刑事法治論

① 刑法馬克昌高銘暄第六版和第七版有什麼區別

您好，一般在第五版的前言部分會有此次修訂的修改部分，您可以去仔細查看一下，

② 刑法畢業論文

刑法的憲法化原則研究
[摘要]基於國家的理性治理思想和刑罰權的特別規
制需要,刑法的憲法化原則的形成和發展成為歷史發展的
必然。在西方法治國家中,作為厲行刑事法治所遵循的一
個重要准則,刑法的憲法化原則在近現代已經得到廣泛的
應用。全面、准確地界定它的基本含義,系統、科學地確定
它的基本內容,是在刑事法治實踐中應用它的重要前提。
只有實現刑法的系統憲法化和法治化、憲法的司法化,它才
能真正地在刑事法治實踐中得到貫徹。
[關鍵詞]刑法;憲法;刑法的憲法化;刑事法治;法治;
憲法的司法化
[中圖分類號]DF61[文獻標識碼]A
[文章編號]1008-8628(2008)01-0027-05
作為根本大法,憲法是從總體上來限制和規范
國家權力,確認和保障公民的自由和權利。憲法所
限制和規范的國家權力當然也包括刑罰權在內。
但是,考察近現代世界各國的憲法,我們可以發現,
其中許多憲法也專門把刑法的基本原則或其他重
要內容納入了自己的規范范圍。這種現象就是刑
法的憲法化。在西方法治國家中,把刑法的基本原
則或其他重要內容納入憲法規范范圍已經成為刑
事法治所遵循的一個重要准則。我們把這個重要
准則稱為刑法的憲法化原則。盡管在過去人們並
未明確提出刑法的憲法化原則,但是它在刑事法治
建設中的應用是有目共睹的。在刑事法治建設中
貫徹這個原則,一方面可以使刑法的基本原則或其
他重要內容得到憲法的體現和保障,另一方面可以
使刑法和憲法連接起來,使刑法從內在上符合憲政
的精神和原則。
雖然刑法的憲法化原則是一個重要的刑事法
治原則,但是國內學界對它的研究還是比較少
的,①特別是系統的理論研究。在本文中,我們試
圖從思想基礎、歷史沿革、基本含義、基本內容和實
現方式等方面對它進行全方位的理論研究,以期為
剛剛步入軌道的我國刑事法治建設提供一些有益
的指導。
一、刑法的憲法化原則的思想基礎
從多個方面、多個層次上分析刑法的憲法化原
則產生和發展的思想基礎,可能會產生許多不同的
觀點。我們主要試圖從憲法和刑法兩個方面來分
別分析。在憲法方面上,國家的理性治理思想是這
個原則產生和發展的重要思想基礎;在刑法方面
上,刑罰權的特別規制需要是另一個重要思想基
礎。
(一)國家的理性治理思想
國家是社會內部不同力量相互作用的產物,而
國家權力是社會內部不同力量相互作用所形成的

合力,是國家得以存續的實質基礎。國家治理則是
國家權力行使和作用的過程。人類社會早期的國
家應用一種自發的治理模式。所謂自發的治理模
式,是指在人類對國家內在規律的認識不足基礎上
的盲目的國家治理方式。在奴隸制社會和封建制
社會中,人們認為國家權力來源於虛幻的神或者
天,行使國家權力的統治階級是這些神或者天的代
表,建立在這種虛幻基礎上的國家治理幾乎完全變
成統治階級意志的表演舞台,也就變成了現在人們
通常所說的人治。在這種自發的治理模式下,國家
權力也並非可由統治階級完全恣意行使的,而是受
到多種因素的制約的,例如,社會經濟條件、統治階
級力量的大小、社會文化因素等。但是,這些制約
是客觀的,而非自覺的制約。
隨著人類文明的不斷發展和進步,人們對自身
和國家的認識發生了深刻性變化。人們逐漸認識
到,人類個體具有獨特的價值,國家是由個人組成
的,個人才是國家的根本和目的。再者,國家權力
的真正來源並非虛幻的神或者天,而是人類自身。
國家權力並不是一部分社會成員的獨有物,而是全
體社會成員的共有物。它來源於個人,並且應受制
於個人。因而,為了保障個人的權利和自由,對國
家權力應當進行合理的配置,並自覺地把它限制在
一定范圍內。這些理性的人性觀和國家觀,為國家
理性治理模式的形成奠定了堅實的思想基礎。
基於這些觀念和思想,人們開始深入探索如何
合理地配置和有效地限制國家權力。正是通過這
種探索,近現代憲政思想應運而生。[1]憲政思想的
基本內涵在於通過憲法來合理地配置和有效地限
制國家權力。通過憲法,明確規定國家權力的正當
來源、國家權力的類型和范圍、不同國家權力之間
的關系、行使各種國家權力的機關及其職責等,特
別是國家權力的類型和范圍、不同國家權力之間的
關系。通過憲法,確認公民基本的權利和自由。這
種特殊的法律規范,就是憲法。根據憲政思想,憲
法在一個國家的法律體系中處於最高層次上,是國
家的根本大法,規定這個國家的根本性問題和重大
問題。憲法已經成為實施理性治理模式的重要前
提。當然,一個國家制定了憲法,並不意味著實行

③ 論刑事法治視野中的犯罪既遂

刑事法治視野中的犯罪既遂標准：關於犯罪既遂標准，學界歷來存在結果說、目的說以及構成要件齊備說。結果說認為，犯罪既遂是指故意實施犯罪行為並造成法定結果的情況，沒有發生犯罪結果，則為犯罪未遂。目的說認為，犯罪既遂是指行為人故意實施犯罪行為並達到了其犯罪目的的情況，未達到犯罪目的就是犯罪未遂。
【法律依據】
《刑法》第二十二條
為了犯罪，准備工具、製造條件的，是犯罪預備。
對於預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。
第二十三條
已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
第二十四條
在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。
對於中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。

