國際私法現代立法特點
㈠ 簡述中國國際私法立法的歷史
算。
中國國際私法的立法歷史悠久，最早可追溯至公元651年的唐王朝頒布的《永徽內律》「名例章」中「化外人相容犯條」的規定，即「諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論」。這一規定的前一部分體現了屬人主義的傾向，後一部分反映了屬地主義的傾向。這樣明確的成文法規定在其他國家統一歷史時期的法律中未曾見到，這說明中國是國際私法立法最早的國家之一。
㈡ 中國國際私法的立法模式選擇
文章摘要: 無論從各國國際私法立法的歷史發展來看，還是從我國目前國際私法立法的現狀來看，我國國際私法的立法都應該選擇法典形式。對其體系結構的選擇應該採取總分結構，總則主要是關於國際私法基本原則的規定，分則不僅包括法律適用規則，也應包括國際民事程序方面的規則。
文章關鍵詞: 國際私法 立法模式 立法結構
文章快照: 要術語的解釋、引用和涉及具體的法律條文附錄、因生效而被廢除的相同或相似立法的具體條文、國際條約的保留、時效的適用等內容。根據以上的分析，筆者認為設計我國未來國際私法法典可採取總分的結構形式。但是，我們對於總則部分必須區別統領整個國際私法制度的總則和統領法律適用的總則，分別進行規定；對於分則採用兩個部分並行規定的方式，即先規定法律適用的內容，然後再規定國際民事訴訟的內容，不採取我國《示範法》將管轄權和司法協助分開規定的結構。應該說，《示範法》的結構在我國沒有理論的支撐。在我國國際私法的學理上，從來就沒有將管轄權的內容置於法律適用的前面，況且將訴訟部分分為兩處規定，即前面規定管轄權，後面規定司法協助，這樣規定會將訴訟中的例如外國人的民事訴訟地位、期間和訴訟保全等內容遺漏。我們將管轄權和司法協助等程序內容合並規定在法律適用之後，不僅可以解決立法的遺漏問題，而且這種做法具有理論上的支撐，從我國目前的國際私法經典教科書來看，也都是將它們放在一起論述的。例如，韓德培主編的《國際私法新論》(武漢大學出版社1997年版)第4編規定了國際民事訴訟法，包括概述、管轄權、送達、取證、期間、保全、判決的承認與執行、國際司法協助等內容，第5編規定了國際商事仲裁；】29李雙元等著的《中國國際私法通論》(法律出版社2003年第2版)第5編規定了國際民事程序法，包括國際民事訴訟和國際商事仲裁兩個部分的內容，在國際民事訴訟中又包括概述、外國人民事訴訟地位、國家豁免、外交豁免和國際組織豁免、國際民事管轄權、平行訴訟與不方便法院原則、期間與訴訟時效、財產保全、海事強制令與證據、國際司法協助、外國法院判決的承認與執行等內容；黃進主編的《國際私法》(法律出版社1999年版)卻將所有解決爭議方法放在一編中，即第4編國際民商事爭議的解決；肖永平在其《國際私法原理》(法律出版社2003年版)中將程序問題放在全書的最後幾章，即第18章國際民事管轄權、第19章國際民事司法協助、第20章外國法院判決的承認與執行、第21章國際商事仲裁協議、第22章國際商事仲裁的法律適用、第23章仲裁裁決的承認與執行，最後，增加國際商事關系和國際海事關系的法律適用的內容，其中，國際商事關系包括國際代理關系、國際投資關系、國際金融關系、國際票據關系、國際破產關系、國際運輸關系、國際保理關系、國際服務貿易關系、國際信託關系等內容；海事關系包括船舶國籍的確定、船舶所有權、船舶優先權、船舶抵押權、海事責任賠償限制、海事契約、船舶碰撞、海難救助、共同海損等內容。綜合上述分析，筆者對我國未來國際私法法典的結構作出了如下設計：④序言(主要規定國際私法立法目的和宗旨等內容)。第1編，法律適用。包括第1章，法律適用的一般規定。第2章，民事關系的法律適用，包括第1節，民事主體；第2節，物權；第3節，知識產權；第4節，債權(包括第1分節，合同，第2分節，侵權，第3分節，不當得利和無因管理)；第5節，婚姻家庭；第6節，繼承。第3章，商事關系的法律適用，包括第1節，國際代理；第2節，國際保理；第3節，國際破產；第4節，國際信託；第5節，國際服務貿易；第6節，國際運輸；第7節，國際投資；第8節，國際票據；第9節，國際金融。第4章，海事關系的法律適用。第2編，國際民商事程序。包括第l章，一般規定；第2章，管轄權；第3章，司法協助；第4章，國際仲裁。附則。④這只是筆者對我國國際私法未來的法典結構作的粗線條設計，對每一部分條文的具體安排以及所涉及的內容，另撰文進行具體說明。參見徐偉功：《中國國際私法典體系結構初探》，《法商研究》2005年第2期。130
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[1] 論弱者權益保護之沖突法視野 《鄭州航空工業管理學院學報:社會科學版》2008年06期
[2] 論當代國際關系對國際私法的影響與作用 《天津市政法管理幹部學院學報》2008年04期
[3] 柔性憲法下國際私法的重大變革——英國國際私法之憲法解讀及啟示 《福建政法管理幹部學院學報》2008年02期
[4] 歐洲公共秩序的獨立 《華東政法大學學報》2009年01期
[5] 從比較法的角度論歐洲法律選擇方法的新發展 《江淮法治》2009年04期
[6] 試論我國國際私法的健全與完善 《四川警察學院學報》2009年01期
[7] 比較法視野下的國際私法淵源——兼論一般國際慣例不是國際私法的淵源 《時代法學》2009年02期
[8] 傳統國際私法與現代國際私法論略 《河南省政法管理幹部學院學報》2009年03期
[9] 論「直接適用的法」——以立法與司法實踐為視角 《遼寧師范大學學報:社會科學版》2009年03期
[10] 我國國際私法領域採用判例制度可行性探究 《貴州工業大學學報:社會科學版》2008年04期
㈢ 西方國際私法學說和理論的發展對中國國際私法有何啟示
國際私法學從學說法到制定法，國際私法之父巴托魯斯的法則區別說以自然法為中心，提出一些普遍適用原則。從而使得國際私法普遍的效力問題成為國際私法趨同化的種子 ；隨後格老秀斯的主權與平等原則、胡伯的三原則等都在一定程度上推動了國際私法的發展和國際私法趨同化的發展；薩維尼的「法律關系本座說」提出尋找涉外民商關系的本身性質的「本座」的法律，既尊重國家之間的主權，又通過適用外國法能充分保障有關國家和當事人的根本利益，他的觀點對整個國際私法學史都有很深刻的影響。他將利益的概念引入國際私法，此後國際社會更大程度上接受本座說。孟西尼倡導通過國際會議來統一國際沖突法，使得締結條約成為國際私法趨同化的重要代表之一 ；十九世紀後期，比較法學派的出現和發展使得國際私法學的發展速度加快，國際私法涉及的領域深度加深，從而也在一定意義上促進和推動著國際私法趨同化的發展。
本文主要想通過尋找國際私法趨同化的原因，以及對其發展歷程和現今表現的粗略分析，對比中國國內有關國際私法立法現狀，找出中國在國際私法立法方面既存問題，並致力提供解決的方法。
二、國際私法的趨同化淺析
國際私法的趨同化是指不同國家的法律隨著國際間交往日益發展的需要，逐漸相互吸收，從而接近於一致的現象 。除了私法外，各國在國內立法實踐中也相互效仿。
（一）國際私法趨同產生原因
國際私法趨同化的根本原因是經濟發展。隨著世界經濟不斷的發展，各國間經濟交流日益頻繁，與此同時，各國間不同的法律規范阻礙了經濟便捷、快速發展，所以有關於經濟貿易交往領域的法律被期待做出改變。
國家間的政治交往也推動著國際私法趨同化的發展。法律是上層建築，既受到經濟基礎的推動，又受到經濟發展水平的制約。除此之外，其他上層建築的社會意識形態的接近和交流也會對趨同化產生重要影響 。當今社會國家間交流尤其是政治交流日益頻繁，必然影響到價值觀的碰撞，因此法律趨同化也借力產生與發展。
隨著文化交流層次水平的逐漸加深，尤其是不同的法域和不同法律的國家之間的文化交流逐步加深，使得各國在不同程度上開始對比研究涉及國際和國家法律的問題，並且在立法過程中相互借鑒與效仿，在法律適用中尋求一致的解決方法。
國際私法處理對象是國際問題，其對象的國際性使得國際私法趨同變得具有了必然性。國際民商事關系處理過程中要求各方綜合考慮，盡量避免沖突。因此各國通過締結條約或者公約來協調國際沖突，國際條約既表示各國基本立場一致又在各自國內立法轉化過程中表現出法律的趨同。
（二）國際私法趨同化的表現
國際私法的趨同化大致表現在以下三個方面：沖突規范的「軟化」處理，涉外民事法律尋求統一和各國立法模式逐漸趨同。
傳統沖突法強調一致性，難以適應社會不斷發展變化的需要。因此，一個國要想在法律選擇問題上取得突破，以求得明確性和靈活性之間的平衡，有一種途徑就是對傳統型客觀規范進行「軟化」處理，例如採用「分割」方法對相同類案件中的不同爭議規定設置補充性連接點等 。
