立法的漏洞

① 我國物權法的漏洞和不完善論述題

我國物權法依照憲法的規定將財產分為國家財產、集體財產、個人財產，並且籠統規定對國家財產、集體財產、個人財產平等保護。這樣的立法模式雖然簡潔明快，但卻出現了漏洞。

財產平等保護，是民法的基本原則。我國物權法秉承平等保護原則，建立了一系列具體的法律規范。但是，仔細分析人們就會發現，我國物權法在平等保護原則的貫徹落實方面，出現了一些令人費解的規范。

首先，我國物權法把平等保護原則納入到市場經濟關系中，確立了市場經濟平等保護原則。我國物權法第三條規定，國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。國家鞏固和發展公有制經濟，鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展。國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。這項規定的價值就在於，將我國物權法直接與市場經濟對接起來，提升了我國物權法在市場經濟發展中的地位和作用。但是，這項規定的最大問題就在於，沒有區分民事關系與市場關系，沒有看到民事關系與市場關系是兩類不同性質的法律關系，從而使我國物權法定位出現了問題。

區分民事與市場關系

我國物權法是確認國家、集體、私人財產權利的基礎性法律。平等保護原則是指不論屬於何種所有制形態的財產，都應按照平等的原則加以保護。如果認為「在財產歸屬依法確定的前提下，作為物權主體，不論是國家、集體，還是私人，對他們的物權也都應當給予平等保護」，那麼，就等於宣告我國物權法不具有確認財產歸屬的功能，這顯然與我國物權法的立法宗旨不符。

由於我國生產關系還處於激烈變動時期，所有制形態以及所有制之間的關系經常性地發生變化，所以，我國物權法不得不將所有制改革中一些過渡性的制度安排納入到法律規范中，而這樣一來，又使得我國的物權法顧此失彼。特別是由於我國不同所有制經濟在國民經濟中的地位和作用完全不同，如果強調平等保護原則，那麼，勢必會與現實生活中不同所有制形態對國民經濟的控制力要求發生矛盾，所以，我國物權法貼近了市場經濟，卻迷失了自我，在立法中出現了作繭自縛的現象。

我國物權法與其它國家的物權法一樣，都是調整平等民事主體之間財產關系的基本法律規范。所以，我國物權法與市場經濟沒有關系，或者說沒有直接的關系。立法部門在我國物權法中塞入生產關系的概念，加入經濟運行機制的表達方式，不僅不利於我國物權法自身的和諧，而且會使我國物權法在現實生活中面臨十分困難的處境。

正如全國人大常委會法制工作委員會負責人所指出的那樣，我國物權法依照平等保護的原則，對不同所有制財產權利人實施平等保護。但這種保護只限於民事關系，一旦進入到商業關系或者行政關系之中，那麼，必須按照特別法的規定，採取區別對待的政策。舉個簡單的例子，公民的房屋所有權與國家、集體的房屋所有權都受到我國物權法的平等保護。但是在市場經濟條件下，如果城市規劃修改、涉及到房屋拆遷，那麼，必須優先適用城市規劃法、城市房地產管理法、土地管理法等一系列經濟特別法律，對公民的房屋實施拆遷。不能以為我國物權法規定了平等保護原則，所以可以拒絕政府機關或者司法機關按照特別法的規定實施房屋拆遷。

立法模式有待改善

我國物權法的困境就在於，把我國物權法定位為市場經濟的法，而不知道我國物權法只是調整民事財產關系的一般法律。正因為物權法直接切入到市場經濟的運行機制之中，所以我國物權法的平等保護原則經常性地受到現實中特別法律的挑戰。這不是普通公眾對我國物權法的誤解，而是我國立法者沒有區別民事關系與市場經濟關系，人為地擴大了我國物權法的適用范圍。

其次，我國物權法依照憲法的規定將財產分為國家財產、集體財產、個人財產，並且籠統規定對國家財產、集體財產、個人財產平等保護。這樣的立法模式雖然簡潔明快，但卻出現了致命的漏洞。我國物權法在規范國家財產的時候，應當區別民事關系中的國家財產和非民事關系中的國家財產，如果只規定國家財產，而沒有規定國家財產所體現的法律關系，那麼，片面地強調平等保護原則，只會徒增笑料而已。

