上之評價意義的基本特徵也是一致的，探求法律規定無效婚姻的規范意旨，可以類推適用，宣告甲與乙的虛假婚姻登記為無效婚姻。
本案法律發現中的另一個問題出現在法律的解釋上。認定乙的身份進行了兩次婚姻登記卻要窮究與丙、甲生活的究竟是否是同一個自然人，以此來認定重婚，從另一個角度來說，是法律理解的機械僵化的表現，違背了法律思維合法性審查原則。這實質是一種司法浪漫主義的表現。國家對兩性關系的管理是通過婚姻登記實現的，一種兩性關系之所以稱為婚姻，只是因為它按照國家婚姻登記的規定進行了登記、得到國家的承認，離開這一點，任何兩性關系，無論它具有多麼完備的共同生活的合意或同居的形式，都不能稱為婚姻，而只能稱為非法同居或其他。在這個層面上來說，婚姻實質上被概念化了，只有依法登記的形式要件才是需要國家法律管理和調控的，至於進行登記的兩性是否真的生活在一起，或生活在一起的究竟是不是婚姻登記身份中的那兩個自然人，國家是無法進行實質性管理的。我們不妨把婚姻分為自然屬性和社會屬性兩個方面，社會屬性的主要內容就是進行符合國家法律規定條件的婚姻登記，讓兩性關系獲得國家的承認、進而得到法律的保護；自然屬性是兩性同居生活的實質內容，並同居生活獲得互相照顧、繁衍後代的生物價值。在婚姻登記管理以及由此產生出來的無效、可撤銷婚姻訴訟這個婚姻管理規范系統的宗旨來看，這是一個婚姻的形式要件規范系統，而不是一個婚姻的實質內容管理系統。婚姻本身就是社會國家對兩性關系干預的結果，婚姻的本質屬性是其社會屬性而不是其自然屬性。本案的關鍵是乙與甲的婚姻登記是否具有合法的社會屬性，應當得到法律保護？——當然，一個婚姻需要國家干預的情況可以是自然屬性的，如同居義務的實際履行，也可以是社會屬性的，如婚姻登記的效力的認定。婚姻的社會屬性上的瑕疵，應按照國家對婚姻的社會屬性的規范要求解決，不能以婚姻的自然屬性合法對抗其社會屬性上的缺陷，即以乙沒有分別同丙、甲同居生活、沒有在實質上「重婚」而掩蓋其兩次婚姻登記的非法性。而且，婚姻法規定在出現婚姻無效的情況下不允許當事人撤訴，也表明了國家在婚姻登記的形式合法性上的國家干預態度。本案出現了乙兩次進行婚姻登記的情況，其中必有一個違法，此時申請人如果申請撤訴，也是不允許的。
四、關於本案就法官職業思維養成的啟迪和一些思考
在完成裁決糾紛的任務及法律適用技術這個層面上來說，本案的處理結果是無可厚非的。申請人拿不出更多關於本案的被申請人乙就是丁的證據，乙的兩次婚姻登記也因兩個婚姻檔案里的乙的身份材料不一致（其中一份多處被修改）以及與丙、甲生活的確實不是同一個自然人（一個是乙、一個是丁），而致重婚不成立，本案也無婚姻法規定的其他應當宣告婚姻無效的情形存在，申請人的請求從重婚成立的證明責任的負擔這個角度確實應予駁回。案件審理過程中乙與丁姐妹完全互換身份——乙與丙的婚姻登記被宣告作廢、乙以丁的名義與丙重新登記結婚——也使乙與甲的婚姻在表面上似乎取得了唯一合法的地位。從訴訟效率的角度來看，本案的處理可以說是合理甚至成功的。