④ 試論罪刑法定原則

罪刑法定原則的基本含義是法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰。
罪刑法定的早期思想淵源，一般認為是1215年英王約翰簽署的大憲章，大憲章第39條確定了「適當的法定程序」的法的基本思想。該條規定：「凡是自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、褫奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。」到了17、18世紀，歐洲大陸啟蒙思想家針對封建刑法中罪刑擅斷、踐踏人權的黑暗現實，更加明確地提出了罪刑法定的主張，並以三權分立說和心理強制說作為其理論基礎，使罪刑法定的思想更為系統，內容更加豐富。法國大革命勝利後，罪刑法定這一思想由學說轉變為法律，在憲法和刑法中得到確認。1789年法國《人權宣言》第8條規定：「法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。」在《人權宣言》這一內容的指導下，1810年《法國刑法典》第4條首次以刑事立法的形式明確規定了罪刑法定原則。由於這一原則符合現代社會民主與法治的發展趨勢，至今已成為不同社會制度的世界各國刑法中最普遍、最重要的一項原則。
基本要求
（1）法定化，即犯罪和刑罰必須事先由法律作出明文規定，不允許法官隨意擅斷。（2）實定化，即對於什麼行為是犯罪和犯罪所產生的法律後果，都必須作出實體性的規定。（3）明確化，即刑法文字清晰，意思確切，不得含糊其詞或模稜兩可。罪刑法定原則從產生之日起發展演變到今天，已經歷了數百年的歷史。在這期間，世界各國的政治、經濟、文化和社會狀況都發生了深刻的變化。這些變化必然反映在立法上，要求罪刑法定原則適應社會生活的需要。正是在這一時代背景下罪刑法定原則發生了從絕對罪刑法定原則到相對罪刑法定原則的重大轉變。絕對的罪刑法定原則是一種嚴格的、不容變通的原則，它要求犯罪和刑罰的法律規定必須是絕對確定的。法官沒有任何自由裁量的權力。這一立法思想反映在刑法立法上就形成了絕對的罪刑法定原則，其基本內容是：（1）絕對禁止適用類推，但是不禁止擴大解釋，把刑法的明文規定作為定罪的唯一根據。對於法律沒有明文規定的行為，不能通過類推或者類推解釋以犯罪論處。（2）絕對禁止適用習慣法，把成文法作為刑法的唯一淵源。對於刑法上沒有明文規定的行為，不允許通過適用習慣法定罪。（3）絕對禁止刑法溯及既往，把從舊原則作為解決刑法溯及力問題的唯一原則。對於行為的定罪量刑，只能以行為當時有效的法律為依據，行為後頒行的新法沒有溯及既往的效力。（4）絕對禁止法外刑和不定期刑，刑罰的名稱、種類和幅度，都必須由法律加以確定，並且刑期必須是絕對確定的，既不允許存在絕對的不定期刑，也不允許規定相對的不定期刑。相對的罪刑法定原則是對傳統的絕對罪刑法定原則的修正，其基本內容是：（1）在定罪的根據上，允許有條件地適用類推和嚴格限制的擴大解釋，即適用類推必須以法律明確規定類推制度為前提，以有利於被告人為原則，不允許不利於被告人的類推；進行擴大解釋必須以不超越解釋許可權為前提，以符合立法精神為原則，不允許越權解釋或違背立法本意作任意解釋。（2）在刑法的淵源上，允許習慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提。只有當構成犯罪的要件確定後，必須藉助習慣法加以說明時，習慣法才能成為對個案定性處理的依據。（3）在刑法的溯及力上，允許採用從舊兼從輕的原則，作為禁止刑法溯及既往的例外。新法對其頒布施行前的行為，原則上沒有追溯的效力。但是，當新法不認為是犯罪或處罰較輕時，則可以適用新法。（4）在刑罰的種類上，允許採用相對的不定期刑，即刑法在對刑罰種類作出明文規定的前提下，可以規定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有權根據案件的具體情況，在法定的量刑幅度內選擇確定適當的刑種和刑度。 從當今世界各國的刑法立法和司法現狀來看，早期的絕對罪刑法定原則已受到嚴峻的挑戰，代之而起的相對罪刑法定原則，成為各國刑法改革的發展方向。
歷史沿革
法無明文規定不為罪和法無明文規定不處罰是罪刑法定的基本含義。這個命題雖然是用拉丁文表示的，但並不意味著在古羅馬法中就實行罪刑法定原則。不過，根據有關學者的考證，在古羅馬法中有類似的原則，稱為「適用刑罰必須根據法律實體」。但由於當時犯罪的構成要件並不明確，因此談不上嚴格意義的罪刑法定。 罪刑法定的早期思想淵源，一般認為是1215年英王約翰簽署的大憲章第39條，它確定了「適當的法律程序」的法的基本思想。該條規定：「凡是自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、褫奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。」 罪刑法定的思想，在17、18世紀啟蒙思想家的著作中得到更為系統與全面的闡述，由此形成了一種思想潮流，與封建社會的罪刑擅斷相抗衡。例如，英國哲學家洛克提出：「處在政府之下的人們的自由，應有長期有效的規則作為生活的准繩，這種規則為社會一切社會成員所共同遵守，並為社會所建立的立法機關所制定。」那麼，這些規則應該採取什麼形式呢？洛克認為：「制定的、固定的、大家了解的，經一般人同意採納和准許的法律，才是是非善惡的尺度。」法國著名啟蒙學家孟德斯鳩也有類似的論述，但是，較為明確的闡述罪刑法定原則的是義大利著名刑法學家貝卡利亞，貝氏指出：「只有法律才能為犯罪規定刑罰，只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才能擁有這一權威。任何司法官員（它是社會的一部分）都不能自命公正的對社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，以增加對犯罪公民的既定刑罰。」貝卡利亞對封建社會的刑罰擅斷進行了猛烈地拼擊，表達了對實行罪刑法定原則的法治社會的無限嚮往。當然，罪刑法定真正成為刑法的基本原則，還是近代刑法學鼻祖費爾巴哈有力倡導的結果。費爾巴哈在《對實證主義刑法的原則和基本原理的修正》一書中指出：「每一個判刑的行為都應依據法律處刑。」而費爾巴哈「哪裡沒有法律，哪裡就沒有對公民的處罰」一語更是使罪刑法定原則的精神實質昭然若揭。 罪刑法定從學說到法律的轉變，是在法國大革命勝利以後完成的。在1789年法國《人權宣言》第8條規定：「法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已經制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。」在《人權宣言》這一內容的指導下法國制定了刑法典，並於1810年公布施行，這就是舉世聞名的1810年《法國刑法典》 。該法第4條明確規定了罪刑法定原則：「沒有在犯罪行為時以明文規定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪。」1810年《法國刑法典》一經頒行成為世界上大多數國家仿效的範本，遂使罪刑法定主義成為在大陸法系國家刑法中通行的刑法基本原則之一。 以上是罪刑法定原則從學說到法律的歷史沿革，由此可以得出如下結論：罪刑法定原則是在反對封建社會的罪刑擅斷的斗爭中提出來的刑法原則，是刑事法治的應有之義。

