法學文章

❶ 求法學論文一篇

在消費者維權意識增長的今天，我們不得不思考：如何理性妥善處理消費者的維權行為？懲罰性賠償離我們還有多遠？

名詞解釋：

懲罰性賠償是指民事主體違反民事法律規定，通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實際損失的金額的一種損害賠償。

有一個美國老太太因邊開車邊喝熱咖啡燙了腿，卻成功告贏了麥當勞，獲得百萬賠償。這個故事，中國人都很熟悉。

那個告贏麥當勞的老太太叫史特拉，美國有個以她命名的獎，每年頒給最成功也最荒誕的訴訟案的原告律師和陪審團。得獎中最有名的案子是奧克拉荷馬的馬弗·格瑞辛斯基先生。

該天才買了一輛嶄新的9米長的旅行車（有床，有廁，有廚房的motor home）。在回家的高速路上，他把自動駕駛定在120公里的時速，就離開駕駛座到後面煮咖啡去了，最後出了大車禍。幸好，該位老兄還活著，並且狀告該車製造廠而得到175萬美元賠償，外加新車一輛，理由是車子的說明書上沒有說：不可以離開駕駛座到後面去煮咖啡。

案子過後，該製造廠真的把這一條加在說明書上了。

上帝已經死了

在著名的「麥當勞咖啡燙傷案」中，老太太史特拉遭受的實際損失只有2萬美元。陪審團卻判決被告償付高達270萬美元的懲罰性賠償。依照美國法律，只要被告存在欺詐的、故意的、惡意的、後果嚴重的違法行為，即可適用懲罰性賠償法規，賠償金額可以遠高於受害者的實際經濟損失或精神損害。

1999年，美國通用汽車公司早就知道油箱設計有問題，但為了利潤而不及時修改，造成了6人嚴重燒傷。法庭判決通用汽車公司支付補償性賠償1億美元，懲罰性賠償48億美元。這種懲罰性賠償針對大企業，保護弱勢群體，旨在對侵權者主觀上的惡意和不道德進行嚴懲，以求殺一儆百。

在17至18世紀的美國，懲罰性損害賠償主要適用於誹謗、誘奸、惡意攻擊等使受害人遭受名譽損失及精神痛苦的案件。進入20世紀後，大公司和大企業蓬勃興起，各種瑕疵商品導致的消費者損害案件也頻繁發生。大公司財大氣粗，對於消費者的補償性賠償，很難遏制其為追逐贏利，而制售不合格甚至危險商品的冒險。於是，懲罰性賠償逐漸適用於產品責任領域，賠償金額也不斷提高。

國內的消費者就沒這么幸運了。

「齊二假葯事件」、「三鹿奶粉事件」等之後，中國消費者的無奈無不凸顯在蒼白的法條間，公眾對懲罰性賠償制度的又一次熱切關注，喚起了人們對十年前一個匪夷所思的筆記本糾紛案的記憶。

1997年8月，王洪購買了恆升筆記本電腦一台，因電腦質量問題與廠商產生糾紛，多次交涉未果，王洪自覺上當，在網上發了一篇《請看我買恆升上大當的過程》。此文一出，跟帖無數。恆升認為王洪侵犯了公司的名譽權，遂發起訴訟。2000年12月19日，北京一中院作出終審判決，被告向恆升公司賠款9萬元。2001年3月12日，被告因無力支付賠款，而因「拒不執行判決」被拘留。最後還是免費幫王洪代理案件的律師從多位同情者處籌得9萬元交給法院，這個倒霉的消費者才在「消費者保護日」的前兩天重見天日。

這一判決，在十年前中國互聯網方興未艾之時，引起巨大轟動。新興的網民將判決視為對網路言論自由的最大挑戰。終審判決當日，恆升的網站被黑客貼出醒目的黑底白字「贏了官司，輸了世界」，王洪被拘當日，又一位網民借用了尼採的名言——「上帝已經死了」。

判決作出後一年，恆升就在消費者的視線中消失了。贏了官司的恆升，市場卻給了它最嚴厲的懲罰。

舶來的懲罰性賠償

十年過去，對於中國很多普通百姓而言，懲罰性賠償仍然是個陌生無力的詞彙，人們對於賠償更為通俗的理解是賠多賠少的問題。

我國法律中一直未明確懲罰性賠償制度，直到1993年制定《消費者權益保護法》時，才正式建立了懲罰性賠償金制度，該法第49條規定：「經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。」這一規定借鑒了英美法的懲罰性賠償制度，也是迄今為止我國法律中惟一的一條懲罰性條款。

而關於欺詐行為的認定，人們看法不一。

目前我國最高人民法院《關於貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見》（試行）第68條規定：「一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示的，可以認定為欺詐行為。」

1996年3月15日，國家工商行政局發布的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條規定：「本法所稱欺詐消費者行為，是指經營者在提供商品或者服務中，採取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為。」因此，欺詐行為既包括經營者積極編造虛假情況或歪曲事實，故意告知消費者虛假情況，也包括有意隱匿真實情況，有義務告知消費者卻不告知。

但在是否引入懲罰性賠償制度上，有法學專家認為：「懲罰性賠償是英美國家的典型做法，與大陸法系國家的民法觀念不相符，我國不必效尤。」

正因為如此，懲罰性賠償制度引入中國舉步維艱。

罰金與隔靴搔癢

回望中國，期待對企業的違法行為進行法律審判的呼聲，早已高過對其道德審判。

但當消費者認為消法中規定的賠償金額不足以彌補自己的損失，而希望獲得更多的賠償時，不得不選擇漫長而高成本的訴訟維權之路，正因為如此，許多消費者放棄了維權，部分企業也繼續鋌而走險。

然而，最近有一個消息足夠讓消費者振奮。

《食品安全法修訂草案》中，已經引入了對質量缺陷食品進行「十倍價款賠償」的法條。相對於消法中的兩倍返還，這顯然又進了一步。

也有人提出，在即將制定的民法典中引入懲罰性賠償制度，才更有利於這一制度的實施。

值得期待的是，我國學者目前已起草了兩個版本的《民法典·侵權行為法編草案建議稿》，其中都引入了懲罰性賠償。版本一規定：故意侵害他人生命、身體、人身自由、健康或具有感情意義財產的，法院得在賠償損害之外判決加害人支付不超過賠償金3倍的懲罰性賠償金。版本二規定：因生產者、銷售者故意或者重大過失使產品存在缺陷，造成他人人身，財產損害的，受害人可以請求生產者、銷售者給予雙倍價金的賠償。

然而，這樣的規定在適用條件和懲罰額度上與英美法系中的懲罰性賠償力度相比，仍如同隔靴搔癢。

為什麼近年來，假冒偽劣食品和有毒食品案例層出不窮，一個重要原因在於賠償機制上的震懾力不足。消費者和受害人的維權成本很高，司法實踐中一般只判決賠償實際損失，不考慮受害者耗費的時間、精力等成本。由於缺乏懲罰性賠償，違法者的違法成本很低，補償性賠償的標准遠遠不足以抵禦其為逐利而制售不安全食品，有問題的產品的貪婪。

