蘇力法學家

『壹』 蘇力《制度是怎樣形成的》讀後感

這本書匯集了作者這些年發表的部分論文、學術隨筆和讀書筆記。老師一貫的做法是從身邊日常的「俗話、俗語或俗事」出發，分析出令人驚嘆的學術意義來。本書亦是如此，對我們習以為常的一些觀點、看法或認為想當然的東西進行了細致的分析，比如對「法」字與《說文解字》不同的解說，比如對已經意識形態化的「人治」的重新審視，比如對「犯罪嫌疑人」和政治正確的剖析，比如對制度地形成並非平面化而是機緣巧合湊成的觀點等等，這些出人意料又讓人頗為折服的解說，常常讓人耳目一新，掩卷沉思。盡管有時候我不一定同意老師的觀點，但是他對問題的態度、對觀點的論證過程、特別是他獨特的敘述方式，足以讓我們在閱讀的同時感覺到思考的愉悅。讓人感覺「原來文章可以這樣寫，原來理論可以這樣表述，原來我們的周圍還有這么多的理論素材」，盡管有的學者也對此提出了善意的批評（我是在網上了解到的）。

總體的感覺已經說了，下面就來具體的談談一些問題吧：

1、為什麼「朝朝暮暮」——講的是兩性之間的戀愛，婚姻以及性之間的問題，作者在用法律分析的時候，似乎運用較多的社會學方面的知識。我非常同意老師的幾個觀點：一、任何的婚姻制度必須和社會的需求相適應；二任何的婚姻制度，不能由少部分人決定其合理性，而應該考慮到絕大多數人的需要；三、離婚自由並不一定能提高男女的生活幸福指數，四、傳統中國的一些婚姻做法在規制了婦女的「自由」的同時，也規制了（特別是通過社會輿論）規制了男人的行為，從這個角度講其也是一種對女人的保護……

2、我和你深深嵌在這個世界中——老師對黛安娜之死的一些看法。分析了黛安娜之死中媒體和那幾位記者應該承擔的責任，引起人們的反思：為什麼在這個事件中人們沒有關注戴的男友多迪。在蘇力老師看來，其實黛安娜已經被媒體和公眾視為了一種「符號」，而人們之所以關注她超過其他的人並將責任推倒那幾位記者身上在於「當社會遇到某些人們難以接受的突發事件時，社會會尋求替罪羊來調整和鞏固自身」。在現代社會陷入巨大的精神分裂的情況下，黛安娜一方面利用了媒體型塑了自己的形象，另一方面又被其所害，盡管這並不對其死亡起決定性的影響。可怕的是，在現代社會的這種分裂中，我們看到媒體和公眾仍舊會毫不悔改地繼續加深這種分裂，哪怕它是以一種「反省」的方式。

3、罪犯、犯罪嫌疑人和政治正確——我很感興趣的一篇文章，學問和睿智的完美體現。用來一些假設性的事例（詳見P38）告訴我們：有些原則是有特別的適用對象的或者說主要的適用對象的，而且原則的確立時為了杜絕某些錯誤的觀點，所以當我接觸到這些原則的時候，我們應該首先理解這些，切不可將該原則推之四海。語境化的東西不能一般化、普適化，特別是在政治正確的強力下，我們更容易犯這樣的錯誤，如果真的這樣那就是「一種地地道道的語言和思想的暴政」。「任何法律從根本上都是要回應其所在社會的需要，而不是為了邁向某個確定的方向。在這個意義上看，一個發展也許只是一輪新試錯的開始」。

4、制度是如何形成的?——關於馬伯里訴麥迪遜案的故事。先說明一點，該文中老師有一些錯誤，特別是細微的事實上和日期上。瑕不掩瑜，老師的觀點還是很富有哲理的。作者通過馬歇爾訴麥迪遜案的分析，對於制度的發生與形成得出了這樣幾點認識：一、僅僅追求個人的動機或以「道德」來評價歷史和制度的形成是不貼切的，至少是不完整的。因為近代以來，由於對人類理性的力量的過分崇拜，我們如今幾乎習慣於將某個後來人認為良好的制度視為一種正當理性的邏輯展開，視為個別人或少數精英清醒意識和追求的產物，把一個制度同後來者構建起來的關於這一制度的理性論證等同起來；我們不僅日益注重製度設計，而且在設計時，也往往注重所謂的制度的「本質關系」；在考察一個制度時，也習慣於從善良願望出發考察它的純潔、崇高的起源。而一個制度的失敗，也往往歸結於其先天的理論不足或創制者的道德缺陷。然而，制度在發生學上的偉大意義往往是後人回頭展望之際構建起來的，在後來者的總體歷史觀的觀照下和理性塑造下才帶上了神聖的光環；而這種光環常常使得我們不能或不敢以一種經驗性的求知態度來「凝視」（福柯語）它和凝視我們自己。二、制度形成的邏輯並不如同後來學者所構建的那樣是共時性的，而更多是歷時性的。制度的發生、形成和確立都是在時間的流逝中完成的，是在無數人的歷史活動中形成的。三、社會的構成在任何時候都不可能只依賴某一個制度，而需要的是一套相互制約和補充的制度；這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規定的，而且可能更重要的是包括了社會中不斷形成、發展、變化的慣例、習慣、道德和風俗這樣一些非正式的制度。四、制度的形成不是理性設計的或具有偶然性時，但也不完全是隨機的，無需任何條件的，而是需要有多種社會的因素，包括有法學家、法律家的職業因素和努力。

5、把道德放在社會生活的合適位置——標題已經充分地說明了老師的觀點。「有過這樣的時代嗎？公眾認為社會道德水準正在提高？」面對這個問題，我是不敢發言的。但我想我還是能明白蘇力老師的意思：在現代社會中，道德可能實際具有的地位，不是我或你認為應該具有的地位。非常認同下面這個觀點：學者的議論往往只是有助於理解問題，而不是解決問題。

6、這里沒有不動產——從西藏的故事講起，說的是法律的移植問題。「不針對法律植入地的實際需要而僅僅根據『外國有的我們也要有』這樣一種簡單邏輯，不僅會浪費大量的人力物力，而且移植過來也是白費力氣。最令人可怕的是，這樣的意識形態化的法律移植必定是壓迫人的，一種藉助宏大話語對民眾選擇的剝奪和強迫」。

7、家族的地里構成——充分展現老師思考路徑的一篇文章：「別人想不到的，你就去想；別人不敢做的，你就去嘗試；別人想到了而這樣理解的，你就換一種思路」。「感受有挑戰意味的事實也並不只是為了推翻已有的習慣命題；還是要盡可能尊重以被廣泛接受的命題，盡可能把舊命題納入新的命題中，形成一個更具包容解釋力的理論命題。只有當新舊命題完全無法兼容時，才大膽且果敢地同哪怕是被他人都當作真理的舊命題決絕。學術的目的不是挑戰，也不是反抗，不是提出一個「前不見古人，後不見來者」因此只能「獨悵然而淚下」的思想和觀點，而在於推進理論的解說力以及這種解說力中蘊涵的（因此是尚未工具化的）更有效率地改造世界的進路、角度、方向和方案」（摘自P90）。

