立法的缺陷
A. 論立法法對中央立法的規定及缺陷
理念與實踐的碰撞
——論立法法對中央立法的規定及其缺陷
隨著新中國的成立、人民政權建立、改革開放政策的確立,經濟、政治、文化等各個領域繁榮發展。然而在我國的社會主義現代化建設取得了顯著的成績的同時,各種社會矛盾日益突出。為改變國家社會政治經濟生活各個領域中無法可依的局面,必須制定相應的法律法規來規范各種社會關系。但是各種法律法規的制定卻導致了一系列的立法沖突、立法無序等問題。因此,旨在規范立法活動、健全國家立法制度、建立和完善有中國特色社會主義法律體系、保障和發展社會主義民主、推進依法治國、建設社會主義法治國家的《立法法》應運而生。《立法法》雖在我國法制發展史上有著不可磨滅的貢獻,但畢竟不是完美的,它也存在很多缺陷。下面對立法法對中央立法的規定及其缺陷進行簡述。
首先,依照《立法法》規定,全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由人民代表大會制定的法律以外的其他法律;在全國人民代表大會閉會期間,對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改,但是不得同該法律的基本原則相抵觸。但是在實踐中,全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會的立法許可權並不明確,立法混亂,而且全國人大常委對全國人大制定的法律進行部分補充和修改時,有些已從根本上修改了該法律。例如本該由全國人大制定的《民事訴訟法》,卻是由其常委會制定,直到1991年4月9日七屆全國人大四次會議才修改通過;還有全國人大常委對人大1979年制定的《選舉法》進行的三次修改,修改條文數佔了一半以上。
其次,《立法法》規定,國務院根據憲法和法律,制定行政法規。同時還規定:為執行法律的規定需要制定行政法規的事項;憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。但是其中的執行性立法、執行法律規定需要立法的相關事項,但《立法法》並未作出具體規定。除此之外,屬於憲法賦予的行政管理職權范圍過大,並不是所以涉及行政管理的都可制定行政法規,如國家機構的編制、全國戒嚴等都與行政管理有關,但國務院並不能對此制定行政法規。
最後,《立法法》規定,國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構,可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令,在本部門的許可權范圍內,制定規章。同時還規定,涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項,應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章。雖然規定是在本部門的許可權范圍內制定規章,但是目前還沒有規范行政機構職能的法律,現在實行「三定方案」即職能設置、機構設置、人員配備,由國務院審批,而無法律規范。因此,「在本部門規定的許可權范圍內,制定規章」是沒有意義的。
由此可見,法律的成熟是一個不斷完善的過程。因此為了避免法律、行政法規、部委規章等相互之間不協調,解決立法沖突,實現法的統一實施,必須從根本上完善立法機制即讓《立法法》日趨成熟。
B. 行政處罰中一事不再罰的立法缺陷
命題有誤,一事不再罰是法律執行原則和立法缺陷無關。行政處罰中一事不再內罰,體現的是行政處罰雙方不對容等狀況下,對弱勢方的保護,也是行政處罰的特點之一。行政處罰中處罰主體不存在表述問題,只是依法確定問題。適用法規時一事不再罰恰恰解決了規則適用的沖突。
C. 教師懲戒權立法考量的優缺點
