我國的立法選擇

① 立法權 選舉權 知情權 否決權 提名權 監督權 選擇權 罷免權

立法權就是抄制定、修改和廢止法律的權力。
選舉權是指我國公民依照法律規定享有參加選舉全國和地方各級人大代表的各項活動的權利。
知情權的概念有廣義與狹義之分。廣義知情權是指知悉、獲取信息的自由與權利，包括從官方或非官方知悉、獲取相關信息。狹義知情權僅指知悉、獲取官方信息的自由與權利。
否決權指某一組織或個人有權力單方面決定停止一項立法工作。
提名權是指縣級以上地方各級人大代表有依法聯名推薦上一級人大代表候選人，書面聯名提出本級國家機關組成人員、領導人員的候選人的權利。
監督權是指公民有監督國家機關及其工作人員的公務活動的權利。
選擇權是指選民或選民單位依法選舉他們所選出的人員職務的權利。
罷免權是指選民或選民單位依法撤銷他們所選出的人員職務的權利。

② 誰能告訴我,民法與商法的關系，現有立法例的利弊及我國的立法選擇

商法是民法的特別法，許多原則是通用的；
我國在立法上是選擇民商合一，沒有專版門的商事部門法；
現有立權法的的有利之處在於相互交叉，原則通用，技術難度低；不利之處在於民法與商法本質上還是有一些區別的，不加區分在司法實務中難免會帶來適用中的困難與錯誤，混淆一些概念，產生一些不公平的結果。
總體而言，當前的立法體制在現階段基於立法技術、立法者認識與實踐，實施效果來看，利大於弊。

③ 在各國的立法中,為什麼會規定各種各樣的沖突規范,這種立法選擇意味著什麼

哈哈 這么搞笑啊 我也是問了相同的問題 估計咱們是一個班級的

④ 隱名合夥的法律問題

內容摘要：本文首先通過對有限合夥優勢的分析，闡明了我國建立有限合夥的必要性；然後在比較國外有限合夥的立法選擇的基礎上，認為我國應修改現行的《合夥企業法》，直接採用有限合夥制；最後，筆者對制定有限合夥應注意的相關問題中提出了立法建議。
關鍵詞：有限合夥 普通合夥人 有限合夥人 有限合夥法

一、我國建立有限合夥的必要性

目前市場經濟比較發達的西方國家，無論是大陸法系還是英美法系，大多以成文法的形式確認了有限合夥的法律地位。有限合夥在各國得到了迅速的發展。據統計，德國1998年有限合夥的僱工人數佔全部民法合夥、普通合夥、有限合夥與私營有限責任公司僱工總數的51％。[1]在美國，風險投資機構中，有限合夥制公司約佔80％，而在90年代，美國有限合夥公司參與的風險資本所佔的市場份額已達到80%以上。[2]

為什麼有限合夥在各國的經濟生活中佔有如此重要的地位呢？這是因為有限合夥具有其他經濟形式不可替代的優勢。有限合夥中是中小型企業，尤其是創業投資的有效選擇甚至是最佳選擇。「想開辦商業的人所面臨的一個根本問題是哪一種商業組織對於商業利益是最適當的。有幾個因素要加以考慮，這些因素包括建立的難度、出資者的責任、稅收考慮和資本需要。」[3]我國目前基本存在兩種企業制度，一是無限責任的合夥制和獨資企業制，二是有限責任的公司制。獨資企業的特點決定了其融資有限，在所不問；下面僅以合夥和公司為例與有限合夥進行比較。

首先，就有限合夥的成立而言，多數國家僅要求有限合夥須依照法律的規定進行登記即可。如在美國，成立有限合夥只需所有合夥人按照《美國統一有限合夥法》規定的事項簽署一份有限合夥證書並在州務卿官署備案，即可成立有限合夥。相比公司繁瑣的設立程序，嚴格的法律要求，復雜的法人治理結構，有限合夥設立顯然相對簡單，尤其適合中小型企業的創立與發展。

其次，就投資者的責任而言，有限合夥中的有限合夥人對合夥債務僅以出資額為限承擔有限責任，極大的調動了投資者的投資熱情；而一般合夥中，所有合夥人都要承擔無限責任，投資者的投資風險無疑要大得多：一旦投資失敗，投資者不僅喪失了在合夥企業中的出資，還可能會負上巨額債務，甚至傾家盪產。這樣，投資者勢必不會輕易選擇一般合夥作為其投資對象。

再次，就稅收而言，選擇有限合夥可以避免雙重納稅問題。當今各國對於企業征稅的通常做法是：只有對具有法律上獨立主體資格的企業才徵收企業所得稅；而對不具有法人資格的企業，如獨資企業、合夥企業等直接徵收投資人的個人所得稅，而不徵收其所得稅。即對公司來說，要對公司和股東分別征稅，公司要繳納公司所得稅，股東取得股利後還要繳納個人所得稅；而就有限合夥來說，有限合夥本身不征稅，僅對從有限合夥取得投資回報的合夥人徵收個人所得稅。這對於中小企業，尤其對我國剛剛發展的創業投資無疑具有極大的吸引力。

最後，就資本需要而言，有限合夥可以有效的籌集資金，實現知識技術與資本的完美結合。

我國目前中小企業的發展面臨的最大的難題就是資金短缺，它已成為制約中小企業發展的「瓶頸」。企業籌集資金並非易事，在我國，企業融資主要有兩條渠道——貸款和發行股票、債券。

就貸款而言，在我國，從事貸款業務的銀行性質上屬於自負盈虧的企業，因此銀行在向外發放貸款時，首先要考慮貸款能否如期收回，貸款資金的安全性往往被放在首位。而中小型企業受經營規模、資本規模的限制，在資金借貸市場上通常處於劣勢，由於其擔保能力較弱，銀行出於營利及資金安全的考慮，往往不願意為中小型企業提供貸款。[4]況且，即使貸款成功，利息率再加上分期償付，也會使中小型企業的成本大大提高，增加企業失敗的危險。

就發行股票而言，根據我國《公司法》的規定，只有符合條件的股份有限公司才能公開發行股票，而條件中要求股份有限公司的股本總額不少於人民幣五千萬元，這對於中小企業無疑是天文數字，因此中小企業通過發行股票進行融資顯然是行不通的。

至於發行企業債券，根據《企業債券管理條例》第2條、第12條的規定，在我國，發行債券的企業必須是具有法人資格的企業，同時企業規模達到國家規定的要求並且所籌資金用途符合國家產業政策，這些限制性規定，實際上是表明國家傾向於只有那些從事國家基礎建設的大型企業才有資格發行債券。[4]因此，中小企業要想通過發行企業債券籌集資金也實屬不易。

