行政補償立法補償標准規定

A. 行政賠償標準是什麼，哪些情形可向法院申請國家賠償

侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。

法條鏈接：《國家賠償法》

一、行政賠償

第三條行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利:

(一)違法拘留或者違法採取限制公民人身自由的行政強制措施的;

(二)非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的;

(三)以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的;

(四)違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的;

(五)造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

第四條行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利:

(一)違法實施罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰的;

(二)違法對財產採取查封、扣押、凍結等行政強制措施的;

(三)違法徵收、徵用財產的;

(四)造成財產損害的其他違法行為。

第五條屬於下列情形之一的，國家不承擔賠償責任:

(一)行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為;

(二)因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的;

(三)法律規定的其他情形。

二、刑事賠償

第十七條行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利:

(一)違反刑事訴訟法的規定對公民採取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規定的條件和程序對公民採取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規定的時限，其後決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的;

(二)對公民採取逮捕措施後，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的;

(三)依照審判監督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執行的;

(四)刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的;

(五)違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。

第十八條行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利:

(一)違法對財產採取查封、扣押、凍結、追繳等措施的;

(二)依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的。

第十九條屬於下列情形之一的，國家不承擔賠償責任:

(一)因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據被羈押或者被判處刑罰的;

(二)依照刑法第十七條、第十八條規定不負刑事責任的人被羈押的;

(三)依照刑事訴訟法第十五條、第一百七十三條第二款、第二百七十三條第二款、第二百七十九條規定不追究刑事責任的人被羈押的;

(四)行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關的工作人員與行使職權無關的個人行為;

(五)因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發生的;

(六)法律規定的其他情形。

B. 行政賠償與行政補償的區別

1、原因不同。兩者都是國家對行政機關及其工作人員在行政管理過程中損害公民、法人或者其他組織合法權益所採取的補救措施，但是，行政賠償所針對的損害是行政機關及其工作人員的違法行為，而行政補償針對的是合法行為。

2、范圍不同。行政賠償的范圍小於行政補償的范圍。

3、程度不同。行政賠償對公民、法人或者其他組織合法權益的補救程度不如行政補償充分。

4、程序不同。行政補償可能是在損害發生之前由行政機關與公民協商解決，也可能是在損害發生之後由行政機關與之協商解決。

行政賠償只能發生在侵權行為發生之後，由行政機關與公民協商解決。行政補償和行政賠償都可以適用調解。

但是，公民因與行政機關對行政補償不能達成協議而起訴的，適用一般的行政訴訟程序;與行政賠償義務機關對行政賠償不能達成協議而起訴的，適用行政侵權賠償訴訟程序。

5、性質不同。行政賠償性質上屬於行政法律責任，而行政補償性質上屬於具體行政行為。

6、依據不同。行政補償的法律依據是有關的單行的部門法律法規，而行政賠償的法律依據是行政訴訟法和國家賠償法。

(2)行政補償立法補償標准規定擴展閱讀：

行政賠償與行政補償兩者之間的聯系：

1、行政補償是指國家對行政機關及其工作人員在行使職權過程中因合法行為損害公民、法人或者其他組織合法權益而採取的補救措施。

2、行政賠償是指行政主體違法實施行政行為，侵犯相對人合法權益造成損害時由國家承擔的一種賠償責任。行政主體只有行政主體才享有行政權，才能實施行政行為，才能構成行政賠償。

3、兩者都是國家對行政機關及其工作人員行使職權過程中給公民、法人或者其他組織合法權益造成的損害採取補救措施，而且在危險責任領域，行政補償與行政賠償之間沒有明確的界限。

首先，行政賠償不等於行政補償。

1、 從概念上來說，行政賠償是指行政主體違法實施行政行為，侵犯相對人合法權益造成損害時由國家承擔的一種賠償責任。只有行政主體才享有行政權，才能實施行政行為，才能構成行政賠償。

行政補償是指國家對行政機關及其工作人員在行使職權過程中因合法行為損害公民、法人或者其他組織合法權益而採取的補救措施。

2、從法律依據上看，行政賠償依據的是《國家賠償法》第4條之規定，行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：（三）違法徵收、徵用財產的；（四）造成財產損害的其他違法行為。

行政補償依據的則是具體單行部門法律規范。如《土地管理法》第27條規定：「國家建設徵收土地，由用地單位支付土地補償費。」

與此同時，《草原法》《漁業法》《礦產資源法》等關於資源行政管理的法律相繼問世。

分別對徵用草原、水面、灘塗、集體礦山企業的補償問題加以規定。《國有土地上房屋徵收與補償條例》第2條規定：「為了公共利益的需要，徵收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被徵收房屋所有權人給予公平補償」。