其次，各國在涉外民事法律問題的選擇問題和法律適用上都更加側重於對當事人的利益的保護。國際社會對當事人屬人法的適用更加普遍；重要的一點還有「物之所在地法」原則成為了各國普遍採用但又各具特色的原則，例如美國除了有些州的民法還保留有從1865年義大利民法典中借鑒的「動產隨人」的原則外，其他各州都採用了「物之所在地法」 ；又如我國1986年《民法通則》中就規定了「不動產所有權適用不動產所在地法」等。通過對各國的相關問題的法律分析可見，物之所在法已經成為了世界各國國際私法中普遍承認和應用的原則。
近年，各國都主動地相繼拋棄了早先的立法模式——分散模式，而朝著集中化發展。主要表現在民法典中專章專節的方式進行集中立法、做出專門性的法律法規。並且在法典結構上拋棄了過去的只解決法律適用問題的單一做法，而是集法律選擇，法律承認（主要是承認外國判決），法院管轄及判決執行等於一身，更充實和完善了法典體系。例如1974年的阿根廷民法典等。另外，各國對條約、公約的國內轉化也是國際私法趨同的一大推力和重要表現之一。
中國和國際私法
（一）中國國際私法的立法現狀和問題
中國國際私法最早出現在民國後期。1918年8月5日北洋政府頒布了《法律適用條例》，一直沿用到新中國建國初期。但是，《法律適用條例》更多涉及的是法律選擇問題，並簡單的全部以國籍為連接點，缺乏靈活性和明確性。新中國成立後，由於種種原因國際私法立法工作未能被重視，立法工作長期停滯不前。改革開放以後，國際私法有了前所未有的巨大發展，但是不能不看到在諸多領域仍然存在著許多問題，我國的研究工作依然處於較低水平。
首先，導致國際私法立法出現不足的原因是因為缺乏科學的、一以貫之的現代化立法技術，沒有正確地統籌立法工作和法律結構。
其次，我國沖突規范的數量有所增長，但是質量不高。主要問題是沖突規范不全面，如財產法方面主要規定了不動產的適用而未明確規定動產的法律選擇規范；有些沖突規范已經不適應當代處理問題選擇；有些沖突規范與現行法律法規相抵觸；有些法律規范和司法解釋不和諧等。而導致這些缺點和不足的原因是缺乏應有的、一以貫之的現代化立法技術，沒有正確地統籌立法工作和法律結構。
最後，在2010年之前中國採取分散式立法形式，主要以《民法通則》第八章規范為主。但很多新制定的法律和民法通則有沖突，或者產生重復立法的問題，給司法過程造成重大的並不必要的麻煩，所以產生大量的司法解釋代替立法，立法和司法解釋的沖突和矛盾，可見我國的現行立法模式落後於時代。
（二）中國國際私法立法完善的必要性
中國早已不是改革開放之前的綜合國力薄弱，法律體系極不完善的模樣，現今中國以經濟綜合實力世界第二和外貿出口大國的實力向世界昭示著其勃勃活力，中國必須以完善的法律保障制度期待更深層次更廣范圍的國際交流與合作。
完善國際私法立法工作是我國堅持發展中國特色法律體系的需要。要堅持完善中國特色社會法律體系，就必須綜合考慮各種社會問題。尤其是世界經濟交流頻繁的社會現狀下必須深入完善國際私法立法和適用制度；完善國際私法立法工作是發展經濟的必然要求。
完善國際私法立法是解決我國立法遺留問題的重要途徑。我國此前的涉外民商事立法都是分散在《民法通則》、《合同法》等不同法律部門之中的，在2011年4月1日《涉外法律關系適用法》頒布實施之後，產生了關於新法實施舊法是否當然失效，是否廢止的問題討論。並且，兩者間的關系是否有先後順序，以及法律清理工作都處在討論之中，所以只能通過更加完備的立法理念和立法模式來解決立法遺留問題，推動國際私法立法的完善之路；完善國際私法立法是當代司法發展的必然選擇。
（三）關於中國私法完善的建議
我國現行國際私法仍存在諸多問題是我國國際私法研究和立法工作完善的重大推力。要讓國際私法與當前我國的市場經濟體制相適應，與中國特色法制體系相適應，筆者認為要做到以下幾點。
首先，在立法過程中學習先進的立法理念。立法者要盡量地制定出能充分保障各方當事人利益的法律，盡可能的制定既能指定外國法律也能指定內國法律體系的開放式沖突規則。 所以要求我國立法者在國際私法立法過程中更多的和外國立法者以及國際私法學者進行交流，充分地借鑒世界范圍內國際私法立法成功的理念和經驗，用以完善和充實中國國際私法，從而形成中國國際私法特有的理論體系和理念。
其次，不斷發展和完善立法技術。要求立法者在立法過程中一定要面向世界，遵從國際私法趨同化的趨勢，全面分析我國現當代社會問題和國際問題，總結經驗技術，發展和完善有中國法律特色的國際私法立法技術，不斷改革和發展立法方式，用先進的立法方式武裝我國國際私法，賦予其先進性和生命力。
再者，要處理好國際條約和國際公約的國內立法轉換和適用問題。綜合考慮條約和公約在國內立法中進行轉換或直接立法對我國造成或可能造成的影響，處理好轉化問題和保留問題，使我國國際私法成為綜合性法律適用規范。
最後，要堅持發展和完善《中華人民共和國涉外法律關系適用法》，盡快對《法律關系適用法》和《民法通則》等法條之間的適用關系，優先性問題等加以研究和解決，處理好潛在的沖突，確立其法律適用地位。同時應不斷加強對國際私法的研究和討論，用法學理論研究成果推動立法進程的發展，不斷將國際私法理論加以研討和完善，盡可能的使《法律關系適用法》涵蓋到涉外關系的方方面面，使我國擁有完備的有中國法律體系特色的中國國際私法法典這一美好願景和終極目標得以實現。
隨著國際經濟和社會各方面的不斷發展和聯系，國際私法趨同化的趨勢大大加深，各國不可避免的參與國際社會各方面，進行經濟交往與合作，跨國人員流動和國際合作，要求各國要用不斷發展的法律保障不同國籍的當事人權利和利益，綜合考慮和解決各方面矛盾。因此各國發展國際私法、國際私法趨同化成為必然趨勢，中國自恢復聯合國合法席位以來，國際地位不斷提高，入世以後，國際影響力不斷增強，在立法過程中必須綜合考慮以維護當事人合法利益，所以必須在國際私法趨同化的大環境中借鑒別國先進立法理念和經驗技術發展我國國際私法，致力於使我國國際私法立法更加先進和完善。
㈣ 國際私法的體系是什麼
國際私法
private international law
在世界各國民法和商法互相歧異的情況下，對含有涉外因素的民法和商法關系，解決應當適用哪國法律的法律。由於涉外因素又稱國際因素，民法和商法在西方傳統上稱為私法，國際私法因而得名。因為廣義的民法可以包括商法，各國民法和商法互相歧異的情況，法律術語稱為民法的抵觸或民法的沖突，或稱法律的抵觸或法律的沖突，因此長期以來這一部門法被稱為法律抵觸法或法律沖突法。1834年美國法學家J.斯托里首創國際私法一詞作為法律抵觸法的同義語。隨後，在德文、法文中創造了相應的詞彙，再後在義大利、西班牙文中也產生了相應的詞彙。在中國和日本則稱為國際私法。因為國際私法是關於各國民法的適用的法律，所以又稱為法律適用法。
在大陸法系國家多稱為國際私法，在英美法系國家多成為沖突法，也有直接稱之為「涉外民事法律適用法」的，還有「民法施行法」、「法例」、「法律適用條例」等名稱。
歷史 1841年德國學者謝夫納在其著作《國際私法的發展》中首先使用這一概念。這一名稱在中國、德國、日本、俄國以及其他東歐國家得到普遍採用。
概念 國際私法是以涉外民事關系為調整對象，以解決法律沖突為中心任務，以沖突規范為最基本的規范，同時包括規范外國人民事法律地位的規范、避免或消除法律沖突的統一實體規范以及國際民事訴訟與仲裁程序規范在內的一個獨立的法律部門。
調整對象 國際私法的調整對象是國際民事關系，可以稱之為涉外民事法律關系。作為國際私法調整對象的涉外民事法律關系具有如下特點：具有涉外因素。具體體現在關系的主體、客體和內容具有涉外因素；是廣義的民商事關系；是會發生沖突的涉外民事關系。
產生的條件 主要有：
①各國人民往來頻繁，有些民事法律關系含有涉外因素，或者涉訟當事人一方或雙方為外國人，或者涉訟財產在外國，或者涉訟行為或事實發生在國外。
②各國民法互相歧異，例如對合法婚姻年齡、繼承人的遺產分配份額、違約法律責任等規定有所不同。
③對含有涉外因素的民事法律關系，在一定范圍內有適用外國法的必要和可能。例如中國同不少外國以條約相互給與對方法人以注冊商標並予以保護的權利，在執行這種條約時，有時會發生一個法人是不是對方本國法人的問題，就是法人的國籍問題。關於這個問題，各國的法律是不一致的。歐洲大陸各國主要採取管理中心主義，以法人的社會住所即主事務所所在地國作為其本國。而按照英美法系的國家的法律，以法人設立地國作為其本國，換言之，法人按照哪一國家的法律設立，即具有該國國籍。中國受理商標注冊的機關，要決定一個外國法人是否具有該國國籍，只能適用該外國的法律。