國家在民事關系中是一種特殊的民事主體。在其它國家的民法中，一般不涉及到國家財產的問題，即使在處理國家財產的時候，也是把國家財產作為特殊民事主體的財產加以處理。而在我國，由於國家掌握著龐大的社會資源，國有企業在市場主體中佔有相當大的比例，所以，我國物權法沒有把國家財產與國有企業的財產仔細區分開來，而只是強調國家財產與集體財產、個人財產平等保護，而這樣一來，就給人以錯覺，以為國家財產與集體財產、個人財產處於平等保護的狀態。事實上，只有在民事法律關系中，國家財產、集體財產、個人財產才會給予平等保護，在經濟、行政法律關系中，國家財產優先保護是最基本的法律原則。換句話說，一旦脫離了民事關系這個最基本的假定，那麼，平等保護原則就成為無源之水、無本之木。

「平等保護」勿陷誤區

總而言之，由於我國物權法對民事關系強調不夠，特別是在我國物權法總則部分引入了所有制的概念，引入了市場經濟運行機制的表達方式，所以，人們在理解我國物權法中平等保護原則的時候，往往會出現誤區，以為我國物權法中平等保護原則適用於所有的社會關系，以為我國物權法在涉及到國家與個人之間財產關系的時候，自始至終都必須貫徹平等保護原則。在涉及到國家利益和公共利益的問題上，公民必須讓渡自己的財產。這是憲政邏輯的必然，也是各國財產法的常態。我們可以制定更加完善的法律，確保公民在國家徵收徵用自己財產的時候有知情權、參與權、合理的補償權，但是，涉及到國家利益和公共利益，公民不得以平等保護原則，拒絕交易、拒絕讓出自己的財產。

立法機關和學術界強調我國物權法的性質、強調我國物權法的適用范圍，是消除人們在平等保護原則上種種錯誤認識的最好方法。期望立法機關和學術界共同努力。

② 49830傳銷漏洞

在我看來，「傳銷」二字本身就有待商榷，既然沒有「銷」，也就談不上「傳銷」，它就是明明白白的詐騙。它擾亂的不僅是市場秩序，更是基本的公序良俗;它不僅騙錢，而且害人，亂人心智、壞人健康、毀人家庭，如果把這時代的道德比喻成一個滿身流血的病漢，傳銷者乾的就是往他身上一把一把地灑鹽。所以善意的謊言不叫騙!跟小時候媽媽說打針不痛一樣，說一個美麗的謊言，孩子就能勇敢地接受，我們用這種方法叫朋友過來，沒有產品，沒來有正式的公司，通過人拉人，加入，收取每人加入者的會費(有的通過買所謂的股份來收取源)來獲得金錢，

③ 針對我國法律仍然存在漏洞,立法機關應該怎樣去做

這根問題是長久存在的，就像是我們經常說：我國處於長期處於社會主義初級階段。回不是說不想答解決，而是，法律漏洞需要在法律實務中去發現，去尋找填補的辦法。畢竟，法律有自身的嚴謹性，立法機關要考慮各方面的因素，不是說在這方面有問題就得去改，同時可以通過司法解釋的途徑解決一部分問題，剩下的權衡利弊，就需要時間去改變啦！

