雲南大學學報法學版
㈠ 孫文楨的科研成果
迄今已出版學術專著《私法體系化研究》1部,參編法學著作2部,主編《民法學》等高校法學教材2部;在《法學論壇》、《中南財經政法大學學報》、《河北法學》和《北方法學》等專業學術刊物上公開發表獨撰學術論文50餘篇,其中CSSCI源刊論文15篇,其他核心期刊、優秀期刊論文20餘篇;主持教育部人文社科研究規劃基金項目1項,主持省廳級科教研項目3項,參加(排序第二)國家社科基金項目1項,參加省廳級科研項目5項。
(一)學術專著(獨著)
《私法體系化研究》,湖北人民出版社2009年11月出版,33萬字,獲武漢市第12次社科成果優秀獎(2011年)。該專著為私法重新建立了體系,並以民法法典化為中心而研究了私法體系化的問題。
(二)學術論文(獨撰)
54.《私法概念之再研究——兼論私法觀念的革命》,載《北方法學》2013年第3期。該刊系CSSCI源刊;此文共計13000字。
53.《私法公法區分標准之研究》,載《私法》第10輯第1卷(總第19卷),2012年10月華中科技大學出版社出版。該刊系國內第一份強調將私法作為一個整體的學問進行研究的連續出版物。此文共計26000字;此文獲「北大法律信息網」全文轉載。
52.《國家賠償能否繼續與錯案追究掛鉤?》,載《行政與法》2012年第9期。該刊系中國人文社科學報核心期刊、全國百強社科學報、北方優秀期刊。
51.《學科體系性視角下的民法學教學》,載《中國法學教育研究》,2012年夏季卷,中國政法大學出版社2012年6月出版。
50.《論人格權法在我國民法典中的制度安排》,載《湖北省民法學研究會2011年年會論文集》。此文系作者提交給本次年會的論文,作者在本次年會上應邀根據此文內容做了主題發言。
49.《論商法的未來發展——遵從與推動》,載《中國商法年刊(2011)》。
48.《論我國未來民法典中債法的制度結構》,載《重慶三峽學院學報》2011年第5期。該刊系全國優秀社科學報。
47.《我國未來民法典中絕對權法的制度安排》,載《武漢科技大學學報》(社科版)2011年第3期。該刊系RSSCE中國核心學術期刊、全國高校優秀社科期刊。
46.《論<海商法>法條修改的兩個特別維度》,載《廣州航海高等專科學校學報》2011年第1期。
45.《私法概念的比較研究——兼論私法的體系》,載《法學論壇》2011年第1期。該刊系CSSCI源刊;此文獲「北大法律信息網」全文轉載。
44.《微觀視角下的<海商法>修改》,載《國際商務研究》2011年第1期。該刊系CSSCI源刊。
43.《論人格繼承和繼承法的制度結構》,載《北方法學》2011年第1期。該刊系CSSCI源刊;此文獲「北大法律信息網」、「中國私法網」和「中國民商法律網」全文轉載。
42.《<海商法>修改的兩個問題:邏輯和法理》,載《武漢船舶職業技術學院學報》2011年第1期。
41.《合同法理視野下的婚姻》,載《私法評論》2010年卷,哈爾濱工業大學出版社2010年12月出版。此文共計36000字,普通期刊因其字數偏多不便於刊登。
40.《未來民法典內容和結構模式之我見》,載《河北法學》2010年第12期。該刊系CSSCI源刊;此文共計13000字。
39.《我國民法自助行為制度的兩個問題》,載《湖北經濟學院學報》(人文社科版)2010年第11期。
38.《民商法學教學中的三大關系及其處理對策》,載《武漢工程大學學報》2010年第10期。該刊系湖北省優秀期刊。
37.《民法法典化價值之我見》,載《淮海工學院學報》(社科版)2010年第10期。該刊系全國優秀社科學報。
36.《私法視野下的<國家賠償法>修改》,載《河北法學》2010年第9期。該刊系CSSCI源刊;此文獲「北大法律信息網」、「中國私法網」、「中國民商法律網」和「國際經濟法網」全文轉載;此文共計11000字。
35.《民事立法語言表述之應然標准》,載《湖北經濟學院學報》(人文社科版)2010年第8期。
34.《民法典法典化視野下的社員權》,載《武漢工程大學學報》2010年第8期。該刊系湖北省優秀期刊。
33.《合同效力問題三論》,載《法治研究》2010年第7期。此文獲「北大法律信息網」全文轉載。
32.《法典化背景下商事法和勞動合同法的完善》,載《大連海事大學學報》(社科版)2010年第6期。
31.《關於我國高校民法學教學的幾點思考》,載《忻州師范學院學報》2010年第6期。
30.《民法典中親屬法的制度安排和意思自治》,載《重慶三峽學院學報》2010年第6期。該刊系全國優秀社科學報。
29.《論我國法人概念的重構》,載《甘肅政法學院學報》2010年第6期。該刊系CSSCI源刊、RSSCE中國核心學術期刊。
28.《論民法法典化的人性基礎》,載《中南大學學報》(社科版)2010年第6期。該刊系CSSCI源刊。
27.《對<合同法>總則的再研究》,載《湖北經濟學院學報》2010年第5期。該刊系全國百強社科學報、中國人文社科核心期刊。
26.《企業經營范圍性質之研究》,載《北京工業大學學報》(社科版)2010年第5期。該刊系CSSCI源刊。
25.《對我國學生權利保護四個法律問題的研究》,載《山東省青年管理幹部學院學報》2010年第5期。該刊系全國中文核心期刊、全國優秀社科學報。
24.《訴訟離婚理由再研究——自合同法理的角度》,載《大連海事大學學報》(社科版)2010年第5期。
23.《侵權法到底能不能獨立於債法?》,載《河北科技大學學報》(社科版)2010年第4期。該刊系全國優秀社科學報。
22.《論<合同法>總則八個條文的修改》,載《昆明理工大學學報》(社科版)2010年第4期。該刊系CAJ-CD獲獎期刊。
21.《論身份權的界定及客體》,載《重慶三峽學院學報》2010年第4期。該刊系全國優秀社科學報。
20.《論民法規范的界定和邏輯結構》,載《雲南大學學報法學版》2010年第4期。
19.《論婚姻登記的功能——自合同法理的角度》,載《貴州大學學報》(社科版)2010年第3期。該刊系中國人文社科核心期刊、全國百強社科學報。