但這個案件給人的思考卻並不因申請人的請求被駁回就結束。一個復雜案件的簡單化處理，掩去了社會生活的真相，法院在審判權行使上的嚴格自製傾向，凸現出司法功能弱化和法官思維表淺化、非法律化的特徵。不論申請人與被申請人基於什麼樣的經濟利益進行虛假登記或基於什麼樣的經濟利益試圖宣告該虛假登記無效（該案的背景是未到法定婚齡，丁以自己的名義無法與甲登記結婚獲得有效的婚姻並取得成都高新區的戶口、得到隨後而來的拆遷賠償；甲不設法宣告與乙的婚姻無效就不能為第二次婚姻的妻子獲得高新區的戶口並保留隨之產生的拆遷利益），法院通過駁回判決將糾紛還給了社會。從實質上解決社會生活中存在的問題及發揮司法裁決的社會調控作用這個層面上來說，這個案件的處理方式值得探討。一般糾紛的判決結果都是有限度的，其對社會的影響和調控作用也是有限的，本案判決對社會的影響和調控作用則因法院的簡單自製被限定在了一個更為有限甚至無所作為的范圍。法院將太多的曲折和線索留給了社會自己去消化和重組——而本案通過辯證推理的方式發現法律，是完全能夠找到一種既具有普遍的形式合理性也符合個案的實質合理性的法律規則，將司法的糾紛裁決功能發揮得更加完善的。
另一方面，案件處理過程中紛繁的分歧意見，反映出思維者分析問題時自發、混亂的思維狀態，這是社會經驗欠缺、邏輯分析能力訓練不夠的表現。法官的法律思維能力對案件的裁決是十分重要的。美國大法官霍姆斯曾言「法律的生命始終不是邏輯，而是經驗「[17]，說明了法官的個性和司法經驗對司法裁決形成的重要意義。如果說立法者試圖為整個社會尋找合理、合法的制度，是在社會規范中尋找出了一般性的法律規則，法官則是帶有對法律規則的忠誠為個案尋找合理、合法的基礎，在個案中繼續法律的發現。這一過程是普遍性法律與案件個性的結合過程，是一種定格在法律與個案的互動關系中，為個案判決尋求正當性、合法性的活動。[18]法律發現本身就是一種對法律的書面規則的超越。法官的判決雖然是一人之口的言詞，但它不應是法官的私見，而是公意的反映，它不是直線的，而通常是一個對話式的討論過程。法官的判決一出，作為「一種意見」就匯入了公眾商談與對話的洪流中，接受社會的檢驗和過濾，並以其法律智慧而作為世俗生活的正義與經驗保留下來。[19]法官首先對案件負責，然後對法律負責，對司法正義和法官的尊榮負責。每一個案件的裁決都是一件人類歷史上偉大和嚴肅的法律發現活動，是一項重大的公共決策活動。如何在實踐中培育法律家的職業理性思維、以智慧的目光分清圍繞法官和案件的各種刺激，避免消極的內在理由對公正判決的不利影響，通過職業理性思維發展自己的司法經驗，並通過自己的司法經驗豐富並推動自己的理性思維能力，無愧於法官作為法律精神的倡導者、法律意義的宣示者的榮譽，是值得手握裁判權的我們深思的問題。
3. 自由心證制度強調的是法官的理智和良心是對還是錯
主觀制度當抄然要強調主襲觀上的義務。
因為，自由心證制度與法定證據制度恰恰相反，前者為主觀制度，後者完全是客觀制度。
法官的理智和良心屬於主觀范疇，對於主觀制度而言才有意義，用主觀制度來判斷客觀事實的關鍵不在於客觀事實是否正確，而在於執行者的主觀世界的良知、理智和公平。
用客觀制度（如：法定證據制度）來判斷客觀事實的關鍵則反之，不論法官怎麼想客觀事實已經呈現，法官只需要按照客觀事實，演繹法律即可。
因為，法官在適用自由心證制度這樣的主觀制度的時候，適用的往往是一種邏輯上的辨證推理。法官根據自由心證制度所認定的事實，有可能根本不是客觀事實，只是法官根據訴訟雙方的都不具有完全排他性的證據，運用基本的因果關系、辨證關系和邏輯推理等方法，以及依靠法官自身的社會經驗，對訴訟中事實進行主觀認定。
強調事實的對錯，對於並非客觀的主觀推斷而言是沒有實際價值的。相反的，強調法官的理智、良知和公證對主觀制度而言，意義則是非常重大的。
法官適用自由心證制度等主觀制度的最大特點就是判斷結果的不可預測性和不確定性，因此，法官的中立和良知、理智才是可以讓主觀判決具有說服力的關鍵因素。