無數的事實告訴我們：只有增加企業的違法成本，才能保護守法企業的公平競爭。也只有對訴訟的恐懼才能令製造商們重視產品質量，更不會為小利而冒大險

❷ 急~~！法學論文

商品房預售法律規制的經濟法視角 【摘要】市場機制對社會資源配笠的調節方式和調節過程存在著自身 無法克服的局限性，阻礙整體利益的實現，影響經濟生活的正常秩序。 正是由於「市場失靈」，國家不得不進行干預解決這些問題。同時在商 品房預售中買受人處於明顯的弱勢，出賣人也往往利用優勢地位損害 買受人的利益。本文力求以經濟法學的其本法律價值為指導，以利益 分析為線索，通過國家宏觀調控實現利益的平衡，以及通過懲罰性賠償 對處於弱勢地位的買受人的合法權益進行保護實現法律的公平之義。 【關鍵詞】商品房預售;市場失靈;國家干預;懲罰性賠償制度 L商品房預售與經濟法平衡性原理一缺陷矯正 商品房預售中常常出現一系列的問題，如」市場失靈」就需要 國家進行干預來矯正缺陷。國家干預是指國家基於公共利益，為 了實現實質公平而通過立法活動限制市場主體意思自由，並迫使 其服從的意志及表現。自由放任基礎之上的市場競爭機制，並非 在任何領域、任何狀態下都能夠充分展開，而在另外一些領域或場 合，市場機制即使能夠充分發揮，也無法達到符合整個社會要求的 正確資源配置效果。這些問題就是市場經濟自身所無法克服的固 有的缺陷或不足，西方經濟理論將它們統稱為」市場失靈」。』，市場失 靈』是由市場機制調節的自身缺陷造成的。市場機制缺陷和失靈， 既不可能由市場機制本身克服，也不可能由商事主體的行為解決， 只能由政府出面進行適度干預。是因為政府有著糾正市場機制失 靈的特有優勢，如征稅、審批、處罰等，」政府是唯一有能力和社會 成員相平衡的組織」。著名經濟學家凱恩斯認為」希望國家多負起 直接投資之責」。他主張對資本主義加以」明知管理」，在市場失靈 的情況下，國家應當積極的干預經濟，擴大政府職能，刺激投資和 消費，這為現代國家干預機制確立了重要的理論基礎，極大地開發 利用了國家干預的力量。 法律是經濟的上層建築，國家干預正是以」市場失靈」作為其 存在根據的。並圍繞兩個目的進行，一是為了追求實質公平與實 現良好的市場秩序;二是規范立法層面以外的國家管制。其界限 應當是防止預售方這一利益集團損害預售方利益，即對預購方進 行事實上的管制，防止預售方之間的惡性競爭，保持公平的競爭環 境。 市場的真諦在於競爭，而完全競爭的市場機制僅是一種假象， 是根本不存在的，即在現實的市場環境中僅靠當事人自治是不可 能保持有效的市場秩序的，這一點在商品房預售制度中表現尤為 突出。 商品房預售是我國目前房地產交易的主要方式，據有關資料 表明，載我國房地產開發資金中，預售款已佔房地產全部見者資金 5創毛左右。實踐證明，完全依靠市場機製作用的自動調節是不可 能實現房地產市場的良性發展的，放任自流的商品房預售會引起 房地產交易中的過度投機、欺詐等違法行為，不僅會嚴重損害預購 方的利益，而且會造成經濟的動盪。而且，投資商品房預售市場具 有高利潤、高收益的特點，這種巨大的利益驅使完全可能促使以追 求利益最大化的商事主體個體爭先恐後地進人這一行業，最後導 致社會資源過於集中，供大於求，惡性競爭的情況出現。因此，國 家需要運用經濟、法律手段對房地產市場進行干預，這點在商品房 預售領域表現的尤為突出。近期央行不斷的下調存款准備金率以 及多項國家政策法律的出台正是為了對房地產市場進行干預，使 之回歸理性。 通過國家的宏觀調控與市場機制的結合，使得個人利益與全 局利益可以同時兼顧。通過國家在某些領域發布靈活的政策，可 以使市場體制外的經濟關系也能得到有效的調節。通過國家強有 力的監管，可以規范市場的不正當的競爭行為。國家對經濟的統 籌安排輔助市場機制實現資源的最大化合理配置。國家對市場主 體提供信息，保證了交易起點的公平。國家為社會提供公共產品， 保證了市場經濟的順利展開。國家縮小貧富差距，保障了市場競 爭中弱勢群體的利益。因此，國家作為」看不見的手」干預」市場失 靈」，將市場的自我調節功能和政府指導作用相結合。 2 . 商品房預售與經濟法傾斜性原理-一實質公平 在市場經濟條件下商品房預售是獨立平等主體之間就期房進 行等價交換，平等的預售房與預購方享有充分的意思自治，但是這 種平等也只是法律地位上的平等，和平等受法律的保護。但是契 約自由-一」其流弊使經濟上的強者利用契約為欺壓弱者的工 具，或契約自由為掩護而產生影響社會公序良俗的情事，所以契約 自由遂有其限制，大抵由個人契約趨向集體契約，由形式契約趨向 契約內容的限制」合同自由和國家干預是應交易中效率和公平者 兩個價值趨向而產生的。合同自由追求的是效率，國家干預則是 為了確保實質上的公平。在現代民法中，合同自由受到各個方面 的限制，國家處於社會利益的考慮，為維護交易安全、維護社會正 義、保護弱者(消費者)的目的，在強調合同自由的同時，兼顧合同 公正，允許國家適度干預。羅爾斯在《正義論》中指出」正義即公 平」，從社會理論和經濟理論的角度來看，公平分為自然公平(普遍 公平、形式公平)和矯正公平(實質公平)，前者是自然主義的基礎， 後者是國家干預的理由，而傾斜性成為矯正公平的內在要求。 市場經濟發展的萌芽階段，各市場主體之間經濟實力大致相 當，」意思自治』，也就自然成為市場交易的基本原則。但隨著市場 經濟的發展，兩極分化愈演愈烈，強勢主體和弱勢主體之間的分歧 也越來越大，』意思自治」這一原則己成為強勢主體對弱勢主體進 行殘酷掠奪的絕佳理由。所以，預購方相對於預售方常常是處於 弱勢地位，雙方的交易實質不公平。自治法認為法律法意義上的 公平僅僅是指形式公平，它意味著機會平等，即社會資源平等地向 市場開放，競爭的起跑線均等，市場主體同等的不受歧視，市場主 體平等地擁有實現其經濟目的的手段。而國家管制所追求的公 平，是在承認經濟主體佔有社會資源的差異的前提下而追求的一 種結果上的公平，即實質公平。因為預購方和預售方懸殊的勢力 對比，往往造成預售方侵害預購方權益的後果，這就要通過國家干 預進行矯治，用以實現實質公平。商品房預售法律制度中國家干 預所追求的終極價值之一應當是實質公平。國家干預的方式是對 特定對象給與傾斜性的支持和保護。 房屋作為人類生存的必要條件，屬於生存權的基本內容，應當 受到法律的優先保護。對公民個人消費的優先保護體現了現代民 法社會本位的發展趨勢，是現代商品經濟高度發展引發對公民基 本生存權利予以特殊保護的客觀要求。公民個人與法人團體相 比，前者處於弱者地位，在經濟實力、聯合程度、消費認知能力等諸 多方面都很難與以法人形式出現的經營者相匹敵，因而法律維護 公平的宗旨要求在保護的取向上應對消費者有所傾斜。正是體現 了經濟法傾斜性原理。 3 . 商品房預購人利益的救助機制--一懲罰性賠償資任制 度 3 . 1懲罰性賠償責任體現著經濟法的價值 商品房預售由於交易周期長、可預測性差，房地產開發商在資 金、技術、信息或是社會影響力等諸多方面都具有明顯的優勢。而 商品房預購人常常因欠缺交易經驗及足夠的交易信息和能力，很 難與開發商抗衡。預售人處於弱勢地位，保護弱者以維護社會利 益平衡是現代社會法治精神所要求的，經濟法是以社會為本位的 法律，維護社會經濟活動中的社會公共利益是經濟法的根本目的， 對預售商品房消費者權益的優先保護也體現了經濟法的社會本位 追求。 法的形式價值是指自身的價值。在全社會范圍內，經濟法責 任的形式在於維護經濟安全和實質正義。懲罰性賠償責任制度的 形式價值也在於此。懲罰性賠償制度對正義價值的促動，在於實 質正義。法律責任的設定都是為了實現矯正正義，但現實生活中， 法律制度的不完備性和行為人的履行差錯，使法律責任並不能完 全矯正不正義，懲罰性賠償制度的產生是為了彌補這種矯正不足。 懲罰性賠償制度通過給受害人一筆額外的賠償金，來使受害人的 權利恢復至未被侵害之前的狀態。在實際的補償性賠償中，受害 人及其家屬為了伸張正義而花費的時間、精力，而受到的周折、辛 酸常被忽略，這與現實的高訴訟成本、艱難訴訟過程極不相符。回 到現實中，補償性賠償是不能夠充分有效地矯正不正義的，因此它 需要懲罰性賠償制度的補充，以維護實質公平。 商品房消費者權利作為消費者最基本的生存權利之一，懲罰 性賠償制度能夠更好的彌補消費者的損失，體現經濟法的實質公 平。 32我國商品房預售領域的懲罰性賠償責任制度及其完善 《中華人民共和國消費者權益保護法))(以下簡稱《消法)))第49 條即通常所說的」雙倍賠償」，自此建立了民法中的懲罰性賠償制 度，直接目的一是使受害消費者獲得合理補償;二是從社會公共利 益著眼，制裁經營者的欺詐行為，以減少欺詐。 《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律 若干問題的解釋》(以下稱《解釋)))雖然明確了有限度的適用懲罰 性賠償，但卻沒有明確商品房作為商品的屬性，也沒有明確適用 《消法》規定的雙倍賠償條款。其中第8、9條分別對兩類惡意違約 行為和三類欺詐行為引人了限於購房款一倍以下的懲罰性損害賠 償制度;第14條在商品房面積誤差絕對值超出3%部分的房價款 及利息實行雙倍返還的規定也具有懲罰性賠償的性質。這三類欺 詐行為是故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供 虛假商品房預售許可證明;故意隱瞞所售房屋己經抵押的事實;故 意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷安置房屋的事實。 由此五種情形導致商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除 時，買受人除可以請求返還己付購房款及利息、賠償損失外，還可 以請求出賣人承擔不超過己付購房款一倍的賠償責任。發布虛假 商品房銷售廣告是一種欺詐行為，如果其符合上述情形的構成要 件，作為買受人的消費者可以主張懲罰性賠償。 該司法解釋的出台突破了傳統的補償性賠償的合同責任理 論，折中性地引人了懲罰性賠償責任，但是與《消法》第49條規定 的懲罰性賠償的嚴格責任還有較大距離，對於商品房是否屬於生 活消費品依然沒有定性，這樣對於遭受欺詐的購房消費者而言，仍 然不能直接援用《消法》來保護自己的合法權益。該司法解釋仍然 是一個對商品房開發商的不合理利益與購房消費者的合理利益之 間的折中妥協產物，實際上是一種」殺雞取卵」的短期行為。筆者 認為，針對商品房銷售中的欺詐行為，應當旗幟鮮明地適用《消 法》，這樣，既規范了開發商的經營行為，又維護了購房消費者的合 法權益，同時又能促進我國房地產業的良性發展。 【參考文獻】 [l]李昌麟 . 經濟法學附1 . 北京:中國政法大學出版社，1999年 . [2]王澤鑒 . 民法學說與利例研究(第5冊)【MI . 北京:中國政法大學出版 社，1998年 . [3]王澤鑒 . 民法學說與判例研究(第6冊)【M] . 北京:中國政法大學出版 社，1998年 . [』]符啟林.商品房預售法律制度研究[M].北京:中國政法大學出版社， 2加1年. [5]邱本 . 自由競爭與秋序調控時].北京:中國政法大學出版社，2001年. 網劉武元房地產交易法律問題研究[M〕.北京:法律出版社，2002年 . 閉高富平、黃武雙 . 房地產新論附].北京:中國法制出版社，2咖年 . [81李昌麟、許明月.消費者保護法附].北京:法律出版社，2005年 . [9]斯蒂格利英.鄭秉文譯.政府為什麼干預經濟「M] . 北京:中國物資出版 社，1998年 . [l0]金香愛 . 關於商品房」雙倍賠償」的經濟法理思考[Jl . 河南省政法管理 幹部學院學報，2003年，(2) 【川王利明.懲罰性賠償研究[J].中國社會科學 ， ZOx)年，(4) . 〔12]劉楠.論公法、私法二元結構與中國市場經濟 . 民商法論叢第4卷[C1， 北京:法律出版社，1995年 . 【13]王立峰 . 論懲罰性損害賠償.民商法論叢第15卷匯C] . 北京:法律出版 社，2(期)年 . 【14]劉俊海 . 旗幟鮮明地適用消法第49條困1人民法院報2003年 . 〔151梁慧星消費者權益保護法第四十九條的解釋與適用 . 困1人民法院 報，2(X)l年3月29日 . 【l6]凱恩斯 . 就業利息和貨幣通論附l商務印書館，1981年 .

❸ 法律方面論文

你好，法律方面的論文大部分是按照這個思路去寫的：
1.選題，你在生活中發現存內在容哪些法律問題，你對這個法律問題有看法。比如：論保險代位求償行使中的若干法律問題。
2.選好你要寫的論題後，就開始查找有關論題方面的資料，比如現行規定，學者們對這方面的定義，主流的觀點，這方面的案例等。
3.大概熟悉在你論題方面的基本知識和對問題的認識後，就可以開始著手正文了。
4.各個學校都有對論文格式的要求，一定要嚴格按照學校要求的格式來完成論文。多和同學交流，不懂就問老師。
5.跟你說說正文怎麼寫。
本科論文可以分成三部分進行，
第一部分是中文摘要，引言，相關概念特徵，立法現狀等；
第二部分，重點是第二部分，這一部分要求你提出在存在的問題，然後針對問題給出解決的辦法。
第三部分就是把你的參考文獻列出，再致謝就可以了。
謝謝，請採納！

❹ 學校要求寫一篇法學論文

法學論文寫作的准備
欲寫出高質量的法學論文,應當作好多方面的准備,其中,主要是如下三個方面:

(一)制定研究計劃
研究計劃,是指研究的方法、步聚和時間安排等方面的籌劃。制定研究計劃,包括預先自我規定從哪個方面入手進行研究,先研究什麼,後研究什麼；從哪些方面著手收集資料；再怎樣合理地安排時間,等。只有這樣,研究起來就會重點明確,方法和步驟井然有序,防止研究時顧此失彼和做重復勞動等情況發生。

(二)廣泛收集材料
廣泛收集法學論文資料,是指廣泛收集與法學學術論文題目有關的材料。充分佔有豐富的材料是寫出高質量論文的雄厚基礎。這是因為:

1.充分佔有資料,能了解到與論文有關的問題學術理論界研究到何種程度；哪些問題沒有研究過；哪些問題雖已有人研究過但不深刻；哪些問題雖有舊說但需要匡正,等。這樣,就能明確自己研究的重點和主攻方向。

2.充分佔有了資料後,能拓寬研究問題的視野並提高認識問題的整體高度,為使自己站在前人已研究過的問題的更高層次,為寫出更高水平的法學學術論文打下基礎。

法學論文資料的來源,從大的方面觀之,有直接地從社會調查、訪問、實驗中獲取,也有間接地從書籍、報刊、文件、法規、電影電視、廣播和其他文獻中得到。收集法學論文資料的途徑主要有:從校內外圖書館、資料室已有的資料中去查找；通過做實地調查、社會實踐或實習等渠道獲得；通過自己的平時觀察和做實驗獲取。

收集法學論文資料的傳統方法主要有:

1.自製資料卡片,上面寫明資料的題目及簡單內容,資料的出處、頁碼、年、月等；2.自己抄錄；3.全部或部分復印；4.剪下自己訂閱的報刊上的有關材料,等。在當今信息時代,收集資料的方法可購買有關資料的光碟,可從電腦上查閱或者下載,等等。所收集的材料內容包括:典型事例或案例、有關引文、法律條款、領袖的語錄、國家領導人的講話、歷史資料、數字、至理名言或格言、對立觀點的論點和論據等。