8、法律和科技問題的法理重構——作者向讀者展示的一種法律進化論的觀點，同時表現了作者在科技飛速發展、高度發達情況下，對法律執著的信心。

9、透視中國農村的司法需求——從金桂蘭法官經驗說起的中國司法現實。作者指出：法學界需要關注農村的法律需求，理解農村司法的特點；特別是應注意到：中國是一個各地政治經濟文化發展不平衡的，同時又是在發展和轉型中的大國。我們思考問題，必須針對中國的這些特點、問題和需求來設計改革調整司法制度，而不是教條主義地按照某種法治或司法制度的理念來設計改造司法制度和法官體系。

10、閱讀中國市場經濟中秩序——用形象的比喻指出中國市場經濟的現狀並不是很多人認為的那樣「無序」。中國只是沒有按照「常規」走而已，並不一定就是「出軌」。

在本書的第二編主要講的是「法」的故事，第三編主要是老師的一些書評。應該說老師的想法很多，也很新穎。譬如「法」的解釋問題，不是原來的「平之」，而是「從上而下」，感覺很有說服力。「反思法學的特點」和「法學知識的分類」觸動我的有兩點：一是感受法學知識的「社會大環境」需求和法學知識的三種類型，二是讓我產生一種思考政治學的特點以及其分類的思考，後一問題的答案基本上也和法學差不多，政治哲學是純粹理性的，政治科學則是實踐理性和技藝，前一個問題很復雜，我的看法是政治思想能在一個動盪的社會環境下蓬勃發展，而完美的、合乎規則的政治學則只能在比較寬松的環境內發展。「法律如何信仰」是個嚴肅的問題，我還是同意老師的看法的：能夠為人們所信仰的法律必須是能夠給人們或至少是絕大多數人帶來利益的，而且信仰法律並不是一個只要下決心信仰就能信仰的事件，而是一個過程，或者說是一系列社會活動、經驗、感受之中而達到的「皈依」……

『貳』 讀《制度是如何形成的》有感

《制度是如何形成的》一書,蘇力教授以一個資深法學家的身份從關注現實、反思自我、認真讀書三部分進行了深入淺出的闡釋，以獨特的視角啟迪人的思維，將社會上流行的俗話、俗語甚至俗事融入了理論的元素，使讀者感受到高深的理論並不是在象牙塔中才能瞥見的真理，生活處處皆學問，留心觀察、勤於思考就會有思想的火花，就能開啟思維的大門。 一、理性剖析，深刻理解的邏輯 這本書的一大特色就是對現象的理解深入，觀點新穎。我想對於一名法官來說縝密的邏輯思維和多角度的思考方式都是不可或缺的能力。蘇力教授從熟人社會向陌生人社會轉型的角度深入剖析現行社會腐敗愈演愈烈的原因，指出社會的轉型使原有的曾經有效的約束機制遭到破壞但卻又未能形成新的制約機制完成功能上的替代，於是各式各樣的腐敗現象應運而生。而新機制的形成不是一蹴而就，必然是個長期的過程。今年最高院頒布了「五個嚴禁」，省高院頒布了「六個不準」規范法官隊伍的行為，把廉政建設擺在了突出的位置，既是每位法官的高壓線亦是護身符，正是深刻認識到現階段反腐敗斗爭的長期性、艱巨性。那麼應如何有效進行反腐敗斗爭，陌生人社會有其自身的調控手段那就是制度，在計劃體制下的國家，各行各業往往套用一般的社會倫理規范，由於缺乏具體的、可操作的職業道德規范，很多時候，企業、學校、機關的運作甚至不得不依賴於私人關系、個人才能和魄力，結果是這些企事業單位的運作非常不規范，缺乏制度的特點。現行的道德規范具有多元性，社會分工的不同形成了不同的職業道德，這也勢必造成道德規范制裁力的弱化。由此我聯想到法院的廉政建設亦應遵從陌生人社會的規律，著重從完善制度規制的角度進行，以有效的制度制約機制防止腐敗行為的發生，形成用制度管人管事的良性循環。 二、海納百川有容乃大的胸懷 法學其實並不象常人想像的那樣，是一門僅僅熟悉法條加秉公執法就能完成的精確的或形式化的「科學」，而必須以一種似乎很精確的方式來處理一些實際上無法精確處理的問題。法學職業者必須更注重社會實際，注重吸收各個學科的知識，包括人情世故和常識，才能大致地但必定不會令所有人滿意地履行他們的使命。使人們對法律不致有種不切實際的期望。目前法院強調對案件的調解，注重司法建議和服務大局的能力，也是基於對法律本身局限性的一種拓展。作為法院的青年幹警對這一點尤其應該引起重視，僅僅拘泥於絕緣的法律帝國，兩耳不聞窗外事是固步自封的做法。青年一代缺少父輩們上山下鄉的經歷，更多的是在父母關心呵護下成長起來的一代，我們的經歷註定了經驗的缺乏，決定了我們對社情民意缺少足夠的關注，因此我們應自覺參加社會實踐，了解風土人情，學習與社會和人民群眾溝通的本領技巧，不斷提高解決實際問題的能力，所謂學知儲能必須兼而有之。 三、創新機制構建信仰的能力 蘇力教授從利益的角度分析法律的信仰問題，指出能夠為人們所信仰的法律必須是能夠給人們至少是絕大多數人帶來利益。信仰不應僅僅成為口頭上的表白，而必須是身心的投入，是全社會凸顯的對法律的倚重。唯如此法律才不會成為枯死的信條。老百姓必須能從遵守法律中得到公平公正的利益，社會因為法律的存在而更加規范有序。只有在法律的實際運作中讓大家體會到還是遵守法律好才能讓大家愈加信仰法律，而不是僅僅依靠空洞的法制宣傳口號去灌輸這樣的思想。目前在全國法院系統開展的「人民法官為人民」主題實踐活動正是最高院從創新工作機制上為提升群眾法律信仰所做的努力。作為法院的法官則首先應准確把握人民群眾的新要求和新期待，找准開展實踐活動的切入點，圍繞執法辦案這一核心要務，貫穿人民法官為人民的精髓，在推進司法公開上有新突破，在擴大司法民主上有新舉措，在提升司法公信上有新成效，在轉變司法作風上有新改觀。 我欣賞這種通俗易懂、深入淺出的文字表達方式，更為蘇力教授那種縝密、嚴謹的邏輯思維所折服，他的文章總能讓我耳目一新，從中我讀出了法史的厚重，法理的深刻，社會學的博大，文學的美妙。讀出了一位資深法學家敏銳的思維，獨特的視角和社會責任感。雖讀罷，但思維的啟迪卻使我終身受用，思考讓我享受讀書之樂，我領悟了一種思考的方式，學會了用心觀察周圍的事物，在功利性彌漫著我們工作生活的今天，我們更需要靈魂的復甦，思維的碰撞，需要耐得住寂寞考驗，需要絲絲入扣的細心觀察。第1頁 共1頁