3、 從原則內涵來看，行政賠償含有懲罰的性質。行政補償依據的是公平負擔理論。在民主、法治社會里，人人享有平等的法律權利，同時人人亦應平等分擔社會負擔。

如果個別或部分公民為社會承擔了特別的義務或受到了特別的損害，國家即應給予他們特別的補償，以將個別或部分人因公共利益受到的損失轉由全體公民分擔。

因為國家補償金來源於稅收，而稅收取之於全體納稅人，從而實現公共負擔平等分擔。

如果允許將行政賠償等同於行政補償，不僅可能降低被徵收人的基本居住條件，更重要的是免除了違法的行政機關違法行政的賠償責任。

一方面會很大程度的助長行政機關違法行政的不正之風，另一方面還擊潰了被徵收人權利救濟的信心。

其次，行政賠償的標准應當依據確認強拆行為違法的生效判決作出時的周邊同類房屋的市場價格加以確定。

C. 行政賠償的構成條件

歸責原則雖然是判斷責任構成的「最後界點」，但是，單憑歸責原則，還是無法合理、全面地判斷出行政主體實施的行為是否構成侵權責任的。這就需要有較之於歸責原則更加具體和明確的責任構成要件。根據我國《國家賠償法》第二條的規定，行政賠償責任的構成要件由行政主體、
行政違法行為、損害後果和因果關系四個部分構成。 所謂違法責任原則，是指行政機關的行為要不要賠償，以行為是否違反法律為唯一標准。它不細究行政機關主觀狀態如何，只考察行政機關的行為是否與法律的規定一致，是否違反了現行法律的規定。這一原則既避免了過錯原則操作不易的弊病，又克服了無過錯原則賠償過寬的缺點，具有操作方便、認定精確、易於接受的特點，因而是一個比較合適的原則，為我國頒布的《國家賠償法》所接受。該法第二條規定：「國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利」，就是對違法原則作為行政賠償基本歸責原則在立法中的明文規定。
因此，無論行政機關在作出職權行為時有無過錯，只要其行為不符合法律的規定，且因此給相對人造成損失，就應承擔賠償責任，而不管其主觀上有無過錯。受害人也無須證明作出行為的行政機關或其工作人員有故意或過失，只要行政機關無法證明其實施的行為合法就要無條件地予以賠償。

D. 簡述行政補償的基本條件和標准

（八）行政賠償的計算標准和費用
1、行政賠償的計算標准
行政賠償的計算是指國家對行政侵權受害人支付賠償金的標准。
（1） 侵犯人身權的計算標准
《國家賠償法》規定；侵犯公民人身自由權、身體健康
權和生命權的，國家予以金錢賠償。行政違法侵害公民名譽權、榮譽權的，不適用支付賠償金的方式，而是對其予以消除影響、恢復名譽和賠禮道歉。
（2） 侵犯財產權的計算標准
侵犯財產權的形式有多種，如違法罰款、沒收財產、吊
銷許可證、責令停產停業等。財產權損害的賠償方式有返還財產、恢復原狀和支付賠償金等。侵犯財產權的計算標準是指支付賠償金的標准。
按照《國家賠償金》第二十八條的規定，對財產權造成損害的，分別按以下情況進行處理：①對違法取得的財物予以返還。返還的財產中既有金錢也有財物。②應當返還的財產有損害的，予以恢復原狀。③不能返還財產或財產損害不能恢復原狀的，支付賠償金；應當返還的財產損壞的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的，按照損害程度給付相應的賠償金；應當返還的財產損失的，給付相應的賠償金；財產已經拍賣的，給付拍賣所得價款。④吊銷許可證和執照、責令停產停業的賠償標准。《國家賠償法》規定，對吊銷許可證和執照、責令停產停業的賠償，賠償停產停業期間必要的經常性費用開支（經常性費用開支是指企業、商店等在停產停業期間用於維持其生存的基本開支，包括各種稅費、水電費、倉儲保管費、職工的基本工資等）。至於停產停業期間損失的可得利益，國家目前尚不予賠償。⑤對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。
2、行政賠償的費用
行政賠償費用是指國家用於支付行政賠償金和恢復原狀所指出的費用。
我國行政賠償費用採用的是各級政府分別編列賠償預算，由本級政府對各行政機關造成的損害負責的方式。《國家賠償法》第二十九條規定「賠償費用，列入各級財政預算」；《國家賠償費用管理辦法》第六條進一步規定，國家賠償費用由各級財政按照財政管理體制分級負擔。

E. 行政補償

【行政補償的概念】是行政機關及其工作人員在行使職權過程中，因其合法行為給特定公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害，依法由國家給予的補償。

【行政補償的主要特徵】①行政補償是對合法行使行政職權而給公民、法人或其他組織造成的損害給予的補償；②行政補償是為了公共利益不得已損害了公民、法人或其他組織的合法權益而給予的補償；③行政補償主要是一種對財產損失的補償，但有時也對徵用人力等給予補償。

【行政補償責任構成條件】①造成公民、法人或其他組織損害的行為是合法的或無過錯的行政行為，違法或有故意或過失的行政行為造成損害引起的是行政賠償，而不是行政補償；②國家承擔補償責任要以法律規定為前提；③受到損害的必須是無法定義務而作出特別犧牲的特定的公民、法人或其他組織。