收集法學論文資料應當注意:1.要全面地收集與自己的論文有關的材料；2.對資料進行整理、分類；3.再選擇出寫論文所必需的典型資料,以備待用。只有這樣,才不會使自己被浩瀚的資料所困擾,甚至被它們搞得頭腦發懵,良莠不辨,主次不明。

(三)編製法學論文提綱
編製法學論文提綱,是指在收集到了大量材料的基礎上,根據論證論文主題的需要編寫和製作該論文結構的框架和體系。實際上,它相當於由序碼和詞語所組成的一種邏輯圖表。製作論文提綱十分必要。這是因為:1.它能促使自己從宏觀上對全文進行謀篇布局。由於編制提綱需要對材料進行選擇；接著按論證主題的需要,對必用材料的使用按先後順序進行安排和調整；對不必要的材料忍痛割愛,等,因此,這就促使自己對全篇作合理的布局。2.它能使論文的框架視覺化。好的論文提綱能使論文的中心論點、下屬論點及論據安排得先後井然有序,層次分明,因而能使自己一看就一目瞭然,清清楚楚。3.能幫助自己在寫作時,按已定的論文框架沿著先後順序行文和避免重復。由於寫作法學學術論文需要比較長的一段時間才能完成,有了一份詳細的和綱目分明的論文提綱,能使自己按圖索驥,流暢成文。

如果沒有論文提綱,雖有腹稿,寫作起來,由於寫作時間較長,在論文寫到中間或後半部時可能忘記前半部分已寫的內容而又重復寫上；或因時間長將應該寫上的內容因遺忘而漏寫,這樣,就必定出現重復或漏寫的情況,影響論文的質量。

編製法學論文提綱應當做好兩方面的准備:1.確定基本論點,就是確定全文的表達中心。在此之後,再確定下位論點,即闡發基本論點的若干個小的論點。下位論點最好寫出論點句子,使其固定下來。確定下位論點時,應根據論證基本論點(上位論點)的需要選用與上位論點邏輯關系最密切、說服力最強的論據。2.選定材料。選定材料,就是選定將要寫入論文中的材料。此項工作應從收集到的大量材料中選出最能證明觀點(上位論點、下位論點)的材料,並將它們作為立論的依據。這些材料,應當少而精。選擇和整理材料應當分清主次。在選定材料的過程中,可採取如下幾種辦法:把選好的材料按問題分開；將證明每個問題的材料劃分為一組；每一組的材料按使用的先後次序排列好。經過對材料作上述整理,又使其與論點連在一起,就便於下一步編制提綱。

編制提綱。要編制一份好的一萬字左右的法學學術論文提綱,應當注意三個問題:

1.有合理的項目

一般在法學論文題目之下,編制出兩個或三個層次的小項目。例如,寫明:第一,題目(中心論點)；第二,三至四個分論點(下位論點)；第三,一至四個論據。第二和第三項的寫法,既可用標題寫法,即用簡要語言,以標題的形式把該部分內容概括出來；又可用句子的寫法,即用一個比較能表達完整意思的句式把該部分的內容概括出來。兩者各有所長,各人可視自己的需要擇一。

2.採用有效地編制論文

❺ 法律方面的文章去哪裡發表

法律方面的文章還要取決於文章內容以及形式。如果是論文可以在《法學雜志》、《中外法學》、《法學研究》上發表；如果是通俗或者時效強文章可以在《法制日報》、《法制晚報》上發表。

❻ 求你那篇法學專業論文！謝謝

論我國現階段社會環境中青少年犯罪的誘因因素

班級：05級法經一班 姓名：XXX 學號：XXXX 成績：

青少年違法犯罪是世界各國普遍面臨的社會問題，被視為當代三大公害之一。近年來，我國青少年違法犯罪問題相當突出，它不僅給社會造成嚴重危害，同時也玷污了青少年寶貴的青春年華。來自中國青少年研究中心的統計顯示，未成年人犯罪在經歷了1995年、1996年的低潮期後，近年來再次呈現上升趨勢。 因此，為了達到認識進而控制、預防青少年犯罪的目的，對於我國現階段社會環境中青少年犯罪的誘因因素進行分析就顯得尤為重要。

一、青少年犯罪的定義
青少年犯罪在中國大陸尚不是嚴格法律意義上的概念，而是犯罪學研究中及現實生活中經常使用的概念，是從社會學、犯罪學的角度提出的，並非刑法意義的犯罪解釋。我國的青少年犯罪概念有狹義和廣義之分。狹義上所說的青少年犯罪指的是已滿14周歲、不滿25周歲的青少年實施的危害社會、觸犯刑律，依法應受到刑事處罰的行為。狹義上的青少年犯罪概念即刑法學上的犯罪概念，其目的是為了定罪量刑。而廣義上的青少年犯罪是指6-25周歲的青少年的不良行為，違法行為和犯罪行為。不良行為是指《預防未成年人犯罪法》中規定的不良行為和嚴重不良行為。違法行為是指違反《治安管理處罰條例》的所有行為，犯罪行為是違反《刑法》禁止的一切行為。廣義上的青少年犯罪概念即犯罪學上的青少年犯罪概念，其目的是為了預防青少年犯罪。故本文所說的青少年犯罪是指廣義上的概念。

二、我國青少年犯罪現狀
有資料顯示，我國近10年來的犯罪增長率已過24%，而其中青少年犯罪的比例，據官方統計資料表明，在1980—1989年的10年間，14—25歲年齡段的犯罪佔全部犯罪人數的比重一直維持在70%以上，自1990年以來的近10餘年，這一比重雖有所下降，但仍維持在65%左右。這中間，十五六歲少年犯罪案件又佔到了青少年犯罪案件總數的70%以上。
我國的青少年犯罪具有兩大方面的特徵，一方面，是青少年犯罪長期以來所固有的特點：第一，從犯罪性質看，呈現出日趨暴力化的特點；第二，具有滿足物質慾望的貪利性特點；第三；從犯罪組織形式看，具有團伙性特點；第四，從主體年齡上看，青少年犯罪呈低齡化特點；第五，青少年犯罪屢教不改，具有反復性特點；第六，青少年犯罪具有突發性特點。 另一方面，隨著我國經濟的迅猛發展、市場經濟的進一步確立以及與之相伴生的失業、教育產業化、貧富差別懸殊等社會問題，社會矛盾日益加劇。青少年犯罪也呈現出一些新的特點和趨勢：
第一，網路與青少年犯罪的關系日益密切。信息技術的普及與發展在給現代生活帶來便捷的同時，其在青少年犯罪中的催化劑作用正在成為不爭的事實。青少年由沉迷網吧發展到有輕微違法行為，就是由於在網上瀏覽到了暴力、色情等網頁，任其發展下去，就有可能引發犯罪。包括沉迷網吧，逃學，為籌錢上網而發生的搶劫、盜竊；沉溺於虛擬的網戀最終因無法接受與現實的差距導致的犯罪；以及以網路作為媒介而實施的犯罪等
第二、農村籍青少年犯罪急劇上升，農村流入城市的青少年犯罪突出。農村剩餘勞動力不斷增加以及教育費用的猛增，使得越來越多的農村青少年，也加入到了打工者的行列。但這些初來乍到的打工者，一方面由於文化水平低下，缺乏生存的基本技能，往往很難在城市立足；另一方面，城市多姿多彩的生活對他們又極具誘惑力。因此，他們總是不惜一切手段也要躋身於城市，最終到了山窮水盡時，則挺而走險，甚至以身試法。
第三、性犯罪比例較大，且有上升趨勢。隨著色情以及家庭娛樂設施的普及，青少年與性的關聯越來越明顯，比如早戀、同居、同學及朋友之間的性行為，特別是有償色情服務等，而現今的教育體制下正規健康的青少年性教育又幾乎是空白，因此，處於性早熟時期而對性的認識是既神秘又剌激，在有誘惑的情況下，極易引發青少年性犯罪。