18.《高校法學教學中的四個問題及其解決對策》,載《山西青年管理幹部學院學報》2010年第3期。
17.《私法體系視野下的商法適用》,載《中國商法年刊(2010)》,法律出版社2011年5月出版。本年刊所收50篇論文系在中國法學會商法學研究會2010年年會所收到的220餘篇論文中經過嚴格程序篩選出來的,具有較高的學術權威性。
16.《婚姻的實質和基礎——自合同法理的角度》,載《廣西社會科學》2007年第5期。該刊系中國人文社科核心期刊。
15.《婚姻效力狀態探析——自合同法理的角度》,載《廣西政法管理幹部學院學報》2007年第2期。
14.《婚姻成立條件研究——自合同法理的角度》,載《貴州大學學報》(社科版)2007年第1期。該刊系CSSCI源刊。
13.《離婚協議效力研究》,載《貴州社會科學》(輯刊)2006年第10期。該刊系CSSCI源刊。
12.《民事法律事實三論》,載《甘肅社會科學》(輯刊)2006年第6期。該刊系CSSCI源刊。
11.《婚姻的效力與公序良俗》,載《新疆社會科學》2006年第6期。該刊系CSSCI源刊。
10.《公司超范圍經營之法律後果研究——兼論無關聯主義》,載《中南財經政法大學學報》2006年第5期。該刊系CSSCI源刊。
9.《公司人格否認原則研究》,載《雲南大學學報法學版》1999年第1期。
8.《<合夥企業法>若干問題研究》,載《法律科學》1998年12月(增刊)。
7.《我國民法應建立自助行為制度》,載《中央政法管理幹部學院學報》1998年第3期。該刊系法學優秀核心期刊。
6.《期貨經紀公司的法律規制》,載《安徽法學》1998年第2期。
5.《香港的繼承法律制度》,載《法學論壇》1998年第1期。該刊系CSSCI源刊。
4.《「轉繼承」概念質疑》,載《研究生論壇》1998年第1期。
3.《民法理論法理邏輯結構學說之我見》,載《青年法苑》1998年第1期。
2.《論我國的離婚理由及其立法完善》,載《雲南大學學報〈法學版〉》1997年第4期。
1.《完善我國抵押權制度的兩點思考》,載《研究生論壇》1997年第1期。
(三)主編教材
2.《民法學》,武漢大學「創新思維法學教材」,武漢大學出版社2010年8月出版。
1.《房地產法律實務》,武漢大學「應用型系列法學教材」,武漢大學出版社2010年7月出版。
(四)參編著作
2.《中國法治探索》,陝西人民出版社2002年8月出版。
1.《『98律師資格考試案例分析與要點精解》,中國民主法制出版社1998年5月出版。
(五)主持和參加的重要項目
6.主持2012年度教育部人文社科研究規劃基金項目《21世紀中國民法典人本問題研究》,項目批准號:12YJA820064。
5.主持2012年度武漢工程大學科研基金項目《民法疑難問題研究》,項目批准號:1611881。
4.主持2010年度湖北省教育廳人文社科研究項目《合同法理視野下的婚姻研究》,項目批准號:2010d035。
3.主持2009年度武漢工程大學科研基金項目《私法體系化研究》,項目批准號:16098081。
2.參加2009年度國家社科基金項目《我國農村股份合作製法律問題研究》,排序第二,項目批准號:09BFX025。
1.參加2009年湖北省教育廳項目《產學官聯盟創新模式下的我國高校知識產權轉移問題研究》,排序第三。
㈡ 能給篇重婚罪的論文嗎
盡管從新中國成立至今已經有兩部婚姻法規范婚姻行為,並且國家立法機關於2001年4月28日還通過了《中華人民共和國婚姻法(修正案)》,對現行婚姻法的進一步完善作出了相當的努力,然而,不僅婚姻法本身沒有對重婚的定義作出規定,而且原《婚姻登記管理辦法》、現行《婚姻登記管理條例》以及最高人民法院1989年《關於人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》、2001年12月24日發布的《關於適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》(法釋[2001]30號)都沒有界定重婚的含義,這就為法官的自由裁量提供了相當大的空間。同時,理論界對重婚的理解,實際上形成了三種觀點。持狹義說者認為,只有當在先的婚姻是法律婚,當事人以法律婚或者事實婚與之重合時,才構成重婚(罪)[1];持廣義說者主張,無論在先的婚姻是否法律婚,也無論與之相重合的婚姻是否法律婚,都構成重婚(罪)[2][P327];持最廣義說者不僅贊同廣義說,甚至主張「包二奶」也構成重婚(罪)[3].第三種觀點尚未見到有法院判例支持,前兩種觀點則都有判例可循,並且廣義說有廣受歡迎的跡象。法治原則要求國家制定法能夠得到統一實施,而統一實施法律的社會實踐離不開對法律規范趨同化的認識。因此,有必要對上述觀點進行進一步的分析。 中文論文網 - 十萬畢業論文免費下載 網址D:http://www.zwlww.cn
一、法律主義:認識婚姻及其本質的支點
婚姻作為社會關系的特定形式,以兩性的結合為自然條件,是社會制度所確認的男女兩性互為配偶的結合。[4][P8]盡管從自然屬性上講,婚姻以男女同財共居為形式,中國傳統文化長期以來都從自然屬性上理解「婚姻」這一概念,國民政府時期的婚姻制度不僅沒有改變傳統文化對婚姻的認識,而且認可這種民間自然形成的婚姻形式。1950年到2000年整整50年間,新中國兩部《婚姻法》的實施,向國民昭示:婚姻以登記為要件;要結婚,得登記。然而,「登記結婚」的要求雖然在廣大城鎮已被自覺接受,但在偏遠鄉村仍然受到習慣勢力的頑固抵制。2001年4月28日修訂的《婚姻法》再次重申:符合婚姻條件的男女要想結婚,必須到婚姻登記機關辦理登記手續。不僅如此,《婚姻法》第10條、第11條還規定了婚姻無效制度以及婚姻的撤銷制度,第12條對無效以及可撤銷的婚姻的效力問題作了明確規定,即「無效或被撤銷的婚姻,自始無效」。這就說明,婚姻不僅必須具備登記的形式,而且必須符合實質的要件,否則,即使經過登記,婚姻也不一定有效。有效婚姻受法律保護,可以對抗第三人的侵害,無效婚姻不受法律保護,不能對抗第三人。