既然我國現存的融資手段不能有效的為中小企業籌集資金，這就要求我們拓寬融資渠道，為中小企業的發展拓寬道路。而有限合夥正是一種有效的融資手段。投資人（有限合夥人）承擔有限責任，提供合夥企業的主要資本，並按照略低於出資比例的標准分取投資回報，對合夥債務負有限責任，但不具有合夥事務的管理權；普通合夥人享有合夥事務管理權，雖然出資較少，但按照數倍於出資比例的標准分取投資回報，對合夥債務負無限責任。這樣，既有助於使有限合夥吸引較多的有限合夥人入伙，達到資金在供求間的直接融通，減少了投資的中間環節，增加了投資的透明度，使得中小企業能夠在短期內有效的籌集大量資金，從而實現了資本的放大功能；又把普通合夥人與有限合夥的命運緊緊捆在一起，為普通合夥人專心一意、提高有限合夥的經營業績提供了巨大的動力和壓力，從而避免或者降低了普通合夥人的道德風險，也使得有限合夥人能夠比較信任普通合夥人。

不僅如此，有限合夥還有效實現了知識技術與資本的完美結合。擁有技術與管理經驗的精英由於缺乏財力支持，對於創業往往有心無力；而缺乏管理經驗的投資者也不敢貿然創業。有限合夥為這二者搭了一架橋梁：投資者可以作為有限合夥人，對合夥債務承擔有限責任，但不具有管理權；擁有技術和管理經驗的精英作為普通合夥人，獨攬經營管理權，但承擔無限責任。這樣將責任與風險搭配得恰到好處，實現了知識與資本的完美結合。這些都是公司與普通合夥都不具備的優勢。

二、有限合夥立法方式的選擇

（一）有限合夥實現形式的選擇：英美法系與大陸法系的比較選擇

既然在我國確實有建立有限合夥的必要性，那選擇有限合夥的實現方式就成為首先要解決的問題。有限合夥是英美法系的稱呼，大陸法系稱「隱名合夥」，其前身為「康曼達」契約，後身為兩合公司。應該說，從大陸法系來看，康曼達契約--隱名合夥--兩合公司，構成一個清晰的發展脈絡。[5]因此，有限合夥有三種實現方式，即有限合夥、隱名合夥和兩合公司。筆者在此就隱名合夥、兩合公司與有限合夥做一比較。

1、隱名合夥。大陸法系把隱名合夥看作是隱名合夥人（出資者）和商業企業之間的一種契約，根據該契約，隱名合夥人負責向企業提供一定數額的資金，並相應的參與企業的盈利分配，分擔企業的虧損，並且無須登記。隱名合夥的這一特點在我國目前金融監管比較薄弱的現實下，很有可能成為進行金融詐騙或腐敗分子洗錢犯罪的掩護工具，因此，並不可取。

2、兩合公司。在大陸法系，兩合公司是由無限責任股東和有限責任股東在一個共同商號下組成，無限責任股東執行公司業務，對外代表公司；有限責任股東不具有經營管理權，僅以其出資額為限對公司債務承擔責任。不難發現，兩合公司與有限合夥有諸多相似之處，二者最大的不同在於，兩合公司是公司法人，而有限合夥不是。這點差別導致了兩合公司無法享受有限合夥稅收上的巨大優惠，無法避免雙重納稅，而這一點正是有限合夥最有利的優勢之一。另外，作為公司，設立程序相對繁瑣，治理結構也相對復雜，還必須進行充分的信息披露，相比之下，有限合夥設立簡單，形式靈活，信息披露的義務大大減少，更利於商業秘密的保護。

由此可見，有限合夥最適合我國現狀的制度，應在未來立法中直接規定有限合夥，這樣既能較好的和國際接軌，也可促進我國中小企業的發展。

（二）有限合夥立法形式的選擇：修改法律與單獨立法的選擇

學者對我國的有限合夥立法形式的選擇有兩種觀點：其一是修改現行的《合夥企業法》，加入有限合夥的規定；其二是單獨制訂《有限合夥法》。

無論是單獨立法還是修改現行法律，都要首先解決普通合夥法與有限合夥法的關系問題。從世界范圍來看，多數國家都將有限合夥作為普通合夥的特殊形式，在有限合夥沒有規定時適用普通合夥的有關規定。如大陸法系的德國是在商法中列專章規定有限合夥，即在商事組織中設專章規定有限合夥。有限合夥的規范是合夥的特別規范，在有限合夥一章沒有特別規定的情況下適用普通合夥的規定。因此，德國是把有限合夥作為合夥的一種形式；英美法系的英國雖然對有限合夥進行了單獨立法，但依照其規定，在有限合夥法無特別規定的情況下適用普通合夥法的基本規定。而美國的《統一有限合夥法》將有限合夥視為一種具有較大獨立性的經營組織來規范，是在美國有限合夥出現大型化的發展趨勢之後的1994年《統一合夥法》，而在此之前的一百多年裡，「仍是把有限合夥作為合夥的一個特例來加以規范，允許在有限合夥法沒有規定時適用合夥法。」[6]

我國有限合夥的立法和實踐都剛剛起步，均處於探索階段，目前現實中採取有限合夥制的企業幾乎沒有，並不具備美國有限合夥發展成熟，已向大型化發展的實踐背景，不宜將有限合夥作為單獨類型的經營組織來看待，應學習大多數國家的做法，將其看作是合夥的特殊類型加以規定。這樣，從立法體系、邏輯性上來考慮，有限合夥與普通合夥在適用上不少共同之處，尤其是關於普通合夥人方面的內容。若將有限合夥單獨立法，恐怕會有合夥法和有限合夥法的立法體系不夠完整，邏輯不夠連貫之嫌。因此，筆者認為，應修改我國的《合夥企業法》，將有限合夥作為其中單獨的一章。

三、建立有限合夥應明確的相關問題

（一）主體問題：法人是否可以成為合夥的主體

1、比較法上的考察

世界各國關於法人是否成為合夥人，存在著禁止主義和許可主義兩種立法例。

采許可主義的國家既允許法人成為普通合夥人又允許其成為有限合夥人，代表國家為美國、德國、法國。如美國《標准公司法》第4條第16款規定，公司可以充當任何合夥、合營企業、信託或其他企業的發起人、合夥人、成員、合作者或經理。在美國各州的實務上，當設立有限合夥時，為減輕普通合夥人的責任，往往由僅負有限責任的公司擔任普通合夥人。[7]由此可見，法人成為合夥人在美國極為普遍。

禁止主義在立法上禁止法人成為合夥人，日本、瑞士和我國台灣是其代表。如依據瑞士《債法》第552條、第553條的規定，法人不能成為合夥人。

2、我國的立法選擇

我國在制定《合夥企業法》時，對於法人是否可為合夥人，在學者中爭論得相當激烈，在提交的草案中允許法人成為合夥的主體，但在審議草案時又改為禁止法人成為合夥人。最後，我國《合夥企業法》第9條規定：「合夥人應當為具有完全民事行為能力的人。」即我國合夥采禁止主義，僅適用於自然人。