三、我國現階段社會環境中青少年犯罪的誘因分析
青少年犯罪原因可從主體內因素和主體外因素兩方面來看，主體內因素主要指的是青少年在此時期的心理生理主要特徵，包括青少年生理上急劇發育，內分泌強烈，使其內心躁動，活潑好動，但生理上卻發育滯後，不能認識行為的社會後果和責任，因而行為受本能控制，缺乏判斷、決策過程，且易受外界不良誘因誘惑等 。而主體外因素包括自然環境因素和社會環境因素，以下僅就我國現階段社會環境因素對青少年犯罪的誘因進行淺要分析。
（一）家庭原因
家庭是社會的細胞，是最基本的生活單位，是青少年接觸的最早的群體關系，對青少年的心理產生很大的影響。馬卡連柯認為，學生主要的教育基礎是在幼兒期奠定的，他說：「在5歲以前所做的一切，等於教育過程的百分之九十的工作。」 ，大量的調查材料表明，家庭教育不良是導致青少年犯罪的主要原因之一。現今社會中，不良家庭主要有以下幾種情況：
1、家庭自然結構的破壞
所謂家庭自然結構的破壞包括：父母雙亡，父母單亡，父母離異，父母分居，父母再婚，父母一方有精神病，父母雙方或一方被判刑，勞改等。由於家庭自然結構的破壞，孩子必然失去管教或缺乏管教，有些人因為從小失去母愛，到外面去尋找「友誼」和「溫暖」，而被壞人引誘，誤入歧途；有些人因為家庭受到沖擊，升學就業無望，物質生活困難，內心對社會產生不滿而走向犯罪，有些人因為人手不了繼父母的虐待、歧視，離開家庭流落社會，學會偷扒等等。盡管其中一部分人可能得到親戚、鄰里或老師的一些照顧，但畢竟是有限的，致使孩子的不良習慣和反常行為得不到及時的發現和糾正。
2、家庭意識形態的影響
有些家庭的父母為些小事爭吵不休，甚至大打出手，不僅給孩子樹立了一個壞榜樣，而且由於經常爭吵，家庭失去了和睦溫馨的氣氛，父母無心教育子女，對孩子放任自流。抑或由於父母行為不庄嚴、不檢點，沒有建立正常的權威形象，使得少年形成不良的性格或者進行不良行為的模仿而導致異常行為（包括違法犯罪）的發生。
3、不正確的家庭教育方法
有些家長對子女及其溺愛，致使子女的性格具有明顯的任性、自我為中心的特點。有這種性格的少年，一旦介入社會生活，很容易以自私的、任性的態度不顧社會道德、法律規范去追求自己的目標，從而發生違法犯罪的行為。
有些家長對子女採取簡單粗暴的教育方法，致使子女形成粗暴冷酷的性格。這種青少年在處理人際關系的矛盾時很容易發生粗暴的攻擊行為，並由此導致違法犯罪。
還有些家庭經濟困難，造成的孩子很早涉足社會，外出打工。由於缺乏正常的家庭生活和文化教育，他們中很多人誤入犯罪群體中，男的青少年多半以行竊、詐騙為營生，女性青少年則以賣淫為「職業」，而且這些人違法犯罪的意識很濃厚，改造教育的難度很大，抓了放，放了抓，不思悔改，重操舊業，具有很大的社會危害性。
（二）學校因素
由於教育體制問題，我國的學校不同程度地存在著重智育、輕德育，片面追求升學率傾向，致使一些學生缺乏善惡、真假、美醜、榮辱的鑒別能力，對社會生活中的某些消極影響缺乏免疫力，容易步入歧途。並且學校對於學生的法制教育、生理衛生教育流於形式，很多基層學校根本就沒有心理輔導方面的任何措施。一些教師缺乏對學生特別是後進生生理、心理常識的了解，不知如何進行心理健康教育，教育方法過於簡單，除了批評還是批評，甚至加壓逼退，逐出「山門」。致使他們破罐破摔，流落街頭，尋找「知己」，結成消極性的非正式群體，久而久之，極易走上團伙違法犯罪的道路。
(三)社會因素
社會不良現象對青少年的影響不容忽視。現在人們所說的「黃色」、「灰色」和「黑色」「三色污染」，對青少年的危害尤其為甚。目前，在文化市場上，圖書報刊、音像製品中充斥著大量的封建迷信、兇殺暴力、淫穢色情及其它不健康的內容，對社會文化造成了比較嚴重的污染。其中，「黃色污染」對青少年的腐蝕則最為嚴重。與此同時，以權謀私、貪污受賄和走後門拉關系的「灰色污染」，使一些青少年也耳濡目染。而帶有黑社會性質暴力犯罪的「黑色污染」更使一些青少年紛紛模仿，講「哥們義氣」，跪拜結盟，打打殺殺，危害社會。
（四）司法因素
雖然我國法律比較注重對未成年人的保護工作，但在青少年犯罪中的成年人犯罪部分卻沒有相關明確的保護，造成司法實務與學理研究之間形成空白地段。比如在執行刑訴法過程中所存在的「刑訊逼供」、「律師會見難」和「超期羈押」等「老大難」問題。這些都可能使受到不公正對待和遭受枉法追究的人，產生逆反、繼而對社會進行抵抗甚至敵視的犯罪心理。對於青少年來說，更容易產生這種心理。而在這些方面，司法務實和法律規定方面產生了脫節。並且在對青少年罪犯的監獄管理中，並未能很好地減少監獄的「交叉感染」，而監獄對青少年犯罪的「交叉感染」作用更是突出，因為他們的抵抗力更弱，模仿力則更強。對此，應引起充分注意。
四、青少年犯罪的預防對策
青少年犯罪是一個社會問題，其產生的原因是多方面的，可以說是一種社會「綜合症」。我們更應依靠全社會的力量，進行綜合治理。正像《聯合國預防少年犯罪准則》（第2條）所提出的：要成功地預防少年違法犯罪就需要整個社會進行努力 ；我國《預防未成年人犯罪法》（第3條）也明確指出：「預防未成年人犯罪，在各級人民政府領導下，實行綜合治理。 」具體有以下幾個方面：
（一）家庭方面
培養、教育子女是父母應盡的責任和義務。只養不教，是父母的失職，教子不善，則是父母的罪惡。要從根本上制止青少年犯罪，就是要重視家庭教育。作為家長，在營造和睦家庭氛圍的同時，不僅要為子女的成長提供良好的物質保障，更應該對孩子進行心理精神方面的教育和交流，一般情況下，少年犯罪都是有前兆的，家長要細心觀察，及時加以引導。將孩子的不良言行告訴老師和鄰居們，爭取他們的幫助、配合，在孩子的周圍形成一個監督圈，通過各方面的督促、引導，使孩子改邪歸正，健康成長。並且司法方面也應該對教育失職的家長進行具有強制的法律制裁。
（二）學校方面
作為學校，應該端正辦學指導思想，抓好素質教育和品德教育；努力提高教師素質，尤其注重教師政治素質和師德的培養；同時應切實抓好學生的法制教育，通過這些法制教育，使廣大青少年懂得自己的權利和義務，知道什麼行為是社會提倡和法律允許的，什麼行為是法律禁止的，什麼行為是違法的，做到知法、懂法和遵紀守法。
（三）社會方面
社會預防，主要是指凈化社會環境，給青少年創造一個有利於其身心健康的良好的社會環境，動員社會力量，加強對青少年的教育和保護，以控制和減少青少年犯罪。
第一、要採取切實有效措施，防止「黃色」、「灰色」和「黑色」這「三大污染」對青少年的感染和侵害，堅決禁止含有色情、暴力等音像製品。同時，要加大對容美發、桑拿等色情場所及有可能誘發色情活動的經營場所進行綜合治理，做到不要讓污泥濁水侵蝕我們的下一代。
第二、規范網吧，清理整頓社會環境。在網吧的管理上下大力氣，從而真正把青少年堵在不健康的網吧之外。
第三、加大對出租房屋及賓館、旅館的的管理力度，進一步完善和加強社區化管理。在面對失業、下崗，社會閑雜人員以及外來人口越來越多的新情況下，要發揚社區管理的優勢，實行更為有效的科學化的管理，使社區成為預防犯罪的一道堅強關口。
第四、健全農村保障體系 。使得農村剩餘勞動力資源更好地得到利用，農村外出務工人員女子能夠得到有效安置和良好的教育。
（四）司法方面
我國刑法在立法中充分體現了國際通行的教育、預防、保護和社會化原則，把保護同刑罰處分相結合，體現從寬和人道原則，把處理不良行為同處理犯罪行為相結合，體現預防犯罪原則，但這些原則畢竟只是原則，在有些方面還是很缺乏操作性的，甚至是無法可依。而我國法律對青少年犯罪，有處理從寬的規定，但還沒有管教從嚴的相對應的法律措施。因此在具體法律實務和法律規定的配套和落實實施之間需要更進一步的細化和完善。

綜上，從社會環境角度來看，青少年犯罪有其家庭、學校、司法和社會風氣等多方面的原因，我們要採取家庭預防、學校預防、司法預防和社會預防等多種預防方法，進行綜合治理，以預防和減少青少年犯罪。

❼ 法學論文

希望能幫到你 哪怕一點點

就業的門檻和物價一樣越來越高了，有的招聘單位居然要求女生乳房要對稱了！按此速度發展下去，不久的將來可能要求SIZE36以上的女生才可參加面試了

參加過應聘、艱辛地找過工作的人都有體會，沒找過工作，逛過街的人也知道。在用人單位「買方市場」的今天，求職者常常受到就業歧視，理由五花八門，甚至荒唐可笑，略加歸納，列舉如下：

身高歧視。這是司空見慣的，女營業員身高158厘米，外表秀氣，開朗活潑。。。要求類似選美。因為大家太常看到了，以至於認為這是理所應當的了！
姓氏歧視。據報道，有個女孩畢業後，准備當一名營業員。她與一位經營布料的老闆面談。這位老闆有意聘她，但一聽女孩姓裴，便馬上改變了主意。從此，先後十餘次求職均被拒之門外，只因女孩姓「裴」。
性別歧視。很多企業招用員工時將女性拒之門外。同等條件下，除非女性應聘者特別優秀才會考慮，而對男性並沒有這個要求，這就是傳說中的『寧要醜男武大郎，不要才女穆桂英』！！
經驗經歷歧視。在一些招聘廣告中，常常有對「經驗」的要求，這使一些根本沒有工作經驗的大學生或無工作經驗的人才望而卻步。其實，有些職位對經驗的依賴並不多，只要經過短期的接觸或培訓就可勝任，試問剛跨出高校門檻的大學生怎麼會有兩年以上的銷售經驗（不排除個別情況）、*******經驗呢？對於應聘者來說，個人經歷也是一個很重要的因素，有過犯罪前科或坐過牢的人，他們的就業道路將是處處碰壁、一片荊棘。所以大家一定要理性、冷靜的思考自己的人生，不要走上不歸之路！！！

學歷學校歧視。有很多企業在招聘過程中，對「學歷」的要求動輒以碩士、博士為硬性標准，但實際上所需人才的崗位有專科學歷就足以勝任，沒有必要高薪聘用碩士、博士，造成無謂的人力資源浪費現象；有的企業則對名牌大學情有獨鍾，非名牌畢業生不錄用；而有的企業則偏愛「海龜（歸）」，有句話叫：「海龜上岸，土鱉滾蛋」。
血型歧視。一家公司不惜重金聘請銷售總監和國內、國際市場銷售經理，除了要求高學歷、多年在大型企業的工作經驗、出類拔萃的管理開拓能力之外，還有一個條件：血型為O型或B型。在招聘時對血型有要求實屬少見。？？？難道企業也像女生一樣迷戀星座？
戶籍地域歧視。現在各大城市都有許多工種不允許外地人涉足，也就是戶籍歧視。北京就明文規定一些行業限制使用外地人員，如金融與保險業的各類管理員、業務員、會計、出納員、調度員、星級賓館前廳服務員、收銀員、話務員、核價員、計程車司機、辦公室文秘等，這些工作都不許沒有北京市戶口的外來人員從事。此外，地域歧視也相當嚴重，比如前一段時間炒得相當熱的《河南人惹誰了？》、《千萬別惹東北人》等書都反映了地域歧視的嚴重態勢。
類似的就業歧視現象不勝枚舉。按照聯合國《經濟、社會及文化權利國際公約》規定，人人都應有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權利，並將採取適當步驟來保障這一權利，但公民平等的就業權利在現實中卻不斷被閹割。

針對上述就業歧視現象，有人大代表和政協委員提出，中國需要制定《反就業歧視法》，明確確立就業平等、禁止就業歧視的法律原則，並由政府部門履行對就業市場歧視性行為的監管職能。其實，是我國立法滯後了，世界上很多國家都有禁止就業年齡歧視的法律，如美國有《僱傭年齡歧視法》，禁止任意的年齡歧視。而我國缺乏對個人就業權利和就業機會的法律保障，在很大程度上已經增加了社會就業成本，降低了社會總福利水平，造成人力資源的不當配置和嚴重浪費。

良法是人類理性的體現，同時又促進人們形成理性的理念。如果繼續縱容如此明目張膽的就業歧視，忽視弱勢群體，那麼法律的公平價值、秩序價值又何以體現。在秉承『人人生而平等的』美國，沒有幾個人敢如此囂張的挑釁法律的威力！同樣因身高受歧視的案件，在我國公務員考試報考條件尚未修改時在重慶等地區也發生過，但是正是因為沒有一部明確的法律來保護這一弱勢群體，現實生活中，就業歧視的現象仍屢禁不止！因此，我認為，為保護就業者的合法權益，保障各類人在勞動力市場中獲得平等的就業機會，制定《反就業歧視法》勢在必行，以禁止在勞動力市場中出現的種族、性別、年齡、地域、戶籍、相貌、身高和學歷在內的任何形式的歧視。

禁止就業歧視的立法理由及其法律界定
近年來，隨著人權保護的觀念深入人心，就業歧視（Employment discrimination，又稱職業歧視 ）問題漸漸凸現，並日益受到社會的廣泛關注。而就現狀而言，我國立法上對於就業歧視的規定不夠完善、缺乏可操作性；法學理論上對就業歧視也未能形成合理統一的觀點；而各地方法規、部門規章上所存在的歧視壁壘更是比比皆是。因此，亟需制定禁止就業歧視立法。本文僅對禁止就業歧視的立法理由和就業歧視的法律界定展開研究。

「歧視」在現在的一般含義是指根據階層或者群體而不是根據個人的特長或優勢加以區別對待和考慮 。雖然上述定義過於寬泛，但歧視本身的確是一個中性詞彙，在經濟學中更是如此。正是基於此，經濟學中甚至法學界中一直有著是否應當反歧視的爭論。關於其如何漸漸演化為貶義詞，有學者這樣描述：「歧」指岔道，「視」指看待，即白話文的「分別看待」。可惜「歧」字後來引申為專指若干條岔道中錯誤的那條，「歧視」一詞也跟著添上了貶義。事實上，並不是所有的差別對待都不合理，因為對於個體的人而言，差異是存在的，這其中有自然屬性的差異也有後天努力所形成的差異。根據後天努力所形成的差異進行區別對待，比如根據技能，恰是促進人發展的動力。而只有以自然屬性差異為標准進行的差別對待才是歧視。即便做這樣嚴格的限定，這種一般意義上的歧視也遠遠超出了我們要討論的范圍。本文將僅圍繞「法律含義上的歧視」對「就業歧視」進行討論。