教育懲來戒權說到底不自是教師需要,而是學生需要。說白了,懲戒權不是給了教師什麼權利,而是給學生正常成長的保障。但是,教師懲戒權是一個系統工程,是一個復雜的問題,絕不是一句"教師可以適當懲戒學生"就可以解決的問題。什麼程度的錯誤應受到懲戒,應該有一個明確的界定。同時,讀學生進行批評、懲戒以及處分,都必須有合法的程序。
此外,懲戒不可濫用。這些年,因為學生遲到而讓學生互扇耳光,不會背書就遭到老師的打罵,這樣的事件時有發生。老師打著"懲戒"旗號實施語言暴力或肢體暴力已經超出了教育懲戒的范疇。懲戒應該建立在尊重和保護的基礎上,需要與激勵相結合,決不能超出合理合法的邊界。同時,學生,家長也不能把正當的懲戒扣上"體罰"的帽子,從而導致老師不敢管、不想管學生的局面。
D. 最大誠信原則在我國的立法缺陷與司法困境以及如何完善
我國1995年制定的《保險法》,帶有明顯計劃經濟體制烙印,存在一些法律空白和缺陷,無論在內容上,還是在范圍上,都已越來越不適應保險業自身發展和保險經營環境的變化。本文約5000餘字,試從保險立法中「近因」原則的缺失;不利解釋原則適用上的模糊;合同陷阱的隱藏;不易把握的明確說明義務及滯後的保證保險立法等五個方面分析了我國保險法律法規存在的問題及缺陷;並從完善保險活動的基本原則、規范保險人義務,加大對投保人合法權益的保護、強化監管機構職能,提高監管水平等方面提出了對建立與國際慣例相一致的現代化保險法律法規體系的建議,以求拋磚引玉。
《中華人民共和國保險法》第二條規定:「保險是指投保人根據合同約定,向保險人支付保險費,保險人對於合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保證金責任,或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡,期限時承擔給付保險金責任的商業保險行為。」投保人為了預防危險,將一定的保險費支付給保險人,如果危險事故發生或出現合同約定的條件,保險人則須按合同約定向被保險人或者保險受益人支付賠償金或保險金;作為保險人的保險公司則通過建立保險基金來分散危險,消化損失。由此可見,保險是為了分散危險、消化損失的一種商業活動,其目的是通過合同法律行為來實現的。保險合同具有「最大善意」、「雙務、有償」、「射幸」等特徵。
我國自1980年恢復國內保險業務以來,保險立法經歷了以無到有,由粗到細的過程,逐步完善了相關法規:1983年實施《財產保險合同條例》,1985年發布《保險企業管理暫行條例》,1992年通過《海商法》,1995年通過了《保險法》。為了更好地貫徹實施《保險法》,中國人民銀行於1996年、1997年、1998年分別發布了《保險管理暫行規定》、《保險代理人管理規定(試行)》、《保險經紀人暫行規定(試行)》。這些法律法規對保護當事人的合法權益,促進保險事業的發生,解決保險爭議,完善商事法制建設,都具有重要意義。但也還有許多不成熟和不規范的地方,對比世界其他國家特別是發達國家完善的保險體系還 存在著相當的差距。主要表現為保險活動的基本原則不夠全面,規范保險新業務的立法相對滯後等方面,以下筆者試從「近因」原則缺失、條款文字歧義等方面分析我國保險法律體系中存在的缺陷和不足,以求拋磚引玉:
一、「近因」原則的缺失
《保險法》規定保險活動的基本原則有:自願原則、試實信用原則和遵守法律和行政法規的原則。而「近因原則」這一被國際保險業普遍運用的原則在我國缺乏運用的法律依據。所謂「近因原則」是指保險人按照約定的保險責任范圍承擔責任時,其所承保危險的發生與保險標的的損害之間必須存在因果關系。在近因原則中造成保險標的損害的主要的,起決定作用的原因,即屬近因。只有近因屬於保險責任,保險人才承擔保險責任。而近因原則的缺失正是導致保險合同當事人,尤其是投保人產生凡是投保的利益遭到損失時皆可獲得賠償的想法的根源,從而導致一些不必要的糾爭。近因原則作為常用的確定保險人對保險標的的損失是否負保險責任以及負何種保險責任的一條重要原則,在我國《保險法》、《海商法》竟未作出明文規定,不得不說是我國保險立法的一重大缺憾。