⑤ 法制/法治

題目的空應填：法制，這里強調「制度」的建設問題，而「法治」中的「治」則有治理和管理之意。

一、法制的概念

（一）法制的含義
法制一詞古已有之,但含義、用法不一。通常有兩種意義上的理解和作用：

第一，把法制同法律、制度聯系起來。對這種意義上的法制又有兩種理解和使用方式。

（1）指國家的法律和制度簡稱。我國古代典籍中的法制一詞多指此義。董必武亦說：「我們望文思義，國家的法律和制度，就是法制。」

（2）指國家的法律制度的簡稱，包括國家的立法、執法、司法、守法諸方面的制度。這兩種意義上所說的制度有所不同，一指國家依法制定的政治、經濟、文化、教育、軍事等各方面的制度，一指法律規定的國家立法、執法、司法、守法制度。

同法律、制度相聯的法制，其前提和基本要求、基本內容，是要制定一定的法律和制度。有法律和制度的國家都有這種法制。奴隸社會、封建社會、資本主義社會、社會主義社會都有法律和制度，因而都有這種法制。對這種法制的作用，有不同說法。我國古代典籍一般認為法制有禁奸、止邪、去私、明分、罰罪的作用。社會主義法制也有這種作用，但本質不同。社會主義法制所「禁」、「止」、「去」的，是損害國家、集體、他人合法利益的「奸」、「邪」、「私」；所「明分」的，是法律確立的社會主義的社會秩序、社會關系；所「罰罪」的，是違反社會主義法律構成犯罪依法應受處罰的行為。
第二，把法制同民主制聯系起來。這種法制指掌握政權階級按照民主原則把國家管理制度化、法律化，並嚴格依法進行國家管理的一種方式、制度。歷史上各種類型的國家都有不同形式和程度的法律和制度，但並不都有法制，只有實行民主制的國家才有法制。因為這種法制是以民主制為前提和基礎的，同時又體現民主，保障民主，使民主制度化、法律化。

這種法制的基本要求和內容，不僅在於制定一定的法律和制度，而且更在於嚴格實施法律、遵守制度。在實行這種法制的國家，所有國家機關、社會團體、公職人員和公民，都必須嚴格地執行法律，平等地遵守法律和制度。同民主制相關聯的法制是近代意義上的法制，在奴隸社會、封建社會一般不存在這種法制，在資本主義社會在形式上存在，在社會主義社會才可能真正存在這種法制。以民主制為前提和基礎的法制，一般都要求貫徹合法原則，即一切組織和個人都遵守法律，依法辦事；貫徹平等原則，即實行法律面前人人平等；貫徹統一原則，即在全國范圍內建立統一的嫠制度。但這些原則在資本主義法制中往往不可能貫徹到底，只有在社會主義法制中才可能貫徹到底。

不論哪一種意義上的法制，或哪一種歷史類型的法制，其共同本質、根本 作用和特徵都在於：

（1）反映一定社會中掌握政權階級的意志和利益，規定和維護對掌握政權階級有利的社會關系和社會秩序。

（2）屬於上層建築范疇，建立在一定的經濟基礎之上，又轉過來對經濟基礎起重要作用。當這一基礎與生產力發展相適應時，可以有力地促進生產力的發展和社會進步；當這一基礎本身與生產力發展不相適應時，就會阻礙以至破壞生產力的發展，阻礙社會進步。

（3）由一定的政權制定，並以政權作後盾保證實現，具有政權的強制性和效力的普遍性。

（二）社會主義法制
社會主義法制是社會主義國家的法律和制度或法律制度的簡稱，內容包括立法、執法、司法、守法和法律監督諸方面的法律制度。其基本要求是有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。

有法可依指國家應高度重視和加強立法工作，根據社會主義事業的需要，適時地逐步地制定完備的法律制度，使需要法律調整的社會關系都得到法律調整，使人們在社會生活的各重要方面都有法律制度可以遵循。不重視立法，各方面無法可依，有法必依，執法必嚴、違法必究就無從談起，因此，有法可依是健全社會主義法制的前提和首要任務。

有法必依指一切國家機關、政黨、社會團體、企事業單位、公職人員和公民 ，都必須嚴格執行和遵守法律制度，依法辦事。有法不依，法再好再完備也不行。同時，有法可依的目的是實現有法必依，執法必嚴、違法必究也是有法必依的邏輯結果。只有任何組織和個人都嚴格執行和遵守法律，切實依法辦事，才能實現立法目的，發揮法的作用。從我國近些年來的法制實踐看，一個突出的問題是，不依法辦事的現象還相當普遍，理論和實踐都表明，有法必依是健全社會主義法制的中心環節，是加強社會主義法制的關鍵。

執法必嚴指執法機關及其工作人員在執法過程中，一要嚴格遵守法律制度，切實依照法律規定的內容、精神和程序辦事；二是執法嚴明，一絲不苟，忠於事實真象和法律制度，依法不依人，依法不依權；三要嚴肅、正確理解和運用法律，在刑事案件中，正確區分罪與非罪、此罪與彼罪、輕罪與重罪的界限。不能把執法必嚴理解為對任何違法犯罪分子的處理都必須從嚴，也不能把執法必嚴和嚴刑峻罰相混淆。執法必嚴，才能確立和維護法制的尊嚴和權威，保證法律制度得以實現。因此，執法必嚴是加強社會主義法制的重要條件。

違法必究指對一切違法犯罪分子都依法予以追究和制裁，不允許任何人凌駕於法律之上，享受法外特權。違法必究是從有法必依、執法必嚴引申出來的要求，也是實現立法目的和法的普遍約束力所必需，並關系社會主義法制能否取信於民、是否具有尊嚴和權威。因此，違法必究是社會主義法製得以實現的一個保障。

社會主義法制與資本主義法制有重大區別；

（1）社會主義法制建立在以社會主義公有制為主體的經濟基礎之上，以解放和發展社會生產力為自己的基本任務；而資本主義法制建立在資本主義私有制經濟基礎之上並為其服務。

（2）社會主義法制反映工人階級和其他人民的共同意志和利益；資本主義法制則主要反映資產者的意志和利益。

（3）由於社會主義法制建立在公有制基礎上，體現廣大人民的意志，因而在根本上具備了把法制原則貫徹到底的可能性；而資本主義法制，由於建立在私有制基礎上，體現少數人意志，難以真正貫徹。這些區別的存在，表明了社會主義法制的先進性、優越性。