從這些規定可以看出,無效婚姻事實上有兩類,一是不具備婚姻形式要件的純粹自然意義上的「婚姻」即事實婚[①],因為其從未得到國家婚姻登記機關確認,所以不需要經過婚姻登記機關公示即無效,無論這種「婚姻」是否符合婚姻的實質要件,從始到終都無效,不受法律保護。換言之,這種「婚姻」關系,不可能也不應當成為刑法上的客體;二是具備婚姻形式要件,但不符合婚姻實質要件的婚姻,包括重婚、有禁止結婚的親屬關系的婚姻、婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病,婚後尚未治癒的、未達到法定婚齡的幾種情形。盡管這種婚姻曾經得到婚姻登記機關確認,但不是必須經過婚姻登記機關公示或人民法院判決才無效,而是從始到終都無效。其婚姻關系也不能成為刑法上的客體。在婚姻登記機關宣布其無效後,即使當事人繼續同居生活甚至舉辦結婚儀式,也不受法律保護,其關系同樣不可能成為刑法上的客體。至於可撤銷的婚姻,其效力狀況並不復雜。由於這種婚姻除了當事人被脅迫這一因素外都符合婚姻的實質要件,並且已經得到婚姻登記機關確認,所以除非當事人主張抗辯理由,否則應當受到法律保護;如果被脅迫結婚但沒有被非法限制人身自由的人從結婚之日起(被非法限制人身自由的人從恢復人身自由之日起)一年內向人民法院或婚姻登記機關請求撤銷該婚姻,法院判決予以支持,則其婚姻效力不僅僅終止於被撤銷之時,而是自始無效。[②]在此之前,其婚姻關系應當成為刑法上的客體。設若該婚姻被撤銷之後,請求人反悔,仍然與被請求人共同居住生活甚至舉辦結婚儀式,也不受法律保護。綜上所述,雖然國外立法對事實婚的態度趨向緩和,[5][P238-240]但我國《婚姻法》對婚姻的成立,採取的仍然是嚴格的法律主義。[③] [6][P55] 中文論文網 - 十萬畢業論文免費下載 網址E:http://www.zwlww.cn
在法律主義的引導下,婚姻的合法性成為婚姻的本質屬性。[7][P66]合法性要求法定的婚姻主體資格具備者依照法定程序成立婚姻,方有法律效力,否則不受法律保護。也就是說,婚姻絕非兩性自然的生理結合,而是經當時社會確認其為夫妻關系的社會關系;婚姻關系只能存在於具有合法的夫妻身份的男女雙方之間。[8][P6]因此,公民不能因事實行為獲得配偶權。據此原理,《民法大辭典》將「配偶」界定為「結成合法婚姻關系的丈夫和妻子」,「男女雙方結婚而產生的親屬關系」。[9][P869]盡管配偶權的內涵,在理論上還有身份權說、專屬支配利益說、性權利說等不同的認識,但這些認識共同認為:配偶權的前提或者說產生基礎是合法的夫妻關系;配偶權的主體具有特定性,即其權利主體是合法婚姻關系的當事人;配偶權屬於身份權性質;配偶權具有專屬性,即具有夫妻相對應的權利義務關系;配偶權的內容具有特定性不可侵犯性,即配偶具有同居的權利和義務、忠實的義務、婚姻住所決定權、相互扶養的權利和義務、生育權和日常家務代理權,這些權利不容他人侵犯。[10][P67,P250-252]修訂婚姻法雖然沒有明確使用配偶權一詞,但已經確認了配偶權的若干主要內容。[11][P253]
二、配偶權:婚姻關系的基本權利,重婚罪侵害的法益
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婚姻、配偶、配偶權,是三個不同的概念。但這三個概念相互之間具有十分密切的關系。婚姻必須經合法確認才具有法律效力,才能形成婚姻關系;配偶權產生於合法婚姻的建立,是特定男女之間的夫妻身份關系,以特定的權利義務為內容,非自然形成,而是法律賦予;享有配偶權的男女才互為配偶;配偶是婚姻的主體,只有配偶才享有配偶權。換言之,事實婚不具有配偶權,形成事實婚的男女不是配偶-准確地說,是法律不承認其為配偶。這是對上述三個概念及其相互關系的正確解讀。正因為如此,《婚姻登記條例》第24條才會規定:「未達到法定結婚年齡的公民以夫妻名義同居的,或者符合結婚條件的當事人未經結婚登記以夫妻名義同居的,其婚姻關系無效,不受法律保護。」
男女公民以事實行為結成「婚姻」,即事實婚,是一種獨立於法律和人們的評價之外的客觀存在,其客觀屬性不可抹殺。但是,承認其客觀存在的事實,絕非承認其存在的價值和效力。《婚姻登記管理條例》申明:「未辦結婚登記即以夫妻名義同居生活的,一律按非法同居對待。」此主張不應被理解為事實婚在客觀上已不存在,而應理解為不承認事實婚的效力。
在民法上,重婚之形式,表現為兩個既存婚姻之重合,重婚之實質,在於這種使兩個既存婚姻重合的行為,抗擊了一夫一妻的婚姻原則和制度。在刑法上,重婚之實質,在於有配偶者隱瞞婚姻事實真相,欺騙他人與之再度結婚,或者有配偶者在他人的主動配合下再次形成婚姻,分別以獨自犯罪或者對合而成共犯的形式,故意挑戰一夫一妻的婚姻關系。惟其如此,一夫一妻制度下形成的婚姻關系,才成為重婚罪的客體。[④]
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近年來,在認識犯罪客體問題上,一些刑法學者引入了法益概念。筆者認為,法益說的建立,至少在劃定犯罪圈問題上具有優勢。犯罪客體是刑法所保護而為犯罪行為侵害或威脅的社會關系。法益是根據憲法的基本原則,由法所保護的、客觀上可能受到侵害或威脅的人的生活利益。[12][P167]由於「刑法所保護的社會關系」與「法益」具有一致性和相通性,[13][P211]可以說重婚罪所保護的法益就是配偶權。在先的事實婚不存在配偶權,也就不存在刑法上的法益,不存在刑法所保護的社會關系,對事實婚的「沖擊」行為也就沒有刑法上的社會危害性,不能納入刑法打擊的范圍,而應當由倫理道德規范和民法、行政法調整。
三、重婚罪的客觀表現形式
如前所述,重婚罪的實質在於發生在後的婚姻行為對前一尚存的合法婚姻關系的侵犯,亦即對國家賦予的配偶權的侵害。問題在於:與在先的法律婚重合的「婚姻」是否包括事實婚?換言之,刑法第258條所謂「有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而與之結婚」中的「重婚」、「結婚」是指事實行為還是法律行為?