采禁止主義的學者主要理由有二，一是合夥人對於合夥債務承擔無限清償責任，負有有限責任的法人再承擔起無限責任，這些法人不能保證履行無限清償責任，其有限責任成為一紙空文[8]；二是如果允許我國國有企業成為合夥人，可能會導致國有資產的嚴重流失。由此可見，對於法人成為合夥人的禁止，僅指承擔無限責任的普通合夥人，對於承擔有限責任的有限合夥人，是不禁止的。

第一條理由是各國采禁止主義的主要理由。筆者認為，該理由對有限責任存在著誤解。以有限責任公司為例，有限責任是指出資人以出資額為限對公司債務承擔有限責任。承擔有限責任的是出資人，而公司應以其全部財產承擔責任，在此意義上，公司承擔的其實與普通合夥人一樣，也是無限責任。而公司作為合夥人，以其全部財產承擔無限責任，其出資人仍然承擔有限責任，並不會出現采禁止主義的學者所說的使有限責任變成無限責任的情況。因此，這並不能成為阻止法人成為合夥人的理由，法人應可以成為合夥人。

第二條理由是針對我國的國情提出的。國有企業若成為普通合夥人，確實存在因承擔無限責任而使其資產處於不穩定狀態，甚至導致國有資產流失的可能。但不能因為存在這種可能性就否定國有企業成為合夥主體的意義。如上文所述，有限合夥的許多優點是普通合夥和公司所不具備的，而且它還是風險投資的最有效方式，這在美國多年的實踐中已經得到證實。這樣，允許法人成為合夥人就是市場化投資經營和交易發展的必然需要，若單單否定國有企業作為合夥主體的地位，雖然出發點是保護國有企業，但其結果恐怕反而不利於國有企業的發展。因此，國有企業也應該可以成為合夥人，但為了避免國有財產流失，必須對其進行限制：

其一，國有企業可以決定其成為有限合夥的有限合夥人，但是出於國有企業資產維持的考慮，其成為普通合夥人必須經過國有資產的有關管理部門批准。

其二，作為有限合夥人的國有企業，其投資占其資本總額的比例須進行限制；

其三，國有企業作為普通合夥人時，為避免使整個財產參與合夥，可以以一定的財產投資與他人合作設立一個新的法人企業去參與有限合夥，從而使該法人企業與有限合夥之間形成一堵「防火牆」。[9]

（二）有限合夥的人數：是否進行人數限制

有限合夥的人數，立法上有限制主義和不限制主義之分。限制主義的代表國家是英國，如根據英國1907年《有限合夥法》的規定，有限合夥的最高人數不得超過20人，只有在法律規定的三種有限合夥中，其人數才可以超過20人。不限制主義的代表國家是美國，如美國有限合夥法僅對組成有限合夥的有限合夥人和普通合夥人的最低人數作以規定，即至少一個普通合夥人和一個有限合夥人，而對普通合夥人和有限合夥人的最高上限則根本不予規定。

我國法律中雖然沒有有限合夥的有關規定，但許多地方政府在地方性立法中對其做了規定。在有限合夥的人數的規定上，基本均採取了限制主義。如北京市人民政府於2001年2月21日頒布的《有限合夥管理辦法》第3條第2款規定，「有限合夥的合夥人總數不應超過20人」。杭州市人民政府2001年10月26日發布的《杭州市有限合夥管理暫行辦法》第3條第3款也有同樣的規定：「有限合夥的合夥人總數不應超過20人。」

限制主義與不限制主義導致了不同的法律後果。英國對有限合夥人數的限制致使英國的有限合夥規模都比較小，籌資功能的發揮也較有限，在一定程度上阻礙了有限合夥的發展。而美國的不限制主義使其有限合夥得以向大型化方向發展，甚至許多有限合夥通過上市出售股票來籌集資金，致使有限合夥的籌資渠道相當廣泛，大型有限合夥不斷涌現，並且那些股份在證券市場中公開交易的大型有限合夥恐怕成為以後有限合夥發展的主流。[4]而且合夥人數量越多，有限合夥籌集的資本越多，對債權人的保護程度就相對高些。因此，我國在未來立法中，應學習美國做法，對有限合夥人數採取不限制主義。

（三）合夥人的權利、義務

1、普通合夥人的權利、義務

普通合夥人是在有限合夥中負責合夥事業的經營管理並對合夥債務承擔無限連帶責任的人。由於普通合夥人承擔的無限連帶責任較重，為了在法律規定的范圍內盡可能地減輕普通合夥人的責任，美國在有限合夥實務中普遍採取由公司擔認普通合夥人的方式。

普通合夥人在有限合夥中享有的權利有：

其一，經營管理權。表現在兩個方面：對內執行合夥事務，對外代表有限合夥。

其二，按照數倍於出資比例的標准分取投資回報的權利。這是因為普通合夥人承擔無限責任，其承受的風險要比有限合夥人大得多；而且普通合夥人負責有限合夥的經營管理，對有限合夥投入的時間、精力、心血，都是數倍於有限合夥人的，因此，以高於出資比例分取回報正是責權利相統一的體現。

普通合夥人承擔的義務有：

其一，無限清償責任。普通合夥人對有限合夥債務負有以自己的全部財產清償的義務。

其二，忠實義務。普通合夥人不能從事競業禁止活動，不能開展利益沖突交易，不得以犧牲有限合夥人的利益為代價，謀取個人利益。

其三，善管義務。普通合夥人作為有限合夥的管理者，應盡到善良管理人的注意義務。

（二）有限合夥人的權利、義務

有限合夥人是指向有限合夥出資並分享利潤，但不參與有限合夥的經營且僅以其向有限合夥的出資為限對有限合夥債務承擔清償責任的人。

有限合夥人的權利：

其一，知情權。有限合夥人有權自行或者委託代理人查閱會議記錄、財務會計報表以及其他經營管理資料，從而了解和監督有限合夥的經營狀況；

其二，參與分配利潤的權利，有限合夥人有權按照低於出資比例的標准分取投資回報；

其三，咨詢權。有限合夥人有權根據合夥協議的約定，向普通合夥人提供咨詢、提出意見。

有限合夥人的義務：

其一，按照有限合夥協議繳納出資的義務。有限合夥人有義務按其入伙時同意繳納的金額提供資本。

其二，對有限合夥債務以出資額為限承擔有限責任。

其三，不得參與對有限合夥的經營管理。如果有限合夥人參與了對有限合夥的經營管理，應視為其放棄了有限責任待遇，對有限合夥債務承擔無限責任。

值得注意的是，從有限合夥在美國的運作可以看出，合夥企業的行為所受的約束主要是合夥內部有限合夥人和普通合夥人之間、普通合夥人和普通合夥人之間的相互約束。這種合夥內部約束的執行有時比法律更及時有效。這種約束的內容由合夥人之間的討價還價決定，有利於形成自發性的制度創新。因此，我國在制定有限合夥法時應當注意有限合夥經營管理的自由性和靈活性，對相關細節的規定不宜過死過細，普通合夥人與有限合夥人之間的權利、義務、責任，除了法律的硬性規定外，主要是依據合夥人間的合意即通過合夥契約來設定。