社會主義法制具有貫徹到底的可能性，並不等於社會主義法制一定能貫徹到底。要把可能性變為現實性，必須作一系列努力，特別要注意三方面：

（1）充分實現社會主義民主，使廣大人民在國家和社會生活中當家作主。這樣才談得上把人民的意志上升為國家意志，制定為法律制度；才能為社會主義立法、執法、司法、守法提供群眾基礎和力量源泉。

（2）黨要模範地遵守社會主義法制。社會主義法制的中心環節是依法辦事。要使社會各方面依法辦事，首先要求執政的、領導人民制定法制的共產黨自己依法辦事。能否做到這一點，是社會主義法制能否得以加強、健全和實現的決定因素。

（3）要加強法律監督，以保證社會主義法製得以切實貫徹執行。所有國家機關、社會組織、公民群眾，都有權利和義務監督法律實施。

二、法治的概念

同法制概念一樣，法治這一概念也是古已有之，其含義和用法也不一。通常主要在兩種意義上理解和使用它。一種是作為與「法制」通用 的概念。例如，1959年國際法學家委員會出版的《自由社會的法治》所載英國法學家馬什的報告指出：對大多數法學家來說，Rule of Law（法治）這一片語對一切配稱為法律制度的制度來說，是基本的和不言而喻的東西。受過英國法律教育的人，稱之為「法治」；一個美國法學家則稱「法治政府」；一個法國法學家則稱「法制原則」或「法律規則至上」；在德國通用的同樣內容的概念是「法治國」。另一種是作為與「人治」對應的概念，其基本含義是主張執政者嚴格依照法律來治理國家的一種治國的理論、原則和方法。

首先提出法治主張的是古代思想家。我國先秦法家就是強調建法立制、富國強兵、以法治國的學派。他們認為人生而好利惡害，人的這種本性一方面使人們必然要發生相互爭奪要抑制爭奪就要「定分」，使民皆在自己「分」內活動，而定分、止爭都需要實行法治，以具有特殊強制力的法律制度作定分、止爭的標准；另一方面也使得執政者只能用賞罰的法律手段而不能用仁義恩愛的手段來進行統治，行賞才能使好利的人們自願按執政者的要求去做，懲罰才能使惡害的人們不得不按執政者的要求去做，這就需要實行以賞罰為內容的法治。他們認為實行法治也是避免人治的弊病所必需。人治實際上是隨心所欲的「心治」或「身治」，其弊病甚多，如「君人者，舍法而以身治，則誅賞予奪與從君心出矣。然則受賞者雖當，望多無窮；受罰者雖當，望輕無已。君舍法而以心裁輕重，則同功而殊賞，同罪殊罰矣，怨之所由生也。」所以韓非說：「釋法術而任心治，堯不能正一國。」亞里士多德在《政治學》中倡言法治，反對人治，提出「法治應當優於一人之治」的命題，認為法治比人治理智、公正，比人治正確、高明，比人治穩定、可靠，並給法治下了定義：「法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。」在強調實行法治時，中外古代思想家並不否定人的作用，相反，認為法治與人治應是統一的，法治不排斥個人的智慧。

資產階級在反對封建專制、特權的革命時期，其思想家一般也都強調法治，這種法治通常也稱法制。它強調按資本主義民主原則立法，一切以法為治。「它意味著所有權力，立法、執法、司法等等權力，都服從一定的原則，這些原則通常被視為表達了法律的各種特徵，如：正義的基本原則、道德原則、公平和正常程序的觀念。它意味著尊重個人的最高價值和尊嚴。」「法治的意思是不僅政府維護和執行法律秩序，而且政府本身要服從法治，決不能無視法律或任意更改法律。」

在我國社會主義社會,也提出了法治主張.但我國要實現的法治,是以體現人民共同意志和根本利益的社會主義法律作為國家、社會、機關、組織和個人的行為准則。

三、法治與法制的區別和聯系

作為與人治相對應的法治,它與法制有如下區別：

（1）法制既指一國的法律和制度或法律制度,也可指嚴格依法辦事的一種方式、制度。而法治概念的含義則主要在於主張執政者嚴格依法治理國家。

（2）當法製作為法律和制度或法律制度的簡稱時，它指的是具有實體性的法律、制度，屬於制度的范疇，強調加強法制是強調要有治國的工具。而法治是一種治國的理論、原則和方法，相對人治而言，強調法治就是強調法律、制度這種工具在治理國家中具有極重要的地位和作用。一國執政者特別看重法律、制度的作用，以法治國，即為通常所說的法治。

（3）法制既強調國家機關和公職人員必須嚴格執行和遵守法律，也強調每個公民守法。而法治強調的主要是一切國家機關和公職人員必須嚴格執行和遵守法律，依法辦事。

（4）在近現代，任何國家都有自己的法律和制度，亦即都有某種意義上的法制。但並不是每個國家都以法治國，都有法治。

但法制與法治又有密切聯系。不僅當法制意指嚴格依法進行國家管理時，與法治含義相同，當法制意指一國法律制度簡稱時，與法治也有密切聯系。因為，一國法律制度的健全需要有法治理論指導，執政者沒有法治觀念，不重視法律制度在治國中的作用，不重視對法律制度的執行和遵守，就不可能真正加強法制。同時，法治這種治國的理論、原則和方法的實現，又需要以健全法制為條件，沒有健全的法律制度，就不可能有真正的法治。