『叄』 我國著名的法學家都有誰

法學理論

張文顯 朱蘇力 賀衛方 葛洪義 舒國瀅 沈宗靈 孫笑俠 卓澤淵 李步雲 劉作翔 付子堂 孫國華 信春鷹 郭道暉 郝鐵川 呂世倫 石泰峰 王晨光 朱景文 李林 李龍 劉瀚 謝暉

法律史

曾憲義 張晉藩 武樹臣 何勤華 陳盛清 范忠信 邱遠猷 吳建璠 楊一凡 楊永華 俞榮根 韓延龍 懷效鋒 霍存福 劉海年 倪正茂 高恆 蒲堅 朱勇

憲法學與行政法學

周葉中 許崇德 韓大元 胡建淼 胡錦光 江必新 姜明安 羅豪才 馬懷德 陳雲生 方世榮 張慶福 張樹義 莫紀宏 浦增元 童之偉 王名揚 王叔文 吳家麟 肖蔚雲 楊海坤 袁曙宏 張光博 朱維究

刑法學

高銘暄 馬克昌 趙秉志 張明楷 陳明華 陳興良 曹子丹 儲槐植 顧肖榮 何秉松 梁華仁 羅大華 歐陽濤 曲新久 阮齊林 蘇惠漁 康樹華 張智輝 周道鸞 盧建平 王作富 何鵬 姜偉 孫謙

民商法學

江平 梁慧星 吳漢東 王利明 孫憲忠 王衛國 趙旭東 鄭成思 魏振瀛 崔建遠 劉春田 劉凱湘 石少俠 司玉琢 覃有土 顧功耘 郭明瑞 龍翼飛 吳煥寧 夏吟蘭 徐學鹿 楊大文 楊立新 楊振山 馬俊駒 沈四寶 巫昌禎 關懷 范健 尹田

訴訟法學

江偉 陳光中 徐靜村 樊崇義 龍宗智 陳瑞華 陳衛東 卞建林 陳桂明 顧培東 景漢朝 劉家興 沈達明 宋英輝 譚世貴 湯維建 田平安 汪建成 王國樞 王亞新 楊榮馨 張衛平 周國均 左衛民 譚兵 李浩 常怡 嚴端 崔敏

經濟法學

楊紫烜 李昌麒 劉隆亨 劉文華 漆多俊 邵建東 史際春 徐傑 張守文 種明釗

環境與資源保護法學

呂忠梅 國際法學 韓德培 曾令良 梁西 余勁松 陳安 董立坤 龔韌刃 黃進 李雙元 劉楠來 饒戈平 芮沐 張乃根 周忠海

軍事法學

叢文勝 顧德欣 李昂 圖們 張建田

『肆』 中國法學界的泰山北斗是

以下是中國法學界的泰斗（排名不分先後）：

1、高銘暄：泰斗加學術（刑法界的祖師爺）

高銘暄（1928.5.24-）男，浙江省台州市玉環縣人。1951年從北京大學法律系（本科）畢業，1953年從中國人民大學法律系刑法研究生班畢業，現任北京師范大學刑事法律科學研究院名譽院長、博士研究生導師、中國人民大學法學院榮譽一級教授 ，兼任國家教育考試指導委員會委員。

『伍』 急求蘇力的一篇叫《竇娥的悲劇：傳統司法中的證據問題》的文章

一、悲劇是如何發生的?
要一領凈席, 等我竇娥站立; 又要丈二白練, 掛在旗槍上, 若是我竇娥委實冤枉,刀過處頭落, 一腔熱血休半點兒沾在地下, 都飛在白練上者。⋯⋯如今是三伏天道, 若竇娥委實冤枉, 身死之後, 天降三尺瑞雪, 遮蓋了竇娥 屍首。

我竇娥死的委實冤枉, 從今以後, 著這楚州亢旱三年。

面對著行刑的劊子手, 滿腔冤憤無處可申的竇娥發出這種令天地、百姓戰栗的誓願。苦命的竇娥, 三歲母亡, 七歲時父親將她賣給蔡家作童養媳; 長大成親兩年後丈夫身亡, 竇娥本一心伺候婆婆, 誰料大禍天降, 無賴張驢兒父子威逼她婆媳同他們父子成親。竇娥堅決不從。張驢兒本想毒死蔡婆婆, 不料毒死自己的父親。張驢兒以「公休」要脅竇娥「私休」 ———順了他的淫慾, 竇娥不願。到官府衙門, 張驢兒惡人先告狀。為保護蔡婆婆不受刑訊, 竇娥委屈地承認是自己毒死張驢兒之父, 被判死刑。面對死亡, 堅貞的竇娥發下了這三樁誓願。此後, 竟一一實現。兩年後, 做了大官的竇娥之父竇天章, 巡視楚地, 竇娥冤魂告狀, 冤案得以昭雪。

這個催人淚下的悲慘故事, 引發了歷代觀眾、讀者的諸多同情。現代以來, 許多《竇娥冤》研究都利用劇中一些細節(例如, 審理此案的太守桃杌收取了「訴訟費」) 強調竇娥或竇娥之類的冤屈是官吏貪污腐敗、刑訊逼供和昏庸無能造成的。竇娥在劇中似乎也有類似的概括: 在全劇結束前, 竇娥的冤魂希望父親「從今後把金牌勢劍從頭擺, 將濫官污吏都殺壞, 與天子分憂,萬民除害」 。通過這種概括, 竇娥的形象因此被闡釋為一種反抗的形象。

然而, 這種概括未必是關漢卿的看法, 而更多是現代語境中學者有意無意的創造。我們必須足夠精細, 將劇中(哪怕是作者偏愛的) 主要人物的觀點同作者本人的觀點區分開來。如果仔細考察, 我們可以發現, 竇娥之冤與「無心正法」的「濫官污吏」其實關系不大。

首先, 從劇中情節來看, 竇娥之冤與官吏的「貪污」無關。不錯, 審理此案的楚州太守桃杌上場詩是「我做官人勝別人, 告狀來的要金銀」, 並且稱「但來告狀的, 就是我衣食父母」 , 後人很容易將此理解為貪污腐敗; 但這是一種基於今天的語境對歷史誤解, 把韋伯定義的、更多同現代資本主義相聯系的、領取固定薪俸的官僚制視為一種無條件普適且應然的制度。據學者考察, 至少在元代初期, 軍官甚至州、縣官吏都是沒有俸祿的, 官吏在很大程度上依賴收取訴訟費來維持生活甚至機構的運作。而且, 即使把這種自謀生路的做法界定為「貪污」, 戲劇中也沒有任何證據表明甚或細節暗示判定竇娥死罪是因為桃杌收受了張驢兒的錢財。而且, 最重要的是, 為女兒竇娥平凡昭雪的竇天章也僅僅是認定「州守桃杌, 並該房吏典,刑名違錯」 ———一種事實認定上的錯誤, 從來沒有認為桃杌是因為收受了錢財而徇私枉法。