④ 如何對法律漏洞進行補充

法律漏洞補充的方法
法律漏洞的補充方法主要有依習慣法補充、類推適用、目的性擴張、目的性限縮及創造性補充等幾種。
(一)依習慣法補充
依習慣法補充法律漏洞,其根據在於各國民法均以明文規定,於一定條件下習慣與法律有同一的效力。例如1907年瑞士《民法典》第2、3款中包含了明確的漏洞規則:「如無相應的法律規定,法官應根據習慣法,如無習慣法,則依據他作為立法者可能制定的規則進行裁判。法官這時服從現有的學說和傳統。」我國台灣民法第1條規定:民事,法律所未規定者依習慣,無習慣者,依法理。依習慣補充法律漏洞還應注意所謂習慣不能違背現行法律的強制性規定和任意性規定為條件。我國司法實踐中依習慣補充法律漏洞的例子,是最高人民法院關於典權回贖期限的批復,其中引用了民間習慣:有約定期限者,該期限屆滿10年,未定期限者,滿30年,不得請求回贖[3]。
(二)類推適用類推適用是指:法無明文規定的案型比附援引與其相似性質的案型的法律規范。其法理依據在於:「相類似案件,應為相同之處理」。類推適用既不是由一般到特殊的演繹推理,也不是由特殊到一般的歸納推理,類推適用是一種由特殊到特殊的間接推論。用一般三段論理論表示為:M是P,S類似於M,故S是P。在此推論中必須經由「S類似於M」這一「類似性的判斷」才能成功地完成推論。類似性的判斷是指:待決利益狀態與法律已經規定的某個利益狀態非常相似,法律適用者必須將法律在規定和沒有規定的兩個不同事實間相比較。這一判斷實際上是一種價值判斷。因此,類推適用具有評價的、主觀的和唯意志的要素[4]。類推適用所獲得的結論並非是絕對可靠的,一般的三段論推理中如果前提為真,則結論莫不為真。但是,由於類推適用中的三段論推理中的大前提只是一個「特殊」、「個別」,且類推適用的基礎又涉及人的價值判斷,其所得到的只是一個不太確實的結論而已,有時甚至會導出錯誤的結論。因此,進行類推適用時一定要注意對結論「妥當性」的論證,必須注意系爭個案的評價、利益衡量,力求在適用中實現公平與公正。
(三)目的性限縮
目的性限縮是指:從基於法律規定的規范目的或基本思想的考慮,將依法律文義已被涵蓋的案型排除在原系爭規定的適用范圍外的法律漏洞補充方法。目的性限縮的法理依據是:「不同之案型應為不同之處理」。目的性限縮的方法是以規范意旨,即該法條的立法目的作為考量的標准,將雖然包含在文義范圍內的案型,由於該案型與立法目的不相符,而將該案型排除在該法條的適用范圍之外。目的性限縮與類推適用的方法是不同的,類推適用的重點在於尋求兩案型之間的類似性及其程度,用已知的法律規范去類推法律沒有作出具體規定的情形;而目的性限縮的重點是審視法條的立法目的,以及該法條文義范圍內的案型是否與該法條
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61法律漏洞的認定與補充 的立法意旨相符,以排除該條文義所包含的卻不為規范意旨涵蓋的案型。所以,類推適用主要是針對明知法律漏洞的補充方法,而目的性限縮主要是針對隱藏漏洞的補充方法。
(四)目的性擴張
目的性擴張是指:法律文義所涵蓋的案型相較於立法意旨而言,顯然過於狹窄,以至於立法意旨不能完全地貫徹。因此,應將法律適用的范圍擴張到原法律規定文義不包括的案型的法律漏洞補充方法上。目的性擴張與目的性限縮都是以立法意旨作為衡量是否存在法律漏洞的標準的,也都是以立法意旨作為法律漏洞補充的目的的。目的性擴張所要處理的案型與法律的明文規定並不相同,它是由於立法者立法時思慮不周而對其所欲規范的案型太過具體化,以至對符合立法意旨的部分未予規定的情形。目的性擴張與類推適用雖同為擴展具體法條的適用范圍,但兩者並不相同:一是類推適用以「類似性」的存在作為推論前提。而目的性擴張則直接訴諸「立法目的」為判斷推論與否的依據;二是導致類推適用的原因是法律對某類型案件未設明文規定,而引起目的性擴張的原因是權衡具體法條的立法目的,認定該法條所規定的案型過於具體以致適用范圍稍嫌狹隘,為貫徹該立法目的遂放鬆法條的案型涵蓋范圍,使其適用范圍擴大應為該立法目的所內含的案型[5]。
(五)制定法外法律續造類推適用、目的性限縮以及目的性擴張並不能補充所有的法律漏洞,尤其是在我國正處於社會主義市場經濟初期,各種法律制度尚未完善的特定環境下,「解釋法律,補充漏洞,雖系法院之重要工作,但法院創造法律之活動並不限於此,在甚多情形,法院便得改進現行規定,創造新的制度,但不得恣意為之,必須合乎法律之基本原則,符合憲法價值判斷,並得納入現有之法律內在體系[6]。有的學者稱之為「制定法外的法律續造」,有的學者稱之為「創造性的補充」。實際上,這種漏洞補充的方式在我國是履見不鮮的。
上述幾種法律漏洞的補充方法,體現了法官的自由裁量權,在一定程度上也說明了適度「法官造法」的必要性。但對於法官來說,其首要的職責應首先是表現出對法律的忠誠,「如果沒有規則引入社會,那麼整個法
治的大廈就會顛覆,規則是構建法治社會最有用的工具之一,沒有規則就不會有法治社會。」[3]目前在中國法律還缺少絕對權威,嚴格規則之治尚沒有形成的條件下,還不能過分強調「法官造法」。法官在進行漏洞補充時,為了防止法官自由裁量權的濫用,使法官的判決接受必要的監督,在存在法律漏洞「法官造法」時,法官有
義務公開說明用於填補漏洞的標准來源於何處。
如果能做到了這一點,當事人不僅贏得清清楚楚,輸得明明白白,而且還在一定程度上減少法官在審判中的不公正行為,有效地防止法官的恣意枉為,確保裁判書真正成為向社會公眾展示法官公正司法形象的載體。