二、不利解釋原則適用上的模糊
投保人和保險人之間的權利義務關系是通過保險合同來確立的,而作為附合合同的保險合同,不論是投保單、保險單還是特約條款,大部分都由保險人制定,在制定時,必然經過深思熟慮,反復推敲,內容多對自己有利,且已經基本實現了格式化。格式保險合同由保險人備制,極少反映投保人、被保險人或者受益人的意思,投保人在訂立保險合同時,一般只能表示接受或者不接受保險人擬就的條款。再者,保險合同的格式化也實現了合同術語的專業化,保險合同所用術語非普通人所能理解,這在客觀上有利於保險人的利益。因此,一旦合同成立而雙方發生糾紛,投保人將處於不利的地位。為了保護被保險人或者受益人的利益,各國在長期的保險實務中積累發展了不利解釋原則,以示對被保險人或者受益人給予救濟。在格式保險合同的條款發生文義不清或者有多種解釋時,應當作不利於保險人的解釋,實際上是作有利於被保險人的解釋。我國合同法第四十一條規定「對格式條款有兩種以上解釋的,應當作不利於提供格式條款一方的解釋。」保險法第三十條也規定:「對於保險合同的條款,保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時,人民法院或者仲裁機關應當作有利於被保險人和受益人的解釋。」我國關於保險合同條款解釋的規定,已經實際上確立了不利解釋原則,與國際慣例是相一致的。這對於被保險人和受益人(經濟上的弱者)的利益維護具有十分重大的意義。
但在司法實踐中,由於缺乏統一明確的標准,以及不承認判例的拘束力,不同種類的保險合同用語經不同的法院解釋,關於該用語的正確含義,所表達的當事人意圖,以及由此產生的效果,可能會存在相互沖突甚至截然相反的結論。而由於不利解釋原則在適用上缺乏統一的標准,究竟何種條款能適用該原則,特別是不利原則能否適用於國家保險管理機關核定發布的基本保險條款,將直接影響保險合同雙方當事人的爭議結果。而我國保險法律法規中對此既沒有相應規定,關於這方面的案例和研究也鮮見於眾。
依照我國保險法第一百零六條規定。商業保險的主要險種的基本保險條款,如保險法第十八條規定的保險人、投保人、被保險人名稱和住所;保險標的;保險責任和責任免除;保險價值;保險金額等條款,由金融監督管理部門制訂。基本保險條款是運用於主要商業保險險種的保險條款;商業保險的主要險種,由金融監督管理部門核定;凡金融監督管理部門核定為商業保險的主要險種的,金融監督管理部門應當制訂基本保險條款。國家發布的基本保險條款,各保險公司應當執行。此類條款所使用的語言被保險管理機構依法規定核准,理應不存在歧義,但實際生活中,保險人根據其自己的認識水平和為了謀取最大化的利益,在備制保險合同時依自己需要將基本條款插入其中,而投保人對保險合同的備制不能做任何事情,而且往往在訂約時也難以全面知曉保險合同的性質和內容,根本就無從知曉哪些條款屬於基本條款,就更別提理解了,例如對「現金價值」一詞,有的保險合同中將其定義為:「本合同的保證現金價值、所有繳清增值保險的現金價值以及累計紅利之和。」有的保險公司則乾脆對其未作任何解釋,投保人對該詞只有靠自己理解,但實際上「現金價值」一詞的定義應該是責任准備金扣除退保費用後的金額,而責任保證金指的是保險公司從保戶累積的保險費中扣除被保險人的死亡成本以及分攤保險公司所發生的費用再加上利息計算後所得金額。所以被保險人在訂立保險合同中的弱勢地位是顯而易見的。一旦當事人對基本條款發生歧義或者文義不清的爭議時,法院對是否應當適用不利解釋原則就會因缺乏統一的認知標准而感到無所適從,不僅會影響被保險人的利益和保險人的商業信譽,也會給國家法制的統一和法院裁判的權威性帶來不利的影響。
三、合同陷阱的隱藏