⑥ 法律制度的刑事法制

刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規范的總和。刑法有狹義和廣義之分。狹義刑法是指系統規定犯罪、刑事責任和刑罰的刑法典，也就是指《中華人民共和國刑法》。廣義刑法是指規定犯罪、刑事責任和刑罰的所有法律規范的總和，它主要包括刑法典、單行刑法和附屬刑法規范。
1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國刑法》，自1980年1月1日起施行，這標志著新中國第一部刑法典的正式誕生。1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議通過了全面修訂後的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》），這是一部統一的、比較完備的刑法典。 《刑法》第3條至第5條規定了三項基本原則，即刑罰法定原則、法律面前人人平等原則、罪刑相適應原則。
（1）刑罰法定原則
刑罰法定原則的基本含義是：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。也就是通常所說的「法無明文規定不為罪，法無明文規定不受處罰」。
（2）法律面前人人平等原則
法律面前人人平等原則的基本含義是：對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。對於一切人的合法權益都要平等地加以保護，不允許有任何歧視。
（3）罪刑相適應原則
罪刑相適應原則的基本含義是：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。 （1）目的：懲罰犯罪，保護人民。懲罰犯罪是手段，保護人民是最終目的。
（2）任務：用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保護人民民主專政的政權和社會主義制度。具體任務有：保衛國家安全；保衛人民民主專政的政權和社會主義制度；保護社會主義公共財產和公民私人所有的財產；保護公民的人身權利、民主權利和其他權利；維護社會秩序、經濟秩序。 又稱為刑法的適用范圍，指刑法在什麼地方、什麼時間、對什麼人適用以及是否有溯及既往的效力。它包括空間效力和時間效力問題。
（1）空間效力范圍分為：我國刑法的屬地管轄；我國刑法的屬人管轄；我國刑法的保護管轄；我國刑法的普遍管轄。
（2）我國刑法在時間上的效力，始於生效日，中止於廢止日；在溯及力問題上，採取從舊兼從輕的原則。 （1）管制
指由人民法院判決，對犯罪分子不予關押，但限制其一定自由，由公安機關執行管束和群眾監督下進行改造的一種刑罰。《刑法》規定，管制的期限，為3個月以上2年以下。數罪並罰時最高不能超過3年。
（2）拘役
指短期剝奪犯罪分子的人身自由，就近執行並實行勞動改造的一種刑罰。主要適用於罪行較輕，需要短期關押的犯罪分子。拘役的期限為1個月以上6個月以下；數罪並罰時，拘役刑期最高不能超過1年。
（3）有期徒刑
指剝奪犯罪分子一定期限的人身自由，強制其進行勞動並接受教育改造和矯正的一種刑罰。有期徒刑的刑期為6個月以上15年以下。數罪並罰時，有期徒刑的刑期可以超過15年，但最高不能超過20年。
（4）無期徒刑
指剝奪犯罪分子的終身自由，強制其參加勞動並接受教育改造的一種刑罰。適用於罪行嚴重，但又沒有必要判處死刑的犯罪分子。
（5）死刑
指剝奪犯罪分子生命的一種刑罰。它是我國最嚴厲的一種刑罰。對於應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期2年執行。 （1）罰金
強制犯罪分子或者犯罪單位向國家繳納一定數額金錢的一種刑罰。
（2）剝奪政治權利
剝奪犯罪分子參加國家管理和政治活動權利的一種刑罰。
剝奪政治權利是剝奪下列權利：
1）選舉權和被選舉權；
2）言論、出版、集會、結社、遊行、示威自由的權利；
3）擔任國家機關職務的權利；
4）擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利。
（3）沒收財產
將犯罪分子個人所有財產的一部分或全部，強制無償地收歸國有的一種刑罰。
3.刑罰的具體運用
（1）量刑
量刑是刑事審判活動的一個基本環節，指人民法院依法對犯罪分子裁量決定刑罰的活動。具體說來，就是人民法院根據犯罪的事實、犯罪性質、犯罪情節和對社會的危害程度，依法決定對犯罪分子的刑罰。
量刑的一般原則是：以犯罪事實為根據，以刑事法律為准繩。
（2）累犯
累犯指因犯罪受到一定刑罰處罰，在刑罰執行完畢或者赦免以後，在法定期限內又犯一定之罪的犯罪人。我國《刑法》中規定的累犯，分為普通累犯和特殊累犯。普通累犯指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以後，在5年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪人。特殊累犯指危害國家安全的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以後，任何時候再犯危害國家安全罪的犯罪分子。對累犯應當從重處罰。
（3）數罪並罰
數罪並罰指一人犯數罪，人民法院對其所犯之罪分別定罪量刑後，按照法定的原則，決定應當執行的刑罰。所謂數罪，就是行為人出於數個犯罪故意或過失，實施了數個犯罪行為，即具備了數組犯罪構成要件。所謂並罰，就是對一個人的犯的數罪，依照刑法分則的規定，分別確定罪名和刑期，除判處死刑和無期徒刑以外，應當在總和刑期以下，數罪中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期。
（4）緩刑
緩刑指被判處一定刑罰的犯罪分子，在其具備法定條件的情況下，附條件地暫緩執行原判刑罰，當犯罪人滿足一定條件後，便不再執行原判刑罰，如果違反了應當遵守的條件，則原判刑仍要執行的一種刑罰制度。緩刑不是刑種，而是刑罰具體運用的一項制度。
（5）減刑
減刑指被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執行期間，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現或者立功表現，將其原判刑罰予以適當減輕的一種制度。
（6）假釋
是指對判處有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，在執行了一定的刑期以後，如果確有悔改表現，不致再危害社會，附條件地予以提前釋放的制度。
（7）自首與立功
自首是指犯罪分子在犯罪以後自動投案，如實交代自己的罪行，並接受國家審查和裁判的行為。立功是指犯罪分子揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件的情形。
（8）實效
是指經過一定的期限，對刑事犯罪不得追訴或者對所判刑罰不得執行的一項法律制度。

⑦ 2．論述漢代刑事法制中的「親親得相首匿」原則。

親親得相首匿 是漢代刑罰適用原則之一，指親屬之間可以相互首謀隱匿犯專罪行為，不予告發和作證。屬這種親屬之間隱匿犯罪不負刑事責任的原則，來源於孔子宣揚的「父為子隱，子為父隱，直在其中矣」(《論語·子路》)
具體指三代以內血親之間和夫妻之間除犯謀反、謀大逆等罪之外，有罪應互相包庇，不得向官府告發。
漢宣帝地節四年（前66年）下詔明確規定：「父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結於心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。」（《漢書》卷八《宣帝紀》）據此，卑幼隱匿有罪尊長，不追究刑事責任；尊長隱匿有罪卑幼，死罪上請廷尉決定是否追究罪責，死罪以下也不追究刑事責任。這一刑法適用制度一直為後世歷代所沿用。