其次, 竇娥之冤也很難歸結為官吏昏庸無能的產物。確實, 同傳說中其他廉潔、睿智的官吏———例如包拯、況鍾———相比, 這位楚州太守桃杌確實能耐不大, 未能明察秋毫。但是, 由於制度的限制, 由於天才人物的罕見, 像包龍圖這樣有特殊才智的官吏是可遇不可求的。最重要的是, 關漢卿在劇中也有意或無意地———因此也是更有意義地———展現出, 即使像作者心中的理想人物竇天章, 一位廉潔、剛正的官員, 如果不是有竇娥的冤魂以及冤魂的執著,如果竇娥不是他的親生女兒, 僅就證據而言, 他對竇娥的案子也會做出與桃杌相類似的判決。

與上述兩點相聯系, 第三, 一些學者牽強附會地拔高竇娥的覺悟, 認定這一悲劇根源於封建統治。一段最經常引用的唱詞是: 「有日月朝暮懸, 有鬼神掌著生死權, 天地也, 只合把清濁分辨, 可怎生糊突了盜跖顏淵: 為善的受貧窮更命短, 造惡的享富貴又壽延⋯⋯地也, 你不分好歹何為地? 天也, 你錯勘賢愚枉做天!」 。許多學者鑒於在傳統中國「天」有時或往往同皇權聯系在一起的, 因此認定竇娥在反抗封建統治, 特別是反抗皇權。抽象來看, 這種解釋也有根據; 但是這種解釋成立的前提條件是, 「天」在傳統社會中是專指, 是專有名詞。而事實並非如此, 否則, 與關漢卿同時代的馬致遠的「斷腸人在天涯」就會是一首反詩了。

事實上,《竇娥冤》本身就表現了竇娥對自己的悲劇根源有沖突的、前後不一致的理解。除了前面的引文外, 臨刑前, 竇娥對蔡婆婆說, 「這都是我做竇娥的沒時沒運, 不明不暗, 負屈銜冤」 ; 之後, 在向父親申冤時, 竇娥公開聲稱「不告官司只告天, 心中怨氣口難言」 , 又說: 「本一點孝順的心懷, 倒做了惹禍的胚胎」 , 似乎是在反思自己的行為(為免除婆婆受刑訊而委屈認罪) 的後果。

竇娥的三個誓願也不是在反抗封建秩序, 而主要是希望藉助超自然的、不可能發生的現象來向整個社會證明竇娥無罪。如果其中有強烈的譴責和抗議的因素, 那麼也並非僅僅甚或主要針對皇帝、衙門或官吏, 而是針對著整個社會。因為, 受「亢旱三年」之苦的並不僅僅是官吏,而是楚州當地百姓。這是一種社會的「連帶責任」或「集體責任」。從心理學上看, 只有一個感到自己被整個社會冤屈和放逐的人才可能對社會有這種強烈抗拒和挑戰, 才會這樣憤世嫉俗。這種辨析其實並沒有降低《竇娥冤》的意義。相反, 在我看來, 恰恰因為關漢卿(或者是這一故事原型的記錄者或創作者) 沒有像同時代的一般文人將類似的冤案僅僅歸結為官吏的貪污無能,《竇娥冤》(以及故事原型) 才具有更深刻的意義, 獲得了一種真正悲劇的崇高感(我在這里使用的悲劇是古希臘意義上的, 即人努力也無法避免的命運) , 才使得它得以在大量元代公案劇中顯得格外醒目。當然, 我並不是說關漢卿已經洞察了這一悲劇發生的社會根據。他甚至還多少有將悲劇歸結為壞人(張驢兒) 作惡的道德主義傾向。但是關漢卿畢竟沒有把竇娥之死歸結為官吏的貪贓枉法, 沒有把對傳統中國的司法制度的批判停留在政治道德層面上, 因此,他的作品才為我們留下從法律制度的角度切入, 深入思考一系列有關法理學和法律制度重要問題的空間, 也因此, 更為深刻, 更有力量, 更有生命力。

二、誰的話更可信?
竇娥之怨是一個典型的司法悲劇。這不僅因為竇娥是被司法制度處死的, 而且是在桃杌並無作惡動機的情況下處死的。從法理的角度來看, 《竇娥冤》提出的深刻問題是, 在一個相關的科學技術和專業技術都不發達的社會條件下, 案件審理者能通過並且應依據什麼來獲得一個基本正確的判斷? 該劇表明, 在傳統社會條件下, 司法很難處理像竇娥這樣的案件, 這種悲劇實際上不可避免。

在竇娥的案件中, 案件審理者楚州太守桃杌及其吏典並不了解這一事件的全過程, 也不熟悉張、竇、蔡等人的背景。但出於職責他必須審斷此案, 而核心問題是, 究竟是誰毒死了張驢兒的父親? 張驢兒和竇娥相互指控, 但雙方都沒有提出而且也無法提出現代司法要求的可靠的直接證據。在沒有充分信息的條件下, 案件審理者只能根據人之常情和一般的邏輯判斷: 誰的話更可信。為了進一步獲得相關的證據, 審理者只能依據程序動用刑訊獲取口供———但並不是如今天的一些學者所言, 是「不管青紅皂白地逼供」。

如果從桃杌或其他非該事件經歷者的立場上看, 即從陌生人的立場上看, 張驢兒在公堂上提出的證據和理由都更有道理。最重要的一點是, 死者是張的父親。一般說來, 兒子毒死親生父親的可能性盡管不是沒有, 但這種可能性要比竇娥或蔡婆婆毒殺張父的可能性要小得多。正如張驢兒所言: 「我家的老子, 到說是我做兒子的葯死了, 人也不信」 , 這是「不存在合乎情理之懷疑」。張驢兒准確地把握了普通人的心理, 知道所有的普通人包括審理案件的官吏, 在這一點上, 首先會更傾向接受自己的指控。

其次, 張驢兒的「法庭辯論」在普通人看來也更言之成理。在公堂上, 張驢兒稱蔡婆婆是自己的後母, 竇娥否認, 但僅僅是否認而已, 竇娥並沒有提出任何有證據支持的辯駁。張驢兒的證據是「大人詳情: 他自姓蔡, 我自姓張, 他婆婆不招俺父親接腳, 他養我父子兩個在家做甚麼?」這種邏輯推論很有道理, 更有竇娥也無法否認的事實支持。

第三, 張驢兒聲稱, 竇娥也承認, 毒死張父的湯是竇娥做的。盡管這並不能證明竇娥下了毒, 但畢竟表明竇娥完全有機會下毒。盡管張驢兒也有機會下毒, 但機會小得多(時間上少得多) 。這一點也不利於竇娥。