【行政補償原則】是指國家承擔行政補償責任，進行行政補償時應遵循的基本准則。行政補償的原則，一是相應補償原則，即對合法行政行為給公民、法人或其他組織造成的損害，應當給予公正、合理的相應補償；二是補償直接物質損失原則，即行政補償應限於直接的損失，如果沒有直接損失，國家不承擔行政補償責任，同時，合法行使職權從理論上說不會給公民、法人或其他組織造成精神損害，因此國家承擔補償責任應當是物質損失。

【行政補償范圍】是指國家對哪些合法行政行為造成的損害承擔行政補償責任。根據法律、法規的有關規定，國家對下列行為應當給予行政補償：①土地徵用，即國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行徵用。徵用土地的，按照被徵用土地的原用途給予補償；②軍事征調，即國家根據動員需要，可以依法徵用組織和個人的設備設施、交通工具和其他物資。縣級以上人民政府對被徵用者因徵用所造成的直接經濟損失，按照國家有關規定給予適當補償；③公用徵收，即國家在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對中外合資經營企業和外資企業可以依照法律程序實行徵收，並給予相應的補償；④緊急征調，即在緊急情況下，行政機關為了處理地震、防洪等臨時性、突發性的事件，可以徵用公民或組織的財物或人力，事後應當給予相應的補償；⑤公務合作行為，即公民或組織協助公安等行政機關履行職權而造成的損害，可以獲得補償。

【行政補償方式】一般以金錢補償為主。此外，還可以採取支付實物或恢復原狀等方式予以補償。

【行政補償標准】由於受行政行為損害的權益的內容不同，行政補償的標准也不盡一致，具體由單行法律、法規作出規定。

【行政補償程序】目前沒有相應的法律對補償程序作出統一的規定，只有少量涉及行政補償的法律、法規作了規定。例如，根據《土地管理法》及《土地管理法實施條例》的規定，土地徵用的補償程序為：①公告徵用土地方案；②辦理補償登記；③公告補償方案、徵求意見；④組織實施；⑤爭議的解決。

F. 國家賠償的范圍包括哪些，國家賠償標准

國家賠償的范圍包括違法採取排除妨害訴訟強制措施的司法賠償，違法採取保全措施的司法賠償，錯誤執行判決、裁定和其他生效法律文書的司法賠償，民事、行政訴訟中司法工作人員侵權的賠償。
根據國家賠償法第31條規定，人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法採取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定以及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的，國家應予賠償。
（一）違法採取排除妨害訴訟強制措施的司法賠償
排除妨害訴訟的強制措施是指人民法院在審理案件過程中，為了保證審判和執行的順利進行，依法採取的排除妨害訴訟秩序行為的強制措施。
排除妨害訴訟的強制措施的採取以存在妨害訴訟的行為為前提。關於妨害訴訟的行為，包括違反法庭秩序、擾亂或者阻礙審判和執行、拒不履行協助義務等情況。
（二）違法採取保全措施的司法賠償
訴訟中的保全措施分為證據保全措施和財產保全措施兩種。
1、違法採取證據保全措施。證據保全是指證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，人民法院根據當事人的請求或者依職權採取一定措施加以固定的調查取證措施。民事訴訟法第74條規定：在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動採取保全措施。
2、違法採取財產保全措施。財產保全是指人民法院根據利害關系人的申請，或者依職權對與本案有關的財物採取的一種強制性措施。
（三）錯誤執行判決、裁定和其他生效法律文書的司法賠償
對拒不履行判決、裁定及其他生效法律文書的義務人，人民法院有權依法採取強制執行措施。根據民事訴訟法和行政訴訟法的有關規定，人民法院可以採取的強制執行措施包括查詢、凍結、劃撥被執行人的存款，扣留、提取被執行人的收入、存款，查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人的財產，搜查被執行人的財產，強制被執行人遷出房屋或退出土地等。人民法院採取強制執行措施違法並且造成被執行人損害的，國家應當擔負賠償責任。

G. 行政賠償的方式和計算標准

【行政賠償的方式】行政賠償以支付賠償金為主要方式。根據《國家賠償法》的規定，國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財產或恢復原狀的，予以返還財產或恢復原狀。

【行政賠償的計算標准】是指行政機關及其工作人員違法行使行政職權行為對公民、法人和其他組織的人身權和財產權造成損害而支付賠償金或返還財產、恢復原狀的計算標准。包括侵犯公民人身權（人身自由、生命健康權）的賠償標准和侵犯公民、法人或其他組織財產權的賠償標准。

【侵犯公民人身自由的賠償標准】根據《國家賠償法》的規定，侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。

【侵犯公民生命健康權的賠償標准】根據《國家賠償法》的規定，侵犯公民生命健康權的，賠償金的計算標准，分造成身體傷害，造成部分或者全部喪失勞動能力和造成死亡三種情形。

【造成身體傷害的賠償標准】造成身體傷害的，應當支付醫療費以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算，最高額為國家上年度職工年平均工資的五倍。