⑧ 論刑法的基本原則

刑法的基本原則 （1）罪刑法定原則：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。 （2）平等適用刑法原則：對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。 （3）罪刑相適應原則：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。 刑法基本原則是刑法學的一個根本問題，但理論界對這一問題的認識至今依然「遠近高低各不同」；研究者皆各秉持己見，爭論紛紜不休，到現在依然持續，未能達成普遍共識。 有關刑法基本原則的認識分歧，要而言之，主要集中在何為刑法基本原則，刑法基本原則認定的依據以及刑法基本原則的具體內容等方面，後二者尤其為論爭的焦點。 其實, 刑法基本原則之所以到今天尚不能明確，與人們研究這一問題的角度有重要關系。筆者認為，刑法基本原則雖然屬於刑法學問題，研究著眼點卻不宜囿於刑法學這一埠。欲看得清楚而符合其真實的狀態，就須全方位地進行多維捕逐。 故此，筆者不揣冒大方之家所不韙而試從各個角度諸如法理學、刑法學、比較研究等對該問題詳作推究。 一.法律基本原則法理探究 關於法律原則，國內外學者的認識頗為紛紜。依照英國法學家沃克對這一概念的定義，法律原則就是：許多法律推理所依據的前提，不斷地、正當地適用於比較特別和具體規則解決不了或不能充分明確地解決的案件的一般原則。可見，這主要是從法律適用的角度所作的詮釋。而根據布萊克法律詞典的解釋，法律原則即是「法律的基礎性真理或原理，為其它規則提供基礎或本源的綜合性規則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規則」 。我國學者一般也都認為，「法律原則是法律的基礎性真理、原理，或是為其它法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發點」 。從而不難看出，法律原則反映了人們對法律基本規律的認識和把握，更包含了人們對法律的普遍性價值的追求。這才使得法的原則具有「內容的明確化程度較低」 非常抽象、較為穩定、覆蓋面廣 的特點。而且因為它是對法律基本規律的把握和法的普遍性價值的追求，才使之具備這樣基本功能：（1）為法律規則和概念提供基礎，對法律制定和法律規則理解具有指導意義。（2）可作為疑難案件的斷案依據。（3）直接作為審判依據.以上這些，究其實質，乃是法的原則的內容施加於立法、司法活動的狀況。 按照學界的一般看法，法律原則可以做出如下分類：（1）按原則產生基礎的不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則。政策性原則是國家關於必須達到的目的或目標，或實現某一時期、某一反面的任務而做出的方略，通常是關於社會的經濟、政治、文化、國防的發展目標、戰略措施或社會動員等問題。公理性原則是從社會關系性質中產生並得到廣泛認同的被奉為法律公公理的法律原則。這是法律原則最通常的涵義。（2）按原則的覆蓋面的不同，可分為基本法律原則和具體法律原則。基本法律原則是體現法的根本價值的法律原則，是整個法律活動的指導思想和出發點。具體法律原則是基本法律原則的具體化，構成某一法律領域的法律規則的基礎或出發點。（3）按法律原則內容不同可將法律原則分為實體性法律原則和程序性法律原則。實體性法律原則指規定實體法律問題的原則，其功能為調整實體權利義務關系。程序性法律原則是程序性問題的原則，具有調整程序上權利義務的功能。 當然，法律原則按照不同的標准（如按照法律部門的不同）還可以做出其它的分類，不一而足。 在這里。我們需要著意厘析的問題主要是法的原則和基本法律原則這兩個基本概念，即這二者之間到底存在著什麼樣的關系。法的原則是構成法律規則之基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和准則，是法律的基本構成要素之一。顯而易見，法的原則是立足於「法」而非「部門法」的角度進行研究所得出的結論，因而它屬於整個宏觀法領域，可以說是萬法之本，基礎的基礎。從這個意義上講，並不存在法律原則與基本法律原則共處的問題，因為其本身即為最基本的，再行冠以「基本」二字，並不會增生出任何新的涵義。而通常所謂的基本法律原則是相對於具體法律原則而言的，不過，就目前理論界的認識而言，實際上普遍存在將法的原則與基本法律原則混談的問題，甚至在解釋這一概念的涵義時也模糊不清，所謂「體現法的根本價值的法律原則」 「對各社會關系進行調整時所依據的最基本的准則」 之類闡述，都不能清楚地說明這一概念的內涵外延，更無從確定與法的原則的分界。 實際上，基本法律原則與法的原則是不能等而一視的。基本法律原則與法的原則的研究背景，嚴格地說，是迥然有別的。一般地，基本法律原則是著眼於具體法律部門進行探究時的用語，是以有「刑法基本原則」「民法基本原則」等等說法；也正是基於此，這一概念才有「具體法律原則」這一相對的概念，因為在宏觀亦即抽象背景中，根本談不上什麼具體法律原則。這是二者最為顯著的差異之處。此外，二者在調整范圍上也有著明顯的差異，法的原則所能作用的范圍顯然大於基本法律原則；在穩定性和抽象性上，後者也是顯然遜於前者。 不過，這兩個相形迥異的概念也不是完全不相關的，二者存在共性與個性上的聯系。其一，離開法的原則，基本法律原則不能存在。因基本法律原則正是法的原則在部門法中的存在形式；同樣，撇開基本法律原則而言法的原則也是空談，因為法的原則之所以存在於法學領域，正是人們對各種部門法的各種規律認識的更深層次歸納提煉，各部門法是其存身的載體。其二，二者在作用、功能的范圍上亦有相競合之處，即很多情況下，二者都要依託於法的概念和規則對社會生活產生影響。其三，在法的適用過程中，法的原則有助於或會影響基本法律原則的適用；而且有些情況下，基本法律原則就是法的原則的套用。 二.刑法基本原則探究 1. 何為刑法基本原則，對於這個問題，學界見仁見智，觀點紛紜，不盡一致。有學者認為，刑法基本原則「是刑法本身所具有的，貫穿於刑法始終，必須得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准則」 ；也有學者主張刑法基本原則是「貫穿全部刑法規范、具有指導和制約全部刑事立法和刑事司法意義，並體現我國刑事法制的基本精神的准則」 ；也有人將刑法基本原則定義為「正確、科學地進行刑事法律活動所必須遵循的、貫穿整個刑事法律活動過程、體現在刑事法律活動各個方面的、反映刑事法律活動規律、具有普遍指導意義的准則或准繩」 或「在制定和適用刑法的過程中必須嚴格遵守的原則」 。 