⑤ 炒股票時用的證券法在哪可以學習這個法律有哪些漏洞可以鑽

1998年12月日由第九屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過，並於1999年7月1日正式施行的《證券法》是我國第一部由專家學者牽頭組織起草、而後提交全國人大常委會審議通過的經濟法律，也是最貼近市場脈搏、最觸動權益行為的第一部經濟法律，證券法的出台，確立了證券市場在我國經濟發展中的法律地位，奠定了我國證券市場規范發展的基本法律框架，成為我國證券市場法律體系建立過程中一個重大的里程碑事件。

多年的實踐證明，《證券法》的實施對我國證券市場穩定發展，起到了規范和巨大推動作用，發揮了優化資源配置、促進經濟結構調整、籌集社會資金、推進股份制改造、建立現代企業制度、促進經濟發展等各方面的功能。但隨著時間的推移，尤其是我國加入WTO後，我國證券市場出現了很多新情況，面對證券市場對外開放所帶來的機遇和挑戰，要更好地發揮證券市場的功能，更好地服務於「全面建設小康社會」的宏偉目標，我國《證券法》尚存在著許多不足，亟需對《證券法》的有關規定做出必要的修改和補充，使之更有利於保護投資者的合法權益，更有利於資本市場的健康發展，對此，筆者提出幾點意見與建議：

一、關於投資者保護問題——民事責任制度不完善

近幾年來,證券市場上侵犯投資者權益的事件不斷出現,在一定程度上已經影響到證券市場的穩定。投資者是弱勢群體，受害最深最大。而《證券法》中的諸多缺漏，使得《證券法》未能充分有效地發揮出保護中小投資者的合法權益、遏制違法行為的作用。如民事賠償責任的相關部分，主要是民事賠償制度，《證券法》法律責任一章中，涉及行政責任的有30餘條，涉及刑事責任的18條，而民事責任僅有原則性的2條。證券法中民事責任的缺位，目前已實際影響了司法實踐。《證券法》第63條規定僅僅涉及虛假陳述的民事賠償，對內幕交易和操縱市場的民事賠償未作規定，而對「虛假陳述民事賠償」的規定也很籠統、概括。在2002年「1·15」通知發布及2003年1月司法解釋出台前，我國《證券法》相關證券管理法規僅規定了各種證券違規行為的行政處罰與刑事責任。追究欺詐者的行政責任和刑事責任雖然可以對欺詐者予以懲戒，但是在欺詐行為中受害的投資者的利益卻得不到補償。 「保護投資者的合法權益」有時因缺乏相應的具體措施而可能成為一句空話，因此，證券法中民事責任制度的建立與完善是個突出的問題，可以說到了刻不容緩的地步。

建議：在證券法修改時把投資者的力量利益保護放在首位，建立完善的投資者保護機制。

1、在《證券法》修改時，增加「投資者協會」一章，賦予投資者依法有成立投資者協會組織的權利，同時規定投資者協會的法律地位、作用與職能，充分體現和貫徹保護投資者的基本原則。

2、完善《證券法》中的民事責任相關部分, 建立民事賠償制度。目前，最高法院的司法解釋只是針對因虛假陳述引發的證券侵權民事賠償，而對證券市場上操縱市場和內幕交易這兩類常見的、危害更大的民事侵權行為，沒有做出規定，內幕交易、操縱市場引發的證券侵權民事賠償，仍然因缺乏具體的法律依據而讓受證券欺詐的受損當事人沒有權獲得賠償。因此，建議立法將內幕交易、操縱市場也納入民事賠償范圍，通過推動股東訴訟，將有效遏制證券欺詐行為。

3、立法應明確規定挪用客戶保證金、客戶交易結算資金、客戶託管的債券的行政責任，給客戶造成損失的應承擔刑事責任及相應的民事賠償責任。

4、針對證券發行、上市、交易等環節中出現的效益不佳的公司上市、高溢價發行、發行規則不當、基金申購特權、瘋狂的圈錢等諸多損害投資者利益的現象，須採取嚴格的科學管理制度，加強國家監管部門監管及處罰力度，嚴格市場准入制度。

