中國民法學

『壹』 考研：2011年西南政法大學的《中國民法學》李開國、張玉敏主編是用2002年版還是用2004年版阿

一開始以為中國民來法學自只有02版，剛查才知道還有04版，其實這兩個版本差別不大，從08年開始考研就一直是這本教材，所以不用太在意版次，不過建議你用新版（04版），另外，考研大綱還有一本張玉敏獨編的紅皮書，沒記錯是近年出的，這本也可以買。但如果不是考民法專業可以不用，是民法專業最好還是買了吧。

這些教材倒沒啥特別之處，之所以買西政指定的教材，就是說裡面有些概念比較要特別注意一下

『貳』 《中國民法學》黃和新高等教育出版社出版，2003年版本。

買不著了

『叄』 為什麼民法沒有起源於中國

所謂民法典的體系，是在採取法典形式時，將調整平等主體之間人身關系與財產關系的、具有內在有機聯系的民法規則或者法律條文以某種邏輯加以安排，從而形成的體系。簡言之，就是將民法的各項規則有機地組合在民法典中的邏輯體系。在我國民法典編纂工程已經啟動的情況下，立法者所面臨的首要課題就是應當如何構建民法典的體系。
一、確立民法典體系的必要性
研究民法典的體系，其根本的目的在於獲得一個關於民法典的完備體系，從而在該體系的支撐下制定出一部具有高度邏輯性與體系性的民法典。可以說，民法典體系的確立對民法典的制定具有決定性的意義，其原因在於：
首先，體系化與系統化是民法典的內在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。美國學者龐德認為，法典不同於其他的法律形式在於「它展示了整個既存的法律體系化的模式」。加拿大學者vander linden也認為民法典的本質特徵是指多個部分結為整體之形式的統一性。lobinger也指出法典化不同於一般的立法在於法典「包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性」。王涌：《私權的分析與建構》，中國政法大學1999年博士論文，結語。民法典就是以體系性以及由之所決定的邏輯性為重要特徵的，體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的「民法典」只能稱為「民事立法的匯編」。換句話說，民法典必須滿足形式合理性的要求，而這種形式的合理性很大程度上就體現在其體系的完整性上。因此，探求民法典的體系，是由民法典自身的內在屬性所決定的。
其次，體系化既有助於在整個民法典的規則制度中充分貫徹民法的各項基本理念（如平等、私法自治、誠實信用、維護交易安全等），又可有效地防止與消除整個法典中並存的各項理念之間的沖突和矛盾。單行的民事立法固然能夠在社會生活中的某一個或某幾個領域內貫徹一項或多項民法價值觀念，但是無法在全部社會生活領域中實現諸多民法基本價值觀念的和諧融洽。例如，現代民法不僅注重對靜態的財產所有權的嚴格保護，也注重對動態的交易安全的維護。當這兩者發生沖突時，現代民法優先保護的是交易安全。此種優先保護交易安全的理念分別體現在民法典的各個編章之中。例如，總則中的表見代理制度、物權法中的善意取得制度、合同法中的無權處分制度等，都體現了優先保護交易安全的價值選擇。因此，只有依據一定的民法典體系將民事法律規范法典化才能夠使民法中的各種價值觀念貫徹如一，並協調它們相互之間的沖突與矛盾。
第三，體系化有助於消除現行民事法律制度的混亂與沖突，將各項法律制度整合為一個有機的整體，從而建立起內在和諧一致的民事規范體系。由於我國許多單行民事法律和法規都是在改革的不同階段制定的，有些法律僅僅是為了適應改革的特定階段的需求而頒布的，或者是為了適應特定社會經濟環境而採取的權宜之計，因此立法者通常缺乏一種通常的全局性考慮，從而導致了這些法律法規之間不可避免地存在各種沖突或者矛盾。在民法典的制定過程中，通過確立民法典的體系，能夠消除現行民事法律制度中的混亂與沖突，將各項法律制度整合為有機的整體，從而實現我國民事法律的統一，建立起內在和諧一致的民事法律規范體系。在民法典的體系建立之後，可以在民事普通法中形成總則與分則相區分的格局，在民事法律內在結構上也可以形成民法典與各個單行的民事立法尤其是商事特別法之間的和諧體系。民法典的體系構建之後，既可以為法官提供一套完整、和諧、清晰的裁判規則體系，也可以為從事民商事活動的當事人提供相應的行為規范體系。體系化不僅有助於消除各項民事法律制度之間的沖突與矛盾，而且通過體系化能夠有效地保障整個民事法律體系中各種概念、規則的嚴謹性與統一性。例如，在我國現行民事立法中，出現了「民事行為」、「民事活動」、「民事法律行為」、「法律行為」等諸多概念，這些概念究竟哪一個是屬概念，哪一個是種概念，它們的內涵與外延如何界定，民法學者都很難理清一個頭緒。這就需要通過法典化來解決民法概念與范疇的嚴謹和統一的問題。
第四，體系化有助於民法規范的遵守與適用。一方面，民法的法典化可以為法官和其他法律工作者適用民法提供極大的便利，民法典優越於判例法的一個重要的特點就在於適用的方便性；另一方面，體系化也將促使法律工作者在適用民法之時形成嚴謹的、體系化的思維觀念。例如在分析具體案件中原告人享有何種請求權時，應當首先判斷原告與被告之間是否有合同關系。如果有，則產生合同法上的請求權，沒有則判斷是否存在無因管理請求權或不當得利請求權，最後才判斷是否存在侵權損害賠償請求權。體系化可以促使法律工作者用體系化的觀念分析解決個案，從全方位的角度解決社會生活中的糾紛。
第五，體系化有助於通過維護民事法律規范的穩定性，最終實現社會生活關系的穩定性及人們在社會生活中的可預期性。誠如我國台灣地區學者黃茂榮教授所言，法的體系不但可以提高法之「可綜覽性」，從而提高其適用上之「實用性」，而且可以提高裁判上之「可預見性」，從而提高「法之安定性」，只要由之所構成的體系「圓滿無缺」，則光憑邏輯的運作便能圓滿解答每個法律問題。黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第471頁。民法典的體系化就是要將市民社會生活中最基本的規則抽象出來，在民法典中加以規定，通過此種體系的安排使其成為穩定的規則，獲得長久的生命力，不因國家某項政策的隨意改變而發生變動。至於社會生活中的一些特殊領域，則可以通過頒布單行民商事立法加以調整，盡管此種單行立法可能會因時因地發生變化，但是民事社會生活中基本規則卻不會隨意發生變動。從法國、德國等國家民法典的發展歷程來看，雖然社會歷盡變遷，新的法律問題層出不窮，但是由於法典自身的嚴格的體系性與邏輯性，新的問題通常能夠在民法典體系框架內加以解決，民法典依然保持了生命力，歷經百年而巋然不動，這就充分說明了體系性對保證民法典的合理性，從而維系民法典的存續所具有的重要意義。我國目前正處於社會主義市場經濟的建設階段，因此在我國建立民法典的體系性具有更為突出的現實意義。