一、禁止就業歧視的立法理由

（一）反對立法禁止就業歧視的理由

1、經濟學上支持歧視的根據

最早關注歧視的是經濟學而不是法學。在經濟學上，有很多理論支持歧視。經濟學家認為「歧視」的根源在於資源的稀缺。由於資源稀缺，進而決定必須有競爭的市場才能最充分有效的利用資源。而競爭必然意味著選擇和淘汰，這一過程也必然需要規則。根據競爭的各種規則，人就被分成了不同的群體。經濟學家相信，一個完全競爭市場擁有眾多的賣者和買者，所有沒有一個買者或者賣者對價格有顯著的影響力。在經濟學家的眼中，不正確的歧視在一個充分競爭的市場中不可能維持。因此我們可以也總是能夠觀察到這樣的現象：有錢的可以乘坐豪華轎車、漂亮的女孩可以參加選美大賽、學習好的可以就讀名牌大學、個子高的可以打籃球等等。上述種種，本身就是這個競爭的社會的一般規則。「可見，「競爭」和「歧視」，是形影不離的親兄弟，是一枚硬幣的兩面，是同一種現象的兩種說法。」因此，自由競爭就必然意味著歧視，只要我們需要競爭，就沒有必要也不可能消滅歧視。

2、企業用人自主權的需要

有學者認為，將「就業歧視」套在私營或獨資企業上，就回到了政府及社會在用人制度上直接干預其自主權的舊體制。企業追求的是贏利上的吹糠見米，而不是理論上的「道德關懷」。因此不能採用立法的方式反就業歧視。而就業歧視在所有企業都轉變人才觀念的時候，在整個社會對人才的評判標准趨於理性化的時候，在勞動力再不極度過剩的時候，便可自然而然的迎刃而解。
更有學者進一步主張，人的一切選擇行為都是歧視的。而就業歧視行為都只是企業們在「取己所需」而已，這么做怎麼不會「增加社會的就業成本，降低社會福利水平」。甚至認為，正是「歧視行為」把人們配置到了他們各自最能勝任的職位。也只有這樣，才能使社會得到更好的發展。並總結性的主張，「就業歧視」行為是沒有感情色彩的，是必需的，只有實行「就業歧視」企業才能找到合適的員工，才能發展，因此不應該立法反對就業歧視。

3、合同自由和保持立法權威

有學者在合同自由的基礎上認為，勞動者和用人單位有選擇是否簽約的權利，擇優錄取是行使這一權利的必然，因此「歧視」是雙向「擇優錄取」的特殊表現形式。況且合同自由決定了，只有雙方意思表示達成一致時才會簽約，所以不能認為這是歧視。再者「立法是神聖而嚴肅的事情，不能因事立法。而且有法不依、有法不執就相當於沒有法。這也不是立法就能解決和杜絕的事，因為隱形標准難以約束」。

（二）制定反就業歧視立法的理由

盡管，對於是否立法禁止就業歧視尚存在爭議，但是多數學者都是持贊同的觀點。 我們認為前述反對觀點並不成熟也缺乏依據，在總結已有理論的基礎上，我們提出了四點立法理由。

1、 實現人類基本價值的需要

自由和公正是基本的人類價值，為了實現它們有多種制度可以選擇。傳統的經濟學鼓吹自由的競爭市場，而制度經濟學家認為，自由競爭的市場未必就能產生平等。權勢的個人或者集團的強制總是能夠打破競爭的自由。而這正是我們需要政府的一個主要理由：即要在這種情況下確保所有個人都能得到保護。既然自由和公正是基本的人類價值，我們就必須確定公正的標准，在「程序公正」和「社會公正」之間做出選擇。所謂程序公正意味著個人和權力機關應對同等情況下的他人一視同仁；而社會公正指結果平等，即社會地位和交往的結果應該是平等的。但是，顯然社會公正與自由和繁榮的實現水火不相容，因此並非現代社會的適當選擇。而程序公正必然要求不分種族、宗教、貧富或親疏地保護同等的基本權利，換言之，程序公正就意味著實行法律面前人人平等，為此必須克服甚至消除歧視。

2、 「和諧社會」的訴求

黨的十六屆四中全會提出了建設「和諧社會」的發展目標，而和諧社會的第一個特徵就是社會階層之間的相互開放和平等進入。 在經濟發展的關鍵時刻我們正面臨嚴峻的就業問題、貧富差距問題，如果不能夠在程序上保證各群體的包括平等就業在內的勞動權利，很有可能會造成某種社會動盪和不安。僅以受歧視的乙肝患者為例，除了已經爆發的周一超殺人案等惡性事件外，我們注意到種種激烈的言詞出現：比如「我是乙肝患者，但我不是乙等公民」、「因遭乙肝歧視殺人，周一超能否成為孫志剛」 等報道。而在著名的「肝膽相照網」論壇注冊的網民就已多達87,424人。 這些現象無一不在提醒著我們必須正視社會上存在的歧視問題，而就業歧視涉及人的生存權更是首當其沖。

3、 立法反歧視是保障基本人權的途徑

在黨的領導下，我國歷來重視對人權的維護和保障。黨的十五大指出：「要尊重和保障人權」，黨的十六大重申了「尊重和保障人權」的方針，同時提出了「以人為本」「促進人的全面發展」。2004年，憲法又進一步明確規定了「國家保障和尊重人權」。我國近年來參加的《世界人權宣言》、《經濟、社會和文化權利國際公約》等國際人權公約和文獻也已多達21個。而勞動權就是一項基本人權。雖然單位應當有自由的用人自主權，但是以同工作性質和需要無關的原因、隨意地進行聘任、給予區別待遇必然會侵害特殊群體的基本人權，況且「不歧視加上法律之前人人平等和法律不加歧視給予平等保護是保護人權的一項基本原則」，為此，有必要進行國家干預、通過立法以指引和矯正就業歧視的存在，這樣才能建立更加完善的人權保障機制。

4、 完善現行法的必然選擇

關於禁止就業歧視的立法，在我國並不是不存在，但是卻失之抽象而缺乏可操作性。我國《憲法》明確規定，「公民在法律面前人人平等」，並且「公民有勞動的權利」。這兩條結合起來是禁止就業歧視在我國的憲法淵源。而具體到部門法，雖然《勞動法》也明確禁止就業的「民族、種族、性別、宗教信仰」歧視，並進一步規定「婦女享有同男子平等的就業權利」， 但是由於缺乏具體的權利救濟程序和民事責任。事實上，勞動和社會保障部曾對62個定點城市勞動力市場職業供求狀況進行調查，結果顯示，有67％的用人單位提出了性別限制，或明文規定女性在聘用期不得懷孕生育。而制定《反就業歧視法》，就是不僅要進一步明確就業平等、禁止就業歧視的法律原則，而且更要作出具體的、操作性強的規定，並由政府部門履行對就業市場歧視性行為的監管職能。

二、就業歧視的法律界定

（一）、國際條約對就業歧視的界定

為實現反歧視的目的，在各國家、地區、國際組織的共同努力下，一系列的國際條約得以訂立，力圖為在國家和地區內反歧視設定最低的標准和範例。這包括：反種族歧視方面的《消除一切形式種族歧視國際公約》，性別歧視方面的《消除對婦女一切形式歧視公約》，勞動權利方面的1951年國際勞工組織第100號公約《對男女工人同等價值的工作付予同等報酬公約》，就業方面的國際勞工組織第111號《勞動和職業歧視公約》等。

在這些公約里都對具體的歧視作了某種界定，雖然每個公約都限於其所旨在消除的具體歧視類型，但這些定義對於我們在法律上清楚界定就業歧視有重要的參考價值。

比如《消除對婦女一切形式歧視公約》第一條規定「……對婦女的歧視一詞指基於性別而做的任何區別、排除或者限制，其作用是為了妨礙或者破壞婦女基於男女平等、無論已婚還是未婚……享有的人權和基本自由」；而國際勞工組織第111號《勞動和職業歧視公約》認為歧視是基於種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身所做出的，後果是取消或損害勞動或職業機會均等或待遇平等的任何區別、排斥或者優待。但是，對於一項特定工作基於其內在需要的任何區別、排斥或者優待不構成歧視。「勞動」和「職業」包括獲得業務培訓、獲得工作和特別職業，以及勞動條款和條件。111號公約所提供的定義從歧視的原因、存在的領域、侵害的權利三個角度對就業歧視進行了比較完善全面的界定。同時又排除了正當的不平等對待。這種定義方式尤為值得我們學習和借鑒。

不過，在借鑒國際公約對於歧視的界定時，我們不能忽略另外一個被視作是歧視的例外的相關概念，即積極行為（有時又稱為平權行動）。積極行為（affirmative action，positive action）是指為了糾正已經存在的歧視行為，法律強制或者用人單位自願給予某些法定人群優惠的行為。積極行為是實現事實上平等的工具。聯合國秘書長採取暫行特別措施將聯合國各級女性官員的男女比例提高到50/50的行政指示就是典型的例證。《消除一切形式種族歧視國際公約》第1條第4款規定了這樣的特別措施「專為使若干必須予以必要保護的種族或民族團體或個人獲得充分發展而採取的特別措施，以確保此等團體或個人同等享受或行使人權或基本自由的，不得視為種族歧視」。

（二）、其他地區和國家對反就業歧視的界定

1、歐盟

在介紹歐盟關於就業歧視的界定時，我們首先要注意，歐盟在進行成文法化之前，判例法已經預先對於歧視的含義作了限定。歐盟的判例法清楚地闡明，並非任何區別對待都等於被禁止的歧視，只有那些沒有客觀或者合理理由的區別對待，即非追求合理目的或者手段和目的不相稱的區別對待才是被禁止的歧視。以此為前提，適用於歐盟成員國的《保護人權與基本自由公約》的《第12議定書》規定，「鑒於人人在法律面前平等並有權受法律平等保護的基本原則」，「任何依法享有的權利應當得到保障，而不因任何諸如性別、種族、膚色、語言、增交、政治、或其他見解、民族、或社會出身、同少數民族的聯系、財產、出生或者其他身份等理由而受到歧視」。 需要注意的是，根據對《議定書》的解釋報告，這一界定是一種非窮盡的列舉。之所以沒有將其他的類型，比如身體或者精神殘疾、性趨向以及年齡也加以列舉的原因，是為了同《保護人權與基本自由公約》第14條保持一致性，以免使成員國誤以為不被列舉就不屬於保護的范圍。 而歐盟《建立勞動和職業平等待遇基本框架》指令 的第一條對就業歧視做出了更具體的規定。在該指令中，就業歧視包括直接歧視和間接歧視。該指令先規定了歧視的類型限於宗教、或信仰、殘障、年齡或者性趨向。接著指出，直接歧視是指因前述的原因對於相似條件給予另外一人較差的待遇。而間接歧視指因為所屬群體不同而在適用表面中性的條件、標准或者實踐將導致某一類群體處於不利境況時的情形，但是如果有合法目的，並且為實現該目的所必需和恰當的情況除外。

2、其他國家和地區

其他國家和地區對歧視的法律調控機制比較分散，大致可以分為兩類。一類是具有完善的平等法律制度的國家。在這些國家都有法律明文規定禁止直接和間接歧視、建立了獨立的機構協助被歧視人、並規定了積極行為來保障平等的實現。在這一目錄下的典型國家包括荷蘭、愛爾蘭、義大利、比利時、英國和瑞典。而其他國家則分散在多個法律中，且往往沒有健全的體制來保障個人訴訟。在此，僅以愛爾蘭為例介紹第一類國家的規定。