上述幾種觀點中，除了第三種觀點更側重從法律適用角度予以闡釋而外，並不存在原則性的出入，其實只是具體表述是否充分全面有所不同。故此，筆者擬參酌以上觀點稍作補充而將其定義為：刑法的基本原則是刑法本身特有的貫穿於形式法律規范以及刑事法律活動始終的根本性准則。 不難看出，對刑法基本原則的界定之所以眾說不一，從根本上講是人們對刑法基本原則確立的標準的認識存疑而致。 如前文已述及，基本法律原則是法的原則表現於法律部門中的情況，故而它只能為部門法所特有；它有別於具體法律原則，故更為抽象深刻；法的原則是對法律基本規律和普遍價值的認識和把握的結果，因此體現於部門法中必然是部門法的基本規律和普遍價值的有意識掌握的產物，故此具有根本性和全局性的意義，必將對法律規范的制定、適用產生根本性、全局性的影響。具體說來，刑法基本原則必須具備以下根本特性：（1）為刑法所特有而不是為許多部門法所共同具備，否則不屬於刑法基本原則。（2）刑法基本原則是刑法的根本性的准則，是刑事法律活動根本依據。（3）它貫串全部刑事法律規范以及刑事法律活動的全局，指導整個刑法立法、司法活動。（4）它是刑法領域中的規律的總結根本價值追求，而不屬於具體現象或某方面活動規則。 尤應引起人們注意的是，上述刑法基本原則的特性是有機聯系的，不能孤立看待或者偏采，在作為判斷標准時必須滿足全部要求，否則不能確認為刑法的基本原則。 那麼，究竟刑法基本原則包含那些具體內容？按照法學界的看法，罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相適應等原則為刑法基本原則似乎已成公論；有的學者還提出罪責自負原則、主客觀相統一原則、懲罰與教育相結合原則、刑罰個別化原則，奉之為刑法基本原則必不可少的內容。 依筆者愚見，雖然學界對刑法基本原則的前三項內容多持認同態度，從學理上講，也不敢苟同。因為學者們之所以終於認可了適用刑法平等原則，很多都是以刑法典的規定為理由，落入「律學」的故轍。從學術研究的角度權衡，雖然這一內容已被我國刑法典奉為基本原則規定於條款之中，它的問題依然明白可見。法律面前人人平等原則，根據其涵義，顯然是憲法基本原則活剝下來而置於刑法之中的結果，盡管其長期適用已表明其存在有利於刑法的發展，可以作為刑法的一個基點，但這畢竟是不審慎的，從法理而言，如此搬用並不符合立法科學，故不可助長。據筆者看來，若改作「刑法平等適用」或許更能為刑法所接受。 至於罪責自負、主客觀相統一、懲罰與教育相結合、刑罰個別化能否樹為刑法基本原則，筆者願就此試作分析。罪責自負的涵義是：刑事責任的承擔者只能是行為人本人而不能株連無辜 。對於這一原則，我們可以比照刑法基本原則的要求具體分析。先看其是否貫穿刑法規范以及刑事司法活動的始終。通常，如果一種原則存在於刑法規范之中，也就會在整個司法活動中發生作用，因為刑事司法活動必定要遵循刑法規范的規定，但將二者換位則明顯不能成立；也就是說，在司法活動中發生作用，未必在刑法規范中亦有如此作用，因為二者的遵循關系是單向的，不能顛倒逆轉。而從法理角度講，刑法的基本要素自然也不外乎刑法規則、原則和概念。一種原則如若貫徹於刑法規范的全程，定然會對刑法規則產生方方面面的影響，也就是從前提、行為模式、法律後果方面作用於刑法規范；從而不難明曉，刑法基本原則發生作用的對象也須是一般公民法人等，即可以不論年齡大小、行為能力有無等狀況的普通「人」，它所衡量的並非「有罪的人」。以此為繩墨，不難看出，罪責自負不能符合。因為罪責自負只涉及否定性法律後果也就是「罪」而無涉於相反的一方面即肯定性的法律後果；而且其針對的也只是認定為有罪的人，不然也談不上「自負」，也就是說，若此「人」為無行為能力人等等，這一「原則」也就不會涉及，因無行為能力人很多情況下是不會治罪的，何言株連不株連等等問題。有人認為罪責自負是貫穿於法律適用全過程的原則，依筆者所見，連這種觀點也是不確的。因為很多情形里，判定的「罪責」也可以不負，比如身患絕症的被判為有罪的當事人或孕婦。也就是說，罪責自負甚至連法律適用的整個過程也會缺席，何言基本二字。 循同樣的思路，筆者認為懲罰與教育結合，其實也「只有在非刑罰處置措施和量刑與行刑的規定中有充分體現，換言之，它只具有局部意義而非根本意義，既無實在法所賦予的實然性，也難於成為理念法的內容，因此也不具有應然性，它實際上是司法政策，和『慎殺』『兩少一寬』等政策一樣，不具有全局性意義。」 也談不上基本。 刑罰個別化也可以做出同樣的「判處」。關於這一概念的所指，有學者認為「即是指法官在適用刑罰時，要充分考慮犯罪人的人身危險性，即再犯可能性。根據犯罪人人身危險性的大小適用輕重不同的刑罰，以期收到改造教育罪犯，實現刑罰特殊預防的目的之效。由於犯罪人的人身危險性即再犯的可能性的有無與大小，取決於犯罪人諸方面的『個人情況』，因而，為了正確適用刑罰，就必須對犯罪人進行『人身調查』，即對犯罪人的個性、身心狀況、境遇、經歷、教育程度等『個人情況』進行調查。」 後來，有人提出刑罰個別化「是指在刑罰執行過程中應當根據犯罪人的人身危險性即再犯的可能性的大小以及社會生活需要而給予個別待遇的制度，即刑罰的執行，必須依據犯罪人的年齡、性別、性格特徵、生理狀況、犯罪性質、犯罪嚴重程度、人身危險性等給予不同的處罰改造方式。」 總而言之，甚至可以視之為罪刑相適應原則的演化或支原則。 唯主客觀相統一尚有可討論的價值。「我國刑法從犯罪概念到犯罪構成原理、從犯罪構成規定到犯罪形態的規定、從社會排險行為的判斷與處置到對罪犯的量刑與行刑，無不體現著主客觀相一致的基本要求，反對主觀歸罪或客觀歸罪，也是刑事司法從愚昧走向科學、文明的結果，既是追求刑事法治的應然結果，也是實現刑事法治的必然結果。」 易知其基本符合前述要求；而所以認為仍須討論，是因為這一原則也難脫引申「罪刑相適應」原則之嫌。故不敢妄作定說。 2. 下面，筆者擬對上文業已論定的原則用比較的方法做一深入研討 。 從法律體繫上看，刑法屬於具體部門法，憲法則歸於根本法；刑法又是公法范疇，與之可相對照的是私法范疇的民法。故以下筆者將著眼於這兩個角度，從刑法基本原則與憲法基本原則以及刑法基本與民法基本原則兩方面進行對比剖析。 刑法基本原則與憲法基本原則比較 憲法基本原則略述 人民民主原則、基本人權原則、法治原則已為世界各國憲法通行的原則，故本文只就此立論。人民主權原則也稱主權在民原則，它源於資產階級啟蒙思想家所倡導的「主權在民」學說，認為一切國家權力歸屬於人民而非主權在君或主權神授。現代意義上的主權在民已經不是單純針對神權、君權意義，而是進一步發揚了人民主權說，將人民定義為權力的來源，是對人民根本地位的確認。基本人權原則系由西方啟蒙思想家「天賦人權」說演化而來，主要強調人有不可剝奪的生存、發展、財產、自由、反抗壓迫等權利。