二、確立我國民法典體系時的三個宏觀問題
完整的民法典體系絕非朝夕之間可以形成的，而是經過了漫長的歷史演進。早在羅馬法時代，法學家蓋尤斯在《法學階梯》一書中就提出了一種民法典的編纂體例，該體例將羅馬市民法劃分為人法、物法和訴訟法三部分，後被查士丁尼編纂羅馬法大全所採用，後人稱之為「羅馬式」體系。至法國民法典編纂時，羅馬式體例被民法制定者採納，不過，立法者將訴訟法從民法典中分離出去，同時將物法進一步分為「財產法」與「財產權的取得方法」兩部分。在19世紀末，經過了數十年的法典論戰後，德國民法典的起草者採納了由潘德克頓學派所提出的民法典體系，也就是今天所謂的五編制「德國式」模式，更確切地說，是採納了潘德克頓體系中的巴伐利亞式，潘德克頓式體系可分為薩克遜式與巴伐利亞式，前者的編制結構是總則、物權、債權、親屬、繼承；後者的編制結構則是總則、債權、物權、親屬、繼承。兩者的區別在於物權與債權的位置前後不同，這種位置的安排是為了表達主題的不同的重要性。參見徐國棟：「兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義」，載徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年版，第155頁。即將民法典分為總則、債權、物權、親屬及繼承五編。潘德克頓的模式後來為日本民法典所繼受。不過，與德國稍有不同的是，日本民法典採納了薩克遜式體例，將物權置於債權之前。20世紀90年代完成的荷蘭民法典在體例上又有重大的改變，法典的起草者巧妙地將法國法模式和德國法模式結合起來之後，同時又大量吸收了英美法系的經驗，創建了民法典的八編模式。尤其值得注意的是，該法典在債權和物權之上設立了財產權總則，並改造了德國法的總則模式。荷蘭民法典在頒布之後，得到了包括德國在內的許多國家民法學者的廣泛好評。1994年頒布的俄羅斯民法典在體繫上也有了許多新的發展，例如該法典將債法劃分為兩編加以規定，債法總則包括債的一般規定與合同的一般規定，並在總則的民事權利客體內容中規定了知識產權制度。由此表明，民法典體系並非一成不變的，它是一個隨著社會政治經濟文化的發展而變化的體系。
在我國制定民法典的過程中，如何確定符合我國國情的民法典體系值得進行深入細致的研究。我們認為，就我國民法典體系而言，有三個宏觀性問題值得進行研究，因為對這三個問題的回答決定了未來我國民法典制定的基本思路與框架問題，同時也直接決定了民法典基本結構的安排問題。
（一）完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒並有所創新
應當承認，中國自清末變法以來，基本上可以被歸入大陸法系國家。近代中國的民事立法以及民法學說大量吸收了大陸法系國家（如法國、瑞士、蘇聯、日本等）尤其是德國法的概念、規則與制度。舊中國民法學家梅仲協先生曾精闢的指出：「現行民法采德國立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷一二。梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，序言。無論是過去還是現在，從我國民事立法的內容來看，確實大量借鑒了德國法的優秀成果與立法經驗，這是毫無疑問的。然而，這是否就意味我們在21世紀制定中國民法典時，仍還需要僵化地、一成不變地繼承德國民法典的五編制體例呢？許多學者認為，既然我國要採納德國的體系設立總則，那麼就必須完全採納德國民法典的五編制體例。梁慧星：「當前關於民法典編纂的三條思路」，載《中外法學》2001年第1期。我國民法典體系不能去標新立異，而應當完全繼受國外尤其是德國的民法典體系，無須進行任何改動。對此，筆者不敢苟同。
首先，作為潘德克頓學派結晶的德國民法典，其固然具有概念精密清晰，用語簡練明確，體系嚴謹完整等諸多優點，因此雖歷經百年社會變遷，仍不愧為一部偉大優秀的民法典。但是，德國民法典畢竟是百年前的產物。一百多年來，整個世界發生了巨大的變化，經濟生活高度復雜化、多樣化，科技發展一日千里，因此，作為經濟生活的基本法，民法的體系與內容理應與時俱進。世易時移，變法宜矣。「明者因時而變，知者隨世而制」，在21世紀制定一部中國的民法典就必須要符合中國現實的政治、經濟、文化等方面的需要。例如，德國民法典制定之初，人格權尚處萌芽狀態，多數學者連人格權為何物尚且不知，遑論於民法典中加以規定，立法者當然可以對其漠然視之。然而，隨著二戰以後人權運動的發展，在現代社會，人格權已經成為一項與財產權並行的極為重要的民事權利制度，再考慮到我國長期以來存在不尊重人、不把人當人看的現象，以及現實生活中人民群眾對尊重人格權的強烈要求等因素，我們必須認真對待人格權制度在民法典體系中的地位問題。就是在德國，學者也已開始對其民法典進行反思，如德國著名民法學者梅迪庫斯教授認為，民法典「對自然人的規范過於簡單，因此沒有涉及一些重要的人格權」。〔德〕迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第24頁。可以說，在我國民法典中建立全面、完善、獨立的人格權制度是我們這個深受數千年封建專制之苦的民族的現實需要！如何有機和諧地將人格權制度融入民法典正是新時代賦予中國民法學者的機遇。如果僅以德國民法典沒有規定獨立的人格權制度為由，而置現實需要於不顧，將人格權制度在民法典中用民事主體制度或侵權法的幾個條款輕描淡寫地一筆略過，這不僅是削足適履，更是放棄了時代賦予當代中國民法學者的偉大機遇與神聖職責！