【造成部分或者全部喪失勞動能力的賠償標准】造成部分或者全部喪失勞動能力的，應當支付醫療費，以及殘疾賠償金，殘疾賠償金根據喪失勞動能力的程度確定，部分喪失勞動能力的最高額為國家上年度職工年平均工資的10倍；全部喪失勞動能力的為國家上年度職工年平均工資的20倍。造成全部喪失勞動能力的，對其扶養的無勞動能力的人，還應當支付生活費。生活費的發放標准參照當地民政部門有關生活救濟的規定辦理。被扶養的人是未成年人的，生活費給付至18周歲止；其他無勞動能力的人，生活費給付至死亡時止。

【造成死亡的賠償標准】造成死亡的，應當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的20倍。對死者生前扶養的無勞動能力的人，還應當支付生活費。生活費的發放標准參照當地民政部門有關生活救濟的規定辦理。被扶養的人是未成年人的，生活費給付至18周歲止；其他無勞動能力的人，生活費給付至死亡時止。

【侵犯公民、法人或其他組織財產權的賠償方式或標准】侵犯公民、法人或其他組織的財產權造成損害的，按照下列方式或標准處理：①處罰款、罰金、追繳、沒收財產或者違反國家規定徵收財產、攤派費用的，返還財產；②查封、扣押、凍結財產的，解除對財產的查封、扣押、凍結，造成財產損壞或者滅失的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的，按照損害程度給付相應的賠償金；應當返還的財產滅失的，給付相應的賠償金；③應當返還的財產損壞的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的，按照損害程度給付相應的賠償金；④應當返還的財產滅失的，給付相應的賠償金；⑤財產已經拍賣的，給付拍賣所得的價款；⑥吊銷許可證和執照，責令停產停業的，賠償停產停業期間必要的經常性費用開支；⑦對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。

H. 立法賠償概念

立法賠償納入國家賠償法范圍的法理思考

一、問題的提出與研究范圍的限定

國家賠償法制定實施已逾十數年，從制度實踐的效果來看，積累了不少經驗，但是也暴露出了很多的問題。在這些諸多問題中，國家賠償的范圍過窄問題成為學界的一個共識。擴大國家賠償的范圍，使得公民在遭受國家侵權時能夠及時、有效地獲得賠償，已經成為學界和社會共同努力的方向。擴大國家賠償的范圍有很多的層面，其中一個重要但卻未被充分發掘的層面就是立法賠償問題。如果說行政賠償和刑事賠償只是賠多賠少的問題，糾纏的是具體標准和技術細節，那麼立法賠償乾脆就是不賠——不僅1994年的《國家賠償法》對立法賠償隻字未提，而且國內的國家賠償法教科書對該問題也同樣保持沉默，通常只在介紹國家賠償法的歷史以及法國行政法時稍有提及[①]。因此，在我看來，中國學者構建的國家賠償法學術體系過度地保持與制度體系的一致性，無法反映出國家賠償法發展的理論需求，因而是很不完整的。

在立法賠償領域，就筆者的檢索范圍看，還沒有專門的學術論著；就公開發表的學術論文而言，以「中國期刊網全文資料庫」為基準平台，輸入「立法賠償」進行檢索，結果不超過10篇，而且大多是一些法學研究生或法律實務部門的人的作品，通常被認可的行政法學家鮮少涉獵該領域。這反映出立法賠償在中國國家賠償法學術體系中地位之卑微。筆者選擇這一論題，因而在文獻資料上就會顯得很薄弱，但這個問題的重要性鼓舞著筆者勉力探索，以將立法賠償的重要問題提出來供更多的學人研討。

為下文論證之便，在此對本文所使用的核心概念進行基本的限定：立法賠償是指具有普遍約束力的法律規范侵犯公民、法人或其他組織的合法權益而由制定機關承擔國家賠償責任的一種法定賠償類型，立法賠償分為議會立法賠償和行政立法賠償兩種，[②]但下文若無特別說明，立法賠償即指議會立法賠償。

二、立法賠償的法律史概況及評論

立法賠償是一種新近發展起來的國家賠償類型。在法律史上追索立法賠償制度的源頭，還必須將目光投向法國。法國是行政法的母國，也可以說是立法賠償制度的母國。法國通過「公共負擔平等」的公法原理及法國行政法院的一系列判例初步建立了國家賠償法中的立法賠償制度。除了法國，德國在一定程度上也建立了有限的立法賠償制度。日本在「麻風預防法違憲國家賠償案」[③]中也對立法賠償採取了接納的態度。下文將集中討論法德兩國立法賠償制度的特點，並對其進行簡要的評論，從中抽離出對我們國家建構立法賠償制度有意義參考點。

1、法國立法賠償制度：判例史的考察

法國的立法賠償制度是從行政契約領域開始的。法國最高行政法院在1906年的Compagnie P·；L·；M一案中發展出「國家補償責任」規則，即行政契約的一方當事人因國家法律的變更或廢止而受到特別損害時，如果法律本身沒有排除賠償的規定，則國家應對契約的對方當事人負補償責任。當然，由於法國行政法並未采如我國國家賠償法一樣的「違法原則」，因此在法國行政法語境中，賠償與補償並不進行嚴格的區分。