國際私法主要是國內法 對於含有涉外因素的民法關系規定應當適用哪國法律的規則，即國際私法規則，稱為抵觸規則，因為這種法律規則的作用在於解決各國法律抵觸時的法律運用問題。上述例子的抵觸規則就是：法人的國籍適用該法人的本國法。一國的這些抵觸規則的總和就構成了該國的國際私法。所以，從法的淵源（見法）看，抵觸規則主要是國內立法和國內判例，只有很少數來自國際間締結的條約。
在西方國家，最早的國際私法立法是1756年《巴伐利亞民法典》。此後關於國際私法的立法逐漸增多，有些國家把它規定在民法典中，如1804年《法國民法典》第3條；有些國家把它規定在民法施行法中，如1896年德國《民法典施行法》；有些國家把它制定為單行法，如1975年原民主德國《關於國際民事、親屬和勞動法律關系以及國際經濟合同法律適用法》；有些國家把它分散規定在一些個別的單行法中，如羅馬尼亞和保加利亞的國際私法立法。國際私法立法有由簡到繁的趨勢。例如，1963年原捷克斯洛伐克《國際私法和國際民事訴訟法》包含68條，1987年公布的瑞士《聯邦國際私法》則含有200個條文。除立法外，英美法系國際私法判例與日俱增。即使在歐洲大陸法系，判例構成的習慣法也佔有重要地位。例如法國法院的判例，就建成了一個相當完整的國際私法體系。
有關國際私法的條約包括多邊條約和雙邊條約 多邊條約又稱公約，海牙國際私法會議在第二次世界大戰以後至1988年第十六屆會議即已制訂公約32個。拉丁美洲的一些國家於1928年在哈瓦那締結的《布斯塔曼特法典》，包含437個條文，是一部非常完備的國際私法法典。此外，拉丁美洲國家還在1940年締結了關於國際私法的蒙得維的亞公約。至於含有國際私法規定的雙邊條約為數更多。
由於國際私法尚在較低的發展階段，有些規則尚未定型，因此，有時有關國際私法的學說，在國際民事訴訟中也具有很大的作用。
國際私法是適用法 國際私法是關於民法的法律適用法，而不是實體法。實體法指直接解決當事人權利義務的法律。國際私法只是指出應當適用哪一國的實體法來解決當事人的權利義務，而本身並不直接解決當事人的權利義務。在前述例子中，外國法人的本國法是實體法，「法人的國籍適用該法人的本國法 」 這一國際私法規則，是適用法而不是實體法。
根據抵觸規則所適用的有關國家的實體法，稱為准據法。法人國籍在上述案件中稱為連結對象，把該案確定為法人國籍問題稱為定性，法人的國籍是連結根據。國際私法的運用，就是在處理涉外民事案件中，首先通過定性，確定連結對象，然後按照抵觸規則，決定所應適用的准據法，作為判決的依據。由於有關國家國際私法規則所採用的連結根據不同，有時會發生反致和轉致。
中國的國際私法 自唐代因有大食人、波斯人等外國人來華貿易頻繁，651年(唐永徽二年)《永徽律》就規定「諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，依法律論」，法律即唐律、亦即法院地法。因唐律刑、民並無明確區分，這一規定既是國際刑法規定，也是國際私法規定。唐代以後歷代王朝主要採取閉關政策，國際私法未能發展，直到清末才稍有恢復。1918年北洋政府公布的《法律適用條例》，規定關於人法、親屬法、繼承法採取當事人本國法原則，但因受制於帝國主義國家的領事裁判權，適用機會不多。中華人民共和國建立後，制定了一些有關國際私法的規章，締結了有關條約。如1951年內務部規定，外僑相互間及外僑同中國人間在中國結婚，適用中國法，即婚姻登記地法。1960年《中捷領事條約》規定領事可以根據派遣國的授權，辦理雙方都是派遣國公民的結婚登記，但不免除當事人或關系人遵守駐在國有關法令規定的義務。中國同各國締結的相互注冊和保護商標的協定都規定這種注冊和保護適用各自的內國法。近年來，中國與法國等不少國家締結了關於司法協助的雙邊協議。為了解決國際貿易和海事爭執，中國早已設立了仲裁委員會。《中華人民共和國民事訴訟法》（見民事訴訟法）設立專編，作出涉外民事訴訟程序的特別規定。
國際私法的范圍包括
1、外國人民事法律地位的規范。
2、沖突規范。
3、統一實體規范。
4、國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規范。
國內法條匯
《民事訴訟法》
第四編、涉外民事訴訟程序的特別規定
第二十六章、送達、期間
第二百四十七條、人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書，可以採用下列方式：
（一）依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達；
（二）通過外交途徑送達；
（三）對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委託中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達；
（四）向受送達人委託的有權代其接受送達的訴訟代理人送達；
（五）向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達；
（六）受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達，自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回，但根據各種情況足以認定已經送達的，期間屆滿之日視為送達；
（七）不能用上述方式送達的，公告送達，自公告之日起滿六個月，即視為送達。
第二百四十八條、被告在中華人民共和國領域內沒有住所的，人民法院應當將起訴狀副本送達被告，並通知被告在收到起訴狀副本後三十日內提出答辯狀。被告申請延期的，是否准許，由人民法院決定。
第二百四十九條、在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權在判決書、裁定書送達之日起三十日內提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本後，應當在三十日內提出答辯狀。當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請延期的，是否准許，由人民法院決定。
第二百五十條、人民法院審理涉外民事案件的期間，不受本法第一百三十五條、第一百五十九條規定的限制。
第四編、涉外民事訴訟程序的特別規定
第二十七章、財產保全
第二百五十一條、當事人依照本法第九十二條的規定可以向人民法院申請財產保全。
利害關系人依照本法第九十三條的規定可以在起訴前向人民法院申請財產保全。
第二百五十二條、人民法院裁定準許訴前財產保全後，申請人應當在三十日內提起訴訟。逾期不起訴的，人民法院應當解除財產保全。
第二百五十三條、人民法院裁定準許財產保全後，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。
第二百五十四條、申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。
第二百五十五條、人民法院決定保全的財產需要監督的，應當通知有關單位負責監督，費用由被申請人承擔。
第二百五十六條、人民法院解除保全的命令由執行員執行。
第四編、涉外民事訴訟程序的特別規定
第二十八章、仲裁
第二百五十七條、涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事後達成書面仲裁協議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院起訴。
當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事後沒有達成書面仲裁協議的，可以向人民法院起訴。
第二百五十八條、當事人申請採取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定。
第二百五十九條、經中華人民共和國涉外仲裁機構裁決的，當事人不得向人民法院起訴。一方當事人不履行仲裁裁決的，對方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院申請執行。
第二百六十條、對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：
（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事後沒有達成書面仲裁協議的；