根據《保險法》的規定,保險人與投保人應各自依約履行義務,承擔責任,其中投保人的主要義務和責任有:告知義務、維護義務(包括維護保險合同標的安全及其危險程度增加的通知義務)、繳納保險費的義務;保險人的主要義務和責任則是:說明義務、及時賠償、解約限制和承擔費用等。可以看出,在交付保險費與賠償方面,投保人的交付保險費的義務與責任,與保險人承擔賠償的義務與責任,兩者是相互獨立的。誰違反自己的該項義務,便要承擔與該項義務相應的責任。但雙方的義務與責任之間不具有此消彼長的對應性,投保人交付保險費義務的違反,並不必然導致保險人賠償責任的減輕或免除。但有些保險公司(主要指財產保險公司)在使用格式合同與投保人協商財產保險費的交付與賠償方式時,作出了如下約定:經雙方同意,投保人未按約定繳付首期保險費的,保險合同不生效,發生保險事故保險人不予賠償;投保人未按約定繳付第二期保險費的,發生保險責任范圍內保險事故,保險人按下列一種方法賠償或承擔保險責任:1、按實交保費與應交保費比例折扣支付賠償金額;2、按實交保費計算保險期限,過期不負賠償責任。上述賠償方法是按實交保險費與應交保險費的比例,來確定保險人承擔的賠償責任。實際上將投保人違反交費義務的責任,規定為減輕或免除保險人賠償義務的依據。通過保險人制定解釋格式條款的優勢,全部或部分地剝奪了投保人獲取賠償的主要權利,加重了投保人的責任,這與《合同法》的公平原則和《保險法》的立法宗旨是明顯相悖的。而且該賠償方法還隱藏著非經留意難以發現的合同陷阱。如按第1種方法,當投保人交付了第一期保險費後,在第二期交費義務履行期限未至時,如發生保險事故,盡管投保人無任何違約行為,也只能獲得部分賠償。按第2種方法,實際上賦予了保險人根據投保人交費情況而單方變更保險期限的權利,甚至免責,對保險事故不負擔任何責任。保險人巧妙地利用格式合同設置了能使自己規避應盡的部分或全部義務而使被保險人或者受益人喪失利益的陷阱,充分說明保險人在擬制這種格式合同時,已經嚴重地違背了誠信原則。此類條款的適用,違背了現代社會民事法律關系中最基本的公平與誠信原則,損害了許多被保險人的利益,應受到保險監管部門依職權的主動干涉。
四、不易把握的明確說明義務
《保險法》第十六條詳細規定了投保人對保險標的或者被保險人情況的說明義務以及保險人對保險條款的說明義務,第十七條則規定了保險人對免責條款的明確說明義務。上述兩款雖對投保人履行「如實告知」義務和違背義務的責任,作了詳細明確的描述和規定,但對保險人的「明確說明」義務的履行卻沒有規定相應的形式,使其在實踐具有極大的彈性和不確定性。僅從以上述條款的字面上來看,第十六條針對投保人故意隱瞞事實,不履行或因過失未履行如實告知義務的情形分別賦予保險人有解除保險合同、不承擔賠償或給付保險的責任、不退還保險費或視情況退還保險費的權力。而對保險人未盡明確說明保險條款的責任則未作任何規定,而保險人對其責任免除條款未作明確說明的後果也僅是導致該有關條款不產生效力而已。通過對比,不難看出《保險法》在這一問題上對投保人明顯科以了較保險人為重的責任,有違民事主體雙方權利義務平等原則之嫌。作為素有「最大善意和最大誠信合同」之稱的保險合同,在現實生活中,卻因保險合同雙方當事人在履約過程中對合同中使用的語言文字理解不同從而產生爭議的例子屢見不鮮,恐怕與《保險法》對保險人上述義務的規定太過寵統有著一定的關系。此外,因《保險法》對有關保險中介組織規定不完善,以及國內保險行業體系的不成熟,目前國內還沒有一家專業化的保險代理公司或經紀公司,一些保險公司大量聘用(嚴格意義上來說,只能算是使用,因保險公司與個人代理人員之間並未建立勞動關系)個人代理從業人員,此類人員數量雖多,素質卻差次不齊,而且流動性極大,他們為了獲取傭金,在對一些可能影響投保人決定的合同條款進行說明時,也難免會為了一己之利而有意作出含混甚至違背條款本義的解釋,所以導致爭議的發生也就無足為奇了。
五、滯後的保證保險立法