但是行政契約領域的「國家補償責任」規則的確立，還不能說作為一種國家賠償制度的立法賠償制度已經完全確立。法國立法賠償制度的一個奠基性判例是1938年的「小花牛奶公司案」。該案的基本案情是：法國為保護牛奶工業（天然奶），於1934年制定了一個禁止生產奶類製品代製品（人工奶製品）的法律，結果導致小花奶牛公司停業；該公司於1938年向行政法院起訴，請求國家賠償並獲得法院支持。法國最高行政法院通過該案建立了普遍的立法賠償原則，正式確認國家在契約以外的行為中，即使法律沒有賠償條款，如果對相對人造成損害，國家就需要對相應的立法行為承擔責任。法院在該案中作出支持判決的一個重要法理基礎就是法國行政法上的「公共負擔平等」原則。[④]關於「公共負擔平等」原則，筆者以為有必要在此作一點解釋，因為法國的行政法院在此不是依據明確的法律條文作出裁判，而是在法律本文缺失賠償條款時運用司法自由裁量權，通過援引作為一般法律原則的「公共負擔平等」原則支持了國家賠償責任的成立。「公共負擔平等」原則是來源於《人權宣言》中的「個人公共負擔平等」思想，這是盧梭社會平等思想在共同體建構中的原則體現。「公共負擔平等」成為法國國家賠償法的重要理論，該理論要點在於：國家公務活動的目的是公共利益（盧梭稱之為「公意」），人民同等享受公務活動的利益結果，並同等分擔公務活動的費用；如果公務活動造成了個人的特定損害，實際上使得個人承受了公共負擔份額之外的額外負擔；這種額外的負擔應由全體社會成員分擔，而不能由個人完全承受，這才符合公平與正義的要求；全體社會成員分擔的基本方式就是國家用納稅額進行賠償。[⑤]該理論不僅可以作為立法賠償的理論基礎，實際上也可以成為整個國家賠償法的理論基礎。

「小花牛奶公司案」確立的立法賠償原則及其司法方法得到後來的最高行政法院的的遵守。1944年的Caucheteux et Desmont一案中，最高行政法院重申了「小花牛奶公司案」的原則。1960年代最高行政法院又在其判決中兩次支持國家的立法賠償訴請。

由此，法國通過行政法院的一系列判例確立了國家賠償法上的立法賠償制度。法國的立法賠償制度有其自身法律體系的特點，但在很多地方都值得我們研究和借鑒，因為法國和我國都還沒有建立事後違憲審查制度，法國行政法院獨立化及其富有特色的判例制度等。我們有其需要注意的是，由於立法賠償是一種非常特殊的國家賠償類型，由於立法針對對象的廣泛性和普遍性，因此關注法國立法賠償責任構成要件比關注該制度擴大國家賠償范圍的寬泛意義更為重要。關於法國立法賠償制度上賠償責任的構成要件，王名揚教授在其《法國行政法》一書中有過較為精當的「五點」概括：（1）議會法律的排除賠償條款不受審查，即行政法院不能審查議會法律的合憲性，議會法律明確或默示排除立法賠償的，法院不得判賠；（2）受損利益具有正當性；（3）損害具有特定性，因為普遍的立法損害不違反公共負擔原則，不予賠償；（4）國家無過錯時，損害要具有重大性；（5）重大利益立法不符賠償責任。[⑥]可見，「小花牛奶公司案」是一個非常特殊的案例，在該案例中相關的議會法律沒有排除賠償條款；受損的牛奶公司是合法經營；只有該公司一家受損，故損害具有特定性；該案中國家立法存在一定過錯；該項立法並非涉及重大利益。可見，法國最高行政法院在立法賠償問題上設置了非常嚴格的條件，上訴五個條件有一個不滿足就可能導致無法獲得賠償。可能這也是法國雖然較早的建立了立法賠償制度，但立法賠償的案例並不多。筆者以為這體現了一種司法審慎的原則，即在公共利益（國家利益）與私人利益之間進行了復雜而微妙的平衡。同時，我們還需要主要法國自身的憲法審查制度在很大程度上塑造或限制了法國行政法院創設的立法賠償制度，如憲法審查實行的是事前、抽象的「憲政院」審查模式，法案已經通過生效即禁止任何形式的再審查，除非議會重新立法或修改法律。因此，法國的立法賠償制度的穩定性並不如想像的高，因為議會可以簡單的通過「排除賠償條款」先行排除立法賠償責任，這時行政法院就無能為力了。

概括法國的立法賠償制度，我覺得最有啟發的地方在於：（1）立法損害的特定性，這反映了司法在公共利益與個人利益衡量上的理性取向，這一點也應該成為我國建構立法賠償制度的重要參考；（2）「排除賠償條款」的不可審查性，這是與法國獨特的憲法審查制度相適應的，我國建構立法賠償制度時也需要與我國特定的憲政制度相適應；（3）「公共負擔平等」原則，這是行政法院在「小花奶牛公司案」中支持賠償的主要法理基礎，對該原則的深入研究與闡釋將對我國建構立法賠償制度具有重要的意義；（4）立法賠償責任的成立不以法律違憲為前提，這也是由法國獨特的憲政制度決定的。