（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由於其他不屬於被申請人負責的原因未能陳述意見的；
（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的；
（四）裁決的事項不屬於仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。
人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行。
第二百六十一條、仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的，當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。
第四編、涉外民事訴訟程序的特別規定第二十九章、司法協助
第二百六十二條、根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。
外國法院請求協助的事項有損於中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執行。
第二百六十三條、請求和提供司法協助，應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進行；沒有條約關系的，通過外交途徑進行。
外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文書和調查取證，但不得違反中華人民共和國的法律，並不得採取強制措施。
除前款規定的情況外，未經中華人民共和國主管機關准許，任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達文書、調查取證。
第二百六十四條、外國法院請求人民法院提供司法協助的請求書及其所附文件，應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
人民法院請求外國法院提供司法協助的請求書及其所附文件，應當附有該國文字譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
第二百六十五條、人民法院提供司法協助，依照中華人民共和國法律規定的程序進行。外國法院請求採用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進行，但請求採用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。
第二百六十六條、人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，當事人請求執行的，可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執行。
中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決，當事人請求執行的，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。
第二百六十七條、外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執行。
第二百六十八條、人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查後，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。
第二百六十九條、國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，應當由當事人直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級人民法院申請，人民法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。
㈤ 國際私法的問題
問題太多，懸賞分太少！！！
㈥ 國際私法論述題
物之所在地法原則源於14世紀義大利法學家巴托魯斯提出的「法則區別說」。是指對涉外物權關系的調整，無論其為動產物權還是不動產物權關系，均以適用物之所在地法為原則。從現代各國的國際私法立法和實踐上看，這已成普遍現象。
㈦ 請解釋一下國際私法中的特徵履行說
國際私法中的意思自治原則(principle of the autonomy of will)，是指合同當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇合同准據法的一項法律選擇原則，是國際合同領域法律適用最為重要的原則之一。國際私法領域的當事人意思自治原則的觀念，最早於十六世紀由法國人查理�6�1杜摩林提出。18、19世紀，西歐近代資本主義充分發展，意思自治原則在當時政治、經濟諸要素的推動下，最終得以基本確立，現已成為國際私法的一項重要理念，涉及到國際私法的方方面面。在國際私法領域，當事人意思自治原則經過幾個世紀的沿革，不僅十分完善，而且已經成為解決法律適用問題的一項重要原則。但同時，世界各國立法對意思自治原則也進行了限制，盡管在理論上曾有人主張當事人選擇法律的自由是絕對的，不應受到任何限制，但實際上，在各國的國際私法實踐中，對「意思自治」的適用從來都是加以限制的。沒有限制便無所謂的自由；沒有限制，「自由」不過是一種任性，或者是一種主觀願望，在現實中是不存在的，更是對理性、正義和進步的否定。因此可以說，任何自由都是相對的。法律上所講的自由也必須是為國家法律所認可所保護的自由。隨著傳統意義上的意思自治的衰落，國際私法體系也不斷完善，但真正意義上的意思自治不但未衰落，反而被賦予新的內涵，其內涵將愈益豐富，其適用將愈益廣泛。私法如果不實行自治，便不能充分有效地實現其功能。國際私法只有秉公私法自治的精神，才能切實實現對國際民商事關系的適當調整，並使其本身不斷得到充實、發展和完善。
一、意思自治原則的基本理論
1、意思自治原則的內涵
對意思自治原則的內涵，學者有不同的理解。有的學者從民法角度出發，認為意思自治是指當事人依照自己的理性判斷去設計自己的生活，管理自己的事務。有的學者從公、私法劃分的角度出發，認為意思自治即私法自治，私法主體有權依自己意志實施私法行為，他人不得干預；私法主體僅對基於自由表達的真實意思而實施的私法行為負責；在不違反法律規定的前提下，私法主體自願達成的協議優先於私法而適用。也有的學者認為，意思自治原則具有雙重含義，即不僅意味著當事人有為自己創設權利義務的自由，而且意味著當事人有不為自己創設權利義務的自由。還有的學者認為意思自治就是合同自治，即合同當事人意思自治，包括締約自治、履約自治、內容自治、形式自治和違約補救自治。從法哲學、法社會學的角度來說，當事人意思自治是基於這樣一種觀念，即，每一個社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負責。
綜上我們可以認為，所謂意思自治是指民事主體在民事活動中，依照自己的理性判斷，在一定范圍內自主地處理與自己所從事的民事活動有關的一切事務，而不受國家或其他民事主體的非法干預。意思自治原則必須基於這樣的出發點，首先要公平、公平，不能以意思自治為由惡意欺騙對方當事人；其次是它必須符合當地的公序良俗，不能造成法律規避。其主要表現為，在不違反強行法規定的情況下，民事主體僅對基於自己自由表達的真實意思而實施的民事行為而負責。換句話說，意思自治要受到限制。
2、國際私法領域內意思自治原則的形成發展
（1）早期階段（16、17世紀以前）
私法（或民法）的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產生、形成的淵源，意思自治原則也不例外，它是起源於羅馬法的。但這種起源只是間接的而非直接的，換言之，羅馬法孕育了意思自治原則的思想和精神，但並未提出意思自治的概念，並未將意思 自治抽象為私法原則。事實上，意思自治說產生時更准確的說法是「當事人意思自治說」（T he Theory of autonomyof the arties）, 正式提出這一學說的是十六世紀的法國學家查理�6�1杜摩林。杜摩林認為，對合同應適用雙方當事人都願意讓該合同受其支配的那種習慣；如果當事人沒有明確選擇哪個習慣法，則應推斷其默示的選擇法的意思。當事人可以以明示的方式選擇契約的准據法，即在合同中訂立法律適用條款，或在爭議發生後達成選擇適用某國法律解決其糾紛的協議；也可以是默示的選擇，即在當事人未訂立法律條款或達成法律的意思進行推斷。無論是明示的選擇還是默示的選擇，其遵循的主旨都是當事人意志決定論，即當事人有權依其自我意志作出自由選擇，當事人的自我意志可以而且應該成為約束契約的關系的准則，當事人可以而且應該對依其自我意志作出的選擇負責。可見，意思自治原則是順應經濟發展的需要而產生的，最初是為解決適用習慣法的沖突而設置的，為法國工商業的發展開辟道路。