其次，德國民法本身也不是僵化的、靜止的體系，而是開放的、發展的體系。一百年來，德國民法在不斷地豐富、發展與完善，德國主要通過三種渠道去補充、修正、發展民法典，使其適應社會發展的要求：一是在法典之外製定單行法。例如，為調整隨著科技發展而大量涌現的危險責任問題，德國在民法典之外陸續頒布了《航空法》、《道路交通法》、《聯邦水利法》等大量的單行法；邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第250～254頁。二是通過法院的判例修正、補充民法典。例如，德國民法典制定之時為了有效地保障個人的自由，防止行為人動輒得咎，通過規定第823條與第826條而對侵權法的保護范圍作出了嚴格的限定。但是，此種限定卻導致隨著社會發展而出現的一些新型侵權行為（如過失性虛假陳述、產品缺陷致人損害）無法受到侵權法的調整，以致不得不創造出締約過失責任、附保護第三人的契約、默示信息提供契約、交易安全義務等諸多理論，由法院以判例的方式運用這些理論去改變、補充、發展甚至糾正、修正民法典。三是修改民法典。德國為了適應歐盟民事法律的統一已對本國法律作出了一些相應的修改，其中最明顯的就是2002年1月1日施行的《德國債法現代化法》。該法出台的直接動因就是歐盟關於消費品買賣的1999/?44號指令。德國學者文德浩教授稱，債法現代化法是德國民法典自1900年生效以來最為深刻的一次變革，它動搖了德國民法的教條理論大廈的支柱，震撼了那些最為直接地繼受了羅馬法的教義。〔德〕克里斯蒂阿妮?文德浩：「德意志聯邦共和國的新債法」，載《德國債法現代化法》，邵建東等譯，中國政法大學出版社2002年版，第1～2頁。這些都表明了德國民法本身也是在不斷充實、發展以及完善的，而非僵化的、靜止的。
再次，經濟全球化的趨勢日益加深，從而使得各個法系之間出現了融合的趨勢。這主要表現在：在經濟日益全球化的條件下，作為交易的共同規則的合同法以及有關保險、票據等方面的規則日益國際化。英美法受大陸法的影響，日益注重成文法的制定，大陸法系國家的民商法又深受英美法的影響，主要表現在：信託法的制定、侵權法中引入產品責任、醫療過失責任預期違約和根本違約責任等，此外，通過一些國際公約努力將大陸法與英美法加以整合。例如，1980年的《聯合國國際銷售合同公約》、1994年國際統一私法協會制定的《國際商事合同通則》，1985年有關國際機構制定的《海牙信託法公約》等。所有這些現象都表明，因此兩大法系的融合是某種必然的趨勢。謝哲勝：《財產法專題研究》（三），元照出版社2002年版，第19～29頁。正因如此，我們在制定民法典時不能囿於德國的經驗，而應當廣泛吸收借鑒世界各國民事立法中的經驗與成果。
綜上所述，我們認為，在制定民法典的過程中應當立足於我國實踐，本著兼收並蓄，取菁去蕪的思想，胸懷海納百川的氣度，廣泛吸收借鑒各國民法的優秀經驗，而不是狹隘、盲目地崇拜德國法，受教條主義或本本主義的束縛。惟其如此，我們才能制定出一部符合中國國情、反映時代需要、面向21世紀的民法典，才能真正提升我國民法教學與研究的水平，為世界法學的發展作出我們應有的貢獻！
（二）民商合一還是民商分立
我們在構建民法典體系的時候必須要解決這樣一個重大問題，即我國民法究竟是採納民商合一還是民商分立的立體體例？所謂民商合一就是指，制定一部民法典將其統一適用於各種民商事活動，不再單獨制定一部商法典。而民商分立則意味著嚴格區分民法與商法，在民法典之外還要制定一部單獨的商法典。民商分立的體制最早起源於法國，法國於1804年制定了民法典，在1807年又頒布訂立商法典，從而開創了民商分立的先河。在19世紀末期和20世紀初，有相當多的大陸法系國家在立法時都採納了民商分立的立法體例。然而，到了20世紀初瑞士制定民法典時，在民法典中包括了公司法、商業登記法等商法的內容，從而實現了民商合一的立法體例。謝懷：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第57～58頁。
民商分立和民商合一這兩種體制優越性，在大陸法系學者之間從過去到現在都一直存在激烈的爭論。但是，我們認為，在我國制定民法典時應當採納民商合一的立法體例。其主要原因有以下幾點：
首先，誠如我國著名民法學家謝懷先生所言，民商分立的制度並不是一個純粹的理論問題，而是歷史上演變的結果。謝懷：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第56頁。它並非如我國某些學者所認為的那樣，是基於科學的理論研究的產物。因此，從民商分立體制產生之初，理論界對於民法與商法的范圍就沒有嚴格的區分。一些學者或採用主體標准，即商人與非商人的區分；或採用客體標准，即商事行為與民事行為的標准；或採用主體與客體相結合的雙重標准，對民法與商法的范圍加以界分，但是這些標准都無法從體繫上理清民法與商法的分工。實際上，民法與商法都是規范調整市場經濟交易活動的法律規則，本質上並無差異，在立法上無法作出區分。
其次，在歷史上，商法獨立於民法的一個重要原因就是，在中世紀的時候存在商人這樣一個獨特的社會階層，需要確立特殊的規則解決商人之間的糾紛。但隨著市場經濟的發展，商人作為特殊的階層已經不復存在，所有商事糾紛、民事糾紛都應當統一提交法院或者仲裁機構加以解決，因此商法已經失去了獨立存在的經濟基礎。如果商法側重於保護法律所規定的商人的利益，只能依據特定的職業把人分成不同的種類，這與人格平等的原則是相矛盾的。隨著商人特殊利益的消失，民法既可以保護一切人，也可以避免在一方為商人，一方為非商人的法律關系中因民商分立而造成的法律適用上的困難。應當看到，在現代市場經濟社會中，存在的主要不是商人與非商人的對立，而是生產者與消費者、雇員與僱主的對立，所以民商分立的意義正在被極大地減弱，相反一些特殊的法律領域如消費者權益保護法、勞動法的重要性愈來愈凸顯，這也是現代法律發展的一個趨勢。
再次，民商合一適應了社會商品經濟發展的需要，反映了社會化大生產的要求，因而具有一定的進步意義。近代和當代許多國家和地區都開始推行民商法的統一。從1865年起，加拿大的魁北克省在其民法典中對某些商事內容作了規定，放棄了在民法典之外再制訂商法典的做法。1881年，瑞士制訂出一部債法典，這部法典既有民事的又有商事的規范。荷蘭從1934年起實現了民法與商法的實質上的統一，規定商法典的條款適用於所有的人，並適用於一切行為。1942年，義大利在一部民法典內對民法與商法的內容作了規定。巴西也已開始按照瑞士的模式改革私法體系，從而促進民商的合一。最近十幾年來所頒布的民法典基本也都採用的是民商合一的體制，例如1994年、1996年先後頒布的俄羅斯民法典第一部分與第二部分都將票據、保險等商事規范統一納入民法典。可以說，民商合一的立法體例是現代市場經濟下民商事立法的一個總的發展趨勢。