隨著社會主義市場經濟的日趨活躍,在商品流通過程中出現了許多新的交易方式,建立在信用基礎上的交易方式日漸增多,特別是隨著分期付款這一現代消費方式的出現,涉及到保證保險的問題越來越多,不少保險公司均開辦了此類業務,但《保險法》除在第九十一條確定財產保險業務范圍時提到信用保險外,根本沒涉及到保證保險。作為一種特殊的財產保險合同,保證保險合同是保險人為被保證人(債務人)向被保險人(債權人)提供擔保而成立的保險合同。投保人向保險人支付保險費,在被保險人因債務人不履行債務等原因遭受損失時,由保險人承擔賠償責任。保險人的地位相當於保證合同中的保證人,所以也可以說保證保險合同實際上屬於保證合同的范疇,只不過採用了保險的形式。在保證保險合同中,保險利益是債權人的債權,而債權屬於財產權,因此,保證保險在性質上仍屬於財產保險,原則上法律對於財產保險的規定也可適用於保證保險,但其與一般的財產保險又存在著顯著區別,保證保險承保的危險是針對被保證人信用不良造成的主觀性損害,具有明顯的信用性。由於保證保險是從擔保法中的保證制度演變而來,同時兼具二者的特徵,是保證制度同保險制度的融合,其當事人(關系人)在法律上具有多重身份,使之難以同保證合同截然分開。
由於《保險法》未對保證保險合同作出明確的規定,對保證保險的性質及保證保險和保證的關系也存在爭議,所以就導致當事人在訂立合同時往往只考慮自己的利益,保險人除考慮收取保險費外,常常在保證保險合同中訂立很多的免責條款,而被保險人卻以為一經投保即可萬事大吉,糾紛的產生也就不足為奇了。由於保證保險既涉及保證又涉及保險,對此類糾紛是適用但保法還是保險法?由於保證保險合同往往與另一合同相關,如汽車買賣合同、借款合同等,而且保險合同一般是買賣合同或借款合同的附屬合同,因而發生糾紛時,涉及兩個合同、三方當事人,債權人或被保險人如何起訴就存在著爭議。在司法實踐中也極易將保證保險合同糾紛定性為保證合同糾紛,從而導致適用法律的混亂和失誤。
綜上所述,由於我國在保險立法上存在的一些法律空白和缺陷,現行的帶有明顯計劃經濟體制烙印的《保險法》無論在內容上,還是在范圍上,都已越來越不適應保險業自身發展和保險經營環境的變化,不能滿足社會發展的實際需要。特別是在我國加入WTO後,中國的保險市場必將逐步同國際接軌。1997年底,佔全球金融服務貿易95%以上的70個WTO成員國在《服務貿易總協定》基礎上又達成《金融服務協議》。其中,有六個基本准則適用於發展中國家保險業的開放問題:1、最惠國待遇准則;2、透明度准則;3、發展中國家更多參與准則;4、國民待遇准則;5、市場准入准則;6、逐步自由化准則。這些基本准則中任何一項准則都會對我國現行的計劃保險制度提出明確的挑戰,任何一項准則的實施都將沖擊我國現行的保險制度。如何抓住保險業面臨的機遇和挑戰,加強保險立法建設,盡快調整、修改、制定出符合WTO要求的保險法律法規,優化保險市場的法制環境,以引導並保障我國還處於初步階段的保險業健康發展,使其在規范軌道上運行,就顯得尤為迫切。在此,筆者僅就如何完善我國保險法律法規發表一下個人的淺見。
一是完善保險活動的基本原則。要在進一步完善自願、最大誠信和遵守法律和行政法規原則的基礎上,在保險立法中將公平原則、近因原則等符合民法基本原則和國際保險行業普遍運用的原則作明文規定,以充分發揮保險合同「最大善意」、「最大誠信」的作用。此外,還應根據WTO成員國約定的協議與保險市場發展的趨勢,將考慮市場准入政策、取消外資優待、實行國民待遇,逐步自由化等問題的規范化納入立法的視界,盡快建立起與國際慣例接軌的保險基本法律制度,促進國內保險業的規范化發展,以更好地參與競爭,迎接挑戰。
二是規范保險人義務,加大對投保人合法權益的保護。主要是要強化保險人在訂立保險合同時應履行的解釋、告知等義務和責任,對超額保險、重復保險等規定應載入保險合同的專項備注條款,並盡善意提配和說明的義務,當保險人未盡上述義務時,賦予投保人變更或者解除合同的權力,使保險合同雙方當事人的權利義務平等,以保護弱勢地位的投保人合法權益。此外,還可推行《確認書》制度,對於雙方應履行的告知和說明義務,由雙方逐項簽署一式兩份確認書來作為雙方已盡各自義務的證明,以把保險合同的最大誠信原則落到實處。既可維護保險合同的穩定性,又可避免雙方在發生糾紛時各執一詞卻又無法提供證據。