參考文獻：

[1] 劉俊海：《建立有限合夥制度勢在必行》，中國民商法律網，[2] 謝強華：《創制有限合夥 推進風險投資》，戰略研究院網站，2003年6月4日。

[3] Denneth W Clarkson 等：《韋斯特商法學》，東北財經大學出版社，1998年4月版，第709頁。

[4] 馬軍：《有限合夥價值論》，引自中國民商法律網，

[5] 江平：《從有限合夥所想到的》，2000年10月13日在中國人民大學「民商法前沿」論壇所做的演講。

[6] 宋永新：《美國有限合夥法的新發展》,《浙江大學學報》（人文社科版），2000年第5期。

[7] 馬軍：《合夥疑難法律問題研究》，徐學鹿主編：《商法研究》，第一輯，人民法院出版社2000年版，第696—697頁。

[8] 王家福：《中國民法學·民法債權》，法律出版社，1991年版，第851頁。

[9] 朱少平：《我國創業投資的發展與合夥企業法的修改》，引自中國民商法律網，商事法學，2003年10月5日。

⑤ 根據民事訴訟立法理論和實踐,論述對舉證責任倒置的認識

舉證責任倒置立法完善的構想

我國對舉證責任倒置規定的含糊不清所引發的問題在理論與實踐中的誤區與誤導表明：目前我國在舉證責任倒置的立法上並不理想，存在許多法律中的缺陷及漏洞並由此引發了實務過程中的種種與法律的基本價值追求背道而馳的現象，如何在立法及司法實踐中完善舉證責任分配體系，成為近些年來學者們竟相研究及探討的熱點問題，正在起草的《民事證據法》不可避免地要面對這一制度的立法走向。

舉證責任倒置將何去何從，正如某些學者所主張的那樣將所謂的舉證責任倒置的說法徹底地正本清源，還其本來面目，建立一套與長期以來理論及實踐中均被普遍認同的舉證責任倒置相異的，不再有所謂「舉證責任倒置」概念的舉證責任分配體系；還是保留現有的對舉證責任倒置的觀點，進一步在理論上予以完善，明析原本含糊的概念的界定，結合本土法律文化的特點讓舉證責任倒置制度獲得重生？筆者認為，盡管當前舉證責任倒置的內涵及適用的范疇仍然含糊不清，既然它已經在司法實踐中成為普遍運用的一項舉證責任分配規則，那麼理性的及與現行法律實踐具有連續性的選擇不是全盤否定舉證責任倒置存在的合理性，而是在理論上探討如何在既定的對舉證責任倒置認識的基礎上完善我國舉證責任倒置的法律規定，使舉證責任分配的規則更為科學。如前所述，對舉證責任倒置的立法走向眾說紛紜觀點不一，我想從以下兩個方面來論述完善舉證責任倒置規則的對策。

一、設置舉證責任倒置規則的法律選擇

舉證責任倒置如何在法律上予以完善可以有不同的途徑，在證據法草案展開討論的過程中，對舉證責任倒置的爭論也層出不窮，楊立新所總結的《中國民事證據法研討會討論意見綜述（三）》中關於舉證責任倒置討論意見綜述部分大致總結了如下五種不同觀點：

第一種意見認為，本草案中關於舉證責任倒置的規定，抓住了主要的問題，總結了司法實踐和理論討論中的好的意見，提出了很好的辦法。舉證責任倒置，就是在一般情況下的正常的舉證責任，在有特別規定的時候，將舉證的責任反過來規定。這就是，正置的舉證責任是從主張的事實上來的，即證明權利成立的要件，由主張的權利人承擔；倒置的時候，只能是部分事實的證明，是對某些事實的證明實行倒置。在這個問題上，草案說的還不夠清楚。

第二種意見認為，舉證責任倒置，倒置的是什麼，可以用概括的方法規定，不一定要規定得那麼清楚，也不用規定得那麼細，只要說明了倒置的後果責任就可以了。要明確規定侵權的領域、合同的領域、醫療事故的領域中，可以舉證責任倒置，再加上一條彈性的條款，就可以了。

第三種意見認為，舉證責任涉及到當事人的根本的訴訟利益問題，不能含含糊糊，不清不楚，一定要規定好。在最高法院關於適用民事訴訟法的若干意見中，對舉證責任倒置的規定，就是不清楚的，沒有體現法律規定舉證責任倒置的基本精神，在實踐中引起舉證責任適用中的混亂，很多審判員在審判中濫用舉證責任倒置，造成一方當事人的合法權益受到侵害。因此，對在什麼情況下適用舉證責任倒置，必須明確規定。但是，也不能對每一種情況都作具體的規定。按照民法關於舉證責任倒置的規定，就是要明確規定這樣幾條：一是在適用過錯推定原則歸責的侵權行為案件中，對推翻加害人過錯推定的證明，實行舉證責任倒置，由加害人證明；二是在因果關系推定的侵權案件中，對於推翻因果關系推定的證明，由加害人承擔；三是在適用無過錯責任原則歸責的時候，對於損害是由受害人的故意或者重大過失引起的證明，舉證責任倒置，由加害人證明；四是在合同責任中，對於合同責任的過錯，因為合同責任中的過錯是推定過錯，所以實行舉證責任倒置，由加害人證明推翻過錯推定的責任；此外，再規定一個彈性的條款，概括上述這些規定沒有規定的應當實行舉證責任倒置的內容即可。

第四種意見認為，舉證責任倒置的問題，不是訴訟法規定的內容，而是實體法規定的內容。世界上，只有印度、匈牙利和我國台灣的立法在程序法中規定舉證責任倒置的情形，其他國家都是規定在實體法中，因此，不應當在證據法這種程序法中規定舉證責任倒置的問題。對此，有的同志針鋒相對地提出，我們制訂的證據法，就是要對有關證據的問題進行完整的規定，要有所突破，不管是實體法的證據問題，還是程序法的證據問題，都要規定進來。對舉證責任倒置的有關情況，就是要在實體法的規定中抽象出來，整理出條文，規定在證據法中。