最後, 盡管是出於利他主義, 竇娥為救助蔡婆婆採取的行動在這種情況下也變成對她不利的證據。 竇娥首先受到嚴酷刑訊, 但竇娥挺住了, 堅稱不是自己下的毒葯。這時, 竇娥實際上已經渡過死刑的威脅———楚州太守已經稱: 「既然不是, 你與我打那婆子」。如果蔡婆婆也能挺住刑訊, 那麼依據當時的法律, 就要對張驢兒拷刑, 或只能「取保放之」。 但這時, 竇娥稱「住住住, 休打我婆婆, 情願我招了罷, 是我葯死公公來」 。竇娥不僅承認自己下了毒, 而且承認張父是自己的公公, 這與她前面的矢口否認形成鮮明對比。這種突然的轉變, 盡管很高尚, 在竇娥本人看來也合乎解救婆婆的邏輯; 但是在常人看來,則不很近人情。因為在這里, 這種利他主義的風險太大: 為了免除一個並無直接血緣關系的長者不受刑訊(刑訊盡管痛苦難熬, 但由於法律的限制, 一般不會有死亡的威脅) , 竇娥寧願犧牲自己的生命和名譽, 這是一個可以理解卻不大明智的行動, 超出了一般人, 包括今天的一般人可能理解和接受的情理范圍了。

正是在這樣一種情境下, 楚州太守認定是竇娥投毒殺人。這個判斷是錯誤的, 但顯然並非官吏無能或腐敗的產物; 因為當時可以被認作證據的一系列信息都不利於竇娥, 盡管按照今天的標准看來, 這些信息是非常不充分的, 值得辯駁的。

三、證據問題

因此, 有必要討論一些關於證據和舉證責任的理論問題。

鐵證如山。在我們看來, 按照今天的標准, 此案中提出的不利於竇娥的證據並非「鐵證如山」, 並非「沒有合乎情理的懷疑」。例如, 竇娥就提出了一個強有力的質疑, 即「我這小婦人毒葯來從何處也」 。但嚴格說來, 這並不是一個反駁對方證據的證據, 而只是要求對方提出更強有力、更充分的證據證明自己有罪。在古代社會中, 這可能會引起一個更有司法經驗的審判官吏的注意, 促使他深入調查, 取得更多、更強有力的證據。但是, 在討論近代以前的司法制度時, 在證據問題上, 有幾點特別需要注意。

首先, 當我們要求鐵證如山時, 我們假定中國傳統社會對這種重大刑事案件或涉及死刑案件, 採用的證據原則也是或應當是「鐵證如山」或「沒有合乎情理的懷疑」。事實並非如此。如果僅僅從法條上看, 甚至當代中國各訴訟法採用的證據基本原則的文字表述(與實踐並不相等) 也都籠統是「以事實為根據」。

其次, 要求鐵證如山的前提假定是, 只要努力就一定能夠搜集到如山的鐵證。但是, 任何有實際經驗的司法人員都知道, 這是一種願望創造出來的神話。作為理想, 值得追求。但即使在今天, 即使不考慮財力資源的制約因素, 在任何國家, 至少在某些案件中, 無論調查人員如何努力, 都不可能獲得「鐵證」, 有時甚至完全無法取得基本的相關證據。

第三, 甚至不能簡單地說存疑判決就是有罪推定。現代哲學認識論和司法經驗顯示, 絕對的、本體論上的客觀在任何情況下都不可能獲得, 司法審判可能獲得的只是一種交流意義上的確信無疑。 正因為這種確信僅僅是交流意義上的, 不同的人對同一些或同一個證據也常常沒有統一的判斷, 甚至會有相反的判斷。此外, 即使獲得這種交流意義上的確信無疑, 也未必能保證其正確。因此, 在司法實踐上, 沒有哪個國家的刑事司法判決要求排除一切懷疑。即使是最強調無罪推定的美國刑事司法, 要求的也僅僅是「不存在合乎情理的懷疑」 ( beyond reasonabledoubt) , 而不是「不存在任何懷疑」 (beyond all or any doubt ) 。事實上, 在任何刑事案件中,都會有某些問題因各種原因查不清, 或可以提出可疑之處, 但是只要不存在合乎情理的懷疑,裁判者就可以也應當作出判決。這些判決也可以說是存疑判決; 如果說這就是變相的有罪推定,那麼, 這就意味著許多法學家津津樂道並視為無罪推定之典範的美國的刑事證據標准, 竟然也還是有罪推定!

還必須注意這里的懷疑主體, 因為這也是中國刑事訴訟法學界經常忽視的一個問題。在人們對證據的判斷發生分歧的情況下, 法律並不要求所有的人都確認無疑, 而是把認定證據和有罪無罪的權力交付給特定的有權決定的人———在歐陸法律中, 這就是法官, 強調的是法官自由心證; 而在英美法中, 決斷者則是法官和———在有陪審團審理的刑事案件中———陪審團。因此, 不存在合乎情理的懷疑都只是對法官或陪審團而言, 並不要求其他任何人都不存在合乎情理的懷疑, 更不是要求刑事被告沒有質疑。這就再一次印證波斯納法官的洞見, 在司法中, 證據的認定雖然有認識論的因素, 但是最終的標准卻是政治的, 其中有政治合法性的權力。 毋庸諱言, 這種權力的配置確實給法官或陪審團濫用權力留下了某種可能; 但如果要求所有的人都不存在合乎情理的懷疑, 這一刑事司法制度的原則就完全無法運作。

更重要的是(這肯定會引起許多當代法學家的不快) , 嚴格說來, 歷史上只存在過作為舉證責任轉移制度意義上的有罪假定和無罪假定, 並且總是兩者同時存在, 其功能僅僅是為了分配舉證責任。無罪推定或有罪推定, 只要運用適當, 同樣可以有效保護刑事被告的權利。事實上, 作為制度而言, 歷史上從來不存在今天為法學家激烈抨擊的那種想像的有罪推定, 即只要事先假定了被告有罪, 就一定會判定被告有罪; 或者是, 只要被告沒提出或提不出強有力的、證明自己無罪的證據, 就一律認定有罪; 更不存在單一的、制度化的有罪推定或無罪推定。