1994年12月14日,最高人民法院對四川省高級人民法院的請示作出批復:「新的《婚姻登記管理條例》發布施行後,有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的,或在明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的,仍應按重婚罪定罪處罰。」有的學者對此提出了疑問,認為那些未依法進行結婚登記的人,在民事法律規范中得不到承認與保護,但若其為有配偶者則在刑事法律規范中要承擔刑事責任,換言之,一個有配偶的人,未經結婚登記與他人以夫妻名義同居生活,他在民事上無婚可離,在刑事上則有婚可重,實在令人匪夷所思。[14][P242]筆者認為,承認事實婚的存在不等於肯定事實婚的效力。「存在」與「肯定效力」是兩種不同概念,前者屬於意識范疇,後者屬於意志范疇。上述司法解釋針對的是兩種以「事實婚」沖擊法律婚,侵犯其配偶的人身權利的違法行為。此婚非彼婚,「事實婚」不是婚姻,而是非法同居關系,並且是嚴重的非法同居關系。一般的非法同居具有隱秘性和顯著輕微的社會危害性,但以夫妻名義進行的非法同居行為,則屬於公開挑戰一夫一妻制度的嚴重違法行為,有較大的社會危害性,應而應當承擔刑事責任。推而廣之,產生於法律婚之後的「婚姻」,無論是事實婚還是法律婚,在法律上均無效力,均處於法律保護范圍之外,但其存在,客觀上侵犯了在先產生的配偶權益和一夫一妻制,故應以國家暴力予以反擊或防衛。[15][P17]在這種情況下,侵害在先的婚姻關系和婚姻當事人配偶權益的事實婚,本質上具有非法性,其婚姻行為屬於違法行為;而其侵害在先的婚姻關系和婚姻當事人配偶權益的法律婚,盡管形式上經過婚姻登記機關確認,但屬於無效婚姻,本質上也不具有合法性,仍然屬於違法行為。這種違法的婚姻行為的實施,不僅必然侵害(合法)婚姻當事人之間的配偶權,而且必然侵害作為社會正常細胞的一夫一妻制度下的婚姻關系,具有實然的社會危害性。反過來看,當在先的「婚姻」不具有合法性時,其後的事實婚行為實質上不過是以違法行為對抗違法行為,這種「以非對非」的行為,從性質上看,屬於因性關系的紊亂無序而有傷風化的行為;從哲學上講,在先的事實婚不是對一夫一妻制度和婚姻關系的否定,而是對婚姻登記程序或者說婚姻形式要件的否定,在後的事實婚既是婚姻登記程序或者說婚姻形式要件的否定,也是對前一違法婚姻行為的否定。這種否定當然不能得到國家的肯定,但它本身恰恰肯定了婚姻形式要件或者說登記程序存在的價值,這就是:未經國家婚姻登記機關確認的「婚姻」是沒有安全保障的,是沒有配偶之間的基本權利可言的;究其本質來說,當然是違法行為,因而也具有社會危害性。但對於這種具有社會危害性的行為,不需要也不應當擴張國家的刑罰權加以懲處。這一結論建立的根本理由在於刑法保護的權益沒有蘊涵於在先的事實婚姻當中,並且刑法沒有對這種有傷風化的行為加以罪刑法定化。 中文論文網 - 十萬畢業論文免費下載 網址A:http://www.zwlww.cn
當在先的「婚姻」為事實婚,在後的婚姻為法律婚時,形式與內容都完全不同於兩個事實婚競合的情況。在這種情形中,後一婚姻關系具有合法性,其婚姻行為是合法行為,當事人是以既肯定婚姻登記程序又符合婚姻實質要件的具有積極意義的行為或者說有法律價值的行為,否定了前一具有消極意義或者說無法律價值的行為,是前一違法行為中的一方或者雙方依法主動糾正自己違法過錯行為的表現,是「以是對非」、「以善對惡」而絕非「以非對非」,自應得到國家的肯定而不是相反的處遇。否則,當事人本來已經自覺回歸「黃金之橋」,已經把自己的行為矯正到法律的軌道,結果法院的有罪判決,實質上卻否定了當事人既是事實上也是本質上的守法行為,否定了當事人依法登記結婚的行為。這實際上是在宣告:第一,如果你已經形成了事實婚,那麼,你無論是再形成事實婚還是再登記結婚,都將面臨牢獄之災。你就堅守事實婚的陣地吧!第二,婚姻不登記沒關系,法院會保護你的事實婚的。試問,法律是這樣實施的嗎?如果法律實施的效果就是如此,這樣的法律還有必要繼續實施嗎?究竟是法律本身錯了,還是實施法律的行為錯了?答案只有一個,那就是:法律本身沒錯,是法律的實施行為錯了。
當然,對法律的實施抱有理想主義的人也許會說,前一事實婚姻的當事人如果還想再次結婚,就應當依法解除前一婚姻關系。問題是,請務必注意,不論當事人是以何種案由起訴,法院作出的判決結果只能有一種,那就是宣告「解除非法同居關系」而不是解除婚姻關系。這就產生了一個悖論:既然在後的婚姻不論性質如何都構成對在先的事實婚的重合,那麼,法院就應當承認事實婚存在「婚姻關系」而不是「非法同居關系」,為什麼法院卻不予承認呢?既然法院認為在先的事實婚屬於「非法同居關系」,那麼,在後的婚姻就不可能發生與在先的婚姻的重合,為什麼法院卻認定當事人重婚呢?這種兩難境地是法律本身造成的還是實施法律的行為出現偏差所造成的?答案也只能有一個:當然是實施法律的行為出現偏差造成的。
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事實婚不受法律保護,因此,公民先有事實婚,後有法律婚者,或者前後兩次(以上)持續存在而階段上有重合的事實婚,均不構成重婚,因為無配偶權之存在,後一「婚姻」無論是否有效,均不侵犯配偶權,當然也不可能侵犯賦予公民配偶權的婚姻家庭制度和一夫一妻的婚姻關系,皮之不存,毛將焉附?換言之,刑法上的重婚只可能表現為兩種形式:其一為在法律上有配偶的人即依法登記結婚的人再與他人結婚,「他人」若不知對方為「有配偶的人」即已依法結婚尚未解除的婚姻者,「他人」屬於「上當」或過失,不具有重婚的故意,故不構成重婚,而「有配偶的人」具有重婚的故意,故構成重婚;其二為無配偶者,明知他人有配偶而與之結婚,此時,相婚原系明知故犯,屬於以自己的配合行為加功於「有配偶的人」的重婚行為,即以幫助犯形式加功於實行犯,從而構成重婚共犯。兩種重婚均以法律婚在先為前提。那種認為重婚情形中前後婚姻均可以是事實婚的認識[16],不僅僅是承認事實婚的存在,其根本錯誤還在於實質上「承認」了事實婚的效力,從而使「民間法」獲得了與國家制定法同等的效力,其後果是:民間的儀式婚作為婚姻成立的要件或者以夫妻名義同居生活作為婚姻成立標志的「習慣法」,將長期對抗以獲得民政部門登記作為婚姻成立要件的制定法,婚姻將長期處於無序狀態,國家婚姻法的效力將永受抑制。
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四、「包二奶」行為不宜論以重婚
在現行法律的框架下,根據罪刑法定原則的要求,對一般的「包二奶」行為不宜認定為重婚罪。
首先,「包二奶」行為雖然具有違法性,但它不是婚姻行為,而是非法同居行為。把這種行為納入刑法打擊范圍,超出了刑法規范范疇。
其次,現行司法解釋沒有涉及「包二奶行為」。設若未來的司法解釋把它解釋為重婚罪,也屬於超出刑法有關規范可能具有的含義的類推解釋而不具有正當性。
因此,一般的「包二奶」行為不是公開對抗婚姻法的危害行為或者說不是情節嚴重的危害行為,不宜作為犯罪處理。但是,如果是以夫妻名義進行的「包二奶」,則屬於事實婚,與在先的法律婚競合時,應當以重婚罪論處。
五、余論