2、德國立法賠償制度：條文的解讀與比較

德國立法賠償制度的建立要比法國晚，而且是通過制定法的形式確立的。聯邦德國《國家賠償法草案（1973）》第6條第1款規定：

「立法機關關於憲法法院確認其行為違法後18個月內，未有其他立法者，發生第3條（金錢賠償）之法律效果。」[⑦]

德國《國家賠償法》（1981）第5條第2款規定：

「如果義務損害為立法者的違法行為所造成，只有法律有規定並自阿規定的范圍內，發生賠償責任」。

此外，在立法賠償所針對的規范對象上，法國僅限於議會立法，而不包括行政立法行為，德國聯邦最高法院的司法實踐傾向於排除議會法律的立法賠償責任，僅針對規章違反上位法的情形。[⑧]

限於資料，筆者未能收集到德國法院在立法賠償方面的判例，但從現有的法律條文來看，立法者以及最高法院都傾向於限制立法賠償責任，如《草案》規定了違憲的前提和「18個月」的再立法期，《國家賠償法》（1981）規定了立法賠償的嚴格法定主義。因此，如果立法機關審慎對待，那麼立法賠償責任可能一直無法成立。因此，雖然德國通過制定法建立了較為穩定的立法賠償制度，但其多層嚴格的限制使得立法賠償的可能性大大降低。當然，筆者同意結合各國自身的憲政制度對立法賠償進行限制，已確保立法的權威性、穩定性以及民主政治程序的有效性，因為立法賠償訴訟經常干擾議會將導致立法工作受到影響。不過，立法賠償制度存在的最大意義，筆者以為不是具體給當事人多少賠償的問題，而是監督立法機關審慎立法的問題，並且申明了立法行為的有責性。

三、立法賠償為何姍姍來遲？——重溫主權理論

上述對法國與德國立法賠償制度的考察告訴我們，立法賠償制度在世界范圍內只是一種極其有限的存在，各國的具體制度形式出外比較大，但無一例外的對立法賠償責任進行限制。我們知道，在絕對主義的主權觀念下，任何形式的國家賠償都是難以想像的。後來是憲法學家狄驥通過對絕對主義主權觀和國家觀的理論解構，為國家賠償制度開辟了道路。[⑨]但有一個現象特別值得注意，那就是立法賠償制度的發展遠遠遲緩於行政賠償和刑事賠償（有些國家又稱「冤獄賠償」）而且被設置了多層的限制，這不得不引發我們反思，並且要求我們在建構立法賠償制度時所要注意的分寸。這必須回到傳統的主權理論。

我發現現在國內幾乎所有的國家賠償法教科書及涉及立法賠償的論文大抵都將主權理論或觀念看作是一種過時的東西，看作是對擴大國家賠償法問題以及保護公民權利的一種障礙？他們看到的只是一些國家建立立法賠償制度的表象，沒有注意到它們國內具體的爭議以及立法或司法制度上的審慎對待原則。其實，國外已經建立立法賠償制度的國家（比如法德）對立法賠償責任的限制，最主要的原因就在於議會代表人民意志，其立法具有權威性。這種基本判斷背後不是所謂的公民權利概念，而是主權概念。我們必須首先了解主權的概念及「立法主權」在建立國家秩序上的重要性，我們對於立法賠償的討論才可能是理性和富有意義的。

主權理論必須追溯到法國思想家博丹。博丹的主權理論是一種立法主權理論，他對主權的規定是「國家絕對和永久的權力」，他通過在理論上抽離社會中間層，建立了近代第一個基本的「主權者——臣民」的立法主權模型。這一模型後來雖然被不同時期的理論家所加工或改造，但其基本思想都源出於博丹。博丹在規定了主權的基本屬性之後對主權採取了一種經驗式的列舉方式，將主權理解為一個包容若乾重要項的權利束，這是一種典型的法學思維。他將制定法律作為作為主權的第一項權利，奠定了整個近現代主權理論的「立法主權」性格。[⑩]後來主要的主權思想家霍布斯和盧梭都將立法權作為主權最重要的標志，特別是盧梭的人民主權思想實際上已經成為現代政治國家合法性的基本論證模式，現代的憲法基本都建立在人民主權的原則之上。

以人民主權思想為基本制度線索，我們就會發現立法賠償姍姍來遲的根本原因就在於個體的社會契約義務，即個體作為公民在建構整個政治共同體秩序時所承諾接受的守法義務。社會契約的最重要意義不在於權利，而在於權力，即個體通過共同的行為形成一個公共意志和人格，全體共同置身於該公共人格的指導之下，在享受共同體體福利的同時承擔起個體的社會契約義務。而由民主政治程序支持的立法則成為這種公共人格的體現形式，而且是唯一可能的體現形式。因此，不管狄驥以什麼樣的形式解構了主權理論和觀念，都不可能是徹底的。在一個秩序井然和治理完備的政治共同體內，集體主權的需求和個體權利的需求是同時發生和互為條件的，因此盡管國家賠償法在行政領域和司法領域取得了長足的發展，但是在立法領域必然受到嚴格的限制，否則我們很難想像民主政治程序的權威性、神聖性，無法想像國傢具有何種值得尊重的公共人格。