二：關於券商的問題

1、根據《證券法》有關規定，證券公司或證券經營機構是從事證券業務，並經證券監督管理機構批准設立的機構。但，何謂證券業務？怎樣才能得到證券監督管理機構批准？以及證券監督管理機構批准許可權有多大？《證券法》沒有做出明確的界定，實踐中易造成無法可依，行政機關無法行使權力或權力濫用的現象。同時，實踐中證券公司或證券經營機構大量從事著諸如證券經紀、證券自營、證券承銷、證券投資顧問、證券委託資產管理等業務，但立法上卻沒有對此做出界定與規制，使其目前在立法上處於真空狀態，以致出現了問題在法律上找不到處罰依據。同時對何為承銷業務？自營業務？經紀業務等均沒有明確的界定。

建議：《證券法》修改時對證券業務作清晰的界定，包括證券經紀業務、證券自營業務、證券承銷業務、證券投資顧問業務、證券委託資產管理業務等證券業務。為了避免實踐的混亂，有必要對屬於證券公司的專營證券業務作清晰的界定，對專營業務和非專營業務作明確規定，將委託資產管理業務、證券投資顧問業務、私募發行的證券承銷業務等均列為非證券公司專營業務。

2、券商的經紀業務面臨著嚴峻的挑戰。浮動傭金制推行後，為客戶最大程度地提供個性化的增值服務，將成為券商吸引和留住客戶的核心手段。《證券法》第137條只規定了代理客戶買賣證券的證券公司是證券經紀人，依法嚴格來講，只有法人機構證券公司才是證券經紀人。對於券商的內部員工或者外聘人員不能成為證券經紀人，這樣，券商的經紀業務受到了很大的限制，收益將大為減少，不利於證券公司的發展，也不利於證券業的健康發展。

建議：在《證券法》修改時增加證券經紀人制度：筆者認為建立證券經紀人制度可以借鑒《保險法》及相關法規關於保險經紀人的規定，明確證券經紀人法律地位、資格認證、業務流程、管理制度、法律責任，以及明確它與券商的關系。

3、核准制下的通道周轉制度存在許多弊端，亟待解決。

建議：《證券法》修改時應增加保薦人制度的規定：立法要明確規定券商，要建立並完善保薦人制度，規定保薦人的盡職調查義務，並授權證監會就保薦人的具體業務細化規則、盡職督導標准做出規范性規定。

4、《證券法》對券商的監管大部分體現在事後的處罰上，具有事後性、滯後性，而對券商的日常業務的監管缺乏制度性規定，無法對券商的違法違規行為做出及時預警。

建議：在《證券法》中增加券商的業務報告考評制度，作為監管機關監管的依據。《證券法》將證券公司劃分為經紀類與綜合類公司，旨在形成券商有序的競爭機制，以便於監管機關的監督與管理。為使競爭的環境更為公平、合理，要求券商對各種業務的進行開展，定期向監管機關報告，由監管機關對其進行考評。

5、我國經濟目前正面臨著大規模的結構性調整，新一輪的並購重組浪潮為券商財務顧問業務的開展提供了有利的契機和廣闊的空間。而我國目前券商從事財務顧問的業績非常單薄，這與券商固守「通道」業務不無關系。

建議：修改《證券法》時，應明確券商可以從事並購財務顧問業務，將其納入綜合類券商的業務范圍。這樣，可以在財務顧問業務的「通道」方面做出突破，引導綜合性證券公司朝著規范的投資銀行方向發展，從而將更有利於國有經濟的重組。

6、《證券法》明確規定：「禁止證券從業人員交易股票」，其目的是通過禁止業內人員進行證券交易 ，防止證券市場風險，但實際中效果並不理想。

建議：對這個問題的態度與做法，是不能籠統、一刀切的禁止，應禁止的是證券從業人員利用職權、內幕消息進行的證券交易，而業內人員正常的證券交易應該是允許的，但要求是必須有報告制度，以接受監督管理。建議立法明確規定：「證券從業人員若進行證券交易，必須向從業機構嚴格履行事先申請、事後報告制度，接受監管機關的監管。禁止證券從業人員利用職權、內幕消息進行證券交易」。

三、關於證券交易所問題

證券交易所作為組織市場交易的核心環節，一旦產生運作上的混亂，將對證券市場造成災難性的後果。從我國目前現有的上海、深圳兩個證券交易所運作來看，在組織結構上，均為會員制交易所。證券交易所是個什麼性質的組織、它的許可權有哪些？總經理的法律地位、職責許可權有那些？理事會和總經理的法律地位、職責許可權及兩者之間的關系如何等最重要的問題，我國《證券法》均未對此做出明確規定，這種迴避重要事項的立法會使該章節規定的必要性大打折扣，在實踐中極易造成權責不清和管理混亂。