筆者注意到,理論界學者對事實婚的認識與實務界的理解是有差別的。學者們從兩性結合的自然意義上定義事實婚,從而使事實婚具有廣泛的含義,它既包括未經登記並且不符合法定條件的以夫妻名義同居的行為,也包括符合法定條件,但未經登記即以夫妻名義同居的行為。而實務界的認識則比較務實,其理解的事實婚僅僅是指後一種情形[17][P53],從而使事實婚一詞在狹義上使用。立足於我國現實,國務院批轉的國家婚姻登記機關的規章以及最高人民法院的司法解釋,並不是一概否定事實婚的效力。1986年3月15日實施的《婚姻登記辦法》曾經規定:從1986年3月15日《婚姻登記辦法》實施之日起,未辦理結婚登記即以夫妻名義同居的,按非法同居對待。1994年2月1日實施的《婚姻登記條例》退後一步,又規定:從1994年2月1日《婚姻登記管理條例》實施之日起,未辦理結婚登記即以夫妻名義同居的,按非法同居對待。最高人民法院1989年11月21日《關於人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義共同生活案件的若干意見》、 2001年12月24日《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》的規定都體現了以下精神:1986年3月15日之前,未辦理結婚登記手續即以夫妻名義同居的,一方起訴「離婚」,起訴時雙方均符合結婚的法定條件,可認定為事實婚姻關系;否則應認定為非法同居關系。1986年3月15日以後,1994年2月1日之前,未辦理結婚登記手續即以夫妻名義同居的,一方起訴「離婚」,如同居時雙方均符合結婚的法定條件,可認定為事實婚姻關系;否則應認定為非法同居關系。1994年2月1日以後,未經結婚登記即以夫妻名義同居,雙方符合結婚實質要件的,可以補辦結婚登記,婚姻關系的效力從雙方均符合結婚的實質要件時起算;未補辦結婚登記的,按解除同居關系處理。[18][P55]這些規定有兩個特點:一是對事實婚姻一再讓步,否定事實婚姻關系的時間表一再推後;二是似乎承認了事實婚的效力。前者使法的嚴肅性變得「活潑」起來,與修訂婚姻法體現的嚴格法律主義格格不入。長此以往,公民完全有理由期待這樣一種可能性:別把婚姻登記制度當回事兒,新的婚姻登記管理制度出台後還會認可事實婚的。這種公民意識的存在,何時才能使婚姻立法對「促進社會主義精神文明建設和社會進步」[19]的期待變為現實?後者帶來的問題是:當前後兩個「婚姻」都是狹義上的事實婚時,可以認定為重婚罪。如果在先的事實婚在訴訟時當事人才達到結婚年齡,而在後的事實婚的當事人在同居時就已經達到婚齡,究竟解除哪一個婚姻,就大有疑問;當前一個「婚姻」是狹義上的事實婚,後一個是法律婚時,也可以認定為重婚罪。此時,解除事實婚意味著否定了事實婚的效力,不應當按重婚對待;解除法律婚則意味著國家制定法敗給習慣法,制定法的存在就屬多餘。而當前後兩個「婚姻」都是廣義上的事實婚中的第一種情形(即狹義上的非法同居)時,卻不能認定為重婚罪;當前一個「婚姻」 是廣義上的事實婚中的第一種情形,後一個是法律婚時,也不能認定為重婚罪。倘若婚姻當事人沒有禁止結婚的情形,僅僅是未達法定婚齡而沒有辦理結婚登記,豈不意味著行為的違法性僅僅因為時間的推移而消滅,是時間而不是別的因素使行為合法化!這從法理上是講不通的。
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其實,法律的目的性解釋[20][ P127]可以使婚姻登記的制度安排合理化。根據現行《婚姻登記管理條例》第24條規定,理論界所理解的兩種事實婚即未達法定結婚年齡即以夫妻名義同居以及符合結婚條件但未經結婚登記即以夫妻名義同居的廣義的事實婚,「其婚姻關系無效,不受法律保護」。這一規定解釋起來可以有不同的選擇。相對承認主義的解釋可以把它理解為在一定條件下承認其婚姻效力。目的性解釋可以把它理解為:不論事實婚產生的時間長短,也不論其同居時是否符合結婚條件,更不論訴訟時當事人是否符合結婚條件,只要未經登記,一律以非法同居對待,其婚姻關系無效,不受法律保護。這種解釋既是《婚姻登記管理條例》文義可能包含的內容,也符合婚姻法對結婚採取嚴格法定主義的目的。
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* 賈凌(1971-),女,回族,雲南昆明市人,雲南大學法學院副教授。
** 曾粵興(1965-),男,廣東興寧人,雲南大學法學院教授,中國人民大學法學院刑法學博士生。
[①] 因其本質上不是婚姻法所指的婚姻,故婚姻法第10條未將其列入。聯系婚姻法前後條文的內容,不可能也不應當得出「婚姻法不認為事實婚無效」的結論。
[②]從語言分析角度來看,這是我國《婚姻法》第12條當然包括的含義。需要說明的是,英美法對於可撤銷的婚姻是從法院判決生效之日起無效。我國法釋[2001]30號司法解釋第13條規定:「婚姻法第12條所規定的自始無效,是指無效或可撤銷的婚姻在依法被宣告無效或被撤銷時,才確定該婚姻自始不受法律保護。」筆者認為,這一解釋明顯構成對婚姻法第12條規范的限制。這種限制的法律後果是:由於法院處理離婚案件必須解除一項婚姻,設若無效婚姻中符合結婚條件的一方與符合結婚條件的第三人登記結婚,法院將判決其回到無效婚姻中的另一方身邊。
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[③] 也有學者認為,《婚姻法》關於補辦結婚登記的規定,「實際上是有條件地承認事實婚」。但筆者認為,這一規定恰恰是法律主義的注腳。因為它不是簡單確認一種事實狀態,而是從程序與實質兩方面要求婚姻合法化。
[④] 對於重婚罪客體的另一種表述是「一夫一妻的婚姻制度」。筆者認為,根據「犯罪客體是危害行為侵害或威脅的社會關系」這一命題,具體犯罪的客體應當被描述為某種關系。
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[1] 丁有勤。論「事實婚姻」之重婚罪的構成[J],鄭州。河南省政法管理幹部學院學報2003年第1期。
[2] 蘇長青。侵犯公民民主權利和妨害婚姻家庭罪[M],北京。中國人民公安大學出版社1999年出版。
[3] 賴傳祥。論重婚的若干基礎性法律問題[J],昆明。雲南大學學報法學版2002年第3期。
[4] 楊大文。新婚姻法釋義[C],北京。中國人民大學出版社2001年出版;
[5] 夏吟蘭、蔣月、薛寧蘭。21世紀婚姻家庭關系新規制[M],北京。中國檢察出版社2001年出版。
[6] 巫昌禎、楊大文、王得義。中華人民共和國婚姻法釋義與實證研究[C],中國法制出版社2001年出版。
[7] 楊大文。新婚姻法釋義[C],北京。中國人民大學出版社2001出版。 中文論文網 - 十萬畢業論文免費下載 網址G:http://www.zwlww.cn
[8] 劉引玲。配偶權問題研究[M],北京。中國檢察出版社2001年出版。
[9] 張佩霖、李啟欣主編。民法大詞典[D],長沙。湖南出版社1991年出版。
[10]劉引玲。配偶權問題研究[M],北京。中國檢察出版社2001年出版;夏吟蘭、蔣月、薛寧蘭。21世紀婚姻家庭關系新規制[M],北京。中國檢察出版社2001年出版。
[11] 夏吟蘭、蔣月、薛寧蘭。21世紀婚姻家庭關系新規制[M],北京。中國檢察出版社2001年出版。
[12] 張明楷。法益初論[M],北京。中國政法大學出版社2000年出版。
[13] 曾粵興、王志祥。社會危害性的量化與刑法基本原則的實現[J],中國法學會刑法學研究會2002年年會論文匯集[上],西安。中國法學會刑法學研究會、西北政法學院2002年印。
[14] 夏吟蘭、蔣月、薛寧蘭。21世紀婚姻家庭關系新規制[M],北京。中國檢察出版社2001年出版。
[15] 張軍。方伍峰重婚案-『事實婚姻』能否成為重婚罪的構成要件[J],刑事審判參考第2輯,北京。法律出版社1999年出版。
[16] 蘇長青。侵犯公民民主權利和妨害婚姻家庭罪[M],北京。中國人民公安大學出版社1999年出版。
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[17] 馬原。新婚姻法疑難釋解[C],北京。人民法院出版社2002年出版。另見1989年最高人民法院《關於人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》以及法釋[2001]30號司法解釋。
[18] 馬原。新婚姻法疑難釋解[C],北京。人民法院出版社2002年出版。
[19] 胡康生。關於〈中華人民共和國婚姻法修正案(草案)〉的說明[Z].