1998年愛爾蘭頒布了就業平等法，該法於1999年10月18日正式實施。 其第6條規定，在同勞動關系相關的任何方面禁止根據性別、婚姻狀態、家庭狀態、性趨向、宗教信仰、年齡、殘疾、種族、以及國別進行直接和間接歧視。此外，在職場根據以上原因對職員進行騷擾也是被禁止的。而僱主有義務採取合理措施避免出現職場騷擾現象。該法既適用於公共機構也適用於私人部門，包括貿易協會、專業協會、以及職業介紹機構。至於積極行為，在愛爾蘭只被允許針對性別、超過50歲的人、殘疾人以及外國人採取。為了確保平等勞動權的實現，愛爾蘭設立了兩個機構分別處理個人投訴以及開展促進平等的活動，即平等事務調查處（Office of the Director of Equality Investigations）和平等事務局（Equality Authority）。前者擁有調查權，並可以做出有約束力的裁決，其對歧視的補償裁決可以達到兩年的工資總額。而後者實際負責平權行動和起草相關法案。

（三）國內學者對於就業歧視含義的界定

由於對於就業歧視研究的匱乏，國內學者對於就業歧視的含義都有著不同的觀點。概括來看，國內學者對於就業歧視的定義大致可以分為以下幾類：

1、將就業歧視限定於狹義的就業過程或就業機會歧視

有學者緊緊圍繞勞動法的規定指出，「就業歧視是對平等就業權的侵害,所謂平等就業權是指具有勞動能力,達到法定年齡的勞動者能夠在勞動力市場上選擇用人單位從而平等地獲得參加社會勞動的機會,不因民族、種族、性別、宗教信仰、年齡、膚色、國籍、個人身體素質等不同而遭受歧視的權利。」 也有學者給出了類似的定義，認為就業歧視是指「條件相近的求職者在求職過程中，由於某些與個人能力無關因素的影響，自己不能夠享有與他人平等的就業機會，從而使其平等就業權受到侵害的現象。」

2、採取列舉歧視表現的方法進行界定

有學者採取列舉方式表述了普通觀念中對就業歧視的理解，指出，勞動力就業中的歧視包含三種不同的意義:一是表現為心理上的不喜歡，這是以招聘考官的個人喜好而定的；二是不公平對待,即對應聘者以不同的方式對持；三是不公平待遇,這種不平等的待遇主要是指勞動者的就業權利、社會地位、工資、福利等方面,它使勞動者在進入市場時就處於一種不平等的地位。

3、根據歧視的類型進行界定

有學者根據歧視存在的不同類型，比如是基於性別還是年齡等，對就業歧視做出了如下的定義：「就業歧視是一種復雜的社會和經濟過程,其根源在於社會習俗,並被那些剝奪弱勢群體的較好的教育與工作機會的體制所強化。它主要是指因種族、性別、年齡、地域、所受教育狀況等方面的不同而給予的不平等待遇。根據造成這種不平等的原因的不同,可以將其分為絕對不平等和相對不平等。」

（四）對國內學者定義的評價

1、定義狹隘

概括來看，以上定義具有兩個共同點。首先，定義都是以我國《勞動法》第三條「勞動者享有平等就業……的權利」，以及十二條「勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視」的規定為基礎，將勞動法上的歧視限於侵犯就業平等機會，從而就業歧視的定義被限定為就業過程歧視。其次，定義都認為就業歧視是對平等權的侵害。

我們認為，盡管以上定義基本上抓住了歧視本質上是對平等權的侵害這一核心，但卻囿於現行《勞動法》的規定、過分的限制了就業歧視的含義。按照我國勞動法的規定，平等就業權是指勞動者不論其民族、種族、性別、宗教的不同，均享有平等的獲得就業機會的權利。換言之，我國《勞動法》上的就業權是指「就業機會權」。平等就業機會權包括兩個方面的內容：一是就業資格的平等，二是就業能力衡量尺度的平等。但是，平等就業機會權僅是勞動權的直接體現之一,是實現其他勞動權的前提，勞動權的內涵遠不止於此，還包括但不限於《勞動法》第三條規定的其他權利。盡管我國《勞動法》在條文中只明文宣示「就業平等」，並且在第二章「促進就業」中明文列舉了就業機會歧視的種類，但是，誠如上文所述，抽象勞動權下所有具體化的權利都理應平等獲得保障，這是平等權的應有之意。因此，我們認為歧視不應被限定在就業機會歧視上，應當涵蓋所有的具體勞動權。

有的學者意識到了「就業歧視」的廣泛含義，在定義「就業歧視」這一概念時指出：「所謂就業歧視,是指條件相等或者相近的求職者在求職過程中,或者受雇者在就業時由於某些與個人工作能力無關的因素不能夠享有平等的就業機會以及工資、配置、升遷、培訓機會等就業安全保障的平等待遇,從而其平等就業機會受到損害的現象。」 盡管該學者在定義的最後又錯誤的把平等就業回歸到平等就業機會，但是，從其定義中可以看出，該學者所意指的「就業歧視」不僅限於對勞動法上「平等就業機會」的侵犯，而且包括對於就業安全保障的不平等對待。

基於以上，我們認為有必要在區分就業權和就業機會權的基礎上，統一「就業歧視」的含義，避免將就業歧視進行不當的限制或者導致對於就業歧視的狹隘誤解。

2、忽視間接歧視的存在

在國內學者的定義中，幾乎都將視角限於就業的「直接」歧視上。我們認為，就業歧視不能僅限於直接的不平等對待。事實上，勞動過程中形式上的平等有時候會導致實踐或實質的不平等。如果用人單位的招聘測試不恰當，有可能會排除某一類群體的被聘用。比如，在美國著名的Griggs v Duke Power Co一案中，用人單位提出了高學歷的要求，而這個要求對於工作性質而言並非必要，並且在美國黑人這一人群往往學歷偏低，因此這種高學歷的要求大大降低了黑人的錄用比例，被法院認為構成歧視。所謂間接歧視就是指這種對不同人群所採取的表面形式平等的對待。這種現象在我國也相當常見，但卻往往被忽視、甚至司空見慣。比如，用人單位追趕潮流式的用書面測試的方式進行招聘，而測試內容卻並不科學；還有對不同年齡段的人使用同樣的體能測試標准等等。一般而言，如果某人將一種條件或者要求?C

❽ 關於"法律"的文章.

用思考，良心和勇氣去追求正義

前段時間，最能反映我們現行司法體制的弊端消息莫過於下面這一則：

一場審判中的所有人———辯方律師、公訴人、審判長、主審方法院院長都持無罪意見，但受審者周澄最終獲刑5年。在周澄刑滿出獄之後，完全出於偶然，他得到了一套與案件 審判有關的案卷副本。這套案卷副本顯示：當年決定他命運的那場審判竟是「上面要判幾年就是幾年」。(12月7日《中國青年報》)

這則消息一出來，評論如潮，人們紛紛對現行的司法體制進行反思。是的，法官除了法律無上司，但今天我們的法院卻是人、財、物都控制在地方政府手中，而司法改革討論了多年，並沒有取得實質性進展。問題是，即使在這樣的司法體制下，法官就有權作出違背法律的判決嗎？法官能用這樣一條理由來為自己開脫責任嗎？因此，對於這一問題，我們還必須進行更深層次的思考。

從社會學意義上講，人雖然是一個個社會組織的成員，但仍然沒有擺脫我們首先是一個人，一個應當具有良心和道德、正義感的人這一事實本身。同樣，作為一個政府公務員、司法者，首先是一個社會意義上的人，然後才是國家機器中的一份子。作為公務員、司法者，是否僅僅按照指令行事，還是通過獨立的思考作出符合法律意志的結論，並拒絕執行公然違背法律意志的命令，這深刻地考驗著每個公務員與司法者的思考能力、良心與勇氣。

在周澄挪用公款案中，原本溪市平山區檢察院起訴科科長滕儉秋對此案提起了公訴，今天周澄案的申訴狀也出自她的手。她解釋道：「不是說我不在位了，我就說周澄無罪，即便是當時，我也明白無誤地持無罪的觀點。但是上面定了調子，說只要證據搞好就行，我們也只好盡量往有罪上*。」同樣，在審判中，據知情人士講，上面非要判，而司法機關則認為無罪，但頂不住上面的壓力。知情人士講，這些討論已全部記錄在案。所以，因為上面要定周的罪，滕儉秋就往有罪上*提起了公訴，而法院從院長到審判員也就以有罪進行判決，盡管他們都認為周無罪。由此可以看出這是什麼樣的邏輯。

有鑒於公務員服從法律而不是上司命令的重要性，《公務員法》第五十四條特別作出規定：公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的後果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。

顯然，僅僅《公務員法》這一條規定並不能保證公務員、司法者在執行公務與司法活動中可以免除職務變動與失去職位之憂，司法體制的改革必須提上議事日程。

早在19世紀德國法學家耶林諄諄告誡我們「為權利而斗爭」!權利不是一天能得到的，每個人的正義行動會將涓涓細流匯成奔騰的大江，因此，每個人必須牢記，沒有經過思考的生活不值得過，司法者、公務員必須用思考、良心與勇氣來追求正義！

❾ 求關於除斥期間的一篇法學文章的思路。

jgfrtdgh65788

❿ 求一篇5000字左右的法學專業畢業論文。

這篇文章還可以，對你應該有幫助，拿走不謝。

一、引言

大數據技術的發展給科技進步、信息共享、商業發展帶來了巨大的變革，社會活動網路化的發展趨勢更給予了個人信息豐富的社會價值和經濟價值，使它成為對於國家、社會、組織乃至個人都具有重要意義的戰略資源。與此同時，與個人信息相關的犯罪活動也呈現出高發態勢。2009年《刑法修正案（七）》增設「出售、非法提供公民個人信息罪」和「非法獲取公民個人信息罪」。2015年《刑法修正案（九）》將兩個罪名整合為「侵犯公民個人信息罪」，並擴大了主體范圍，加大了處罰力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2017年解釋》）對侵犯公民個人信息罪的司法適用做出了具體規定。
筆者在中國裁判文書網，對判決結果包含「公民個人信息」的刑事一審判決逐年進行檢索，2009-2019年間各年份相關判決數如圖表 1所示。我國侵犯公民個人信息犯罪的發展可為四個階段：2009～2012年，此類判決數為零，與個人信息相關的犯罪案件在實踐中鮮有發生；2012～2016年，判決數量開始緩速增長，總量尚較少；2016～2017 年判決數量激增 214.6%，呈現出高發態勢；2016～2019年，犯罪數量增速放緩。

圖表 1
作為侵犯公民個人信息犯罪的行為對象，公民個人信息的內涵、范圍、判斷標准對立法和司法適用具有重要意義。《2017年解釋》第1條對其概念做了明確的規定，但實踐中對公民個人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如，如何把握行蹤軌跡信息的范圍、如何把握財產信息的范圍和如何認定公民個人信息的可識別性等。由此觀之，要實現對侵犯公民個人信息罪的准確認定，我們應該對其行為對象的內涵、外延進行深入研究。本文擬對《刑法》二百五十三條「公民個人信息」的界定進行深入分析，希望能對司法實踐中該罪的認定提供有益參考。