建議：（1）理順證券交易所的運作架構，將其按會員制組織的法律性質界定，由會員組建、會員所有，是會員自我管理的自治實體；現今我國已加入WTO，更應按國際通行的慣例，建立完善的法人治理結構，建議在《證券法》修改時增加：「證券交易所的最高權力機關為理事會，法人代表是理事長；交易所的總經理由理事會聘任或選任，並向理事會負責並報告工作」。可見，以立法方式明確交易所的運作架構，應當成為《證券法》的一項重要內容；（2）強化和完善交易所自律管理,是今後一段時間我國證券市場制度建設的重要內容。交易所應加強自身各方面制度的建設，完善內部管理機制；加強對會員的監督、管理，以及加大對會員單位違規事件的處罰力度。

四、關於發行的問題
1、《證券法》調整證券的發行和交易活動，但未區分證券公開發行與否，這必將使非公開發行證券的發行和交易活動出現法律適用上的困惑。例如《證券法》第3條規定「證券的發行、交易活動必須實行公開、公平、公正的原則」，而對非公開發行的證券（如未上市的股份公司的股票）的發行未做明確界定，實質上，其並未公開化，根本上也無法適用《證券法》關於股票發行的規定。由此可見，不將公開發行的證券和非公開發行的證券予以區分，就會造成事實上的有法不依，不利於維護法律的嚴肅性。

建議：應將法律上規定的公開發行證券之發行和交易活動與非公開發行證券之發行及交易活動予以細致化分。

2、私募發行目前監管部門仍按特例操作，其應按何種程序報經批准，如何履行信息披露義務以及如何控制風險等問題均缺乏法律的明確規范。《證券法》如果把非公開發行的證券排除在管轄范圍之外，證券市場存在極大風險。對私募發行會形成法律規制上的「真空地帶」。

建議：在《證券法》中明確規定：「向特定對象發行證券的具體辦法，由國務院證券監督管理部門另行制訂」。國務院證券監督管理部門應立即就「向特定對象發行證券的具體辦法」做出詳盡的規定。

五、關於交易的問題

1、《證券法》第33條規定「證券在證券交易所掛牌交易應當採用公開的集中競價交易方式」。對上市證券的交易，僅規定集中競價方式有失偏頗，在大宗股票交易過程中採取集中競價方式，不但會加大買方的交易成本，影響市場的流動性，而且可能導致股指的突然波動，影響證券市場的穩定，因此，該條規定已無法滿足證券市場進一步發展的需要。

建議：對證券交易的方式做出更全面的規定，將《證券法》第33條規定「證券在證券交易所掛牌交易應當採用公開的集中競價交易方式」。後增加「對於大宗交易方式由國務院證券管理部門另行制定」。 國務院證券管理部門可將深圳、上海證券交易所已實施的大宗交易制度上升為部門規章。

2、《證券法》第三十五條規定：「證券交易以現貨進行交易。」是以防範風險為目的,不允許有做空機制，在一定程度上起到了防範風險的作用，但在今後可能會阻礙證券市場的發展，也不符合國際潮流，在WTO情況下難以與世界接軌。

建議：放寬對券商融資融券政策的有關限制，允許證券公司向客戶融資融券。將《證券法》第35條「證券交易以現貨進行交易」。修改為:「證券經營機構在交納一定保證金的前提下，可以為客戶提供融資融券服務，具體方法由國務院證券監督管理機構另行制定」。建議第36條改為「證券經營機構可以為客戶提供融資融券服務」。

3、現實中大量存在的場外交易問題。如退市股票的櫃台轉讓、非流通股的協議轉讓、法人股司法委託拍賣等，《證券法》對此卻採取了迴避的辦法。

建議：立法明確規定：「對場外交易應該依法進行，具體方法由國務院證券管理部門另行制定」。

4、《證券法》第106條規定：「證券公司接受委託或者自營,當日買入的證券,不得在當日再行賣出」，可見，這種制度的確立之初是為防止股市過度投機而設立的，而經過形勢的發展，該條已越來越不適應證券市場發展的要求。

建議：恢復「T+0」交易，將《證券法》第106條修改為「證券公司接受委託或者自營,當日買入的證券，在當日可以賣出。」

5、《證券法》第133條規定，禁止銀行資金違規流入股市。但，實際上近年來銀行資金已開始通過證券公司拆借、股票質押等形式已進入證券市場。2000年2月央行和證監會發布的有關辦法，就拉開了股票質押貸款的序幕。因此，證券法現有規定亟需待修改。