[20] 楊仁壽。法學方法論[M],北京。中國政法大學出版社1999年出版。
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㈢ 雲南大學學報法學版是核心期刊嗎
不是。但是和華東政法大學學報 北大法學類學報 西南政法大學法學學報等是同等級的,具體可見北大法律信息網
㈣ 李永升的著作
1.《走向21世紀的中國法學》(參著) 重慶出版社 1993年4月第1版
2.《刑事疑難案例研究》(參撰) 重慶大學出版社 1993年12月第1版
3.《盜竊罪個案研究》(參撰) 四川大學出版社 1994年11月第1版
4.《刑法學教程》(西南政法大學教材)(參撰) 成都科技大學出版社 1994年12月第1版
5.《刑法的修改與完善》(參撰) 人民法院出版社 1995年6月第1版
6.《國家公務員犯罪及其防治》(副主編) 成都科技大學出版社 1995年12月第1版
7.《中國特別刑法通論》(主編) 重慶大學出版社 1996年8月第1版
8.《我國當前經濟犯罪研究》(參撰)(合) 北京大學出版社 1996年9月第1版
9.《刑法修改建議文集》(參撰)(合) 中國人民大學出版社 1997年2月第1版
10.《中華人民共和國刑法釋義與司法適用》(副主編) 中國人民公安大學出版社 1997年4月第1版
11.《新刑法教程》(高校法學教材)(參撰) 中國民主法制出版社 1997年9月第1版
12.《新編刑法學》(西南政法大學教材)(參撰) 西南師范大學出版社 1997年10月第1版
13.《刑法》(四川省高等教育自學考試法律專業教材)(參撰) 四川人民出版社 1998年3月第1版
14.《刑法自學指南》(參編) 四川人民出版社 1998年6月第1版
15.《刑法實施中的重點難點問題研究》(參撰)(合) 法律出版社 1998年7月第1版
16.《新刑法基本知識》(參撰) 中國檢察出版社 1998年9月第1版
17.《新刑法典的理論與實踐》(參撰) 重慶出版社 1998年9月第1版
18.《邁向二十一世紀的犯罪預防與控制》(參撰)(合)警官教育出版社,1998年11月第1版
19.《新刑法施行疑難問題研究與適用》(參撰)中國檢察出版社,1999年4月第1版
20.《經濟刑法學》(參撰) 法律出版社 1999年8月第1版
21.21世紀法學系列教材《刑法》(參撰)中國人民大學出版社,1999年12月第1版
22.《刑法學的基本范疇研究》(個人專著)重慶大學出版社,2000年4月第1版
23.《刑法學總論論點要覽》(參編) 法律出版社,2000年5月第1版
24.《新刑法研究與適用》(參撰)(合) 人民法院出版社,2000年5月第1版
25.《刑法學》(參編) 法律出版社,2000年8月第1版
26.《刑法適用研究》(參撰)重慶出版社, 2000年7月第1版
27.《刑法學同步練習》(副主編)西南師范大學出版社,2000年10月版
28.《新世紀刑法新觀念研究》(參撰)人民法院出版社,2001年4月第1版
29.《新千年刑法熱點問題研究與適用》(參撰)中國檢察出版社,2001年7月第1版
30.《犯罪認定與適用研究》(參撰)長安出版社,2002年8月第1版 1.歷史變革中的刑法觀沉思 《政法研究生》1988年第2期
2.我國現階段犯罪產生的原因探析 《勞改工作研究》1988年第2期
3.對挪用公款罪有關的幾個問題的探討 《安徽法學通訊》1988年第3期
4.試論經濟體制改革與刑法觀的轉變 《中國法學》1988年第3期
5.試論我國刑法改革的價值取向 《法論》1989年第1期
6.試論我國當前盜竊犯罪的新趨勢 《勞改工作研究》1989年第1期
7.對「略論罰金刑應當廢除」一文的思考 《雲南法學》1989年第1期
8.試論我國現行刑事立法的價值基礎和價值標准 《青年法學》1989年第1-2期
9.法人犯罪與共同犯罪辨析 《當代法學》1989年第2期
10.關於「權利」與「權力」的思考 《法論》1989年第3期
11.犯罪-刑法研究的永恆主題(譯文) 《當代法學》1989年第3期
12.對我國刑法第153條的修改建議 《河北法學》1989年第5期
13.試論「官倒」產生的根源及其治理方略 (合)《法學研究參考》1990年第2期
14.關於正當防衛社會效果的幾點思考 《法學雜志》1990年第3期
15.世界各國防腐保廉措施概覽 《政法學刊》 1990年第3期
16.關於罰金刑存廢的思考 《湖南法學研究》 1990年第4期
17.妨害稅收行為的法律責任 《經濟與法》 1990年第8期
18.反革命罪仍宜改稱危害國家安全罪(合)《法學研究參考》1990年增刊
19.關於嚴禁賣淫嫖娼的決定之簡析 《法學研究參考》1991年第1期
20.談我國刑法中四大「口袋罪」的修改 《法律科學》1991年第6期
21.論體罰虐待被監管人罪 (合) 《勞改工作研究》1992年第1期
22.建議增設破壞土地資源罪 《經濟與法》1992年第2期
23.淺析拐賣綁架犯罪中增設的新罪名 《天津政法》1992年第2期
24.反革命宣傳煽動罪的認定及其界限 《法律函授》1992年第3期
25.淺析危害公共安全罪的本質特徵及認定 (合)《安徽法學》1992年第3期
26.關於國家公務員犯罪的概念及其分類研究 (合)《四川法學》1992年第3期
27.關於索賄行為應否獨立成罪的思考 《四川法學》1992年第3期
28.受賄罪的對象與客體新探 《法學研究參考》1992年第3期
29.試論「一國兩法」的基本原則 《重慶人大》1992年第3期
30.我國刑法功能的協調發展淺議 《法律科學》1992年第5期
31.試論權力機關的廉政監督 《重慶人大》1993年第1期
32.關於黨政幹部經商問題的法律思考 《四川法學研究》1993年第1期
33.試論綁架勒贖罪 《四川法學》1993年第1期
34.談律師辯護中如何把握量刑的法定情節 《安徽律師》1993年第1期
35.淺談故意傳播性病罪 《天津政法》1993年第2期
36.冒充派出所民警抓賭該當何罪 《雲南司法》1993年第2期
37.論毛澤東同志若干刑事法制思想 (合)《四川法學》1993年第2-3期,《四川法學研究》1993年第3-4期,《四川檢察》1993年第6期
38.受賄罪客體與對象再議 《福建法學》1993年第4期
39.我國歷代懲貪興廉舉措縱覽 《法論》1994年第1期
40.論妨害稅收犯罪的幾個問題 《雲南司法》1994年第1期
41.談律師辯護中如何把握量刑的酌定情節 《安徽律師》1994年第1-2期
42.試論中國特色的公務員制度 《天津政法》1994年第2期
43.關於妨害稅收犯罪中增設的新罪名淺析 《天津政法》1994年第3期
44.關於人的生命起止的刑法學說研究 《法律科學》1994年第4期