二、刑法上公民個人信息合理保護限度的設定原則

信息網路時代，我們要在推動信息科技的發展應用和保護公民個人信息安全之間尋求適度的平衡。刑法對公民個人信息的保護力度過小或者過大，都不利於社會的正常發展。筆者認為，應當基於以下三項原則設定公民個人信息刑法保護的合理限度。
（一）刑法的謙抑性原則
刑法的謙抑性,是指刑法應合理設置處罰的范圍與程度,當適用其他法律足以打擊某種違法行為、保護相應合法權益時,就不應把該行為規定為犯罪;當適用較輕的制裁方式足以打擊某種犯罪、保護相應合法權益時,就不應規定更重的制裁方式。此原則同樣是刑法在對侵犯公民個人信息犯罪進行規制時應遵循的首要原則。
在我國個人信息保護法律體系尚未健全、前置法缺失的當下，刑法作為最後保障法首先介入個人信息保護領域對侵犯公民個人信息行為進行規制時，要格外注意秉持刑法的謙抑性原則，嚴格控制打擊范圍和力度。對於公民個人信息的認定，范圍過窄，會導致公民的合法權益得不到應有的保護，不能對侵犯公民個人信息的行為進行有效的打擊；范圍過寬，則會使刑法打擊面過大，導致國家刑罰資源的浪費、刑罰在實踐中可操作性的降低，阻礙信息正常的自由流通有違刑法的謙抑性原則。在實踐中，較常見的是認定范圍過寬的問題，如公民的姓名、性別等基礎性個人信息，雖能夠在一定程度上識別個人身份，但大多數人並不介意此類個人信息被公開，且即便造成了一定的危害結果，也不必動用刑罰手段，完全可以利用民法、行政法等前置法予以救濟。
（二）權利保護與信息流通相平衡原則
大數據時代，隨著信息價值的凸顯，個人信息保護與信息流通之間的價值沖突也逐漸凸顯。一方面，信息的自由流通給國家、社會、個人都帶來了多方面的便利，另一方面，也不可避免地對個人生命和財產安全、社會正常秩序甚至國家安全帶來了一定的威脅。
科技的進步和社會的需要使得數據的自由流通成為不可逆轉的趨勢，如何平衡好其與個人權益保護的關系，是運用刑法對侵犯公民個人信息行為進行規制時必須要考慮的問題。個人信息保護不足，則會導致信息流通的過度自由，使公民的人身、財產安全處於危險境地、社會的正常經濟秩序遭到破壞；保護過度，則又走入了另一個極端，妨礙了信息正常的自由流通，使社會成員成為一座座「信息孤島」，全社會也將成為一盤散沙，也將信息化可以帶來的巨大經濟效益拒之門外。
刑法要保護的應當僅僅是具有刑法保護的價值和必要，並且信息主體主動要求保護的個人信息。法的功能之一便是協調各種相互矛盾的利益關系，通過立法和司法，平衡好個人信息權利保護與信息自由流通，才可以實現雙贏。應努力構建完備的個人信息保護體系，既做到保障公民人身、財產權利不受侵犯，又可促進信息應有的自由流動，進而推動整個社會的發展與進步。
（三）個人利益與公共利益相協調原則
個人利益對公共利益做出適當讓渡是合理的且必須，因為公共利益往往涉及公共安全與社會秩序，同時也是實現個人利益的保障。但是這種讓渡的前提是所換取的公共利益是合法、正當的，並且不會對個人隱私和安全造成不應有的侵害。
公共安全是限制公民個人信息的典型事由。政府和司法部門因為社會管理的需要往往會進行一定程度的信息公開，信息網路的發展也使得大數據技術在社會安全管理活動中發揮著越來越重要的作用，但同時也不可避免地涉及到對於公民個人利益邊界的觸碰，由此產生公共管理需要與個人權益維護之間的沖突。相對於有國家機器做後盾的公權力，公民個人信息安全處於弱勢地位，讓個人信息的保護跟得上信息化的發展，是我們應該努力的方向。
公眾人物的個人信息保護是此原則的另一重要體現，王利明教授將公眾人物劃分為政治性公眾人物和社會性公眾人物兩類。對於前者，可將其個人信息分為兩類：一類是與公民監督權或公共利益相關的個人信息，此類個人信息對公共利益做出適當的讓步是必須的；另一類是與工作無關的純個人隱私類信息，由於這部分個人信息與其政治性職務完全無關，所以應受與普通人一樣的完全的保護。對於社會性公眾人物，其部分個人信息是自己主動或是希望曝光的，其因此可獲得相應的交換利益，對於這部分信息，刑法不需要進行保護；也有部分信息，如身高、生日、喜好等雖然被公開，但符合人們對其職業的合理期待，且不會有損信息主體的利益，對於此類信息，也不在刑法保護范圍內；但對於這類信息主體的住址、行蹤軌跡等個人信息，因實踐中有很多狂熱的粉絲通過人肉搜索獲得明星的住址、行程信息，對明星的個人隱私進行偷窺、偷拍，此類嚴重影響個人生活安寧和基本權益的行為應當受到刑法的規制。

三、刑法上公民個人信息的概念、特徵及相關范疇

（一）公民個人信息的概念
「概念是解決法律問題必不可少的工具」。
1.「公民」的含義
中華人民共和國公民，是指具有我國國籍的人。侵犯公民個人信息犯罪的罪名和罪狀中都使用了「公民」一詞，對於其含義的一些爭議問題，筆者持以下觀點：
（1）應包括外國籍人和無國籍人
從字面上和常理來看，中國刑法中的「公民」似乎應專門指代「中國的公民」。但筆者認為，任何人的個人信息都可以成為該罪的犯罪對象，而不應當把我國刑法對公民個人信息的保護局限於中國公民。
第一，刑法一百五十三條採用的並非「中華人民共和國公民個人信息」的表述，而是了「公民個人信息」，對於刑法規范用語的理解和適用，我們不應人為地對其范圍進行不必要的限縮，在沒有明確指明是中華人民共和國公民的情況下，不應將「公民」限定為中國公民。
第二，全球互聯互通的信息化時代，將大量外國人、無國籍人的個人信息保護排除在我國刑法之外，會放縱犯罪，造成對外國籍人、無國籍人刑法保護的缺失，這既不合理，也使得實踐中同時涉及侵犯中國人和非中國人的個人信息的案件的處理難以操作。
第三，刑法分則第三章「侵犯公民人身權利、民主權利罪」並不限於僅對「中國公民」的保護，也同等地對外國籍人和無國籍人的此類權利進行保護。因此，處於我國刑法第三章的侵犯公民個人信息犯罪的保護對象，也包括外國籍人和無國籍人的個人信息，「我國對中國公民、處在中國境內的外國人和無國 籍人以及遭受中國領域內危害行為侵犯的外國人和無國籍人，一視同仁地提供刑法的保護，不主張有例外。」
（2）不應包括死者和法人
對於死者，由於其不再具有人格權，所以不能成為刑法上的主體。刑法領域上，正如對屍體的破壞不能構成故意殺人罪一樣，對於死者個人信息的侵犯，不應成立侵犯個人信息罪。對死者的個人信息可能涉及的名譽權、財產權，可以由死者的近親屬主張民法上的精神損害賠償或繼承財產來進行保護。
對於法人，同樣不能成為刑法上公民個人信息的信息主體。一方面，自然人具有人格權，而法人不具有人格權，其只是法律擬制概念，不會受到精神上的損害。另一方面，法人的信息雖然可能具有很大的商業價值和經濟效益，但是已有商業秘密等商法領域的規定對其進行保護。因此，法人的信息不適用公民個人信息的保護。
2.「個人信息」的含義
法學理論上對於公民個人信息的界定主要識別說、關聯說和隱私說。
識別說，是指將可以識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況作為公民個人信息的關鍵屬性。可識別性根據識別的程度又可以分為兩種方式，即通過單個信息就能夠直接確認某人身份的直接識別，和通過與其他信息相結合或者通過信息對比分析來識別特定個人的間接識別。學界支持識別說觀點的學者大多指的是廣義的識別性，既包括直接識別，又包括間接識別。
關聯說認為所有與特定自然人有關的信息都屬於個人信息，包括「個人身份信息、個人財產情況、家庭基本情況、動態行為和個人觀點及他人對信息主體的相關評價」。根據關聯說的理論，信息只要與主體存在一定的關聯性，就屬於刑法意義上的公民個人信息。
隱私說認為，只有體現個人隱私的才屬於法律保障的個人信息內容。隱私說主要由美國學者提倡，主張個人信息是不願向他人公開，並對他人的知曉有排斥心理的信息。
筆者認為，通過識別說對刑法意義上的公民個人信息進行界定最為可取。關聯說導致了刑法保護個人信息的范圍過分擴大，而隱私說則只將個人信息局限在個人隱私信息的范圍內，忽略了不屬於個人隱私但同樣具有刑法保護價值的個人信息，同時由於對隱私的定義受個人主觀影響，所以在實踐中難以形成明確的界定標准。相比之下，識別說更為可取，不僅能反應需刑法保護的公民個人信息的根本屬性，又具有延展性，能更好的適應隨著信息技術的發展而導致的公民個人信息類型的不斷增多。
且通過梳理我國關於個人信息的立法、司法，識別說的觀點貫穿其中。