自貝卡利亞以來, 許多中外法律家都振振有辭, 認定近代之前的世界各國或許多國家的司法制度都採取了有罪推定的司法制度, 認為有罪推定必然導致對刑事被告權利的侵犯。這已經成為一種通說, 成了當代法學的一種意識形態, 一種不可質疑的政治正確。美國有些法學家甚至認為只有英美法是無罪推定, 認為當代歐洲例如法國的司法制度也採用了「有罪推定」。也有中國法學家指責英美國家的一些為了解決舉證責任的做法為「有罪推定」, 違反了他們心目中神聖的永恆真理。 然而, 有這樣一種司法制度嗎?這只是一個稻草人, 一個虛構出來的神話。我們不應當迷失在語詞構建的迷宮中, 而只要看看一個簡單、常見的事實就可以推翻這種意識形態的神話。這個事實就是, 無論古今中外,各國、各個時期的正式的司法制度都設立了某種形式的上訴制度; 而上訴制度的設立, 如果還有任何其他意義, 那就是要對下級法院認定的犯罪事實予以某種方式或某種程度的審查; 其前提就是承認下層法院的判斷可能有錯, 初審中被認定有罪的人有可能無辜或罪不那麼重。在這種上訴或申訴制度下, 即使上訴人沒有提出新的、強有力的證明被告無罪的證據, 也往往(盡管並不總是) 會引起上一級案件審理者對案件的重新調查、審查或審理, 並因此糾正了一些冤錯案件。如果當今的通說真的成立———近代以前的司法都是有罪推定, 都是不供認就刑訊, 都是不能證明其無罪就認定其有罪, 那麼上訴就只可能是有條件的, 即只有在提出了新的證明自己無罪的證據時, 才允許初審被定有罪的人上訴; 或者, 即使形式上允許「上訴」, 最終結果也只會是千篇一律地肯定或確認初審或下級法院的有罪判決, 而不會有僅僅因上訴或申訴就啟動的案件重新調查、審查和審理。而這種沒有結果的「上訴」實踐將很快消滅任何上訴, 因為人們會很快知道這一上訴制度的實際後果, 不會有哪個精神正常的人會為這種不會帶來任何命運改變的行動花費額外的代價。

有一種做法常常被視為「有罪推定」的實踐。例如, 當代中國的「文革」時期根據家庭成分或歷史經歷判定某人有罪, 並施加懲罰。但是, 嚴格說來, 這也不是有罪推定, 而是在當時「裁判者」看來, 一個人的家庭出身或以往「罪惡歷史」就是此人「有罪」的充分證據了。但是, 這里所涉及的還是我在上面所說的與社會共識相關的證據標准, 而與有罪推定的原則無關。

這種狀況在歷史上, 特別是社會動盪時期曾多次出現。例如, 在狄更斯小說《雙城記》中, 法國大革命的群眾就僅僅因為某人是貴族出身或曾同貴族有過性愛就被送上了斷頭台, 盡管法國的《人權宣言》在人類歷史上第一次寫入了無罪推定的原則。

這種做法的極端形式今天已經被擯棄了, 至少是在法條上; 但與此相類似的做法, 在今天許多哪怕是發達國家的刑事司法實踐中, 也都在一定程度內存在或允許。例如, 允許直接或間接地用被告「前科」或先前的某些行為作為證據, 通過影響陪審團或法官, 支持對被告受指控之罪的認定。 嚴格說來, 這就是允許用一個人先前行為所展現的態勢來影響對於受指控行為的認定。從實踐的角度來看, 由於這種做法有很大的風險, 出於審慎和權衡利弊的考慮, 我原則上不贊成; 但從智識的角度看, 你很難說, 這種做法就一點道理都沒有。人們的行為確實有一種穩定的基本態勢; 「一歲看小, 三歲知老」的說法未必都是唯心主義。

因此, 如果從智識上看, 今天許多法學家批評的所謂的「有罪推定」其實更多涉及對證據的判斷。其中包括對具體證據的認定, 即這個證據本身是否可以作為證據; 以及對諸多證據的綜合判斷, 即這些證據是否構成「充分且沒有合理懷疑」的證據, 足以認定犯罪。經常發生的爭議是, 比方說, 有多位可靠證人看到被告在案件發生前後曾在現場出現, 並且在現場發現了被告之指紋。一些人可能會認為這就足以證明其是罪犯了; 而另一些人可能認為這還不充分。他們的判斷可能同樣是真誠的、無私利的。這種判斷上的差異是非常正常的, 與有罪推定無關,而與個人的判斷力, 與個人的氣質和性格(多疑或輕信) , 與經歷、訓練, 以及與塑造判斷力的社會的科學知識或有根據的常識信仰有關。但是, 如果其中持任何一種意見的人(或者雙方)對自己的判斷非常自信, 認為自己的判斷不可質疑, 就很容易走上「誅心」之路, 真誠地指責對方搞「有罪推定」或「縱容罪犯」。這種說法實際上是把具體判斷上的分歧上升為原則的分歧, 試圖用當下社會中更具政治合法性的語詞來增加自己的話語權, 試圖從意識形態上(也稱原則問題上) 戰勝對方。這就變成了一種求政治正確的手段。

最重要的是, 這種原則或言辭上的正確並不一定導致司法判決上的正確。由於各人的判斷總是會有差異, 因此, 一個法官個人可能在原則上真誠接受「無罪推定」, 卻仍然可能在實踐上被同行認為是違背了這一原則。比方說, 一位真誠信奉「無罪推定」的熱血青年, 對自己的判斷力和價值判斷非常自信, 痛恨犯罪, 因此, 在證據的實際認定上, 他就會有更多———在一些更具懷疑主義精神的人看來———「有罪推定」的傾向。相反的情況則可能出現在一個不那麼堅信「無罪推定」但多疑慎重的人身上。之所以會出現這種從社會角度看來原則與實踐脫節的現象, 是因為判斷是一種實踐理性, 必須在具體的行動中才可以看出你是否真的有這種「知識」或能力。這就如同游泳一樣。了解一個術語或把一個原則從理論上分析得頭頭是道, 並不能保證在實踐中做得好。這也就是霍姆斯法官指出的, 在司法中, 一般原則並不決定(dictate) 具體的判斷; 這也是「紙上談兵」的故事最重要的教訓。

四、證據問題的背後
桃杌輕信口供和不慎重也不完全是, 甚至主要不是他個人的氣質、智力和品格問題。在他的決定背後有更大的制約。盡管人們通常認為司法問題主要與法律有關, 但在具體的一個個司法決定中最重要的仍然是「事實」。如果對事實有足夠的了解, 包括對判決的可能後果有足夠的了解, 那麼在許多普通的案件中, 哪怕是一般的人都可以作出正確的決定。現實中的司法判決都是由凡人作出的, 他們盡管智力有差別, 卻都是理性有限的, 對事實的發現和了解都是有限的。也正因此, 才運用了各類法律(包括程序性) 規則來減少判決對事實的需求, 而減少判決對事實的需求也就是減少判決的信息費用, 減少為發現、搜集事實而必須耗費的有限資源。但即使如此, 規則在判決中的作用也會有個限度, 判決的最終基礎仍然是一些由證據和相關信息構建起來的有關案件的事實。沒有這些「事實」, 司法機器的實踐話語就會卡殼。

但是, 在沒有現代科學技術特別是沒有與刑事司法相關的科學技術因此無法運用這些技術支撐司法運作的近代以前, 要發現司法所必需的基本事實以及其他相關信息極為困難。除了目擊者或行為人的證言和偶爾可能發現的明顯物證外, 傳統社會沒有其他獲得可靠、可信證據的基本手段。沒有指紋鑒定技術, 沒有足跡鑒定技術, 沒有筆跡鑒定技術, 也沒有其他獲取或記錄物證的技術, 沒有化學檢驗(例如對毒品) , 沒有物理檢驗, 沒有或者很少死亡解剖, 也基本沒有這種專業人士。 在這種條件下, 即使投入大量人力、物力和時間, 也無法獲取今天看來數量足夠並可靠的犯罪或未犯罪的證據。