（2）充分發展階段（18、19世紀）
18、19世紀，西歐近代資本主義充分發展，意思自治原則在當時政治、經濟諸要素的推動下，最終得以基本確立。經濟上，自由資本主義經濟發展為意思自治的形式提供了豐沃的土壤。政治上，19世紀歐洲大陸的資本階級革命風起雲涌，資產階級政權相繼建立，幾乎統治了整個歐洲，它的建立也為意思自治理念的形成奠定了政治上的前提。資產階級思想家們倡導平等、自由、人權、博愛，提出了社會契約論和天賦人權的學說。這些理論和主張伴隨著資產階級革命的發展被廣泛傳播，尤其是社會契約論，已成為當時歐洲最流行的政治哲學。
（3）完善階段（20世紀至今）
許多國家的國際私法立法都對當事人意思自治原則的擴張適用表現出積極的態度。並且，越是晚的國際私法立法，採用當事人意思自治原則的場合便越多。1988年《瑞士聯邦國際私法法典》是目前最有影響的一部國際私法典，而該法典對當事人意思自治原則的運用也最為廣泛。而且，正是這部法典，受到了各國沖突法學界的普遍關注，並被譽為是包含了目前最優的確定法律選擇的原則。綜觀各國立法及判例，目前，當事人意思自治原則已經在下列領域得到不同程度的應用：夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信託以及司法管轄、國際商事仲載，等等。
3、意思自治原則的適用領域
就其內容而言，意思自治的核心是當事人的自治，是自由實現的主要法律形式。
民事立法對意思自治的規定體現在許多方面：（1）可以提供選擇的機會，增加自由選擇的效能。即用共同規則的形式，預先為民事者設定可供選擇的行為模式，以規范民事者的自由民事行為； （2）為民事者自由意志的外化，排除人為的不正當障礙，以保證民事行為的自由開展；（3）把自由上升為受國家強制力保護 的客體，使之成為「從事一切對別人沒有害處的活動的權利」；（4）在具體民事活動中，法律保護民事者可以自由地選擇合作夥伴、可以自由地選擇合作形式、可以自由地選擇合作內容等。
同時意思自治還表現在民法領域的各個方面，如在所有權領域，則表現為所有人得依法任意處分其財產；在契約領域，則表現為契約內容、契約形式、契約對象等方面之充分選擇自由；在婚姻家庭繼承領域，則表現為結婚自由、離婚自由、遺囑自由等；在民事責任領域，則表現為自己責任，即每個人都應當對自己行為所產生的責任由自己獨立承擔。但意思自治最主要的還是體現在合同領域，表現為合同自由。意思自治原則從萌芽到發端，從興起到發展，每個階段都有其歷史原因，曾經的輝煌與曾經的冷落都是歷史使之然，都只印證其在歷史發展過程中的應有地位。
4、意思自治原則的價值意義
在國際私法領域，當事人意思自治原則經過幾個世紀的沿革，不僅十分完善，而且已經成為解決法律適用問題的一項重要原則。意思自治無論是在傳統私法中還是現代入私法中，都是一項極為重要的基本原則。
意思自治說的直接法律價值在於：一是有利於當事人形成權利義務的預期，當事人可根據自己選擇的准據法預見法律行為的後果，維護法律關系的穩定性，二是有利於契約爭議的迅速解決，節約交易成本。
從更深遠一層說，意思自治理念肩負著呼喚人類自由本性，打破封建等級制度枷鎖的歷史重任，順應了近代自由資本主義發展的需要，並推動了資本主義經濟的發展，它蘊涵的個人本位、權利至上的價值取向，要求以權利制約權力，公民權力存在的目的只不過為了保護個人的合法權益的理念，在當時無疑具有巨大的社會意義的，它有助於解放封建宗教神學桎梏的人性，更新倫理法律觀念，對建立近現代民主國傢具有重大的指導意義。
二、意思自治原則的運用及實施現狀
1、意思自治原則運用及實施的理論依據
意思自治原則在確定合同准據法方面起著重要作用，因而在合同法領域引起的爭議也最大。關於合同法律適用的理論分歧中有一種就是關於什麼是首要原則的爭論，即主觀論和客觀論的對立。
主觀論認為，在合同中當事人既然有權按照自己的意志和協議創造某種權利義務，他們當然有權選擇適用於他們之間的合同法律。
客觀論認為，合同的有效成立及效力是與一定的場所相聯系的，因而合同應適用何國法律不能完全根據當事人自己的選擇，而應根據合同與一國或哪幾種有最密切聯系的客觀標志來確定。
相比之下，客觀論的淵源較早，後被主觀論取而代之。但是近來，客觀論修正後卷土重來，人們又傾向於在主觀論的基礎上，吸收客觀論的合理成分，將二者加以結合，來確定合同的准據法，合同自體法理論即其中一種。
合同自體法（the proper of the contract）的名稱最早由英國學者提出來，關於具體內容，學術界並未取得一致。韋斯特來克指出，合同自體法是支配合同內在有效性和效力的法律，是與合同有真實聯系的法律。戴賽和莫里斯的著作稱，合同自體法是當事人明示選擇的法律，當事人沒有明示時，根據合同的條款、性質和案件的總體情況推斷當事人會意圖適用什麼法律，如果當事人意圖不明確，不能通過情況推斷的，合同受與其有最密切聯系的法律支配。威希爾和諾斯教授也基本上持這種主張。這種確定方法也受到了多數學者的支持。該種方法的優勢在於，它既肯定了意思自治原則，又補充了意思自治的不足：對當事人沒有選擇的情況作出規定。後來《美國第二次沖突法》、1951年《比荷盧國際私法條約》、1980年歐共體《合同債務法律適用公約》、1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》也採用了該種方法。
2、各主要法系國家中意思自治原則地運用及實施現狀
在解決國際私法案件中的法律沖突時適用意識自治原則，是大陸法系和英美法系大多數國家均採用的方法，但具體理念有一定差異，現以合同為例做以分析。
傳統的英國國際私法理論主張無限制的意思自治。該理論允許當事人選擇任何一個國家的法律作為其合同關系的准據法，這個法律可以與合同毫無聯系。但對當事人選擇法律的行為及所選法律的范圍同樣有條件限制：當事人選擇法律的意思必須合法，不能排除有關公共秩序及國家重大政策的強行法律規范的適用。此外，當事人選擇合同准據法必須是善意的，必須有合法的目的，並且是合法產生的，不存在規避公共政策的意圖。因而，所謂無限制的意思自治是相對的，並不是絕對的「無限制」。
許多大陸法系國家十分強調合同與准據法之間的內在聯系，要求當事人不得選擇與合同毫無實際聯系的法律，這被稱作有限意思自治。如，波蘭1926年的國際私法規定，當事人合同准據法的選擇只限於當事人國籍所屬國、住所地、合同締結地、合同履行地、標的物所在地的法律。美國《沖突法重述（第二次）》第187條第2款也指出：允許當事人在通常情況下選擇准據法，但當事人在選擇某一法律時，必須有一種合理的依據，這種合理的依據主要表現為當事人或合同與所選的法律之間的內在聯系，即合同或在那裡締結，或合同談判在那裡進行，或合同在那裡履行，或合同的標的位於該地，或當事人的住所、居所、國籍、營業地在該地。否則，選擇被法院認為無效。
3、意思自治原則在我國的實施現狀
我國《民法通則》第四條便規定「民事活動應遵循自願原則」。《民法通則》第145條規定：「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用於合同有最密切聯系的國家的法律。」
我國《合同法》分別從第三、第四、第八條，從不同的角度對合同自由做了闡述，對意思自治作了展示。其中第三條規定合同當事人法律地位平等，為合同自由提供了必要的前提，因為意思自治是平等的必然延伸；只有民事主體的地位平等，各自獨立，互不隸屬，才談得上意思自治，否則建立在特權和歧視之上的意思自治也只是徒具形式的自由。《合同法》第四條雖沒有明確使用合同自由的字樣，但卻不折不扣的載負著合同自由的精神，是關於合同自由最為明確的規定。而第八條強調依法成立的合同對當事人具有法律拘束力，受法律保護，更是提高了合同自由在合同法中的地位。
我國《合同法》第一百二十六條規定「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。」
這說明我國關於合同法律適用的首用原則是當事人意思自治，同時也接受了合同自體法的觀點。但是這些規定都是原則性的，僅體現我國立法承認了意思自治原則在私法領域的重要地位，還需要在實務中不斷發展。