45.關於索賄行為應否獨立成罪的思考 《安徽法學》1994年第期
46.關於政務公開若干問題探析 (合)《權與法》1994年第4期
47.試論假冒注冊商標罪的主要特徵和刑事責任 《天津政法》1994年第4期
48.關於法人犯罪若干問題探析 《法律函授》1995年第1期
49.反腐倡廉呼喚陽光法案-關於建立我國公職人員財產申報制度的構想 (合) 《權與法》1995年第1期
50.簡析生產、銷售假葯罪的司法適用 《四川審判》1995年第1期
51.試論刑事賠償的若干問題 (合)《四川檢察》1995年第1期
52.我國特別刑法的立法原則研究 《四川法學研究》1995年第1期
53.我國賠償法中的刑事賠償范圍探析《安徽律師》1995年第2期
54.生產、銷售假葯罪新探 《天津政法》1995年第2期
55.關於擴大罰金刑適用范圍的思考 《安徽律師》1995年第3期
56.我國刑事賠償中的國家追償權淺析 《四川審判》1995年第4期
57.索賄應成為獨立的罪名 (合)《江蘇檢察》1995年第4期
58.關於瀆職罪立法問題的系統研究 (合) 《貴州大學學報》1995年第4期
59.試論加強防腐保廉的監督機制 (合)《四川法學》1995年第3-4期
60.試論特別刑法在我國刑法領域中的地位 《雲南法學》1995年第4期
61.受賄罪的客體與對象再探 《法學天地》1995年第5期
62.我國現有的單行刑法及新罪名概覽 《江西法學》1995年第6期
63.我國特別刑法的適用范圍 《法律函授》1995年第6期
64.試論對國家公務員從嚴處罰的原則 《法學雜志》1995年第6期
65.我國特別刑法的淵源及其分類芻議 《四川審判》1995年第9期
66.論加強人大的廉政監督 (合)《權與法》1996年第1期
67.論當前賭博的動態與危害 (合) 《青少年犯罪問題》1996年第1期
68.論偷盜嬰幼兒罪的幾個問題 《四川審判》1996年第2期
69.試論利用職務阻礙解救婦女、兒童罪 《天津政法》1996年第2期
70.世界各國關於公務員兼職經商的法律規定概覽 《法制與經濟》1996年第2期
71.論我國當前職務型經濟犯罪及其治理方略 《社會公共安全研究》1996年第3期
72.論瀆職罪主體范圍的認定 《四川檢察》1996年第3期
73.論加強對非公有制經濟的刑法保護 (合)《雲南法學》1996年第4期
74.關於欺詐性犯罪的若干問題研究 (合) 《現代法學》1996年第5期
75.關於綁架勒索罪的若干問題研究 《法律函授》1996年第6期
76.單位犯罪問題研究 (合) 《法學天地》1997年第4期
77.試論我國新刑法的立法成就 《法律函授》1997年第5期
78.新刑法對未成年犯廢除死刑的理由及適用 《四川檢察》1997年第5期
79.試論新刑法的主要特色 (合) 《公安研究》1997年第5期
80.試論有組織犯罪的概念和類型 (合)《法學研究》1997年第6期
81.新刑法規定的洗錢罪探析 《政法學刊》1997年第6期
82.試論有組織犯罪的概念 (合) 《犯罪與改造研究》1997年第7期
83.弄權瀆職 國法不容-談新刑法對國家工作人員犯罪的規定 《權與法》1998年第1期
84.試論金融犯罪的特點、成因及其防治(合)《貴州大學學報》1998年第6期,《犯罪與改造研究》1998年第7期,《雲南法學》1999年第2期
85.無限防衛問題研究 《法律科學》1998年第4期
86.試論經濟犯罪處罰中自由刑的適用 《四川檢察》1998年第6期
87.擾亂法庭秩序罪淺探 《中央政法管理幹部學院學報》 1999年第1期
88.論經濟處罰中的生命刑適用 《經濟與法》 1999年第1期
89.關於經濟犯罪的財產刑適用問題研究 (合) 《四川省政法管理幹部學院學報》 1999年第1期
90.擾亂法庭秩序罪研究 (合)《西南政法大學學報》 1999年第1期
91.關於懲治外匯犯罪決定的解析 《經濟與法》 1999年第4期
92.中外犯罪構成理論體系之比較 《西南政法大學學報》 1999年第3期
93.醫療責任事故罪研究 (合) 《雲南法學》 2000年第1期
94.犯罪構成的集合模式研究 《法學評論》 2000年增刊
95.環境犯罪的主體與客體研究 《四川省政法管理幹部學院學報》 2000年第1期
96.青少年吸毒的防範措施探析 (合)《雲南法學》 2000年第3期
97.關於安樂死合法化的理性思考《西南政法大學學報》2000年第6期
98.貸款詐騙罪若干問題研究《雲南法學》2001年第1期
99.犯罪的基本特徵新探《犯罪與改造研究》2001年第2期
100.關於犯罪概念的多向性思考《犯罪與改造研究》2002年第7期
101.黑社會性質組織犯罪的特徵和認定 《江蘇警官學院學報》 2003年第1期
102.犯罪分類問題研究 《犯罪與改造研究》2003年第4期
103.我國刑法中選擇性罪名研究 《雲南大學學報法學版》 2003年第3期
104.試論婚內強奸 《安徽警官職業學院學報》 2003年第4期 (合) 1.新刑法的主要特色及其立法進展 《公民報》1997年3月20日第3版
2.淺談新刑法的基本原則 《公民報》1997年3月30日第3版
3.試論新刑法的效力范圍 《公民報》1997年4月10日第3版
4.新刑法對正當防衛的立法完善 《公民報》1997年4月20日第3版
5.談反革命罪修改為危害國家安全罪的意義 《重慶法制報》1997年4月22日第3版
6.新刑法關於單位犯罪的規定 《公民報》1997年4月30日第3版
7.新刑法對共同犯罪的立法完善 《公民報》1997年5月10日第3版
8.新刑法對死刑規定的修改與完善 《公民報》1997年5月20日第3版
9.新刑法對量刑制度的立法完善 《公民報》1997年5月30日第3版
10.新刑法對行刑制度的修改與完善 《公民報》1997年6月7日第3版
11.新刑法規定的危害國家安全罪 《公民報》1997年6月30日第3版
12.新刑法規定的國際犯罪 《公民報》1997年7月10日第3版
13.新刑法規定的業務過失犯罪 《公民報》1997年7月20日第3版
14.新刑法規定的侵犯國有資產的犯罪 《公民報》1997年7月30日第3版
15.新刑法規定的證券犯罪 《公民報》1997年8月10日第3版
16.新刑法規定的金融詐騙犯罪 《公民報》1997年8月20日第3版
17.新刑法規定的競業犯罪 《公民報》1997年8月30日第3版
18.新刑法規定的計算機犯罪 《公民報》1997年9月10日第3版
19.新刑法規定的危害衛生犯罪 《公民報》1997年9月20日第3版
20.新刑法規定的賄賂犯罪 《公民報》1997年9月30日第3版
21.新刑法規定的黑社會犯罪 《公民報》1997年10月10日第3版
22.新刑法規定的文物犯罪 《公民報》1997年10月20日第3版