第四，民商合一的實質是將民事生活與整個市場所適用的共同規則和制度集中規定於民法典，而將適用於局部領域或個別市場的規則，規定於各個民事特別法。梁慧星：《民法總論》，法律出版社1999年版，第12頁。因此，採用民商合一體例，首先意味著在民法典之外不再單獨制定商法典，確切地講，是不制定單獨的商法總則，而將傳統商法總則中商事主體、商事行為、商事代理、商事權利等內容納入到民法典相應各篇章中。申言之，採用民商合一體例並非像《義大利民法典》那樣，把一些商事特別法統統規定在民法典之中，而是承認公司、海商、保險等商事特別法的存在。在此種模式下，所有的商事特別法規定的行為都可以統一適用民法典總則的規定，商事主體適用民事主體的規定，商事行為可以適用民事法律行為的規定，訴訟時效適用統一的民事訴訟時效的規定，商事代理可以適用代理的規定，民商合一的主要意義就在於此。在商事特別法單獨制定之後，其與民法典的關系是普通法與特別法的關系，因此按照特別法優先於普通法的原則，應優先適用商事特別法。例如就法人的問題而言，首先應當適用公司法，如果公司法中沒有相應的條款可供適用的話，應當適用民法的關於法人的規定。如果把商事特別法都匯編到民法典中，民法典的體系就無從談起。
此外，在強調民商合一的同時，我們也應當看到民商法之間的協調與統一，這一點常常是採納民商合一的國家碰到的一個難題，也是強調民商分立的學者的理由之一。不過，在我國，立法已找到了協調民商法關系的辦法，尤其是《中華人民共和國合同法》(以下簡稱「合同法」)的制定，使得民法與商法有機地結合在一起，提供了民商合一的典範。合同法採取了三種方法很好地處理了民法與商法之間的矛盾：第一，在某一類合同中同時規定由所謂商人參與的合同關系和非商人參與的合同關系，並確立不同的規則。如《合同法》第十二章「借款合同」中明確規定了公民之間的借款關系和銀行參與的信貸關系。對於前者，如果合同中並未約定支付利息或者約定不明，則視為不支付利息；對於後者，如果沒有約定或約定不明，則應支付利息，利率按照中國人民銀行規定的貸款利率上下限加以確定。第二，在某一類合同中僅規定由所謂商人參與的合同關系，忽略沒有商人參與的另一種關系，或者相反。如《合同法》第二十一章「委託合同」中只規定了商事委託合同。第三，不區分民事規則與商事規則，用統一規則來統一調整，有例外情形的，適用例外性規定，如關於合同行為形式、瑕疵通知義務的規定。既然，我國現行立法已經解決了民商合一體制下遇到的技術性方面的問題，因此也沒有必要僅僅因為商事規則的特殊性而單獨制定一部商法典。
（三）民法典與民事單行法的關系
民法典與民事單行法的關系是我國民法典體系構建中的一大難題。2002年12月22日我國第一部民法典草案——《中華人民共和國民法（草案）》——提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規定了八編，分別是：物權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權責任、涉外民事關系的法律適用。此種立法體例中爭議最大的一個問題就是，哪一些民事單行法應當被納入民法典，哪一些不應當被納入。例如，有的學者認為，收養法不應當納入民法典中；也有些學者認為，各種知識產權法如著作權、專利法等應當納入到民法典中；還有的人認為，信託法、勞動法等也應在民法典中加以規定，並獨立成編。
應當看到，民法典的體系並非封閉的，而是開放的。目前民法典草案的九編制體例既非十全十美，也不是民法典體系的終結。法典的體系常常會隨著社會經濟文化的發展而變動，如果將來因社會經濟生活的發展的需要，確實有必要將某些重要的民事單行法納入到民法典的體系當中，那麼屆時對民法典體系作出突破也是可以的。但是，我們必須看到，民法典不是無所不包的、龐雜的法律匯編，否則民法典的體系將不復存在，法典編纂的意義也就大打折扣了。一部缺乏科學體系的民事法律匯編並非民法典，法典編纂與法典匯編的最大區別就在於：前者是通過科學的嚴謹的體系將民事法律規則加以統一整合，而後者僅僅是將民事法律規則簡單地加以排列組合。編纂民法典絕不意味著任何屬於民事方面的法律制度都應當盡可能地納入到民法典中。世界各國的民法典都不存在將所有的民事法律制度都加以容納的情形。世界上不存在著包羅萬象的、無所不包的民法典。這就需要我們正確地處理好民法典與民事單行法的相互關系。我們認為，在制定中國民法典時，為了正確處理好民法典與民事單行法的關系，我們應當注意以下四點：
第一，民法典在整個民事立法體系中處於最一般、最基礎的立法地位，因此民法典必須保持高度的穩定性，並使調整的內容具有一般的公正性，但是這樣一來就必然以放棄變化多端的生活關系本身所要求的細致化、放棄對具體案件作出公正的處理為代價，〔德〕卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），謝懷等譯，法律出版社2003年版，第34頁。為此立法者常常具有在法典之外頒布單行法的沖動。但必須處理好民法典與民事特別法的關系。只有那些社會生活中普遍適用的、最基本的規則才應當由民法典加以規定，而那些技術性很強的問題，或者僅僅是特定的職業群體或者生活領域中的問題應由民事單行立法加以調整，不應當納入民法典。例如，物權法主要調整的是人們對有形財產進行佔有、使用、收益、處分的關系，這是市場經濟普遍需要的；而信託法調整的信託關系不是普遍的關系，而是在特殊情形下產生的，信託法的規則是物權法的特別規則，因此物權法應納入民法典，信託法則不應納入。
第二，民法典主要應包括具有長期穩定性和具有普遍適用性的規則與制度。作為最高形式的成文法，民法典必須保證最大程度的穩定性，不可能頻繁地修改或者廢除，這種穩定性正是民法典相應功能的基礎。民法典中一些規則甚至是歷經千百年來實踐的檢驗的，至於那些隨著社會經濟生活常常會發生改變的法律規則，應當由民事特別法加以規定。例如，法人制度中法人成立的基本條件等規則具有長期的穩定性，應由民法典加以規定，而至於有限責任公司、股份有限公司的注冊資本等其他的成立條件，由於會隨著國家經濟政策的變化而發生改變，因此應由公司法、證券法等民事特別法加以規定。