第五種意見認為，舉證責任倒置的概念不明確，就應當直接叫做被告舉證，清楚明白。再具體規定被告舉證的情形。一定要詳細，不能概括，以便於操作。

以上關於舉證責任倒置立法的爭論，體現了舉證責任倒置立法取向上的分歧。舉證責任倒置規則設置的法律選擇應遵循規律，舉證責任倒置的規范屬於訴訟法及相關的實體法領域，不是純粹的訴訟法規范或實體法規范，認清了這一點，才能認識到那種將舉證責任倒置規范完整無缺地規定於民事證據法中的構想太過理想化，嚴格的法定主義對舉證責任倒置規范的設置而言，無論如何完善總免不了會掛一漏萬，因為舉證責任倒置會隨著新類型案件的出現及現有法律規范的缺失而難以援引明確的法律條文來判案，而法諺言：「法官不能因沒有法律而不判案」，所以，在舉證責任倒置法律規范的設置中應貫徹法律明確規定為主法官自由裁量為輔的基本精神，同時，自由裁量賦予法官相機行事的一定權力，而這種權力類似於英美法上的「衡平」，正如丹寧勛爵在其著作《法律的界碑》中寫道的：「衡平法是一種不好把握的東西，對法律來說，我們有一個標准，知道應該相信什麼。衡平法與一個人的良心是一致的，這個人就是大法官：它有多寬，衡平法就有多寬，它有多窄，衡平法就有多窄。即使他們確定了衡量標准，也只有這么一種，我們稱其為『大法官的腳』」為避免法官過分濫用自由裁量權，是否可以在我國推行判例法也是一個值得思考的問題，我國法律傳統和法律制度雖不是判例法制度，但在當今兩大法系日趨融合的發展趨勢下，判例法的適用可能性及其作用也正日趨擴大①，我國目前的司法實踐里，無論是法官判案，還是律師代理業務，很多情況下也都把過去的案例當成參考。判例法是法官的法，法官通過審理案件創立法律原則，判例就成為法律。因此，法官要有很高的法理素質才能搞判例法。基於法官目前的素質，我國搞判例法還不合適，一旦時機成熟，我國也不是完全不能搞判例法，所以在舉證責任倒置規范設置的法律選擇上可以在一定程度上將判例的指導意義考慮在內，條件成熟的情況下還可以確定判例法的一席之地，以此來彌補立法中的滯後與缺失，但在目前的立法狀況下舉證責任倒置規范設置的立法選擇還不能將判例法納入在內，所以只能以法律的明確規定為基礎以法官的自由裁量為輔助的模式。

民事證據法草案涉及舉證責任倒置的內容為第七章當事人舉證由李浩、湯維建擬，具體為民事證據法草案「第240條（舉證責任的倒置）下列民事訴訟實行舉證責任倒置：1、因產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由被告就其未使用原告的專利方法製造產品負舉證的責任。2、因環境污染引起的損害賠償訴訟，由被告就污染行為與損害事實不存在因果關系負舉證責任。3、建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由被告就自己無過錯負舉證，責任。4、因產品存在缺陷造成人身、他人財產損害的侵權訴訟，由被告就產品不存在因果關系負舉證責任；5、因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由被告就自己行為與損害結果不存在因果關系負舉證責任。6、因共同危險行為致人損害的訴訟中，由被告就醫療得為與損害結果不存在因果關系及不存在醫療過失負舉證責；7、有關法律、司法解釋規定應由被告承擔舉證責任的」，可見民事證據法草案並未將適用舉證責任倒置所有類型的案件涵蓋在內，僅羅列了現實生活中較為典型的幾類，並以一彈性條款「有關法律、司法解釋規定應被告承擔舉責任的」作高度概括的靈活性規定，而這一草案的不足之處也是顯而易見的，首先沒有對長期以來不明析的舉證責任倒置內涵在法律上予以明析，仍然避免不了舉證責任倒置范疇含糊不清的局面，其次，從該草案對舉證責任倒置的規定來看，難免會讓人誤以為舉證責任倒置僅適用於某些特殊侵權行為的情形，而不包括合同領域中的某些違約行為，再次，在立法技術上存在心有餘而力不足的體現，草擬者既想將舉證責任倒置適用的案件予以羅列，但顯然草案中的羅列並不理想，從正統的德國式的舉證責任倒置的學說來評價，這一條款既不是法律要件說也不是危險領域說的體現，而是兩者的混合物，並且從該草案有關舉證責任倒置的條款判斷，草擬者並不想依賴證據法中的規定將舉證責任倒置適用的范疇總結完全，還得結合其他法律包括實體法和程序法及相關司法解釋才能在司法實踐中形成完整的體系。此外，該條款基本上是最高人民法院關於民事訴訟法若干問題的意見第74條的演變。

二、舉證責任倒置的立法原則與立法構想

舉證責任倒置的立法完善與其它法律一樣，必須遵循一定的原則，並以此原則為立法的指導思想，從對舉證責任倒置的功能等各方面的論述中大致可以總結出將舉證責任倒置在立法中應遵循的原則主要有如下幾個：

1、程序法與實體法相結合原則；正因為舉證責任倒置規則並不能純粹地歸屬於實體法或程序法，所以對舉證責任倒置規范的立法應貫徹程序法與實體法相結合的原則，縱觀各國的司法實踐及立法經驗，正如一些證據立法的專家學者所說的對於舉證責任倒置的規定多見之於實體法，只有少數國家將之規定在程序法中，基於我國立法的特殊的法律傳統，對舉證責任倒置可以採取法定主義的方法，在程序法中作原則性與概括性的規定，畢竟在法官判案的過程中程序法的規定並不能解決所有問題，案件的是非曲直還須在實體法中尋找根據，通常實體法對責任承擔的法律要件的規定，從根本上便確定了舉證責任的分擔，所以在舉證責任倒置的立法過程中應理智地認識到不可能靠證據法解決所有舉證責任倒置的規則的設置，完成舉證責任倒置的立法任務。

2、公平原則；公平是法律的內在價值追求，舉證責任倒置規則的設置同樣須以公平原則為指導，在訴訟中法律應均衡地保護當事人各方，自從1991年我國經修訂的《民事訴訟法》公布以來，最高人民法院通過司法解釋，就民法無明文規定的醫療損害、交通事故之損害、商品瑕疵之損害以及環境公害等事件，在適用一般侵權行為規定來確定舉證責任分配的同時，大都另以各種特殊情況的事實存在，作為解釋法律適用法律的方法，從而將上述類型的侵權行為損害賠償，就加害人故意過失的要件事實及因果關系的事實，由加害人負舉證責任②，這些轉變在很大程度上是為了保護受害人的合法權益，確保法律公平目標的實現。

