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論沉默權制度確立的必要性 【摘要】沉默權，最初形成於英國，是由「任何人不受強迫自證其罪」發展而來，其後逐漸被多數國家所確認，但中國至今為止，這一制度一直缺失。本文從程序正義、司法理念、無罪推定、人權保障等視角出發，論述了在刑事訴訟中建立沉默權制度的必要性。沉默權制度的建立，不僅有利於避免刑訊逼供，而且更有利於推進依法治國的進程。 【關鍵詞】沉默權 程序 理念 人權 必要性。 一、導言。 在依法治國，建設社會主義法治國家的進程中，杜培武、王樹紅、佘祥林、聶樹斌、呼格吉勒圖、趙作海等冤案為何一再發生？錯誤的發生，有哪些共同特徵？理性梳理之後，刑訊逼供的一貫特徵再一次將程序正義、司法理念、無罪推定、人權保障等問題推到前台；也再一次引起人們對司法理念革新、司法制度變革的極大關注。作為解決問題之一，筆者想到了沉默權這一古老而又年輕的制度。討論沉默權，對建立一套具有中國特色的沉默權制度，對杜絕刑訊逼供，最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，對促進我國刑事訴訟法制度與國際接軌，無疑會起到積極作用。 二、沉默權。 沉默權，又稱反對自我歸罪特權，是犯罪嫌疑人、被告人的一項基本訴訟權利。簡單地說，就是犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中享有的一種不回答問題的權利。沉默權最初形成於17世紀的英國，是由「任何人不受強迫自證其罪」發展而來，是任何人不受強迫自證其罪的具體化和規范化。受英國法的影響，美國最先移植了這一制度。目前，沉默權規則已成為世界上多數國家和聯合國通過的許多國際法律文件所確認，並被視為保護犯罪嫌疑人、被告人基本人權的強有力的工具。美國學者Chrirtopher Coak We認為，沉默權包括三層含義：（1）被告人沒有義務為追訴方向法庭提供任何陷入不利境地的陳述和其他證據，追訴方不得採取任何非人道或有損被告人人格尊嚴的方法強迫其就一案件事實作為供述或提供證據；（2）被告人有權拒絕回答追訴官員或法官的訊問，有權在問中始終保持沉默，司法警察、檢察官或法官應及時告知犯罪嫌疑人、被告人享有此項權利，法官不得因被告人沉默而使其處於不利的境地或作出對其不利的裁判；（3）犯罪嫌疑人、被告人有權就案件事實作出有利於或不利於自己的陳述，但這種陳述須出於真實的意願，並在意識到其行為後果的情況下作出，法院不得把非出於自願而迫於外部強制或壓力所作出的陳述作為定案依據。該項原則實質上賦予犯罪嫌疑人、被告人兩項權利：一是犯罪嫌疑人、被告人對於是否陳述享有不受強迫的權利；二是犯罪嫌疑人、被告人對於是否陳述及是否提供不利於己的陳述享有選擇權。簡言之，沉默權的含義第一項是反對被告自證其罪；第三項是不得將非任意自自作為定案的根據。第一項和第三項內容是第二項內容的保障。 三、反思刑訊逼供案件中存在的問題。 （一）違背公平正義。 弗蘭西斯·培根曾說過：「一次不公正的判決，其惡果相當於十次犯罪。」司法機關的錯誤，輕則導致司法不公，重則導致無辜生命的消失。一次不公判決的危害遠大於多次不法行為。如果說罪犯的作惡，只是污染了水流；那麼，當司法者將刑事訴訟原則拋之腦後導致不公正的審判時，則是污染了整個水源。 （二）司法隊伍的理念錯位。 釀成刑訊逼供冤假錯案的原因有很多，其中當地的司法共同體在職業道德方面出現了司法理念的錯位也是一個極其重要的原因。 （三）無罪推定沒有真正實行。 「如果犯罪是不肯定的，就不應折磨一個無辜者，因為在法律看來，他的罪行並沒有得到證實」[1]31。我國目前還沒有真正意義上的無罪推定，但我國刑事訴訟法明文規定，公、檢、法機關進行刑事訴訟必須「以事實為根據，以法律為准繩」，「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪」。 （四）保障人權觀念的欠缺。 最高法院副院長萬鄂湘就湖北佘祥林殺妻冤案答媒體問時，強調刑法要保護無辜和維護人權。要全面認識刑法的功能或者是刑事訴訟制度的作用，除了懲罰和打擊犯罪、維護公共秩序和安全外，還有一個更重要的功能，或者是同等重要的功能，那就是保護無辜和維護人權，這也是司法特別是刑事司法的雙重功能當中一個非常重要的功能。 四、從刑訊逼供案件看我國建立沉默權制度的必要性。 趙作海等冤案形成的原因，主要有以下幾個方面：首先是以猜定的方式確定犯罪嫌疑人，然後，在有罪推定的原則下對嫌疑人進行刑訊逼供，讓嫌疑人自證其罪；其後，在「限期破案」和「命案必破」等指引下，對嫌疑人起訴定罪甚至從快處決，而嫌疑人無法獲得實質性的辯護；有的辦案機關還不惜侵犯人權，千方百計制止當事人親屬的上訴、上訪，避免翻案。這是一個可怕的「司法邏輯體系」，而沉默權的確立則是防止上述可怕「體系」的有效途徑之一。 （一）確立沉默權有利於程序公正，實現控辯雙方地位平等。 公平、正義是訴訟制度的首要價值內涵。「如果法律制度背棄了正義，不是一項矛盾就是一項諷刺」[2]106。而程序正義是體現法律正義的根本保障。沉默權正是維持刑事訴訟構造平衡、程序公正所必需的。刑事訴訟構造是指刑事訴訟內部各構成要素即控訴、辯護、裁判各項職能的劃分及其相互關系的格局。[3]152在刑事訴訟中，控訴與辯護是訴訟構造這一統一體中的兩個對立面和對立的訴訟職能。訴訟的前提是控訴與被指控的雙方存在「訟爭」，由此形成雙方的格局對抗。「如果控辯雙方在形式上一方明顯優越他方，就有使訴訟在實質上變成行政程序的危險」[4]188,程序公正就無從談起，案件的實體處理就很難保證質量。糾正控、辯力量上先天失衡的方法就是增加辯方與控方相抗衡的力量，沉默權則是糾正這種先天失衡的一項可能是最簡捷的消極防禦手段。 （二）確立沉默權有助於執法文明，改善司法隊伍形象。 沉默權制度有助於抑制刑訊逼供的違法行為，制止刑訊逼供是沉默權在刑訴程序上的反應。刑訊逼供這種觸犯刑法的犯罪行為，在我國司法實踐中長期、大量地存在，並且屢禁不止。其原因多種多樣，諸如審訊者素質的低下、刑事偵查技術設備的落後等等。但在這諸多原因中，可以說「如實陳述」之義務的規定、沉默權的缺乏及其被侵犯是最本質的原因。如果確立沉默權制度以代替「如實陳述」之義務，審訊者就無法強迫犯罪嫌疑人供述，案件的偵破主要依靠偵查機關認真細致、科學合理地搜集證據，從而更加公正、文明、科學地追究犯罪，從而會有效地改善司法隊伍的形象。 （三）確立沉默權是無罪推定原則的必然要求。 我國《刑事訴訟法》第12條規定：「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。」它的確立是犯罪嫌疑人、被告人訴訟主體地位確立的依據。無罪推定原則宣告了被告人在沒有被司法機關通過合法程序確認有罪之前，與普通公民享有一樣的權利，是具有獨立人格的社會主體，享有獨立的人格尊嚴，享有自由支配個人生活、不受外界干涉的權利。如果將確定沉默權僅用於消除刑訊逼供等司法暴力，其理由是不夠充分的，沉默權的價值還未得到充分體現。