淺論國際私法中的意思自治原則 來自: 免費論文網www.shu1000.com 三、世界各國立法對意思自治原則的限制及原因
1、對意思自治原則的限制
盡管在理論上曾有人主張當事人選擇法律的自由是絕對的，不應受到任何限制，但實際上，在各國的國際私法實踐中，對「意思自治」的適用從來都是加以限制的。就世界范圍而言，隨著國家對經濟生活干預的加強，這種限制已發展得十分系統而完善了。單從經濟發展史來說，當自由資本主義經濟進入壟斷階段後，以亞當�6�1斯密為代表的古典經濟學說逐漸被以凱恩斯為代表的國家干預主義所取代，市場經濟形態的更替和經濟學說的推陳出新，使得私法上的意思自治原則受到了越來越多的詰難與批評，各國都在立法中對其進行了限制。
2、對意思自治原則限制的原因分析
（1）從歷史來看，無論在學說上還是在實踐上，對意思自治的弘揚和對意思自治的限制總是相伴而生的、同時並存的。早在提出「意思自治」學說之時，杜摩林就指出，那些具有強制性的習慣，是不能依當事人的意思而排除其適用的。在社會學上，人們研究主體與主體之間相互平等制約的關系，認為自由要受到其他主體享有平等自由的限制。可以說，任何一種自由本身都包含著某種限制。沒有限制便所謂的自由；沒有限制，「自由」不過是一種任性，或者是一種主觀願望，在現實中是不存在的，更是對理性、正義和進步的否定。康德認為：「如果在某種程度上，行使自由的本身就是自由的妨礙，那麼，根據普遍的法則，這是錯誤的；反對這種做法的強迫或強制，則是正確的，因為這是對自由的妨礙的制止，並且與那種根據普遍法則而存在的自由相一致。於是，根據矛盾的邏輯原則，所有的權利都伴隨著一種不言而喻的資格或許可權，對實際上可能侵犯權利的任何人施加強制。」因此可以說，任何自由都是相對的。法律上所講的自由也必須是為國家法律所認可所保護的自由。「個人自由必須制約於這樣一個限度內，即必須不使自己有礙於他人。」從法律的角度講，各種自由權利都必須有一個明確的邊際，在這個邊際所指明的范圍之內，權利的主體可以從事他想乾的一切事情，別人的干涉是違法的。如果超出這個范圍，自由就失去了權利的性質，他的行為就是違法的，因為這個時候他必然會損害其他人的合法權益。自由是一種權利，而限制則是一種責任。限制是對自由的制約，又是對自由的保障，它要求個人在行使自由權利時要對他人負責，對社會負責。法律在把自由確認為權利的同時，也就確定了各種自由權利的范圍，使之有可能在自由的法律通則之下互相協調。正如孟德斯鳩所說：「自由是做法律所許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律的禁止的事情，他就不再自由了，因為其他的人也同樣會有這個權利。」
（2）對意思自治進行限制的另一個原因是任何社會主體的行為都必須受制於國家權力；國家權力存在的目的首先是為了保障個人的自由，但是為了實現保障個人的自由的目的，國家權力有時候必須對當事人的行為進行適當限制。法國《人權宣言》規定：「自由包括從事一切不妨害他人的行為的權利。因此，行使各個人的自然權利只有以保證社會的其他成員享有同樣的權利為界限。」對自由限制的主要途徑是來自於法律的規定。之所以會產生這一限制，恰恰是因為自由是通過法律才得以固定下來的，法律是利用自身強制的力量使得每一個人都能實現自由。只有服從人們自己為自己規定的法律，才是自由。《人權宣言》也認為行使各人的自然權利的「界限只能夠由法律確定」。當然，國家權力對個的自由的干涉必須以法律有明文的規定為限，而法律本身也「只禁止那些損害社會的行為，」而且法律禁止這些行為的目的是為了更多的人獲得更大的自由，即「自由只有為了自由本身才能被限制」。因此，對政府來說，政府的權力必須是有限的，所有的政府都只不過是「有限的政府」。對政府來說，「法無授權即無權」，而對公民來說，「法無禁止即自由」。國家權力干涉個人自由必須以法律明文規定為限，必須是一種不得已而採取的行動，而決不能任意擴大到道德等領域。對於道德領域，有道德、宗教等規范來調整。
（3）就民事關系而言，自由民事同時也就意味著應當是正當的民事、合法的民事和有序的民事。在合同關系中，無論是為了維持社會經濟關系的穩定，還是為了平等地保護雙方當事人的正當權益並真正實現其合理期待，都要求各方當事人的意思表示要真實合法。實行有限制的「意思自治」，可以保障雙方機會均等，互利互惠。作為社會關系，合同所引起的各項交易，不僅涉及當事人雙方的得失，也會進而影響社會的榮衰和他人的利害。實行有限制的「意思自治」，一方面可以保障當事人的自主權利，另一方面可以保障社會和他人的利益不致受到損害。因為在階段社會中，個體的利益和要求只有通過與其他個體的利益相結合，才能形成為國家和法律所認可的普遍的社會利益。這種民事不但不會促進社會經濟的良性發展，反而會破壞正常的社會經濟秩序。在契約自由問題上，產生於資本主義經濟自由競爭向壟斷過渡時期的《德國民法典》把契約自由表達為「法律范圍內的自由」就是明證。這也正是國家必須把自由民事活動納入規范化發展軌道的主要原因。
四、意思自治原則的發展趨勢
合同准據法經意思自治原則為首要原則，目前國際上已無太大爭議，我們必須注意當事人意思自治原則的另一個重要發展，即它向合同以外領域的擴張適用。在不同領域適用意思自治原則的優點在於：（1）它是針對傳統沖突規范，尤其是其連結點所存在的機械、僵化的弊端而採取的一種改進措施。（2）擴張當事人意思自治原則，有助於實現國家保護弱者和受害者的政策取向。（3）在某些國家，擴張當事人意思自治原則的應用是為了增加適用法院地法的機會，或者是為了增加內國法院對案件的行使管轄權的機會。（4）迴避主權者意志的自治原則，符合國際民商事關系當事人的主觀願望，也符合國際民商事交往的客觀要求，並且有著不同於其他法律適用原則的特殊優點，因而對國際民商事法律沖突問題的解決有著獨特的意義，展現出廣闊的前景。
在合同自體法中，人們對意思自治原則加以限制，以最密切聯系原則作為對它的補充，已被廣泛接受。基於這一理論，是英國學者在19世紀初提出來的一種名為「適當法理論」（the proper law doctrine）的沖突法學說。它發端於合同法理論，而後擴展到侵權行為及其他領域。其宗旨 以「適當」為原則來確定準據法，以期公正地處理涉外民事案件，合理地裁決當事人各方面之權利和義務。它提出的「當事人意圖」和「最密切聯系」的規則，實際即「適當」原則的具體化，是為確定「適當」的准據法所提供的准繩。它強調依據涉外民事關系的具體情況，靈活地解決法律適用問題，反對傳統沖突規范的僵固性和封閉性。「適當法理論」的形成和演變根源於現實的物質生活條件，反映人們對法律的公正與合理精神的追求，為正確解決法律適用問題提供了頗有價值的啟示。它以其特有的體系、原則和方法，在學說林立的沖突法學說領域獨樹一幟，在理論上和實踐上對各國的沖突法產生著愈益廣泛而深刻的影響。其意義和價值是如此受到人們的肯定和重視，以致被認為是英國學者對沖突學說所作出的傑出貢獻。可以概括地說，不論在自由意志可以起作用的領域，還是在不包含意志因素的領域，適當法都是可以發揮作用的。除合同和侵權領域外，適當法在財產關系和身份關系的所有領域，如無體財產的轉讓、遺囑的處理、婚姻的實質要件、夫妻財產制度等領域也都是適用的。從發展趨勢上看，適當法所適用的領域在逐漸擴大。從另一角度講，適當理論是對意思自治原則補充的的完善與發展。
毫無疑問，當事人意思自治原則仍在繼續發展著，其內涵將愈益豐富，其適用將愈益廣泛。因為，國際私法就其本質而言畢竟屬於私法的范疇，而私法的目的主要是保障當事人實現自己的正當意願和合理期待。私法如果不實行自治，便不能充分有效地實現其功能。國際私法只有秉公私法自治的精神，才能切實實現對國際民商事關系的適當調整，並使其本身不斷得到充實，發展和完善。
㈧ 當代國際私法立法的變革反映在哪些方面
摘要：中國現行的國際私法根植於計劃經濟的土壤，與時代的要求與我國改革開放的要求相距甚遠。在世紀之交及中國即將加入WTO之際，中國國際私法的變革面臨歷史性機遇。本文著重論述中國國際私法的特點，分析其存在的種種弊端，並就完善中國國際私法的立法提出具體構想。
關鍵詞：中國國際私法的特點；立法缺陷；立法走向