3、訴訟經濟原則；訴訟中對成本與效益的比較，直接或間接地會影響到對訴訟制度的選擇，訴訟經濟原則就是要以最小可能的資源花費來達就預期目標的理性選擇，從而將省下的資源花費用於這一系統的其他領域，合理的舉證方式的配置可以實現以更少的訴訟資源獲取同樣的訴訟目標，對舉證責任倒置的合理設置，可使舉證資源得以在當事人之間能有效地均衡分配，不至於使當事人中的某一方的舉證負擔過重，導致訴訟中的不公正，不合理地降低當事人的勝訴機會，正如丹寧勛爵所說的「一次不公的判斷比多次不平的舉動為禍猶烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了」③，同時由於我國民事訴訟法規定了法院也可以自行收集證據④使法院在判案的過程中大大減少法院查明案件事實的耗費，法官不是偵探，他的主要作用不在於探清爭議的事實，而在於對當事人所提出的訴訟請求及相關的證據作出判斷，這又是建立在舉證責任分配製度的設置上的，其中舉證責任倒置這一舉證責任中的例外情形的設置是重中之重。

4、保護弱者原則；在設置舉證責任倒置規則時保護弱者原則應為其題中應有之義，在民事訴訟中舉證責任倒置在較大程度上與歸責任原則相關，而歸責原則的演變又是與保護弱者的精神相關，如前所述在古羅馬時代建立起來的舉證責任分配規則為「原告應負舉證義務」，其二為「舉證義務存在於主張之人，不存在於否認之人」⑤，後來隨著大工業的發展依此舉證責任的分配規則，受害人獲得賠償的機率越來越低，為保護這些在社會中處於弱勢地位的群體，設置舉證責任倒置成為法律公義追求的必然，據此，增加對處於不利地位的受害人的保護，當然從世界范圍來看，舉證責任倒置是實行法律要件分類說下的特定現象，並有其局限性，但對弱者的保護是舉證責任分配體系中不可忽略的基本精神與原則。

除了以上幾個原則外，在舉證責任倒置的設置的過程中還應遵循其它一些原則諸如在法無明文規定的情況下法官依誠實信用原則設置舉證責任倒置，立法時還可依蓋然性原則、危險領域說、經驗法則等為參考，完善舉證責任倒置在立法及司法實踐中的不足與紕漏。基於以上幾個原則，在具體的立法過程中（不僅僅指《民事證據法》）證據距離的遠近、舉證難易的程度、是否有利於損害的預防和救濟作為舉證責任倒置適用范圍的基本思路，從民事證據法草案中有關舉證責任倒置的規定可知，在該草案中試圖將司法實踐總結出的更具操作性及指導性的司法解釋也納入確定舉證責任倒置法律規范的范疇，以增強舉證責任倒置規則在適用上的靈活性，但這一選擇應以誠信原則為指導，因為舉證責任倒置問題在相當大程度上會直接影響到案件勝敗結果，這對當事人來說是至關重要的問題，司法解釋不應超出實體法及和程序法所確定的基本立場與方向，只有在立法出現缺失的情況下司法解釋才能依法律解釋的基本原則對缺失的部分進行補充，並且不得違背立法精神，對舉證責任倒置規則的設定也應遵循這些限制，從諸多的立法實例來看，我認為舉證責任倒置規則的完善存在於以下幾方面：

其一在於立法明確舉證責任倒置，賦予其法定內涵及意義，此舉的主要目的是定分止爭，避免在是否應該稱之為「倒置」的問題上的糾纏不休。

其二在民事證據法中綱要性地規定常見的舉證責任倒置的案件類型，並通過立法技術的利用增強舉證責任倒置規則在社會不斷發展的過程中的靈活性及法律彌補的即時性，因為舉證責任倒置適用的案件類型遠遠不限於如民事證據法中所羅列的幾種案件類型，而且必然隨著社會生活的變化會產生更多新型的應適用舉證責任倒置規則的案件。

其三對舉證責任倒置規則的設置應在實體法的立法過程中予以充分的重視，畢竟訴訟法對舉證負擔的規定通常較為原則，世界各國不約而同地均在實體法中對舉證責任作出規定，如19世紀初《拿破崙法典》、此後的《德國民法典》、《美國統一商法典》等無論是大陸法系還是英美法系都存在這種立法模式⑥，我國《民法通則》盡管許多條文條款較為原則，但仍然注意到舉證責任分配事項，而且主要集中於舉證責任倒置的例外情形，如《民法通則》第123條規定：「從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。」等特殊侵權的民事責任的規定，此外《專利法》、《海商法》，《合同法》均存在對舉證責任分配的部分規定，這些實體法的內容不可能在程序法中面面俱到地予以詳盡規定，所以對舉證責任倒置的規定還應依賴於實體法，所以在我國學者中就有人（如畢玉謙）主張對舉證責任倒置的確定不宜事無具細地規定於法律中而應賦予法官一定的自由載量權以克服成文法的局限性⑦。

最後舉證責任倒置的設置，在法無明文規定的情況下可根據舉證的難易程度、證據的遠近距離或是否有助於損害的預防與救濟等價值因素、合理地在當事人之間配置舉證資源，並可以適當地確立判例的指導地位，以彌補現行法滯後的不足。例如，我國目前尚未制定《新聞法》，在新聞侵權案件中存在的一個非常明顯的難點乃是舉證責任問題。按港台誹謗法，在實體法中即已規定了舉證責任：新聞真實應由被告證明，如果不能證實即應承擔不利法律後果。大陸新聞侵權法既然在實體法中將新聞虛假和失實列為誹謗或侵權之構成要件，那麼按相應的程序法原則原告就負有證明新聞虛假、失實從而構成誹謗或侵害名譽權的責任，如果不能證明虛假或失實，就不能認定誹謗或侵權。然而對此在學術上和實務中均存在強烈爭議。在學術上，上海資深新聞工作者賈安坤教授著文認為，在新聞侵權訴訟中應當嚴格按民事訴訟法一般的舉證原則辦理，即原告舉證，有些地方實行「誰報道、誰舉證」於法無據，而且有些目擊性新聞報道要新聞記者舉證也是十分困難甚至是不可能的。而北京李大元大法官則明確主張對新聞失實的證明應當實行舉證責任倒置，即由被告履行證明新聞屬實的責任，否則即由被告承擔不利法律後果。其理由也很實在，因為原告是無法證明某一事實不存在的，他將因此而喪失保護自己名譽權之可能。在實務中，如北京市高級法院規定，對於起訴報刊侵害名譽權的，應由原告舉證，經審查確有證據方予立案。上海市高級法院規定，起訴侵害名譽權應提供認為侵權的報刊所登內容不是事實的證據。也有以原告舉證不足以推翻新聞事實而判決原告敗訴的。但更多的情況是要求新聞媒介或作者履行證明新聞真實的責任。如有一件揭露某稅務專管員敲榨商販的新聞涉訟，法院即以記者提供的采訪筆記和錄音不能作為證據故不能證明新聞真實為由而判決記者敗訴⑧。如何糾正這種實體法與程序法相抵牾的情況以及如何解決在訴訟中雙方當事人的舉證負擔也是理論與實踐急需探討的問題，但由於我國並不是一個承認判例法的國家，所以判例在我國司法實踐中的指導意義並不是那麼名正言順，盡管如此，為保障法院及法律實現的權威性，法院判決的一致性在法律明文規定缺位的情況下，仍然可以考慮判例在司法實踐中的意義，如前文所述的新聞侵權的情形，在訴訟過程中就可以以判例來彌補法律規定的不足，明析當事人在訴訟中的舉證負擔，當然，這判例作用一問題還有且留作他論。