三是強化監管機構職能,提高監管水平。保險業監督管理機關要在檢查保險公司的義務狀況、財務狀況、資金運用狀況和對保險公司償付能力進行監督管理的同時,加強對商業保險合同中非主要條款和保險費率的監管,對存在合同陷阱,規避法律法規和加重對方義務責任等情況的合同條款要依職權主動進行查處,責令限期改正,並予以一定經濟處罰。同時對一些應用廣泛,易引起歧義如「現金價值」一類的保險專業詞彙,實行統一的標准化解釋,並作為強行標准載入相關合同條款,以避免一些不必要紛爭的出現,促進保險業的健康發展。
四是要逐步建立與國際慣例相一致的保險法律法規體系。通過借鑒發達國家保險業制度的先進之處,結合我國保險業發展的實際情況,進一步完善保險投資的相關法規,通過立法,據展投資領域,控制投資比例,細化保險資金運用的規范,提高保險投資的盈利能力,為保險公司提高投資回報率創造條件;完善有關保險中介組織的法律法規,加強對保險代理人、保險經紀人及其相關組織的管理,規范保險中介行業及其從業人員的責、權、利;加快保險精算報告、保險機構資產管理及保險機構的接管等配套法律法規的建設,以建立起一整套既具有中國特色,又能與國際慣例接軌的保險法律體系。
E. 人民代表大會制度的優缺點
人民代表大會制度的優越性
人民代表大會制度是按照民主集中制原則,由選民直接或間接選舉代表組成人民代表大會作為國家權力機關,統一管理國家事務的政治制度. 以人民代表大會為基石的人民代表大會制度是我國的根本政治制度
人民代表大會制度是適合我國國情的根本政治制度,它直接體現我國人民民主專政的國家性質,是建立我國其他國家管理制度的基礎。
第一,它有利於保證國家權力體現人民的意志。人民不僅有權選擇自己的代表,隨時向代表反映自己的要求和意見,而且對代表有權監督,有權依法撤換或罷免那些不稱職的代表.
第二,有利於保證中央和地方的國家權力的統一。在國家事務中,凡屬全國性的、需要在全國范圍內做出統一決定的重大問題,都由中央決定;屬於地方性問題,則由地方根據中央的方針因地制宜的處理。這既保證了中央集中統一的領導,又發揮了地方的積極性和創造性,使中央和地方形成堅強的統一整體。
第三,有利於保證我國各民族的平等和團結。依照憲法和法律規定,在各級人民代表大會中,都有適當名額的少數民族代表;在少數民族聚集地區實行民族區域自治,設立自治機關,使少數民族能管理本地區、本民族的內部事務。
總之,我國人民代表大會制度,能夠確保國家權利掌握在人民手中,符合人民當家做主的宗旨,適合我國的國情。
人民代表大會制度的缺點:
三權分立
立法者、行政者和司法者除了正常地代表國家的利益進行正式的、公開的、明確的相互制約以外,一般情況下,立法者、行政者和司法者不能幹預彼此的國家公務,否則將會導致如下問題:
1、立法不公
如果行政者與司法者干擾立法者的立法,就會導致立法不公,其結果是:立法者所制訂的法律將會更多地體現和維護行政者和司法者的利益,即實際立法價值觀向實際行政價值觀和實際司法價值觀偏移。
2、行政不公
如果立法者與司法者干擾行政者的行政,就會導致行政不公,其結果是:行政者在實施行政行為時將會更多地體現和維護立法者和司法者的利益,即實際行政價值觀向實際立法價值觀和實際司法價值觀偏移。
3、司法不公
如果立法者與行政者干擾司法者的執法,就會導致司法不公,其結果是:司法者在實施司法行為時將會更多地體現和維護立法者和行政者的利益,即實際司法價值觀向實際立法價值觀和實際行政價值觀偏移。
這樣一來,立法者、行政者和司法者就容易形成一個利益整體或利益聯盟,這種利益聯盟所代表的價值觀將會較多地偏離國家的利益價值觀。
F. 為什麼將不動產納入善意取得制度中是立法的缺陷