『肆』 中國當今的民法學者中，誰最厲害

當然是江平教授，中國政法大學終身教授，曾經留學燕京大學，《民法通則》制定人，《物權法》起草小組組長。

『伍』 中國近代著名民法學家

王澤鑒先生來一九三八年源六月二日生，台灣台北人。前中華民國司法院大法官，成功高中畢業，國立台灣大學法律學系學士、碩士。在台灣大學法律研究所學習期間，以第一名考取台灣公費留學，後赴德國海德堡大學深造，半年後轉學至慕尼黑大學，師承德國著名法學家卡爾·拉倫茨(Karl Larenz)教授研究民法及法學方法論，於1968年獲該校法學博士學位。隨後任教於台灣大學法律系，講授民法總則、民法債編、民法物權、比較民法等課程。

『陸』 談談你對德國民法典的認識

（一）關於對民法自身的認識

如前所述，清末繼受外國民法和國民政府制定民法典，其直接動因是為了廢除領事裁判權，新中國成立後因意識形態和經濟政治的原因而繼受蘇聯民法，直到1978年後民法經濟法論爭中將民法理解為「商品經濟法」[70]，及為了適應改革開放和發展社會主義市場經濟的需要而制定統一合同法和物權法，充分體現了中國民法學一直為某種政治功利目的所左右，是否因而長期遮蔽了中國民法學對自身的認識和理解？例如，什麼是民法的理念、民法的精神、民法的目標或者民法的本位？民法究竟是私法還是公法？為什麼中國民法學已經存在了一百年，而中國社會仍然處於公法觀念支配之下？為什麼很少涉及私法、私權、私法觀念、私權觀念，而一旦涉及這些個概念時總是顯得理不直、氣不壯？

中國繼受外國民法學，時值西方社會法學和社會連帶主義法學思潮高漲之時，所謂「社會本位」、「民法公法化」、「民法社會化」被視為民法學發展之必然趨勢。中國民法學自誕生之始即深受影響，甚至一些民法學者將所謂「社會本位」誤解為歷史上「義務本位」之回歸。此種所謂民法發展趨勢和發展潮流，恰好與中國在1949年後的計劃經濟體制和意識形態暗合，更促成民法和民法學的「異化」，因片面強調社會公益、否定私權、私益，而否定了民法自身。最終「社會公益」也異化了。「公益」、「公益」，多少違法、惡行假汝之名以行！如何正確認識和處理公法與私法、公權與私權、公益與私益的關系，恐怕是中國民法學必須面對的最大課題。

（二）關於民法的「本土化」

中國民法和民法學，是從外國民法繼受而來，因此決定了中國民法學始終面對

「本土化」的命題。如果說，「法律移植（繼受）是法律進步、發展的永恆的主題」 ，則同樣可以說，如何實現繼受而來的法律的本土化，是中國民法學進步、發展的永恆的主題，也是中國數代民法學者最終的目標。

在繼受外國法的過程中，繼受的外國法與本國國情不合甚至沖突的可能性是始終存在的，因而在學界內外引發爭論，是一種必然的現象。日本的法典論爭是一個典型的例子。中國自清末繼受外國民法之始即發生過類似的爭論。改革開放以來的民法立法也始終伴隨著這樣的爭論。關鍵問題是如何判斷所謂「國情」，及對那種「國情」應持何種態度。究竟什麼是「淳風美俗」？中國歷史上的「一夫多妻」，及「君要臣死，臣不得不死，父要子亡，子不得不亡」是否「淳風美俗」？女人纏足、男人蓄長辮、三跪九叩首，是不是「淳風美俗」？改革開放前在單一公有制和計劃經濟體制基礎上形成的習慣做法是否「淳風美俗」？中國有幾千年的封建專制和輕視個人自由和個人利益的傳統，加之新中國建立後曾長期實行單一公有制和計劃經濟體制，究竟有多少值得保存的「遺產」、「習慣」和「本土資源」？這些問題都必須首先澄清。

謝懷栻先生指出，不論哪個國家都有自己的特點，沒有特點的國家和民族是沒有的。因而在繼受外國法時，辨別自己的特點也是一個重要問題。機械地、盲目地照搬外國的法律，當然不一定好；強調甚至借口自己的特點，而拒絕接受先進的外國法律，也是不對的。要敢於接受，善於研究，不斷修改，這是繼受外國法律很重要的原則。

我們不僅繼受外國法的制度、條文，還要繼受制度和條文背後的民法理論。這就是日本學者北川善太郎所謂「立法繼受」與「學說繼受」。鑒於德國民法（包括法律和理論兩方面）在成文法國家的重要地位，加上中國民法和民法學主要是繼受德國民法，德國民法的影響在近期會更加擴大，在將來也會長期存在，這是不可否認的。因此，研究、探討德國民法典，從其中取得經驗教訓，以促進我國的立法工作和研究工作，仍不失為中國民法學者的重要任務。當然不限於德國民法。我們一定要密切結合中國改革開放、發展社會主義市場經濟、建立民主法治、公平正義的和諧社會的實際，廣泛參考借鑒包括大陸法系和英美法系在內的發達國家的民法立法經驗和理論研究成果，堅持參考借鑒我國台灣地區、香港地區、澳門地區的立法經驗和理論研究成果，才能最終使中國民法和民法學不斷發展，與時俱進！