參考文獻：

①《試論判例法的適用方法》劉靜，國家法官學院，載於《法律適用》2000年第四期更復雜的爭議與分歧。

②《民事證據研究》葉自強著，法律出版社，1999年第一版，第169頁。

③[英]丹寧勛爵《法律的界碑》。

④《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第2款：「當事人及其訴訟代理案件需要的證據，因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。」

⑤《民事證據法判例實務研究》畢玉謙著，法律出版社1999年第一版，第489頁。

⑥《民事證據研究》葉自強著，第179頁，法律出版社1999年第一版。

⑦《民事證據法判例實務研究》畢玉謙著，第510頁。

⑧參閱魏永征著：《祖國大陸新聞侵權法的發展與台港誹謗法之比較》。

⑥ 我國行政立法的公共選擇機制呈現哪些特點

一、我國行政立法的公共選擇機制呈現的特點：

1、中國政府管制不是建立在市場失靈的基礎上，而是一開始就用管制來限制、替代和消滅市場，它的核心是政府對資源的壟斷和分配權。

2、為了管制的方便，對公民實行「無權利推定」原則，即除非有法律的明確允許和政府的「恩賜」，否則推定公民沒有作出某種行為的權利。

3、由於限制了市場作用和個人選擇的空間，公共選擇的范圍就非常廣泛，或者說，在邏輯上沒有政府管不到的領域，行政法也隨之滲透社會生活的各個領域。

4、政府管制總體上是一種從上到下的單項的公共選擇過程，公民的個人選擇遠未成為公共選擇的基礎。

5、共有產權與管制的非中立性，在中國，承擔者主要管制職責的政府職能部門往往既是法定的行政管制者，又是產業的主管者或公有產業的老闆。

6、公共選擇缺乏一種以個人選擇為前提的合法的、充分的激勵機制。

7、中國的公共選擇體制是一種高度集權的縱向體制，在政府之外，很少存在與之制衡的多元分散的利益集團。

8、就時空上的特點而言，1970年代末以來的中國公共選擇體制一直處於轉型發展時期，這一過程既產生了大量創租、尋租機會，也使選擇的結果喪失了確定性，或難以預測均衡。

二、公共選擇理論：

公共選擇理論在英文文獻里通常稱作「公共選擇」（public choice），又稱新政治經濟學或政治學的經濟學（economics of politics），是一門介於經濟學和政治學之間的新的交叉學科。它以微觀經濟學的基本假設（尤其是理性人假設）、原理和方法作為分析工具，來研究和刻畫政治市場上的主體的行為和政治市場的運行。

公共選擇，是指人們提供什麼樣的公共物品，怎樣提供和分配公共物品以及設立相應匹配規則的行為與過程。公共選擇理論則期望研究並把研究結果影響人們的公共選擇過程，從而實現其社會效用的最大化。

⑦ 高中政治選擇:人大常委會是我國的立法機關 是對還是錯

不夠准確，人民代表大會是我國的國家權力機關，全國人大擁有最高立法權。地方人大享有地方立法權。

⑧ 如何正確選擇立法的價值取向

一、我國立法價值取向的定位

（一）立法價值取向的內涵
所謂立法價值取向就是指人們進行立法活......
（二）我國立法價值取向的定位⑶
從當前社會發展階段和立法價值本身的屬性來看，......
第一，法治統一優位：法治統一與法制統一相結合......
這種價值取向即是說，我國立法既要追求法制......
作為立法價值取向的「法制統......
我國是統一的單一......
第二，民主優位：民主與集中相統一的價值......
這種價值取向就是說，我國立法既要進一步體現民......
立法上的民主與集中，二者是有機統一......
除此之外，之所以要以民主價值為優位，是因為立法......
第三，自由優位：秩序與自由相......
這種價值取向就是說，我國立法既要重視......
立法，在某種程度上，即意味著秩序。秩序是立......
秩序與自由雖然都是立法的價值取向，但兩者......
第四，效益優位：效率與效益相統一的價值取向
這種價值取向要求我國立......
在立法上，效率與效益既緊密相關又明顯區別......
除此之外，之所以要堅持效......

二、我國立法價值取向實現的障礙

立法價值取向的實現，是立法價值目標的現實......
（一）法律制度設置上的障礙......
在法律制度的設置上，立法價值取向是難以協調......
1.制度內容上的矛盾。在......
2.制度表述上的失誤。制度表述上的問題......
（二）社會物質生活條件的障礙因素
社會物質生活條件是法的最終基礎......
（三）傳統立法價值取向的障礙因素
中國古代的立法，有著幾千年的悠久歷史。在......
（四）價值多元的障礙因素
價值多元在立法上的表現是十分明......

三、我國立法價值取向實現的條件

（一）法律制度具有良好的立法價值取向設定
1.立法價值取向應在法律制度上得以正確......
立法價值取向在法律制度......
2.立法的價值取向應在......
3.立法價值取向應在法律制度上得以始終貫徹。立法價......
（二）立法制度創新
立法制度是立法活動、立......
第一，民主立法制度的建立。民主是......
由於立法的民主化主要體現為立法......
第二，科學立法制度的建立。現代立法應當......
建立科學立法制度，必須建立科學的立法許可權劃分、......
（三）立法理念的更新
立法理念，是人們對立法的必要性和重要性以......
1.人民主權的理念。人民主權是社會主義民主......
2.憲法......
3.尊重和保障人權的理念。......
4.效益的理念。立法的目的不在於法律......
此外，立法價值取向的實現還依賴於憲法......