因為我們國家的立來法自中不動產是以公示要件主義為原則的,也就是說,不動產交易活動中,不僅要有債權合同,還要有公示行為,只有登記了才發生物權變動的效果,在沒有發生登記之前,不動產的所有權仍屬於出賣人,其賣於第三人屬於有權處分,而善意取得制度的前提主體是無權處分人,因此不動產的交易不應使用善意取得。
G. 現行勞動者辭職權立法的缺陷及完善有哪些
《勞動合同法》第37條存在立法缺陷
根據《勞動合同法》第37條規定,勞動者的辭職權適用於各種期限類型的勞動合同,即勞動者不僅可以提前解除無固定期限的勞動合同,還可以預告解除有固定期限的勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合同。其不足之處是:
1與勞動合同期限的設置目的是不相符的,它使有固定期限勞動合同失去了定期合同的形式特徵,以完成一定工作任務為期限的勞動合同亦然,既然是定期合同,則說明合同期限是相對穩定的,不得隨意變更,或者說無法定事由不得提前解除合同或任意延長合同期限,如果合同能夠隨意提前解除,那就失去了定期合同之定期的意義。
2勞動者的預告解除權適用有固定期限勞動合同,違反合同期限的約定。勞動合同的期限條款是必備條款,在約定的期限內勞動合同具有法律效力。但勞動合同法規定:勞動者只需提前30日書面通知用人單位,就可單方解除合同,這無疑是認同了勞動者在有固定期限勞動合同的有效存續期間內提前解除合同行為的合法性,從而造成實踐中的困惑:勞動者單方解除定期合同違反了合同的期限約定,但不違法。並由此產生一個後果:有固定期限勞動合同的期限條款只能約束用人單位,而無法約束勞動者。
3《勞動合同法》第37條規定與國際慣例不符,按照國際慣例,定期勞動合同在一般情形下是不能提前解除的,多數國家採取的做法是僅對無固定期限的勞動合同(即不定期勞動合同)賦予合同當事人有在任何時候預告解除勞動合同的權利。例如,俄羅斯勞動法典規定:「勞動者有權終止不定期勞動合同,並以書面形式提前二個星期通知行政管理部門。」同時規定了由勞動者提出解除定期勞動合同(契約)的條件,「定期勞動合同根據勞動者要求在因病或殘廢妨礙其按照合同(契約)完成工作,行政管理部門違反勞動法規定、集體合同和勞動合同及其他正當原因的情況下,予以解除」。越南勞動法規定:「訂立不定期僱傭合同的工人有權在任何時間單方面解除合同,但必須在至少45天前通知僱主。」「訂立一年至三年的定期僱傭合同,或者訂立季節性工作或一年以下合同的工人,在下列情況下有權在期滿以前單方面解除合同:(甲)工人未被安排到合同議定的工作崗位或工作地點,或者合同議定的工作條件沒有得到保證;(乙)工人不能按合同規定的總額和時間領到工資;(丙)工人受虐待或強迫勞動;(丁)工人因本人或家庭困難無法繼續執行合同;(戊)工人被選人有代表性的公共機構擔任專職任務,或者被任命到國家機關任職;(已)女工懷孕,並經醫生決定必須停止工作。」日本民法典規定,當事人於未定僱傭期間時,各當事人,無論何時均得為解約的聲明。僱傭在解約聲明後,經過兩星期而終止。比利時僱傭合同法規定,對於沒有規定期限的合同,雙方當事人可以在通知對方後予以終止。
綜上所述,關於我國勞動者辭職權的立法缺陷是:在規定勞動者的單方解除權時,沒有對有固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同加以區別對待。這對有固定期限的勞動合同而言,法律規定與合同約定就產生了沖突。因此,筆者建議在修改勞動立法時,將第37條僅適用於無固定期限勞動合同而不適用於固定期限勞動合同。
H. 法律有什麼缺點
法律的缺點是:當代法律覺有不健全性,很多權益無法用法律保障。
法律的缺點:滯後性。社會是不斷發展的,物質決定意識,不同時期,人的觀念會隨之變化,而法律卻滯後於社會的發展
法律的缺點:只懲罰行為。此所謂「法無明文規定不為法,法無明文規定不處罰」。。很多法律問題出現,且法條不能解決時,才會修改或從新解釋法律。