「充分的理由在於賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權，不僅可以禁止使用刑訊等野蠻、殘酷的方法獲取口供行為的發生，減少冤假錯案，維護司法公正，更重要的是將被追訴的人作為訴訟的主體，使司法制度趨向文明、人道」[5]。無罪推定還意味著控方承擔舉證責任，被告人不承擔證明自己有罪或無罪的義務，不能因被告人不能或沒有證明自己無罪而認定被告人有罪，也就是說，被告人有權保持沉默。 （四）沉默權制度的確立有利於保障人權。 刑事訴訟理論認為，刑事訴訟的目的，既要懲罰犯罪，又要保障人權。沉默權作為一項重要的權利不僅有其程序性價值，更有其獨立存在的價值。人之所以為人，就在於人享有人格尊嚴和自由，享有個人生活不受干涉的權利；只有自己才可自由地支配屬於個人生活領域的問題，「是否向外界溝通自己的生活內部，屬於個人實現的自由，即人格尊嚴」[6]。沉默權制度是保障人類尊嚴不受侵犯的法律手段之一，因為它提供給人們在面對刑事指控時的一種選擇，即你可以選擇是否協助政府以確定自己有罪，也可以限制政府對個人精神生活的窺視，體現了對個人人格和每個人有權自由從事自己精神生活的極大尊重。 五、結語。 幸運的是，杜培武、王樹紅、佘祥林、聶樹斌、呼格吉勒圖、趙作海等冤案都通過不同的方式得以昭雪，在人們同情他們的同時，帶給我們更多的則是沉重的思考。我們應從此類案件中吸取教訓。避免悲劇的重演有賴於司法體制的改革和司法理念的轉變，在我國刑事訴訟中確立沉默權制度就是之一。當然，在確立沉默權制度的過程中，我們必須要結合本國的具體國情，同時又要吸取現代西方國家在沉默權制度上的合理方面，這樣才能使沉默權制度在我國更好地發揮其積極的作用，推進依法治國的進程。 參考文獻。 [1]貝卡里亞。論犯罪與刑罰[M].北京：中國大網路全書出版社，1993. [2]Dennis Lioyd.法律的理念[M].台北：台灣聯營出版事業公司，1981. [3]宋英輝。刑事訴訟目的論[M].北京：中國人民公安大學出版社，1995. [4]宋英輝。刑事訴訟目的論[M].北京：中國人民公安大學出版社，1995. [5]王敏遠。沉默是一種權利[J].人民論壇，200（10）。 [6]龍宗智。英國對沉默權制度的改革以及給我們的啟示[J].訴訟法學、司法制度，2004,（4）。

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合同履行中的不安抗辯權析發表時間:2010-05-22 作者:原創論文 字體大小:[大 中 小]
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[摘要]：《中華人民共和國合同法》的頒布實施，結束了我國沒有統一的合同法的歷史，亦對維護我國的商品經濟交易秩序、保證交易安全提供了強有力的法律保障。這部合同法設立了一些新的法律制度和規范，取得了突破性的發展。不安抗辯權正是在合同法中確立的一項全新的法律制度。雖然它的理論和制設計對當今世界各國的合同立法及司法實踐均產生了重大影響，但當它出現在我國的經濟法律制度中，用來規范我國的商品經濟秩序時，我們仍將會用疑惑的目光來看待它筆者不揣冒昧，對不安抗辯權制度及司法實踐中如何運用進行理論上的分析。

目錄
引言 2
一、不安抗辯權的概念及構成要件 2
1、不安抗辯權的概念 2
2、構成要件 2
二、不安抗辯權的法律效力 3
1、先履行方中止履行的行為是否包括為履行所作的准備 3
2、關於履約擔保權 4
3、關於解約權 4
結語 5