建議：《證券法》第133條可修改成：「金融機構可按國家有關法律法規，進行同業拆借、受託理財、股票質押貸款、投資基金業務及其它合法形式進入證券市場。禁止銀行資金違規流入股市」。

六、關於上市公司收購中存在的問題

1、《證券法》雖對協議收購予以肯定，但僅僅限於原則性規定，體現在：（1）收購行為尚無規范可循，外資收購上市公司的法人股等問題均沒有規定；（2）協議收購中的披露義務、誠信義務和收購要約義務的豁免缺乏公開性和透明度；（3）協議收購中關聯交易現象嚴重，缺乏監管措施；（4）中介服務機構在資產評估及出具法律意見上存在不規范、不合理、失實、虛假陳述，造成國有資產價值的低估和流失等等問題。

針對上述問題建議：依據《證券法》公開公平公正的原則，可做：（1）完善強制收購義務豁免規定，明確規定協議收購的豁免收購條件；（2）要求協議收購中收購方負有法定的披露義務及誠信義務；（3）通過限制大股東的表決權來制約協議收購中的關聯交易等三方面的調整。

2、上市公司反收購相關規定缺乏，而隨著我國證券市場的健全和發展，我國上市公司收購中的反收購問題會日漸突出，必須對目標公司反收購行動進行全面規制。

建議：（1）立法賦予目標公司經營者面臨收購時有尋找收購競爭者的反收購行動的權利；（2）明確目標公司經營者在反收購行動中，對目標公司股東的誠信義務，因為目標公司股東做為與收購關系最為密切的利害關系人，有權利要求目標公司經營者對其負有誠信義務；（3）規定目標公司董事就收購向目標公司股東提出意見和建議，並提供相關材料的義務，使目標公司股東能在充分了解有關信息的基礎上，做出的是否出售自己股份的決定。

七、關於立法技術問題

1、結構混亂，立法技術上明顯存在一定的缺陷。如《證券法》在「證券發行」一章中第13條規定了「發行人及有關專業機構、人員，應保證出具文件的真實性、准確性和完整性」；但在第三章「證券交易」的第59條又規定「公司公告的股票或公司債券的發行和上市文件，必須真實、准確、完整」。這兩條中有關股票發行文件真實、准確、完整的規定實屬重復，且在證券交易中規定證券發行問題，明顯屬於立法邏輯混亂。

建議：刪除「公司債券的發行和上市文件，必須真實、准確、完整」的規定，將《證券法》第59條修改為：「公司公告的文件，必須真實、准確、完整」。

2、《證券法》第76條規定：「國有企業和國有資產控股的企業，不得炒作上市交易的股票。」什麼是「炒作」？一直未有明確界定；國有企業、國有控股企業不許炒股,這本身就不是法律用語；且《證券法》的這條規定與實際發展相悖。

建議：刪除這條規定。

3、《證券法》第8章專章規定「證券交易服務機構」，從立法質量的角度來看，該章的規定存在重大缺陷。對各類服務機構採取了不同內容、不同重點的規定方式，使得立法條款之間缺少協調性和邏輯性。第157條至第160條僅規定了證券投資咨詢機構或資信評估機構的設立、從業經驗和資格、限制行為、收費制度等，而未規定其執業責任；而第161條在規定審計、評估、法律服務機構時，卻只規定其執業責任，對限制行為未做規定。

建議：對證券交易服務機構的規定，其他法律有規定的從其規定，沒有規定的由國務院證券監督管理部門另行規定，完善證券交易服務機構的責任體系。

八、與相關法律規定的協調問題

1、《證券法》與相關法律之間有矛盾和沖突，法律體系存在不協調問題。如：（1）《證券法》和《刑法》對證券犯罪行為的處罰標准不統一，《證券法》中提出的一些證券犯罪概念在《刑法》中沒有相應的定罪量刑標准；（2）《證券法》頒布前，證券業適用的依據是國務院頒布的《股票發行與交易管理暫行條例》，實質上《證券法》與國務院規定的《股票發行與交易管理暫行條例》在法津體系中，不屬同一層次。（3）《證券法》與《公司法》、《關於股份有限公司境內上市外資股的規定》不但內容有重疊之處，而且還存在諸多不一致的地方。

建議：進一步理清《證券法》與其他相關法律、法規的關系。在修改《證券法》時要充分考慮與其他法律和行政法規的協調性，尤其是對《股票發行與交易管理暫行條例》，應在合並其必要內容的基礎上將其明令廢止，以防給證券實踐工作帶來混亂。