在當代中國整個法律體系中，實體法、程序法與沖突法三位一體，構成了我國社會主義法律體系的整體，但是，三者的發展極不平衡。其中，作為國際私法核心部分的沖突法的立法長期以來一直嚴重滯後於我國司法實踐與改革開放的實踐。然而，在中國法律發展的歷史長河中，國際私法的立法有著燦爛輝煌的昨天。淵源流長的中國國際私法最早可以追溯到公元七世紀的大唐盛世，唐朝《永徽律》「名例章」中有關「化外人相犯條」的沖突法規定在立法技術上堪稱一流 ，說明中國是國際私法立法最早的國家之一。但是，由於唐朝以後的歷代封建王朝實行閉關自守的政策，唐朝形成的中國古代國際私法的萌芽未能延續下來，中國的國際私法立法一直沉寂了一千多年，直至1918年北洋政府頒布《法律適用條例》。 新中國成立後，由於歷史的原因，我國國內立法步履蹣跚，國際私法的立法更是裹足不前，成文的國際私法長期闕如，直到實行改革開放政策的第七個年頭，具有中國特色的國際私法規范才正式登上立法的舞台。
在人類跨入新世紀及中國即將進入WTO的歷史轉折關頭，回顧中國國際私法立法的曲折歷程，正確評估與分析立法現狀，對於完善我國國際私法的立法，促進我國社會主義法律體系的協調發展，確保我國依照WTO的規則正確地行使權利、承擔義務，無論在理論上還是實踐上，都具有十分重要的現實意義。
一、當代中國國際私法立法的特點
現代意義上的國際私法作為一種「舶來品」，屬於國際通用的「游戲規則」，與一般的國內法迥然不同。國外的一些國際私法同行總是用一種懷疑的眼光來看待中國的現行立法，不相信中國也具有現代意義上的國際私法規范，除了偏見以外，更多的是缺乏對中國國際私法的了解，國內的有些學者也妄自菲薄，總以為中國的國際私法一無是處。當然，從總體上看，中國現行國際私法落後於國際社會國際私法發展的平均水平，但相當部分的法律規定與其他國家的國際私法相比，各有千秋，有些條文甚至不乏創新之舉，與國際私法立法水平先進的國家相比，毫不遜色。 在短短的十五年中，中國的國際私法經歷了從無到有，從少到多的歷史性變革，具有中國特色的國際私法的法律框架已初步形成。與其他國家的國際私法相比，中國的國際私法呈現出以下顯著的特點：
第一，立法起步晚，但起點很高，一些國際私法的規定借鑒了現代國際私法立法的先進經驗以及國際私法理論研究的最新成果。
國內學者一般認為，新中國成文的國際私法立法始見於1985年3月、4月我國相繼頒布的《涉外經濟合同法》與《繼承法》，這兩部法律分別規定了涉外合同與涉外繼承的准據法。但從嚴格意義上講，當代中國國際私法成文的法律規定最早出現在國務院1983年發布的《中外合資經營企業法實施條例》中，該條例第15條規定：「合營企業合同的訂立、效力、解釋、執行及其爭議的解決，均適用中華人民共和國法律。」雖然這是一條單邊沖突規范，但意義非同尋常，標志著中國告別了缺乏成文的國際私法的時代。盡管中國國際私法的起步較晚，但客觀上為我國立法借鑒、移植國外及國際上國際私法的最新的立法成果創造了條件。如有關涉外合同的准據法制度，採用了最密切聯系原則這一當代國際私法最新的理論，最高人民法院的有關司法解釋更是採納了推定最密切聯系點的「特徵性履行說」（Theory of Characteristic Performance），並對通常情況下如何按最密切聯系原則推定十三種合同的准據法一一作了具體規定，其中有些規定是直接從1985年海牙國際私法會議通過的《關於國際貨物買賣合同法律適用公約》中移植過來的。這種區分合同的不同種類，分別確定準據法的方法反映了合同准據法發展的趨勢。再如，《民法通則》第148條將最密切聯系原則適用於扶養關系，並以與被扶養人而非扶養人有最密切聯系的法律作為涉外扶養關系的准據法。第146條則將當事人共同的本國法、住所地法作為侵權行為之債法律適用的補充原則。這些規定不僅在立法上頗具新意，同時也體現了當代國際私法立法所創導的保護弱者利益的原則。
㈨ 我國古代國際私法的萌芽有何特點
中國國際私法的歷史
1、中國國際私法的立法史
（1）古代中國國際私法立法遺跡
早在公元六七世紀，唐朝法律（永徽律）中便制定了人類歷史上最早的沖突規范。《永徽律》規定：「諸化外人同類相犯，各依本俗法；異類相犯者，以法律論」。這是我國最早的關於國際私法的規定。但沿襲到宋代以後，直到明清時期，絕對屬地主義的法律思想得到了發展。國際私法發展受到阻礙。
（2）近代中國國際私法的畸型發展
1840年鴉片戰爭以後，計多帝國主義國家在中國取得了領事裁判權，在一些不平等條約中，雖有類似法律適用的規定，其目的均在於排除中國法律的適用。這一時期，中國主權喪失殆盡，就涉外案件而言，已無法律沖突可言，自然就沒有調整法律沖突的國際私法。
但是，中國人民一直在堅持反帝反封建的斗爭。在時代劇變的情勢下，西方沖突法學說順應時代的需要被引進了中國。1918年北洋政府頒布了《法律適用條例》。盡管它是抄襲德、日國際私法的產物，但與同時期資本主義國家的國際私法單行法相比，它是條文最豐富、內容最詳盡的立法之一，也是我國歷史上第一次系統的國際私法立法。但由於其脫離中國實際，結果僅僅形同虛設。
（3）中華人民共和國國際私法立法概況
中華人民共和國建立後，由於歷史條件的限制，凡在中國發生的法律關系或訴訟基本上按中國法處理，創造1959年中蘇領事條約中有一條沖突規范外，直到1979年在我國締結或參加的國際條約中，再也找不到其他類似規定。國際私法的國內立法則完全是片空白。
1978年改革開放後，涉外民事關系迅速發展，這在客觀上推動了我國國際私法的立法。就國內立法而言，其內容涉及外國人民事法律地位、法律適用規范、國際民事訴訟程序和國際商事仲裁製度。有關規定主要包含在《民法通則》、《涉外經濟合同法》、《繼承法》、《海商法》、《公司法》、《票據法》、《民用航空法》、《民事訴訟法》和《仲裁法》等法律之中
㈩ 談談你對國際私法的理解
在現有的法律體系中，再也沒有比國際私法更捉摸不定的了。國際私法學界對國際私法的范圍莫衷一是，光是國際私法的范圍就有四五種學說之多，[1]但是沒有哪一種學說否認沖突法[2]是國際私法的核心組成部分。沖突法的性質和歸屬很大程度上決定著國際私法學的命運。但是學界對沖突法的基本理論研究一直相對滯後，尤其是鮮有人從法理學的視角對沖突法的性質和歸屬進行深入、細致的分析。
所謂沖突法（conflict of law），是在各國民事法律規定不同而發生法律沖突的情況下，指定以何種法律作為調整某一涉外民事法律關系的標準的法律適用法。[3]該定義既可認為是作為沖突規范這一類法律的定義，也可認為是某一項沖突規范的定義。[4]當今我國國際私法學界在論述沖突法的性質時，一般把沖突法籠統歸入法律規范當中，至多認為它是一類比較特殊的法律規范，至於它是如何特殊的，有關論述或千篇一律，或語焉不詳；而在論及沖突法的歸屬時，或認為沖突法當然成為獨立的法律部門，或認為沖突法是國際私法這一獨立的法律部門的核心部分，只對沖突法的歸屬進行先驗的劃定，根本不顧這種分類是否能得到法理學的認可。作為整個法律體系這座大廈的磚瓦，沖突法必然會在法理學上具有自己的價值。因此，從法理學對法的一般分類入手，探討沖突法在法理學上的地位，如沖突法與法的要素、法律部門、法律部類之間的關系，對我們系統地認識沖突法的性質、歸屬以及解決國際私法學研究上的難題大有裨益。
二、微觀層面上的沖突規范與法的要素分類之間的關系
所謂法的要素是指法的基本成分，即構成法律的基本元素。任何時空中以整體形態存在的法律都是由基本的要素構成的。[5]法的要素是與法律整體相對應的概念，具有個別性和局部性的特徵，表現為一個個的元素和個體。由於沖突法也要由一個個具體的沖突規范表現出來，因此，探討沖突法與法的要素之間的關聯，只需考慮某一具體的沖突規范與法的要素分類之間的關系。探討沖突規范屬於何種法的要素有助於我們把握沖突法在法理學構建的法律體系中的微觀層面上的屬性。
（一）沖突規范不屬於法的要素分類中的法律規則
關於法的要素，由於受到蘇聯法學的影響，我國法理學界曾長期堅持法律規范是法的唯一要素。近年來，受現代西方法理學的影響，我國學者多主張法律是由法律概念、法律規則和法律原則等三要素組成。[6]由於法律概念只是對法律用語所進行的立法解釋，法律原則是經抽象、一般化了的法律規則，起著指引民事關系應適用的准據法作用的沖突規范當然不屬於法律概念或者法律原則。因而普遍認為，沖突規范是一種法律規則。但是基於以下兩個理由，筆者認為沖突法並非法律規則：
1.從法律規則的實質要件看，沖突法不符合法律規則的定義要求。所謂法律規則是指「具體規定法律權利和義務以及法律後果的行為規則」。[7]法律規則只能是一種行為規則，即通過權利和義務的設定而規范人的行為的准則。凡不能規范人的行為的都不是行為規則，更談不上由國家制定或認可並由國家強制力保障實施的法律規則了。而沖突法的功能在於「調整國際民商事關系時，用以指明某一國際民商事關系應適用何國的法律，進而確定當事人的權利義務關系」。[8]可見，沖突法並不直接規定當事人的權利義務，只是通過沖突法的指引而確定規定當事人權利和義務的法律規則所在的法律體系而已。相反，只有隸屬於該法律體系的具體民商事法律規則才能調整平等當事人之間的財產關系和人身關系，進而確定他們的權利和義務。沖突法只起到「擇法」的作用，在性質上絕非法律規則。