然而, 一個社會不能因為有這些困難就不懲罰犯罪了。一個政權的合法性最終說來在很大程度上在於它能否保證該社會人們最基本的安全和秩序。如果它不能, 而社會中其他個人、機構、組織能以更低的價格提供類似的「產品」, 或以同樣的價格提供更好的「產品」, 那麼這些個人、機構、組織就可能部分取代(例如家族、黑社會) 甚至全部取代(改朝換代) 國家, 這就意味著統治者權力的弱化和喪失。因此, 無論什麼政權都無法迴避這個問題: 它必須在現有的技術和其他資源條件下盡可能准確地發現罪犯, 懲罰罪犯。傳統社會面對這個難題可能採取的措施, 一方面是確定一個較低的證據標准, 包括什麼算作證據的標准, 什麼是充分證據的標准。因此, 可以再次看出, 司法上適用的證據標准從來都不是一個認識論標准, 而是社會建構的具有時代性和地方性的常規標准。另一方面, 就是運用一切該社會許可並可能的手段獲取與犯罪有關的信息, 其中也包括某些舉證責任的調整。在這種社會條件下, 當沒有利益無涉的、可信的證人證言或其他明顯(這也是由社會常規界定的) 證據時, 要判斷一個被告有無犯罪,或是要從一些嫌疑人中判斷誰是真正的罪犯, 裁判者可能依靠的就只有以下幾個方面的手段。

『陸』 朱蘇力招生事件的人物簡介

朱蘇力，中國法學家，祖籍江蘇東台，1955年4月1日出生於安徽合肥。
1970年12月入伍做炮兵，擔任測繪工作，1976年6月退伍，仍做測繪工人。
1978年考入北京大學法律系，1982年畢業後在廣東海關短暫地就職兩年，再入北京大學研究生院，師從張國華教授攻讀中國法律思想史。
1985年，赴美自費公派留學，先後就讀於加州McGeorge School of Law和Arizona State University，獲LL.M（1987，美國商法與稅法）、M.A（1992，美國法律制度）和Ph.D（1992，法律的交叉學科研究）學位。
1992年歸國，任教北京大學法律系，先後任講師（1992）、副教授（1994）、教授（1996）和博士生導師（1997）。1999年任法學院學術委員會主席、校學術委員會委員、法學院副院長；1999-2000學年在哈佛燕京學社和耶魯法學院任訪問學者；2001年-2010年任院長。

『柒』 中國當代最有名望的法學家有誰啊

國際法：王鐵崖
民法：梁彗星
刑法：空缺
刑訴：陳光中
民訴：常怡
法史：張晉藩
憲法：曾憲義
法理：太多，推薦賀衛方
經濟法：李昌麒
國際私法：韓德培

『捌』 蘇力 《什麼是你的貢獻》原文

這是近年來我常常思考的問題。一度我甚至想以此作為這一文集的書名，但終因似乎不那麼象一部法學文集，而更象一部小說、散文或雜文集的書名而放棄了。盡管如此，這個問題卻不是能夠選擇之後就一揮即去的

。

一

中國目前正處於一個社會變革、經濟高速增長的時期，很有可能，到下個世紀初葉，就經濟總規模來說，中國將成為世界最大的經濟。（參見，林毅夫、蔡窻、李周：《中國的奇跡：發展戰略與經濟改革》，上海三聯書店、上海人民出版社，1994年，頁8-1

1）中國的復興已不可避免。這是100多年來中華民族一切仁人志士為之奮斗的理想，而作為生活在這一時代的一個中國知識分子，我感到一種詩人所說的「歷史的多情」——盡管歷史完全無所謂有情還是無情。

這也許是現代中國對人類的一個最重要的貢獻，因為與現實相比，任何理論學術都會黯然失色，都不過是一種解說，而且永遠不會是最後的解說。盡管如此，解說卻是重要的。對於一個人來說，解說使他能夠把本來是無序的世界化為有序，從而似乎「有意義」；而對於社會生活來說，從一定的視角上看，一個社會的形成其實就是在一個確定的社會環境中人們的諸多解說相互沖突、磨合、融合的過程，並進而獲得一種關於生活世界的相對確定解說，因此影響了人們的習慣性行為方式，構成「制度，形成文化的共同體。

就過去的一百多年來說，中國無論在自然科學、社會科學還是人文學科（特別是前兩個學科）都主要從外國、特別是從西方發達國家借用了大量的知識，甚至就連這些學科劃分本身也是進口的——盡管它現已成為我們無法擺脫、也不想擺脫的生活世界的一部分。然而，在借鑒了這一切外來的知識之後，在經濟發展的同時或之後，世界也許會發問，以理論、思想和學術表現出來的對於世界的解說，什麼是你——中國——的貢獻？

當然，我們這一代知識分子可以迴避這一問題，我們可以找出種種理由：而我也相信，隨著經濟實力的增長（從經驗上看，我始終認為一個國家的學術理論的影響力在很大程度上是與一個國家的經濟實力相聯系〈盡管不一定成正比〉。儒家學說近幾十年來的命運就是一個最典型的例子。）和學術的形成，後代中國學者必定會提出更加精美的理論。然而，後代中國學者也同樣會發問，什麼是你的貢獻？

也許這個問題完全是虛構的，也許永遠不會有人向我們提出這樣的問題！如果一定會有人提出，那麼也只能是我們自己，出於我們面對永恆的一種戰栗。

二

也許，重要的問題是有沒有可能作出我們的貢獻。

回答應當是肯定的。盡管西方學者和前輩學者已經提供了大量的視角、理論、模式、命題和概念，但是假如沒有一個全知全能的上帝，假如人類歷史不是重復往返的，假如具體的現實生活具有無限的豐富性，假如每個人的體驗都具有某種不可替代性，假如人的生命是有限的，那麼我們就可以說到目前為止的一切知識都是闡釋學意義上的「偏見」，每一種知識體系都是一種地方性知識，昔日的學者、思想家沒有、也不可能窮盡一切知識。因此，從理論上說，我們這一代學者完全有可能根據我們的經驗作出我們的貢獻。

這種貢獻並不是以我們的經驗、體悟為目前主要是由西方學者提供的理論、模式提供一些注腳，充實或補充他們的理論框架；而是一種真正的無可替代的貢獻。在這個意義上，我們的歷史傳統、我們的眾多的人民（包括我們自己）和我們的變革時代給了我們一個學術的「富礦」，提供了巨大的可能性。因此關注中國當代的現實生活，發揮我們的比較優勢，是中國學者有可能作出獨特學術理論貢獻的必由之路。