（三）關於中國民法典編纂

中國民法學的第一項使命，當然是制定中國民法典。在中國歷史上，一個王朝開始後，常要做兩件大事，一是為前朝修史，二是為本朝修律。這兩件事的意義都很重大，皇帝都派重臣主持，並親自過問。中華人民共和國成立以來，三次起草民法典均未成功。1998年八屆全國人大王漢斌副委員長決定恢復民法典起草，並委託九位學者專家成立民法起草工作小組，負責民法典和物權法的起草。民法起草工作小組決定：第一步，制定合同法；第二步，制定物權法；第三步，編纂中國民法典。2002年1月，九屆全國人大李鵬委員長指示加快民法典起草，同月即委託學者起草[76]，當年即完成一部民法典草案，並於同年12月經人大常委會審議一次。因此，鼓動了中國民法學界的激情和關於民法典編纂思路的論爭。2004年6月，十屆全國人大常委會再次變更立法計劃，擱置民法典草案的審議修改工作，恢復物權法草案的修改、審議。現今物權法已經頒布，按照法制工作委員會透露的信息，還將依次制定侵權行為法、涉外民事關系法律適用法和民法總則，待民法總則頒布之後，再編纂民法典。

對於法典編纂而言，政治因素必定是重要的，當法典問世之時，也必定有適當的政治環境。中華民族這位老人，背著沉重的包袱，雖然有點步履蹣跚，卻在向前奮進。周雖舊邦，其命維新，說的正是如今。中國推行改革開放政策，取得偉大成就並實現從計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉軌的今天，已經具備編纂民法典的政治經濟條件，應當是沒有異議的。問題在於，中國民法學為完成這一偉大歷史使命而做的理論准備是否充分？

為什麼一定要編纂民法典？不僅因為，相對於刑法典、訴訟法典甚至憲法法典而言，民法典更足以代表一個民族的文明高度，而且唯有一部科學、進步、完善的中國民法典，才能表明中華民族已經攀上歷史的高峰！

（四）造就一批研究外國民法的中國學者

中國民法學的百年史，是一部民法繼受史。無論歷史上繼受大陸法系的德國民法，1949年後繼受蘇聯東歐社會主義民法，或者改革開放以來的「多元繼受」即廣泛參考借鑒發達國家和地區民法，都是圍繞一個目的，就是學習外國經驗。質言之，中國民法學和民法學者始終是扮演「學生」的角色。當然，將來即使制定了一部進步、科學、完善的民法典，中國民法學和民法學者也還要繼續研究外國民法、繼續汲取外國立法經驗和理論研究成果，亦即還要繼續扮演「學生」的角色。

問題在於，何時中國民法學才能夠自立於世界民法學術之林，與一切國家的民法學比肩而立？何時才有不以參考借鑒外國經驗為目的的對外國民法的學術研究？何時才有一批研究外國民法的中國學者？這樣一批研究外國民法的中國學者，將經常出席國際的和外國的學術會議，與外國民法學者平起平坐，共同研討外國民法面臨的重大課題，報告其研究外國民法的學術成果。這樣的民法學者，將不同於現今及此前所有的中國民法學者。中國民法學，只有造就出這樣一批專門研究外國民法的學者，才能終結中國民法學單純扮演「學生」角色的歷史，屆時中國民法學既當「學生」也當「先生」，也就在世界民法學術之林，為中國民法學爭得了「一席之地」！

（五）「全方位」的外國民法研究

現今中國民法學界已經有了一些研究外國法的學者，雖不是專門研究外國法，雖其研究的目的仍然是為了學習外國經驗，產生了一批研究外國法的學術著作。但其研究的對象，仍局限於「發達國家和地區」的范圍，這是由前面提到的「指導思想」決定的。現在看來，中國民法學不應繼續將研究對象局限於「發達國家和地區」。隨著改革開放和國民經濟的發展，我們的國家已經舊貌換新顏，正在成為一個真正的大國。要求中國民法學放眼世界，不僅密切關注和研究市場經濟發達國家的民法，而且密切關注和研究發展中國家和不發達國家的民法。凡有中國商品、中國旅遊者、中國投資者和中國企業到達的國家，就有必要密切關注和認真研究該國民法。遺憾的是，中國民法學在這方面做得很不夠。且不說研究非洲、拉丁美洲、東南亞、中亞國家民法，就是對周邊鄰國包括對俄羅斯的民法，也缺乏關注和研究。中國民法學和民法學者，要本著一貫對國家、民族、人民負責的精神，跟上國家、民族復興的步伐，勇於承擔國家、民族、人民和歷史賦予的使命，敞開胸懷，放開眼界，面向未來，面向世界，實施「全方位」的外國民法研究！

結語

中國民法學，這條在中華民族的土地上已經流淌了一百年的河流，雖然歷經曲折、艱險、轉向、停滯，終究沒有改變前進的方向。因改革開放和發展社會主義市場經濟的歷史機遇，中國民法學以其長足的進步、優異的成就和卓越的貢獻，受到社會的關注和尊重，已成為一門「顯學」。一位研究中國民法學史的學者說過，當「民法學這條大河沸騰起來的同時，也是從容思考的空間突然失去的時候」。願中國民法學能夠從容面對各種誘惑，排除各種干擾，朝著既定方向，奮勇前進！