有學者認為沖突法是法律規則，理由是「因沖突法仍是對當事人和法院活動作出指令，要求當事人和法院在處理假定部分所提出的問題時，必須按它的指令去做，如果不這樣做，其直接後果便是導致民事法律關系的無效或法院判決的無效」。[9]這種觀點是值得商榷的，其一，任何現行有效的法律條文都具有法的強制力，法律規則之外的法的要素也有法的強制力，以沖突法具有法的強制力為由而認定它是具有行為規范作用的法律規則的理由並不充分。其二，由於法具有普遍約束力、強制力而使得任何法律條文都具有規范作用，但是法的規范作用並不等於行為規范，沖突法具有規范作用不能說明沖突法是法律規則，如法的概念當然有法的規范作用，但它並不直接表現為行為規范。其三，不依照沖突規范進行裁判也會導致法院判決因適用法律錯誤而無效，但這一無效是依據「法官不依法裁判所作出的判決是無效的」或「在涉外民商事審判中，法官應依沖突規范指引的相應准據法進行裁判，不適用沖突規范而運用民事實體法律進行裁判的，所作出的判決無效」此類法律規則而產生的法律後果，並非是違反沖突規範本身的直接結果，沖突規范的內容只是據以判斷法官是否違反上述法律規則的參照而已。
2.從法律規則的形式構成看，沖突法也不具備法律規則應有的邏輯結構。法理學界在法律規則的邏輯結構問題上觀點不一，有兩元素說、三要素說、四要素說，[10]但通說認為法律規則包括假定、行為模式、法律後果三要素。所謂假定，指法律規則適用的條件；行為模式，是規定人們如何具體行為的方式或范圍，是法律規則中的核心部分；法律後果，即法律規則對人們行為遵守或違反法律規定的不同態度。[11]與之不同的是，沖突法是由「范圍」和「系屬」組成。所謂「范圍」是指沖突規范所要調整的對象或所要解決的法律問題，而「系屬」則指該類民事法律關系所應適用的法律。[12]一個法律規則可以沒有假定和法律後果，[13]但不能沒有行為模式，而沖突法的組成部分--無論是「范圍」還是「系屬」都顯然不構成行為模式。[14]
有學者主張沖突規范的「范圍」對應法律規則的「假定」，「系屬」就是「行為模式」，沖突規范的「行為模式」規范的是裁判者的法律適用行為或法律選擇行為，一般是義務性規定，除非其自身明確規定是授權性規定，而沖突法的「法律後果」被省略。[15]這種認為沖突法具有法律規則的邏輯結構的觀點是不成立的，如果認為沖突法的「范圍」對應法律規則的「假定」還可勉強說通的話，那麼將「系屬」視為「行為模式」則毫無道理可言。比如說，「不動產買賣適用不動產所在地法」這一沖突規范決然不能理解成為「在審理涉外不動產買賣案件，法官應當適用不動產所在地法進行裁判」這一義務性法律規則，否則本條也可理解成「當事人在進行涉外不動產買賣時，可以約定適用不動產所在地法來確定他們之間的實體權利義務」這一授權性規則。同一個法律條文不可能出現兩種差別如此巨大的理解，將沖突規范中的「系屬」視為法律規則的「行為模式」完全是對法律條文的曲解。沖突規范的組成部分不同於法律規則的邏輯結構，這也印證了沖突規范並非法律規則。
（二）沖突規范是法的技術性規范
沖突規范並非法律規則，同時沖突規范更不可能是法律原則和法律概念，難道沖突規范就不構成法的要素嗎？作為法律組成部分的沖突規范不能歸於法的要素之中只能說明現有的法的要素分類是不周延的。其實，法的「三要素說」不僅無法涵蓋沖突規范，而且也不能將諸如規定法的適用范圍[16]、生效時間以及新法與舊法、上位法和下位法、一般法與特殊法關系等其他法律規范涵蓋在內。
目前，法理學和國際私法學的一些學者已經注意到這一問題，並提出了新的法的要素分類學說。如有法理學者認為法的要素包括法律原則、法律規則、概念和技術性事項，這里的技術性事項包括法的生效時間、溯及力、法律解釋權，憲法中有關國旗、國徽、首都等法律規范[17]；有法理學者認為法由法律概念、法律原則、法律技術性規定和法律規范組成[18]。此外，還有國際私法學者主張建立一個包含法律適用范圍規范、法律選擇規范、沖突規范、法律定義規范在內的法律適用規范體系，從而與實體法規范、程序法規范並列，作為法律規范新的分類。[19]
上述幾位學者的表述不盡一致，但都認為在法的要素中除了法律原則、法律規則和概念之外，還有一些其他的法律規范。法理學者所說的技術性事項或技術性規定並不同於我們平時所說的立法技術，比如說體現了很強立法技術的准用性法律規則就不是技術性事項或技術性規定。[20]在此，為了防止將技術性事項或技術性規定與體現立法技術的准用性法律規則相混淆，不妨將這類技術性事項稱為法的技術性規范。法的技術性規范是指那些不能單獨調整某一社會關系，即本身並不規定權利和義務，但為調整社會關系的法律規則適用所需的那些法律規范的總稱。依照這種分類，法的要素可以分為法律規則、法律原則、法的概念以及包括沖突規范在內的法的技術性規范。此外，由於法律原則最初也是一種法律規則，因其穩定性、指導性而逐步發展成為一種單獨法的要素，當然可以將法律原則視為一種特殊的法律規則。至於以解釋法律規則中的用語為主要目的而存在的法的概念也可以納入到廣義的法的技術性規范中去。因此，法的要素分類也可採取兩分法：法律規則和法律規則以外的其他法律規范，即法的技術性規范。這種兩分法是法的要素最原始的分類。
（三）現有的國際私法理論對沖突規范屬於法的何種要素並不明確
論證沖突規范是法的技術性規范而非法律規則是有助於澄清國際私法教科書中關於沖突規范與法律規則關繫上的模糊論斷。但在澄清這一關系之前，必須釐定法律規范和法律規則之間的關系。
法理學中有關法律規則和法律規范關系的學說表述不一。有學者認為法律規范等同於法律規則，即法律規范是由國家制定或認可的，具有普遍約束力的行為規則[21]；有學者認為法律規范是法律規則的上位概念，即法律規則是法律規范的一部分。[22]實際上，在法學論著和日常用語中，人們往往將法律規范作為法律規則、原則和概念的概稱，但在法律要素分析中，必須將這些法的各要素區別開來。[23]如果認為所有的法的要素都可以稱之為法律規范的話，那麼規定主體權利和義務的法律規則只是法律規范的重要組成部分而非全部。
是什麼導致了這種用語的混亂呢？由於法律規則在法律體系中如此重要，以至於人們往往將法律規則視作法的唯一要素，而忽略法的其他組成要素，同時，由於「規則」和「規范」是同義詞，出現了與法律規則同一意義的法律規范是法的唯一表現形式的論斷。這突出表現在法的定義問題上，如法理學界普遍將法定義為「反映統治階級意志，由國家制定或認可並以國家強制力保證實施的行為規范的總稱」。由於在法的諸要素中只有法律規則才是行為規范，該定義只是法律規則的定義，並未涵蓋法的其他要素。為了防止行文中發生法律規則和法律規范混淆，下文將統一採用法律規范是法的要素的通稱，而法律規則是法律規范的一種。
上述兩種不同理解無疑為闡明沖突規范與法律規則的關系製造了麻煩，也使得國際私法學者在闡述沖突規范的性質時含糊不清。如韓德培先生主編的《國際私法》認為，沖突規范是一種特殊的法律規范，它不同於直接規定當事人權利和義務的實體法規范，也不同於以訴訟關系為調整對象的訴訟法規范。由「范圍」和「系屬」組成的沖突規范具有與由「假定」、「行為模式」和「法律後果」組成一般的法律規范不同的結構，這是因為沖突規范省略了法律後果的規定並將假定和行為模式結合在一起的結果。[24]筆者認為，規定人們實體權利義務的只能是法律規則，由於法律規則可以劃分為實體法規則和程序法規則，這里的「直接規定當事人權利和義務的實體法規范」以及「以訴訟關系為調整對象的訴訟法規范」都是特指相應的法律規則。在法的要素分類中，作為不能單獨調整某一社會關系的法的技術性規范之一的沖突規范當然同法律規則的屬性、作用以及邏輯結構不同。將沖突規范和實體法規范（則）、程序法規范（則）並列反而使人誤認為沖突規范也是一種法律規則，只不過這種法律規則比較特殊而已。同時，上述教材認為，沖突規范的結構雖同法律規則的邏輯結構在表象上不同，但在本質上卻是相同的，這又說明了該觀點認同沖突規范是能夠賦予當事人權利和義務的法律規則的一種。如此對沖突規范的性質理解的不清晰都源於人們沒有認識到沖突規范在法的要素分類中屬於法的技術性規范而非法律規則這一原理，以及在使用「法律規則」和「法律規范」用語時不加區分而產生的混亂。
三、宏觀層面的沖突法與法律部門、法律部類分類之間的關系
與法的要素分類這一法理學上法的微觀分類不同，無論法律部門還是法律部類都是法的宏觀分類。探討作為沖突規范集合體的沖突法與法律部門和法律部類之間的關系，無疑有利於我們把握沖突法這一類法律在法理學構建下的整個法律體系中的宏觀地位。