筆者在此引入主權理論，主要是為了提供一種觀察和思考國家賠償法特別是立法賠償問題的新的視角——這是一個非常重要的視角，它將提醒我們在不斷索取公民權利的同時是否注意到並合理考慮了個體公民所承擔的社會契約義務。

還需要指出的是，立法賠償制度的建構往往與違憲審查制度相關聯。如有研究者認為「二者（立法賠償和憲法訴訟）在程序銜接山野存在一定的聯系，如日本的立法賠償常與違憲審查訴訟同時提起，立法的不法以『違憲』來確認。應該說這種做法是比較符合法理的。」[11]而德國的立法賠償制度也要求以違憲作為前提。問題是，這種「違憲型」立法賠償制度需要某種事後的、司法性的違憲審查制度作為前提。法國不具有事後審查制度，因此其立法賠償制度的范圍是不穩定的，立法「進」則司法「退」。這提示我們思考中國的立法賠償制度時需要根據我們自己的憲政制度進行設計，不可能絕對的照抄照搬其他國家的模式。確實，如果以議會法律為對象，依一般的法理與邏輯，如果沒有相對獨立而成熟的違憲審查制度作為前提，立法賠償是難以成立的。法國的特殊性在於：其擁有獨立而發達的行政法院系統，這個系統具有豐富的判例體系和高超的司法技術，所以能夠通過小心的避繞和解釋法國的憲政制度，並通過「公共負擔平等」原則逐步建立了法國特色的立法賠償制度。但法國只是特例，盡管它最早的建立了立法賠償制度。其實法官行政法院表面上說無權審查議會法律，並且立法賠償責任的成立也不以違憲性作為前提，但其援引「公共負擔平等」原則作為主要的法理基礎，該原則在此處已經不是一般的公法原則，而是法國的「不成文憲法」，法院依該原則作出的立法賠償判決具有實質意義上的違憲審查內涵。筆者認為立法賠償（以議會法律為對象）本身就是一種違憲審查，不管它與違憲審查在程序上如何安排，違憲性都應該成為立法賠償的要件之一。

從立法賠償與違憲審查的關聯性來觀察立法賠償姍姍來遲的現象，我們就會理解為何法德兩國都要嚴格限制立法賠償責任——違憲審查權本身就是一種非常態的、高危險的權力，其審慎和嚴格行使是國家穩定的需要。但是違憲審查與立法賠償又具有一定的區別，這種區別主要是法律後果上的，違憲審查的後果主要是宣布無效、撤銷或責任修改等，而立法賠償的後果就是損害賠償——前者可能主要是政治權力系統內部的責任，而損害賠償必然是對外的責任，而政治權力系統的運行是需要一定的封閉性的，因此，前者可能是後者的前提，但後者未必是前者的結果。以筆者的理解，排除法國那種過分特殊的事前憲法審查模式，以違憲審查的一般事後模式來看，立法賠償的發展還遠遠遲緩於違憲審查。這也不奇怪，因為違憲審查注重的是法律體系內部的自洽性，雖然其可能與公民權利相關並由公民發動，但卻並不必然或者很少引起具體的國家賠償責任；而立法賠償注重的是法律侵害的可賠償性。

四、我國建立立法賠償制度的可能性及其限度

由於本文是對國家賠償法納入立法賠償制度的一種原理性探討，因此無意於追究在中國建立立法賠償制度的技術細節或政策建議，結合前文的考察與分析試圖提出思考中國立法賠償制度可能性的參考框架。筆者發現已經發表的、涉及立法賠償制度的學術論文五一例外的都是主張在中國建立立法賠償制度，並且認為這是擴大國家賠償法范圍、保護公民權利的需要，是文明和進步的體現。這種邏輯當然沒有大的問題，在我們這個「走向權利的時代」。但筆者需要指出兩個基本問題。

一是中國還不存在任何有效形式的違憲審查制度，因此全國人大的法律是不可能受到違憲評價，因而是也不可能確立立法賠償責任的。有人也許會說，法國也不存在事後普遍的違憲審查權，我們能不能學學法國，鼓勵在行政審判中支持立法賠償？否也。法國有獨立的行政法院系統和豐富的行政法判例體系，能夠通過解釋諸如「公共負擔平等」這樣的一般性原則發展法律，這是法國建立立法賠償制度的最重要基礎，而中國並不具備這樣的條件，中國的司法部門獨立性不足，司法經驗與技術不足，與社會的互動也不足。盡管有研究者建議「人大的立法賠償問題由法律另行規定或在國家賠償法中單列一章」[12]但這種立法的可能性及後續司法的可能性都很成問題。因此，筆者以為在中國違建立任何有效形式的違憲審查制度之前，人大（包括地方人大[13]）的立法賠償問題，除非立法本身加以規定，否則是不可能引起立法賠償責任的。立法賠償制度在人大立法領域的拓展在根本上取決於人大制度的改革進程與改革框架，以及中國是否能夠建立某種有效形式的違憲審查制度。因為在筆者看來，本文前面的考察和分析已經揭示了立法賠償制度的一項基礎性原理：違憲性是立法賠償的前提，沒有違憲審查就沒有立法賠償。當然，這里是僅就人大立法賠償而言的。因此，在中國討論建立立法賠償制度的可能性，不能簡單的從作為特例的法國模式出發，而應該以德日的「違憲審查與立法賠償的關聯性」模式為基準進行思考。