⑨ 馳名商標與防禦商標的立法選擇異同概念

防禦商標是指較為知名的商標所有人在該注冊商標核定使用的商品（服務）或類似商品（服務）以外的其他不同類別的商品或服務上注冊的若干相同商標，為防止他人在這些類別的商品或服務上注冊使用相同的商標。原商標為主商標，其餘為防禦商標。
中國馳名商標大部分都是通過工商總局（商標局和商標評審委員會）認定的，與人民法院相比，其認定的馳名商標所佔比例更大。在商標注冊、使用與評審過程中產生爭議時，國家工商行政管理總局商標局與商標評審委員會可以根據當事人的請求，依據具體事實認定其商標是否構成馳名商標。
【商標跨類保護】
一般而言指的是馳名商標的擴大保護，法律規定，原則上你的注冊商標A僅能在你所注冊的商品或者服務范圍內受到保護，而如果你的注冊商標A是馳名商標的話，就可以超出這個范圍獲得保護，即使別人在不同的商品或者服務領域，也不能再注冊商標A了。
但是實踐中對馳名商標的跨類保護並不是絕對的，如果商品或者服務領域確實相差較遠，還是很難受到保護的。
【防禦商標】
是指為了防止別人在不同的商品或者服務領域注冊商標A，由你自己主動在這些其他領域進行注冊保護。也就是說，如果你不是馳名商標，想要在更大的范圍內得到保護的話，就乾脆把這些范圍都主動占據起來。
簡言之，跨類保護是一個（馳名）商標，其知名度和美譽度強大到足以在不相同的商品或者服務領域也能產生保護效力，而防禦商標保護則是多個商標共同構建一個更大范圍的保護網實行自我保護。
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⑩ 中國國際私法的立法模式選擇

文章摘要: 無論從各國國際私法立法的歷史發展來看，還是從我國目前國際私法立法的現狀來看，我國國際私法的立法都應該選擇法典形式。對其體系結構的選擇應該採取總分結構，總則主要是關於國際私法基本原則的規定，分則不僅包括法律適用規則，也應包括國際民事程序方面的規則。
文章關鍵詞: 國際私法 立法模式 立法結構
文章快照: 要術語的解釋、引用和涉及具體的法律條文附錄、因生效而被廢除的相同或相似立法的具體條文、國際條約的保留、時效的適用等內容。根據以上的分析，筆者認為設計我國未來國際私法法典可採取總分的結構形式。但是，我們對於總則部分必須區別統領整個國際私法制度的總則和統領法律適用的總則，分別進行規定；對於分則採用兩個部分並行規定的方式，即先規定法律適用的內容，然後再規定國際民事訴訟的內容，不採取我國《示範法》將管轄權和司法協助分開規定的結構。應該說，《示範法》的結構在我國沒有理論的支撐。在我國國際私法的學理上，從來就沒有將管轄權的內容置於法律適用的前面，況且將訴訟部分分為兩處規定，即前面規定管轄權，後面規定司法協助，這樣規定會將訴訟中的例如外國人的民事訴訟地位、期間和訴訟保全等內容遺漏。我們將管轄權和司法協助等程序內容合並規定在法律適用之後，不僅可以解決立法的遺漏問題，而且這種做法具有理論上的支撐，從我國目前的國際私法經典教科書來看，也都是將它們放在一起論述的。例如，韓德培主編的《國際私法新論》(武漢大學出版社1997年版)第4編規定了國際民事訴訟法，包括概述、管轄權、送達、取證、期間、保全、判決的承認與執行、國際司法協助等內容，第5編規定了國際商事仲裁；】29李雙元等著的《中國國際私法通論》(法律出版社2003年第2版)第5編規定了國際民事程序法，包括國際民事訴訟和國際商事仲裁兩個部分的內容，在國際民事訴訟中又包括概述、外國人民事訴訟地位、國家豁免、外交豁免和國際組織豁免、國際民事管轄權、平行訴訟與不方便法院原則、期間與訴訟時效、財產保全、海事強制令與證據、國際司法協助、外國法院判決的承認與執行等內容；黃進主編的《國際私法》(法律出版社1999年版)卻將所有解決爭議方法放在一編中，即第4編國際民商事爭議的解決；肖永平在其《國際私法原理》(法律出版社2003年版)中將程序問題放在全書的最後幾章，即第18章國際民事管轄權、第19章國際民事司法協助、第20章外國法院判決的承認與執行、第21章國際商事仲裁協議、第22章國際商事仲裁的法律適用、第23章仲裁裁決的承認與執行，最後，增加國際商事關系和國際海事關系的法律適用的內容，其中，國際商事關系包括國際代理關系、國際投資關系、國際金融關系、國際票據關系、國際破產關系、國際運輸關系、國際保理關系、國際服務貿易關系、國際信託關系等內容；海事關系包括船舶國籍的確定、船舶所有權、船舶優先權、船舶抵押權、海事責任賠償限制、海事契約、船舶碰撞、海難救助、共同海損等內容。綜合上述分析，筆者對我國未來國際私法法典的結構作出了如下設計：④序言(主要規定國際私法立法目的和宗旨等內容)。第1編，法律適用。包括第1章，法律適用的一般規定。第2章，民事關系的法律適用，包括第1節，民事主體；第2節，物權；第3節，知識產權；第4節，債權(包括第1分節，合同，第2分節，侵權，第3分節，不當得利和無因管理)；第5節，婚姻家庭；第6節，繼承。第3章，商事關系的法律適用，包括第1節，國際代理；第2節，國際保理；第3節，國際破產；第4節，國際信託；第5節，國際服務貿易；第6節，國際運輸；第7節，國際投資；第8節，國際票據；第9節，國際金融。第4章，海事關系的法律適用。第2編，國際民商事程序。包括第l章，一般規定；第2章，管轄權；第3章，司法協助；第4章，國際仲裁。附則。④這只是筆者對我國國際私法未來的法典結構作的粗線條設計，對每一部分條文的具體安排以及所涉及的內容，另撰文進行具體說明。參見徐偉功：《中國國際私法典體系結構初探》，《法商研究》2005年第2期。130

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[1] 論弱者權益保護之沖突法視野 《鄭州航空工業管理學院學報:社會科學版》2008年06期
[2] 論當代國際關系對國際私法的影響與作用 《天津市政法管理幹部學院學報》2008年04期
[3] 柔性憲法下國際私法的重大變革——英國國際私法之憲法解讀及啟示 《福建政法管理幹部學院學報》2008年02期
[4] 歐洲公共秩序的獨立 《華東政法大學學報》2009年01期
[5] 從比較法的角度論歐洲法律選擇方法的新發展 《江淮法治》2009年04期
[6] 試論我國國際私法的健全與完善 《四川警察學院學報》2009年01期
[7] 比較法視野下的國際私法淵源——兼論一般國際慣例不是國際私法的淵源 《時代法學》2009年02期
[8] 傳統國際私法與現代國際私法論略 《河南省政法管理幹部學院學報》2009年03期
[9] 論「直接適用的法」——以立法與司法實踐為視角 《遼寧師范大學學報:社會科學版》2009年03期
[10] 我國國際私法領域採用判例制度可行性探究 《貴州工業大學學報:社會科學版》2008年04期