『柒』 我國主管經濟的部門是什麼部門

一、關於「物權的優先效力」的問題屬性
報告的討論首先從確定討論對象的問題屬性入手，認為物權的優先效力屬於「解釋方式的確定和立法技術的選擇問題，也即對於大量的交易關系中所可能產生的物權與物權、物權與債權之間的權利重疊和權利沖突現象，究竟採用何種解釋方式在邏輯上才更為通暢，在理論上才更為圓滿，而且這種解釋又能夠在立法上得到最佳表達。」這一思路值得贊同。以往學界對於不少問題的討論，由於未能妥當地確定討論對象的問題屬性，致使無法選擇適當的方法，進行有效的論證。
「物權的優先效力」究竟屬於何種類型的問題？我同意報告採用的分析路徑，即從以往的著述或立法，包括物權法的專家建議稿以及立法機關的徵求意見稿如何使用入手，進行分析。
不難看出，民法著述論及「物權的優先效力」，不管是采「一元說」還是「二元說」，大多不外乎是用這一論斷來解釋、表述相關的法律規則，以選擇一種說法，簡潔、明了地表達相關法律規則的寓意。當然，也有民法著述在討論相關問題時，如當按份共有人的優先購買權與承租人的優先購買權出現沖突時，何者享有的優先購買權更優先一些？答曰：根據物權的優先效力原則，按份共有人的優先購買權源自物權，承租人的優先購買權則源自債權，故按份共有人的優先購買權比承租人的優先購買權更優先。此時即並非將「物權的優先效力」作為一個解釋選擇的結論來概括總結某類法律規范，而是徑直將其作為一個作出價值判斷的前提，去協調當事人之間利益關系的沖突。
盡管如此，民法著述上論及 「物權的優先效力」，大多屬於一個解釋選擇問題。但必須指出的是，該解釋選擇問題屬於民法學上的解釋選擇問題，而非民法上的解釋選擇問題。在我的心目中，民法問題在法律成文化的傳統之下，最終都要落腳在民法規則的設計上。但民法學問題，則沒有這一限制，只要討論的對象與民法有關，都屬此類。民法問題肯定是民法學上的問題，但民法學上的問題卻未必是民法問題。比如，中國民法學學說繼受的特點是什麼？中國民法學發展的源流如何？中國是否存在不同的民法學說流派？這些問題，只是民法學問題，並非民法問題。這里之所以提到民法問題與民法學問題的區分，與強調「理論」和「實踐」的界分，「理論研究」與「民事立法和司法實踐」的界分，乃至於「理論研究的評判標准」與「民事立法和司法的評判標准」的界分都有關系。這些界分影響著我們對許多民法問題或民法學問題的判斷，比如理論思考中完美的制度設計，是否一定是民事立法中最好的選擇等等，都與此有關。此處暫不展開來講。
以這一認識為前提，解釋選擇問題實際上包括兩種類型。一是與民法規則設計有關的解釋選擇問題，旨在將存在、發生於生活世界的現象，經由民法術語的解釋、描述，轉換成為民法世界的現象，為民法調整功能的實現開辟道路。比如，物權變動模式的立法選擇即屬此類。此類解釋選擇問題屬於民法問題，同時也是民法學問題。還有一類解釋選擇問題，著力於用何種簡潔、易懂、濃縮「精華」的語言將一定的民法現象表達出來，易於交流、傳授和溝通。民法著述上用「物權的優先效力」來總結概括物權與物權並存時、物權與債權並存時，民法協調並存權利之間關系的策略，就屬此類。
問題在於，僅將「物權的優先效力」歸結為解釋選擇問題，或進而言其為民法學中的解釋選擇問題，還不夠。因為這只是對民法著述中，在大多數情形所言「物權的優先效力」問題屬性的定位。報告中提及的物權法專家建議稿以及立法機關的物權法徵求意見稿，規定「物權的優先效力」，卻是別有用意。無論是梁慧星教授主持的課題組起草的物權法專家建議稿設第8條規定物權的優先效力，還是王利明教授主持的課題組起草的物權法專家建議稿設第7條規定物權的優先效力，抑或全國人大法工委起草的物權法徵求意見稿第8條規定的物權的優先效力，無論具體表述存在何種差別，也不論其與哪本民法著述中關於物權優先效力的表述保持一致，都已經從民法學中的解釋選擇問題，變成了民法上的一項法律規則，意在作為一項協調權利沖突的裁判規范。由於其意在對當事人之間沖突的利益關系作出協調，「物權的優先效力」搖身成為民法上的「價值判斷問題」。它不再是對相關法律現象的概括總結，而是成為斷訟決獄的演繹前提，昭示了學者或立法機關協調利益沖突的價值取向。
對於這一點，報告在不少問題的論述中實際上已經涉及到了，但如能在報告的一開始作清楚界分，並把報告的整個論述都建立在這一基礎之上，恐怕更好。
二、就「物權的優先效力」作為一個民法學上的解釋選擇問題，如何進行論證？
前面提及，民法著述中論及「物權的優先效力」，主要將其作為一個解釋選擇問題對待。如欲反思、批駁這一做法，就必須注意到：如果存在一種學術共識，這種學術共識傾向於把某一類民事立法或司法實踐中認可的法律規則，用「物權的優先效力」這樣的語言總結概括出來，而你現在要做的工作就是要推翻這一共識，證明這一約定俗成的稱謂不當，那就要選擇這樣的論證策略：這一說法跟已有的其他說法存在有矛盾，或者這一說法根本沒有存在的必要。如果不能證明這兩點中的任何一點，就可能出現這樣一種局面：我們願意將此類現象統稱為「物權的優先效力」，而你則強調不能那樣說，要像我這樣說。如此一來，學術交流的平台就會喪失，學術討論就會變成意氣之爭。
三、將「物權的優先效力」作為一個價值判斷問題對待是否合適？
如前所述，有的民法著述徑直將「物權的優先效力」作為一項價值判斷的准則對待，用來討論按份共有人的優先購買權與承租人的優先購買權競合時，何者更應優先實現。物權法的專家建議稿以及立法機關的物權法徵求意見稿則更是將「物權的優先效力」作如是處理，力圖使其成為裁判者據以對當事人沖突的利益關系做出裁斷的演繹基礎。報告中不少地方著力於此，進行批駁，確值贊同。
補充一點看法，供報告人參考。在物權與債權同時與某一特定物發生關聯，出現沖突時，何者優先實現？對於這一價值判斷問題，恐怕不是一個依據「物權效力優先」原則即可得出結論的問題。具體問題具體分析，方是可用的法寶。此時應著力於討論何者應當優先實現最具有實質意義上的正當性以及形式意義上的正當性。所謂實質意義上的正當性，是指對物權與債權的沖突選擇的協調策略，在一般情形下應符合民法的基本理念；或雖不合民法的基本理念，但有足夠充分且正當的理由。所謂形式意義上的正當性，是指滿足民法的體系化要求，保持了法律制度與法律制度之間的邏輯和諧，符合體系強制。當物權與物權並存於同一物之上時，哪種物權或哪個物權應當優先實現，這一點表現得更為明顯。有了實質上的或者形式上的理由，尤其是應當有了實質上的理由，方可作出何者優先的判斷。單單祭起「物權效力優先」的大旗，就風卷殘雲，無往而不勝，恐是幻覺。具體的例子報告中談了不少，不再重復。
四、報告中提及，孟勤國教授在質疑物權優先於債權的理論時，認為債權的標的是債務人的給付而非特定之物，因此債權並不能直接設定於物之上，債權與物並無直接的聯系；既然物權和債權不能存在於同一物之上，則物權優先於債權之說亦無存在餘地。
這里牽扯到一個老問題，即物權的客體是物還是行為，物權關系是人和人的關系還是人和物的關系。順便談一下自己的看法。
以往民法著述上對物權進行概念界定，總是強調物權是對物進行支配的權利，似乎給人一種物權的客體是物，物權關系是人和物之間關系的印象。我想這其實是一種誤解。任何權利關系都是人和人之間的關系，只不過當我們談論債權的客體是給付行為時，是民法出於立法設計的需要，在法律設計的層面上也要將債權關系當做人與人之間的關系處理。當說物權的客體是物時，仍然是服務於立法設計的需要，把物權這種人和人的關系在某些情況下用人和物的關系表述出來。換言之，說物權的客體是物，債權的客體是行為，並非在同一個層次上來討論權利的客體。因為嚴格來講，說債權的客體是行為，在同樣的意義上，物權的客體也是行為，物權的客體是他人的不作為行為，即物權人以外的任何人，都不能幹涉物權人對物進行支配的不作為行為。