二是區分人大（議會）立法賠償和行政立法賠償，側重建立行政立法賠償制度。在目前的憲政框架下，人大的立法賠償由於依賴於更為根本的制度變革而不能得到解決，但行政立法賠償卻可能獲得突破。行政立法賠償與抽象行政行為的可訴性密切相關。目前的情況是，規章以下的規范性法律文件可以在提起行政復議時一並進行審查，但這不是司法審查，而是行政系統的內部審查。在行政訴訟法領域，抽象行政行為，無論是較高位階的行政法規與規章，還是較低位階的規章以下的規范性法律文件，都被排除在司法審查的范圍之外。值得注意的是，行政法學界對於抽象行政行為的可訴性業已達成共識，並積極提議修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入司法審查的范圍。筆者以為抽象行政行為，特別是規章以下的規范性法律文件納入司法審查的范圍是一件可期待的事，因為其體制阻力遠比人大立法賠償制度的確立要小。這一進程大致可以分為三步：第一步，修改行政訴訟法，將規章以下的規范性法律文件納入司法審查的范圍，首先做到與行政復議法的銜接，並積累立法賠償的經驗；第二步，將規章納入司法審查范圍，建立規章違法的立法賠償制度；第三步，在前兩步充分積累經驗的基礎上，將行政法規納入司法審查的領域，建立行政法規違法/違憲的立法賠償制度。制度總是漸進發展的，特別是在中國這樣的弱制度經驗的國家，激進改革的風險是很大的。因此，中國的立法賠償制度以行政訴訟法的完善和行政立法賠償的先行為起點，是一種非常明智選擇。

尤其值得指出的是，在行政立法賠償部分必須主要區別於普通的刑事賠償和行政賠償，在賠償責任的限制上需要更加嚴格。因為行政立法行為雖然一般被認為是行政行為，但它不是普通的行政行為，而是一種法律規范的創制行為，議會立法賠償所遭遇的困境和限度行政立法賠償一樣難以避免。在這個方面，我們需要借鑒法國行政法院的操作技術，具體可參考王名揚教授概括的「五要件」，特別是其中的損害特定性要件。

四、結語

立法賠償根本地涉及國家與公民關系的一種系統性重構，是國家賠償制度邏輯的一個必然結果。這一發展在一個更加宏觀的層面上受到現代憲政主義的深刻影響。但是，立法賠償與行政賠償及刑事賠償具有重要的差別，忽視這種差別將可能導致國家根基的瓦解和基本秩序的松動——這種重要差別就是：立法是普遍性行為，而行政或刑事司法只是個別性行為——如果無差別的處理三種類型的國家賠償，那麼普遍的立法就將產生普遍的賠償，而且還可能與作為個別行為的行政或刑事司法賠償發生重疊和交叉，覆蓋或吸收其他制度的功能。本文的考察和分析表明：即使在最先建立立法賠償制度的法國以及通過成文法建立立法賠償制度的德國，立法賠償責任所受的限制都遠遠超過行政賠償和刑事賠償。因此，在中國建立立法賠償制度必須堅持審慎原則，尤其需要結合自身的憲政制度獨立思考。由於中國尚未建立任何有效形式的違憲審查制度，因此人大立法賠償不可能在現行體制下獲得解決，但行政立法賠償可以先行，並為將來可能有限納入的人大立法賠償積累經驗。在建構中國的行政立法賠償制度時，尤其需要注意法國行政法院的司法經驗，將其成熟的司法經驗作為我國立法的可行參考。在「走向權利的時代」，在習以為常的將法律制度理想化和簡單化的時代，我們思考立法賠償制度，尤其需要審慎的思慮和辨析，否則就很可能「只見樹木，不見森林」！
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I. 行政訴訟法中哪一條規定行政賠償

行政訴訟來法第三十八源條、第六十條有關於行政賠償的規定。

法律依據：
《行政訴訟法》第三十八條在起訴被告不履行法定職責的案件中，原告應當提供其向被告提出申請的證據。但有下列情形之一的除外：
（一）被告應當依職權主動履行法定職責的；
（二）原告因正當理由不能提供證據的。
在行政賠償、補償的案件中，原告應當對行政行為造成的損害提供證據。因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。
第六十條人民法院審理行政案件，不適用調解。但是，行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。
調解應當遵循自願、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。