2、現行《證券法》存在一些邏輯不夠嚴密、概念不甚統一的地方。如《證券法》第11條規定：「公開發行股票，必須按照公司法規定的條件，報經國務院證券監督管理機構核准」。但《公司法》只是規定了股票上市的條件而沒有規定公開發行股票的條件，導致證券法引用公司法內容落空。

建議：概念及法條的引用需進一步推敲，充分考慮其周延性。建議將《證券法》第11條修改為：「公開發行股票，必須符合公司法規定的發行條件，並報經國務院證券監督管理部門核准」。同時將《公司法》股票上市的條件改為股票發行的條件。

3、關於銀行資金入市的問題，實際上就涉及到混業經營這一敏感話題，也涉及到相關法律有效銜接的問題。按上文論及的《證券法》第133條修改意見，則會與《商業銀行法》發生沖突。
ok

⑥ 有關經濟法立法漏洞或者經濟法案例。論文，一千字左右

有關經濟法立法漏洞或者經濟法案例
嗯

⑦ 的少數意見是否有助於發現法律漏洞和完善立法，為什麼

公民發現法律漏洞，有權提出修改、完善的建議。這個建議應當向立法機關提出。
我國的專法律是全屬國人大或者全國人大常委會制定的。公民如果發現法律存在漏洞，可以提出立法建議或者修正法律的建議，寄送全國人大常委會。

⑧ 《勞動合同法》的立法漏洞如果如期在「口頭上」已經訂立了無固定期勞動合同，還需支付二倍工資嗎

兄弟，很高興咱們來探討探討這個問題：
《勞動合同法》第十條「建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同」。但是沒有訂立書面合同是否就不構成勞動關系呢？為了保護勞動者權益，第七條又規定「用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。」，這是對事實勞動關系的認可。第三十五條「用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當採用書面形式。變更後的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。」你剛才舉例就是這種情況，勞動合同變更問題，就得書面，奇特的不與肯定。這些都說明一個問題：合同要書面形式！
真到了仲裁或者法庭勞動者主張雙倍工資，除非勞動者當場承認雙方已經達成口頭一致(勞動者不會這么傻吧？承認了還主張什麼2倍工資啊)，否則，勞動者的2倍工資應當支持。

⑨ 法律的漏洞有哪些舉例說明

我國還遠遠不是一個法律制度完善的法制國家，因此法律漏洞還非常多。以下兩個案例就說明了法律存在漏洞，以及漏洞的類型及探討。

案例一：偷稅9萬元可以定罪，偷稅15萬元反倒不能定罪！公安機關在查處一 經濟 犯罪案件時，發現犯罪嫌疑人隱匿收入，進行虛假的納稅申報，少繳應納稅款，遂一並立案偵查。經偵查查實，犯罪嫌疑人偷稅數額約9萬元，占應納稅額的12％。

根據刑法第二百零一條第一款的規定，偷稅數額占應納稅額的10％以上不滿30％並且偷稅數額在 1萬元以上不滿10萬元的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處偷稅數額1倍以上5倍以下罰金。

(9)立法的漏洞擴展閱讀：

自始漏洞與嗣後漏洞：

法律漏洞以存在的時間先後為標准，有自始漏洞與嗣後漏洞之分。所謂自始漏洞是指法律漏洞在法律制定時即已存在。

所謂嗣後漏洞是指在法律制定和實施後，因社會客觀形勢的變化發展而產生了新問題，但這些新問題在法律制定時並未被立法者所預見以致沒有被納入法律的調控范圍，由此而構成法律漏洞。

其中，對自始漏洞又可將其分為明知漏洞與不明知漏洞。此是以立法者在立法時對法律規定的欠缺是否已有認知為標准而作的劃分。明知漏洞是指立法者在制定法律時，已意識到法律的規定存在不完善或缺漏但卻將這一問題保留給其他機關或部門。

通過解釋或補充細則等其他途徑來建立規范。明知漏洞是基於對某些問題的認識尚不成熟，如法律當時予以規范恐致日後產生弊端，而這些問題有可能通過法律解釋、法律補充、司法判例或學理等來解決。

⑩ 農村宅基地使用權轉讓的立法漏洞

根據《物權法》地隨房走的原則，農民在宅基地上建造的自有房屋的轉讓，必版然導權致宅基地使用權的一並處分，而農民的處分行為違反了《土地管理法》、《國務院辦公廳關於加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》中的強制性規定。因此，該房屋轉讓協議應當認定無效