法治原則亦稱憲法至上原則，誕生於資產階級反對君主專制的斗爭過程中，其內容主要是法律面前人人平等，摒棄基於特權、特殊身份等對人的人格及基本權利採取的法律上的不等待遇；在當今社會，該原則更為發展豐富，具備了法律至高無上的含義。 二者之比較 首先，性質之比較。 在性質上，憲法基本原則更具根本性、政治性、優位性。因為憲法基本原則是國家根本大法建構的礎石，故而更為根本，堪為憲法國家法律體系的屋脊；而刑法基本原則只是憲法治下的刑法部門的根本准則，之間明顯存在層級差異。另一方面，憲法是國家政治制度、民主制度、公民權利制度等制度得以確定的根據和藍本，其基本原則起著全方位統攝的作用，故而有著極強烈的政治制色彩；刑法基本原則較之則當然遜色。再者，憲法基本原則概括了一國社會的總的和根本的要求，刑法基本原則的形成與發展乃至發揮作用無疑都須遵循，可以看出憲法進原則相比之下更為優位。此外，刑法基本原則在刑法的適用過程中可作為行為人某種或某一系列行為的參照標准進而約束其行為；憲法基本原則常常不直接作用於人的一般活動，這主要是因為憲法基本原則大多關乎調整的社會關系中的根本問題。 其次，效力之比較。 二者在效力上的差別是極為顯豁的。效力，從法理上講，指的是法律制度對其調整的社會關系發生約束作用的范圍和程度。憲法作為國家的根本大法，因其調整內容、制定過程的重大和嚴格，地位自非同一般，這就使得作為其根本內容和指導方針的憲法基本原則也具有類似的地位，因之其它部門法律的制定實施均須以之為根本准繩。刑法基本原則作為部門法的重要部分，其約束力面積和程度遠不及前者。因此，從效力上看，憲法基本原則相比之下明顯大得多。 再次，功能之比較。 法的功能，即法的做功能力，是法的內在的對社會有益的功用和效能 ，屬於一種可能。與刑法基本原則相較，一則，憲法基本原則的功能一般只具單重性，亦即刑法的基本原則的功能通常都具有保護或保障的功能，一般不造成損抑，如人民主權原則、基本人權原則、法治原則，一般都起到保障國家權力歸於人民、保護公民的基本人身財產等權利、保障法治實現的作用。而刑法的基本原則卻具有雙重功用，它的實現既有保護一方相對人的正當權利的可能，同時也有損抑另一方當事人的權利的可能；對同一方當事人而言，既會造成積極後果，也會造成消極後果。二則，在功能的實現方面，憲法的基本原則主要訴諸立法，刑法基本原則則既可以立法為徑，也可以司法為徑；之外，憲法基本原則還可以灌注於其它部門法以實現其功能，刑法基本原則卻不能。三則，二者在宏觀的結果方面也是有差別的。憲法基本原則所涉多為社會生活的重大部位，因此其功用與效能所系也為大端，一旦實現其對社會生活的影響，必為重要後果；而從整體觀之，刑法基本原則並不及於社會的根本方面與極重要領域，故其功用表現出的社會效果自難及前者的高度。 最後，價值之比較。 從法哲學的角度看，價值乃是客體（如法的原則）相對於主體（主要為人）的有益性以及從而產生的評價。換句話說，就是主體對客體有用性的認識和追求。相比之下，第一，憲法實基本原則的價值所向具有更強的階級性，不同階級控制政權，其目標和價值觀最易於滲透於憲法基本原則的創設和採用上；刑法基本原則於此則遠沒有這樣鮮明，這正是預防和打擊犯罪無國界的印證，可以說是人類的共同認識和理念所旨。第二，在憲法基本原則的價值體系中，民主、自由、平等處於根本地位，是其它價值目標的生發點和歸宿，並且一致地體現對國家公權力的限制的趨勢；而在刑法基本原則價值體系中，處於首要位置的是秩序、正義和人道，且張揚公權力，突出公權力在立法、裁判和制裁等一系列活動中的重要性，而其它價值目標皆隸屬這兩方面。第三，憲法基本原則主要強調憲法的一般價值。憲法基本原則所提及的「人」「公民」等價值主體概念是很抽象的，也就是，其外延是一個集合或是全體人，是在法哲學意義使用的，過濾掉了人的個體性徵；刑法基本原則卻不能以此為價值羅盤，因為刑法基本原則是與適用銜接的，而適用則是與具體案件、具體行為人打交道的過程，故而必當注重區別人的各方面的具體差異，由之矢中公平、正義等價值之的。 不過，作為法的原則的憲法基本原則和刑法基本原則雖存在各式各樣的不同之處，卻也不乏兼容的方面，即二者都是各自所屬部門法的基本准則，都體現了法的原則；除此而外，憲法作為國家根本法，其基本原則必定對位在普通部門法中的刑法基本原則的產生、發展、演變等等方面有所作用，從刑法基本原則的角度來講，則有刑法基本原則反作用於前者；但後者有遵依前者的必要性。 從以上的比較不難看出，憲法基本原則與刑法基本原則無論在性質上、效力上、功能上還是價值上都有著顯著的差別。在認識到二者的聯系的同時，不論是在刑法基本原則的認定還是適用上都應予必要的注意。

⑨ 《中華人民共和國刑法》第196條

《刑法》

第一百九十六條有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產：

（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的；

（二）使用作廢的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）惡意透支的。

前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法佔有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，並且經發卡銀行催收後仍不歸還的行為。 盜竊信用卡並使用的，依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰。

(9)刑事法治論擴展閱讀

中華人民共和國刑法修正案（九）

在刑法第三十七條後增加一條，作為第三十七條之一：「因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年。

「被禁止從事相關職業的人違反人民法院依照前款規定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節嚴重的，依照本法第三百一十三條的規定定罪處罰。

「其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定。」

將刑法第五十條第一款修改為：「判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以後，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以後，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情節惡劣的，報請最高人民法院核准後執行死刑；對於故意犯罪未執行死刑的，死刑緩期執行的期間重新計算，並報最高人民法院備案。」