『捌』 請問人大法學教授王軼是鎮平哪裡人追加50分，謝謝！！！

王軼是鎮平高丘鎮的！

附上簡歷：

王軼 民法學博士、教授 、博士生導師
中國人民大學法學院副院長
教育部人文社會科學重點研究基地——中國人民大學民商事法律科學研究中心副主任
1989年9月－1993年7月，在鄭州大學法學院學習，獲法學學士學位
1993年9月－1996年7月，在吉林大學法學院學習，獲民商法學碩士學位
1996年9月－1999年7月，在中國人民大學法學院學習，獲民法學博士學位
1999年7月－2001年8月，在北京大學法學博士後流動站從事研究工作
2001年8月－2005年9月，在北京大學法學院工作
2005年9月至今 ，任中國人民大學法學院教授、博士生導師
2009年5月被任命為中國人民大學法學院副院長。
研究領域：
民法總則、合同法、物權法、民法原理與民法學方法
主要著作：
1、《物權變動論》，王軼，中國人民大學出版社，2001年版。
2、《租賃合同•融資租賃合同》，王軼，法律出版社，1999年版。
3、《新合同法原理與案例評釋》，王軼（副主編），吉林大學出版社，1999年版。
4、《合同法新論•分則》，郭明瑞、王軼，中國政法大學出版社，1997年版。
代表性論文：
《所有權保留制度研究》，載《民商法論從》（第6卷，1997年）；
《論物權變動模式的立法選擇》，載《月旦民商法雜志》（第2卷，2003年）；
《民法價值判斷問題的實體性論證規則》，載《中國社會科學》2004年第6期；
《對中國民法學學術路向的初步思考》，載《法制與社會發展》2006年第1期；
《論物權法的規范配置》，載《中國法學》2007年第6期等。
主要社會兼職：
中國法學會民法學研究會副秘書長、
北京大學財經法研究中心研究員、
華南師范大學客座教授
國家法官學院兼職教授
中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員
北京市人民政府行政復議委員會非常任委員等
1993－1995年，參與《中華人民共和國合同法專家建議稿》的起草工作；
1996－2000年，參與《中華人民共和國物權法專家建議稿》的起草工作；
2001年至今，參與《中華人民共和國民法典專家建議稿》的起草工作。

『玖』 中國的民法學家有哪些

中國台灣地區：王澤鑒（台灣的知道得不多）
大陸地區：江平、王利明、楊立新、梁慧星、張新寶、徐國棟、姜明安、吳漢東、崔建遠、陳華彬、范建（手法）很多

『拾』 鍾秀勇提到的中國大陸民法學的最好的王毅是誰

一、鍾秀勇提到的中國大陸民法學的最好的是王軼教授，是梁慧星最為出色的學生。王軼，河南鎮平人，民法學博士、教授 、博士生導師，教育部長江學者特聘教授。現任中國人民大學法學院院長，中國人民大學知識產權學院副院長，教育部人文社會科學重點研究基地——中國人民大學民商事法律科學研究中心副主任。

二、主要著作有：

1、《物權變動論》，王軼，中國人民大學出版社，2001年版。

2、《民法原理與民法學方法》，王軼，法律出版社，2009年11月版。

3、《新合同法原理與案例評釋》，王軼（副主編），吉林大學出版社，1999年版。

4、《合同法新論·分則》，郭明瑞、王軼，中國政法大學出版社，1997年版。

5、《租賃合同·融資租賃合同》，王軼，法律出版社，1999年版。

(10)中國民法學擴展閱讀

一、鍾秀勇，國家司法考試業內名師，中國人民大學民商法學博士，主編《民法》系列教材，2016成立北京瑞達成泰教育科技有限公司，是北京瑞達成泰教育科技有限公司獨家簽約主講教師。著有《三校名師講義》等法考培訓教材。

二、我國迄今為止的民法學研究，在總體上呈現出的一個突出特點就是過分側重製度性研究，並且在進行制度性研究的過程中過分依賴法律的邏輯分析方法，由此導致了以下兩個典型的缺陷：第一個典型缺陷是「自說自話」；第二個典型缺陷是「自我封閉」。

三、民法學界必須要致力於建構以下兩個學術平台：其一，民法學界應當致力於建構中國民法學內部的學術平台，民法學者對相關問題所進行的討論，能夠進行有效的交流和溝通，能夠進行有效的批評和檢證。其二，民法學界應該建構起民法學與民法學以外的其他法學學科，與社會科學乃至自然科學進行良性溝通和交流的學術平台。