必須指出，關注本土問題並不是如同某些主張「弘揚中國傳統」的學者那樣，試圖從中國傳統或社會中尋找某些據說是具有「現代性的因素」。例如，一些學者將儒學家的「仁」解說為民主，而將「恕」解說為寬容，據說這樣中國的傳統就得到了繼承。實際上，這種做法仍然是在以西方的某些理論、觀點、思想、命題甚至概念作為現代的和學術的標准，因此一切他們認為值得弘揚的，僅僅是因為這些因素符合外國的某個或某些理論或做法。這種表面看來是大力弘揚民族文化的做法，如果按其自身邏輯，其實完全是沒有理由存在的。如果一切值得弘揚的中國文化中的因素，僅僅因為它們完全符合或大致符合外國的某種理論或實踐，那麼我們為什麼不直接從外國照搬過來，有什麼理由要從中國文化之中尋求那些所謂的「萌芽」呢？這種做法的背後仍然是缺乏自信；如果條件恰當（例如熟悉外國文獻、精通外語），完全無須改變立場就可以從中導出「徹底砸爛中國文化傳統」的結論和做法。除了學術上、理論上、認識上沒有想透之外，這種做法，往往並非出自並追求對中國文化傳統本身和對外國文化的理解，而是出自一種「我們先前也富過」的阿Q精神，甚至是出於潛意識地對各種自我既得利益的維護。

真正的貢獻，只能產生於一種對中國的昔日和現實的真切的和真誠的關懷和信任；相信並假定：過去的和今天的任何人(包括西方學者)都大致和我們一樣具有理性，他們的選擇也同樣具有語境化的合理性；然後以此為基礎，深入地理解和發現現實，加以學術的和理論的概括總結；對自己的研究發現抱著一種不斷反思，既用於堅持自己的觀點，並又隨時准備在有新的、有足夠說服力的證據面前放棄自己的結論，接受更有說服力的理論、模式和觀點。

三

中國的歷史和現實為做學問的人准備了一個「富礦」，但我們也面臨著很大的困難；也許中國法學尤為甚之。與其他學科相比；中國當代的法學研究更缺少學術的傳統，缺少研究中國實際的傳統。法學不僅無法與中國傳統學科文史哲的深厚相比；而且與社會學相比，也缺少象費孝通先生那一代很有成就的學者，沒有《江村經濟》、《鄉土中國》那樣的富有洞察力和有學術支撐的著作；與經濟學相比，也缺乏經濟學的實證研究傳統和較為堅實的理論和學術訓練。中國的當代法學研究，盡管在一些法律實踐問題上有了不小的進步，但在很大程度上仍然停留在對一些命題、甚至是政治命題本身的分析研究；仍然趨向於把法學視為一種普適的知識；仍然對中國當代城市和農村、對中國人因為他們的生產和生活條件而形成的行為方式缺乏關注；仍然更多試圖並習慣於用18、19世紀西方學者的一些應然命題來規定生活。法學研究的方法也相當落後，從應然命題到應然命題，缺少對社會的其他學科的了解，缺乏對支撐法學研究發展的理論的研究和包容，缺乏對司法問題的綜合性研究，而往往從某個部門法出發把活生生的案件簡單地歸納為民法案件或刑法案件。甚至連基本的學術紀律和規范都還沒有普遍形成。

�中國的法學的成熟還有漫長的道路。

�然而，這也不能因此使我們有理由拒絕面對這樣的問題：「什麼是你的貢獻？」

四

�這里收集的是我三年來寫作發表的一些大致說來算是法學的論文。是面對這樣的發問而不敢鬆懈的結果。盡管它們還算不上什麼「貢獻」，卻是這種追求的腳印。

�當初寫作時，我並沒有有意要集中關注什麼問題；因為我相信「君子不器」。我不認為任何學科應當、而且事實上也從來不能限制任何人的真正關懷。我們今天習以為常的、有時以為是天經地義的學科專業劃分只是由於無數學者的實踐關懷而形成塑造的，它們仍處於、並將永遠處於不斷的流變之中。盡管如此，現在回過頭來整理這些文章時，卻發現，以一種自己也無法說清楚的理由，我的關注可以大致劃分為四個方面，這本書集中了頭三個方面的文章，只有關於法學的知識演變的幾篇文章，由於更多涉及一些純理論學術問題，而且比較長，沒有收入這一集子。

首先是研究中國的現實。有關這方面的論文收集在第一編中。我不主張把法律視為一種抽象的、理想化的價格或體現了這樣的價值的條文，而更傾向於從社會學的角度來理解法律，把法律理解為與人們具體現實的生活方式無法分離的一種規范性秩序。因此，在這些論文中，我討論了我認為的中國法制建設的真正立足點——當今的社會生活，主張關注現實，主張在社會背景下全面考慮法制建設。我分析了理念化的、似乎普遍正確的法律為什麼會為人們拒絕或變相拒絕，分析了法律規避的合理性和其在變革時期對制度創新的作用，我也剖析了一些流行的、然而至少可能有誤區的法學的和冒充法學的命題。應當說，這一編的文字反映了我對當代中國法制建設的基本想法和我研究問題的指導思想，這種關切也體現在其他編的文字中。

第二部分關注的是中國的司法，包括制度設計和過程。在關於司法專門化的一文中，我實際提出的是一個「審判獨立」的問題，但是我把這個問題放在轉型期中國的大背景下，著重從社會分工這一社會學角度來討論這一本來更多帶有政治哲學色彩的問題；針對中國的現實，我還分析了審判獨立在中國具有司法與社會適度隔離的問題。在關於抗辨制一文中，我沒有過分關注抗辯制自身，而是關注抗辨制改革背後引起的或可能引出的一些法學和法制的實際問題。在關於電影《秋菊打官司》和邱氏鼠葯案一文中，我更努力試圖從個案分析司法問題的復雜性和世俗性，力圖在宏觀的法學理論與微觀的司法實踐之間尋求一些契合點。我之所以關心司法的制度和過程，是因為我認為從法制建設來看，司法是一個最有可能有所作為並產生實際影響的途徑，其影響力可能遠遠超過立法；而且，由於司法是具體操作的，法官所面臨的各種社會因素將是安樂椅上的法學家難以想像的，因此司法實踐更可能是法學理論發展創新的基礎，而不是相反。

第三部分的關注焦點可以說是中國法學研究的規范化，其中包括學術批評和法學教育。規范化之所以重要，是因為只有在一定的規范(也就是制度)約束下，才可能形成有活力的法學研究共同體，才能有真正的學術交流和批判，從而形成良性的法學研究傳統；並進而影響法學教育，影響法律實務，促成法律職業共同體。

應當說，這幾個方面，可能是中國當代法治建設和真正形成的要點。之所以關注中國的實際，是因為就總體來說不存在普適的法治模式；而法治是否存在在於實踐，在於如何做，而不是懂得如何做；因此，法律職業共同體和法學共同體的形成又是極為重要的。關注這些問題，研究這些問題，在實踐上改進這些方面存在的問題，就能促進法學的發展，法治的形成。也正是這個原因，我選擇了《法治及其本土資源》作為本書書名。