名稱

生效年份

對「個人信息」核心屬性的界定

《全國人大常委會關於加強網路信息保護的決定》

2012年

可識別性、隱私性

《關於依懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》

2013年

可識別性、隱私性

《關於審理利用信息網路侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》

2014年

隱私性

《網路安全法》

2016年

可識別性

《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》

2017年

可識別性、可反映活動情況

圖表 2
《網路安全法》和《2017年解釋》中關於公民個人信息的界定無疑最具權威性。《網路安全法》採用了識別說的觀點，將可識別性規定為公民個人信息的核心屬性。而後者採用了廣義的「可識別性」的概念,既包括狹義可識別性 (識別出特定自然人身份) , 也包括體現特定自然人活動情況。兩者之所以採用了不同的表述，是因為《網路安全法》對公民個人信息做了整體而基礎性的保護，而《2017年解釋》考慮到，作為高度敏感信息的活動情況信息，隨著定位技術的不斷進步逐漸成為本罪保護的一個重點，因此在採用了狹義的身份識別信息概念的基礎之上，增加了對活動情況信息的強調性規定，但其本質仍是應涵括在身份識別信息之內的。
所以，應以可識別性作為判斷標准對公民個人信息進行界定。
（二）公民個人信息的特徵
刑法意義上的「公民個人信息」體現了其區別於廣義上的「公民個人信息」的刑法保護價值。明確刑法領域個人信息的特徵，有助於在司法中更好的對個人信息進行認定。
1.可識別性
這是公民個人信息的本質屬性。可識別是指可以通過信息確定特定的自然人的身份，具體包括直接識別和間接識別。直接識別，是指通過單一的信息即可直接指向特定的自然人，如身份證號、指紋、DNA等信息均可與特定自然人一一對應。間接識別，是指需要將某信息與其他信息相結合或者進行對比分析才能確定特定自然人，比如學習經歷、工作經歷、興趣愛好等信息均需要與其他信息相結合才能識別出特定的信息主體。
2.客觀真實性
客觀真實性是指公民個人信息必須是對信息主體的客觀真實的反映，。一方面，主觀上的個人信息對特定個人的識別難度極大；另一方面，現行刑法關於侮辱罪或誹謗罪的相關規定足以對此類主觀信息進行規制。司法實踐中，如何判斷信息的客觀真實性也是一個重要的問題，如何實現科學、高效鑒別個人信息客觀真實性，是司法機關應努力的方向。現有的隨機抽樣的方法有一定可取性，但不夠嚴謹。筆者認為，可以考慮採取舉證責任倒置的方式，若嫌疑人能證明其所侵犯的個人信息不具有客觀真實性，則不構成本罪。
3.價值性
刑法的兩大機能是保護法益和保障人權。從保護法益的機能出發，對於侵犯公民個人信息罪這一自然犯，只有侵犯到公民法益的行為，才能納入刑法規制的范圍。而判斷是否侵犯公民法益的關鍵就在於該信息是否具有價值。價值性不僅包括公民個人信息能夠產生的經濟利益，還包括公民的人身權利。從個人信息的人格權屬性角度分析，個人隱私類信息的公開，會侵犯公民的隱私權、名譽權，行蹤軌跡類信息的公開，會對公民人身安全帶來威脅。從個人信息的財產權屬性角度分析，信息化時代，信息就是社會的主要財產形式,能夠給人們帶來越來越大的經濟利益。「信息價值僅在當行為人主張其個人價值時才被考慮」，只有具有刑法保護價值的信息，才值得國家動用刑事司法資源對其進行保護。
（三）個人信息與相關概念的區分
很多國家和地區制定了專門的法律保護個人信息，但部分國家和地區沒有採用「個人信息」的概念，美國多採用「個人隱私」的概念，歐洲多採用「個人數據」的概念，而「個人信息」的表述則在亞洲較為常見。對於這三個概念是可以等同，存在觀點分歧。有觀點認為，個人信息與個人隱私有重合，但不能完全混同，也有觀點認為個人信息包含個人隱私，以個人數據為載體。筆者認為，有必要對三個概念進行明確區分。
1.個人信息與個人隱私
關於這兩個概念的關系，有學者主張前者包含後者，有學者主張後者包含前者，還有學者認為兩者並不是簡單的包含關系。筆者認為，個人信息與個人隱私相互交叉，個人信息包括一般信息和隱私信息，個人隱私包括隱私信息、私人活動和私人空間，所以兩者的交叉在於隱私信息。兩者制建有很大的區別，不能混淆。首先，私密程度不同，個人信息中除隱私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主體進行公開的，如姓名、手機號、郵箱地址等，而個人隱私則具有高度的私密性，個人不願將其公開；其次，判斷標准不同，個人信息的判斷標準是完全客觀的，根據其是否具有識別性、真實性、價值性來進行判斷即可，而個人隱私在判斷上具有更多的主觀色彩，不同主體對個人隱私的界定是不同的；最後，個人信息既具有消極防禦侵犯的一面，也具有主動對外展示的一面，信息主體通過主動公開其部分個人信息，可能會獲得一定的利益，而個人隱私則側重消極防禦，主體的隱私信息和隱私活動不希望被公開，隱私空間不希望被侵犯。
2.個人信息與個人數據
筆者認為，個人信息（personal information）和個人數據（personal Data）的區別在於，個人數據是以電子信息系統為載體的對信息主體的客觀、未經過處理的原始記錄，如個人在醫院體檢後從自助機取出的血液化驗報告單；後者是指，數據中可對接收者產生一定影響、指導其決策的內容，或是數據經過處理和分析後可得到的上述內容，如血液化驗報告數據經系統或醫生的分析，形成的具有健康指導作用的結果報告，換言之，個人信息＝個人數據＋分析處理。

四、刑法上公民個人信息的司法認定

在司法實踐中，對於概念和原則的把握必然有一定的差異性，需要具體情況具體討論。在本部分，筆者對一般個人信息的認定進行總結歸納，並對一些存在爭議的情況進行分析。

（一）公民個人信息可識別性的認定
「可識別性是指個人信息能夠直接或者間接地指向確定的主體。」經過上文中的討論，根據《網路安全法》和《2017年解釋》對公民個人信息的定義，我們能夠得出，「識別性」是公民個人信息的核心屬性，解釋第3條第2款印證了這一觀點。對於能夠單獨識別特定自然人的個人信息，往往比較容易判斷，而對於需要與其他信息結合來間接識別特定自然人身份或反映特定自然人活動情況的信息，往往是個案中控辯雙方爭議的焦點，也是本罪的認定中最為復雜的問題。面對實踐中的具體案情，對於部分關聯信息是否可以認定為「公民個人信息」時，可從行為人主觀目、信息對特定自然人的人身和財產安全的重要程度和信息需要結合的其他信息的程度三個方面綜合分析加以判斷。
以此案為例：某地一醫葯代表為了對醫生給予用葯回扣，非法獲取了某醫院某科室有關病床的病床號、病情和葯品使用情況。此案中所涉及的非法獲取的信息不宜納入刑法中「公民個人信息」的范疇。首先，從行為人主觀目的上看，並沒有識別到特定自然人的目的，而僅僅是為了獲取用葯情況；其次，從以上信息對病人的人身安全、財產安全以及生活安寧的重要性上來看，行為人獲取以上信息並不會對病人權益造成侵犯；最後，從這些信息需要與其他信息結合的程度來看，病床號、用葯情況等信息並不能直接識別到個人，需要結合病人的身份證號等才能起到直接識別的作用。所以，此案中的涉案信息不屬於刑法所保護的「公民個人信息」。
（二）敏感個人信息的認定
《2017年解釋》第五條根據信息的重要程度、敏感程度，即信息對公民人身、財產安全的影響程度，將「公民個人信息」分為三類，並設置了不同的定罪量刑標准。

類別

列舉

「情節嚴重」標准
（非法獲取、出售或提供）

「情節特別嚴重「標准（非法獲取、出售或提供）

特別敏感信息

蹤軌跡信息、通信內容、徵信信息、財產信息

五十條以上

五百條以上

敏感信息

住宿記錄、通信記錄、健康生理信息、交易信息

五百條以上

五千條以上

其他信息

五千條以上

五萬條以上

圖表 3
但是在司法實踐中，仍存在對標准適用的爭議，主要表現在對敏感個人信息的認定。
1.如何把握「行蹤軌跡信息」的范圍
行蹤軌跡信息敏感程度極高，一旦信息主體的行蹤軌跡信息被非法利用，可能會對權利人的人身安全造成緊迫的威脅。《2017年解釋》中對於行蹤軌跡信息入罪標準的規定是最低的：「非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息50以上」的，即構成犯罪。由於《2017年解釋》中對行蹤軌跡信息規定了極低的入罪標准，所以司法認定時應對其范圍做嚴格把控，應將其范圍限制在能直接定位特定自然人具體位置的信息，如車輛軌跡信息和GPS定位信息等。實踐中，信息的交易價格也可以作為判定其是否屬於「行蹤軌跡信息」的參考，因為行蹤軌跡信息的價格通常最為昂貴。
對於行為人獲取他人車票信息後判斷出他人的行蹤的情況，載於車票的信息不宜被認定為《2017年解釋》所規定的「行蹤軌跡信息」，因為該信息只能讓行為人知道信息主體大概的活動軌跡，並不能對其進行准確定位。
2.如何把握「財產信息」的范圍
財產信息是指房產、存款等能夠反映公民個人財產狀況的信息。對於財產信息的判斷，可以從兩方面進行把握：一是要綜合考量主客觀因素，因為犯罪應是主客觀相統一的結果；而是考慮到敏感個人信息的入罪門檻已經極低，實踐中應嚴格把握其范圍。
以此案為例：行為人為了推銷車輛保險，從車輛管理機構非法獲取了車主姓名、電話、車型等信息。此案中的信息不宜認定為「財產信息」。因為行為人的主觀目的不是侵犯信息主體的人身、財產安全，最多隻會對行為人的生活安寧帶來一定的影響，因而應適用非敏感公民個人信息的入罪標准。
（三）不宜納入本罪保護對象的公開的個人信息的認定
信息主體已經公開的個人信息是否屬於 「公民個人信息」的范疇，理論界存在觀點分歧。筆者認為，「公民個人信息」不以隱私性為必要特徵，因為《2017年解釋》第1條並為採用「涉及個人隱私信息」的表述，而是以識別性作為判斷標准。因此，信息的公開與否並不影響其是否可以被認定為「公民個人信息」。
對於權利人主動公開的個人信息，行為人獲取相關信息的行為顯然合法，且其後出售、提供的行為，當前也不宜認定為犯罪。理由如下：第一，在我國的立法和司法中，曾以「隱私性」作為界定公民個人信息的核心屬性，可見公民個人信息在一定程度上是從隱私權中分離出來的權利，所以侵犯公民個人信息罪側重於對公民隱私和生活安寧的保護。權利人之所以自願甚至主動公開其個人信息，說明這部分信息即便被獲取、出售，也通常不會對其個人隱私和生活安寧造成侵犯，因此不應納入刑法保護范圍內；第二，根據刑法第253條之一的規定，向他人出售或提供公民個人信息，只有在違反國家有關規定的前提下才構成犯罪。對於已經公開的公民個人信息，行為人獲取後向他人出售或提供的行為在我國缺乏相關法律規定的情況下，應推定為存在權利人的概括同意，不需要二次授權，也就是說不應認定行為人對獲取的已經由權利人公開的個人信息的出售和提供行為系「違法國家有關規定」。第三，在我國個人信息保護機制尚未健全、侵犯公民個人信息犯罪高發的背景下，應將實踐中較為多發的侵犯權利人未公開的個人信息的案件作為打擊的重點。
對於權利人被動公開的個人信息，行為人獲取相關信息的行為可以認定為合法，但如果後續的出售或提供行為違背了權利人意願，侵犯到了其個人隱私和生活安寧，或是對權利人人身安全、財產安全造成了威脅，則應根據實際情況以侵犯公民個人信息罪論處。
對於權利人被動公開的個人信息，行為人對相關信息的獲取一般來說是合法的，但是獲取信息之後的出售、提供行為如果對信息主體的人身安全、財產安全或是私生活安寧造成了侵犯，且信息主體對其相關個人信息有強烈保護意願，則應據其情節認定為侵犯公民個人信息犯罪。

五、結語

大數據時代，個人信息對個人、組織、社會乃至國家均具有重要價值，由此也滋生了越來越多的侵犯個人信息犯罪。「公民個人信息」作為侵犯公民個人信息罪的犯罪對象，其概念界定、特徵分析、與相關概念的區分以及司法認定對於打擊相關犯罪、保護公民個人信息具有重要意義。通過本文的研究，形成以下結論性的認識：第一，界定公民個人信息的原則。一是應遵循刑法的謙抑性原則，保證打擊范圍既不過寬而導致國家刑罰資源的浪費和可操作性的降低，也不過窄而使公民個人信息權益得不到應有的保障。二是應遵循權利保護與信息流通相平衡原則，在保障公民人身、財產權利不受侵犯的同時不妨礙信息正常的流通。三是應遵個人利益與公眾利益相協調原則，允許個人利益對公共利益做出適當讓步，但杜絕對個人利益的侵害和過度限制。第二，公民個人信息之「公民」應包括外國籍人和無國籍人，不應包括死者和法人。公民個人信息之「個人信息」應採取「識別說」進行界定，可以識別特定自然人是刑法上公民個人信息的根本屬性。除了可識別性，刑法意義上的公民個人信息還應具有客觀真實性、價值性等特徵可作為輔助判斷標准。還應注意個人信息與個人隱私、個人數據等相關概念的區分，避免在司法實踐中出現混淆。第三，一般個人信息的認定。「可識別性」是其判斷的難點，可以從行為人主觀目的、信息對其主體人身和財產安全的重要程度和信息需與其他信息的結合程度這三個方面綜合分析判斷；對於行蹤軌跡信息、財產信息等敏感個人信息，由於其入罪門檻低、處罰力度大，應嚴格把控其范圍並結合行為人主觀心理態度進行考量；對於信息主體已經公開的個人信息，應分情況討論，對於信息主體主動公開的個人信息，行為人對其獲取、出售和提供，不應認定為侵犯公民個人信息罪，對於信息主體被動公開的個人信息，行為人對信息的獲取是合法的，但其後出售、提供的行為，可以依實際情況以侵犯公民個人信息犯罪論處。
希望本文的論述能夠對我國個人信息保護體系的完善貢獻微小的力量。