23.新刑法規定的金融瀆職犯罪 《公民報》1997年10月30日第3版
24.新刑法規定的淫穢物品犯罪 《公民報》1997年11月10日第3版
25.新刑法規定的破壞環境資源犯罪 《公民報》1997年11月20日第3版
26.新刑法規定的危害國防利益罪 《公民報》1997年11月30日第3版
27.新刑法規定的公務瀆職犯罪 《公民報》1997年12月10日第3版
28.新刑法規定的司法瀆職犯罪 《公民報》1997年12月20日第3版
29.新刑法規定的軍人違反職責罪 《公民報》1997年12月30日第3版
30.論經濟犯罪資格刑的立法完善 《重慶法制報》1998年11月第6版
31.論經濟犯罪的死刑適用 《重慶法制報》1998年12月26日第6版
32.怎樣行使正當防衛權 《公民報》1999年1月13日第3版
33.論經濟犯罪中的沒收財產刑的適用 《重慶法制報》1999年3月4日第6版
34.論經濟犯罪處罰的概念和原則 《重慶法制報》1999年11月20日第6版
35.試論經濟犯罪中罰金刑的適用 (合)《重慶法制報》2000年2月23日第6版
36.論我國反邪教立法及其完善《重慶法制報》2001年2月16日 1.《試論經濟體制改革與刑法觀的轉變》,原載《中國法學》1988年第3期,本文為中國人民大學報刊復印資料中心《法學》1988年第8期全文轉載。
2.《談我國刑法中四大「口袋罪」的修改》,原載《法律科學》1991年第6期,本文主要觀點為《中國法學研究年鑒》(1991年卷)摘登。
3.《我國刑法功能的協調發展淺議》,原載《法律科學》1992年第5期,本文為中國人民大學報刊復印資料中心《法學》1993年第1期全文轉載。
4.《關於人的生命起止的刑法學說研究》,原載《法律科學》1994年第4期,本文主要觀點為《人民檢察》1995年第1期摘登。
5.《關於瀆職罪立法問題的系統研究》,原載《貴州大學學報》1995年第4期,本文的主要觀點為《中國法學》1995年第6期作摘要介紹,並為中國人民大學報刊復印資料中心《刑事法學》1996年第1期全文轉載。
6.《我國現有的單行刑法及新罪名概覽》,原載《江西法學》1995年第6期,本文為吉林省法學會主辦《當代法學》刊物1996年第2期大部轉載。
7.《關於欺詐性犯罪的若干問題研究》,原載《現代法學》1996年第5期,本文於1996年8月4日為《法制日報》作摘要報道,並為中國人民大學報刊資料復印中心《刑事法學》1997年第2期全文轉載。
8.《試論有組織犯罪的概念》,原載《犯罪與改造研究》1997年第9期,本文為中國人民大學報刊資料復印中心《刑事法學》1997年第11期全文轉載。
9.《無限防衛問題研究》,原載《法律科學》1998年第5期,本文為中國人民大學報刊資料復印中心《刑事法學》1999年第2期全文轉載。收入中國方正出版社《刑法問題與爭鳴》專題論文集。
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試論合同履行中的情勢變更原則
摘要:情勢變更原則,或稱情事變更原則,是與合同履行有關的一項重要原則。台灣學者史尚寬先生早在上個世紀五十年代就對情勢變更原則的性質、歷史沿革、理論依據、適用條件等問題進行了系統的闡述。 自改革開放以來,經濟合同大量出現,加之社會情況的日趨復雜,在合同在履行過程中合同情勢發生重大變更的情形頻頻發生,若按照原合同的規定繼續履行,則會造成合同的顯失公平,使合同的履行與合同訂立時當事人的合意相抵牾,最終必將有損於交易安全。因此,情勢變更原則在合同履行中的重要性便日益彰顯。
關鍵詞:情勢變更 合同履行 合同變更 合同解除
根據相關研究,早在12~13世紀,注釋法學派就在其學派著作《優帝法學階梯註解》中提出了「情勢不變條款」,並指出,這是一種假設的默示條款,即締約時作為合同基礎的情況一旦不復存在,應准予變更或者解除合同。 此處的「情勢不變條款」可以被看做現代情勢變更原則的濫觴。
…………
參考文獻:
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二級引注文獻:
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㈥ 卞建林的論文年表
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5. 《直接言詞原則與庭審方式改革》,載《中國法學》1995年第6期; 6. 《中華人民共和國刑事訴訟制度的重要變革》,載《月旦法學》第14期(1996年6月版);
7. 《刑事訴訟法學研究現狀與發展趨勢》,載《法學家》1996年第2期;
8. 《國外規范律師辯護行為的立法與實踐》,載《政治與法律》1996年第2期;
9. 《起訴制度的重大變革》,載《中外法學》1996年第3期;
10. 《集中審理與延期審理之研究》,載《兩岸比較刑事訴訟法》,台灣五南圖書出版公司1996年9月版;
11. 《懲治貪污賄賂犯罪的訴訟問題研究》,載《第七屆國際反貪污大會文集——反貪污與社會的穩定和發展(中文版)》,紅旗出版社1996年9月版;
12. 《更新律師執業觀念,完善律師執業制度》,載《政治與法律》1996年第4期; 14. 《保障〈刑事訴訟法〉正確實施的重要舉措——試議全國人大法工委等六部門〈關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定〉》,載《中國法律》1998年第2期;
15. 《略論刑事簡易審判程序中的若干問題》,載《法學雜志》1998年第3期;
16. 《公訴審查制度研究》,載《政法論壇》1998年第3期;
17. 《西方六國刑事訴訟制度》,載《法制日報》1998年4月25日;
18. 《依法治國與刑事訴訟》,載《訴訟法論叢》(第2卷),法律出版社1998年11月版; 19. 《關於建立我國證據規則的思考》,《法商研究》1999年第3期;
20. 《英國對沉默權的限制》,載《比較法研究》1999年6月版;
21. 《沉默的權利》,載《南方周末》1999年7月30日、8月6日; 22. 《起訴效力與審判范圍》,《訴訟法學新探》,中國法制出版社2000年5月版;
23. 《媒體監督與司法公正》,載《政法論壇》2000年第6期;
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25. 《美最高法院重申「米蘭達警告」》,載《檢察日報》2000年7月13日第8版;
26. 《如實陳述與抗拒從嚴》,載《廣州日報》2000年8月;
27. 《訴訟證明概念辨析》,載《檢察日報》2000年8月31日第3版;
28. 《提起公訴實施問題研究》,載《刑事訴訟法實施問題研究》,中國法制出版社2000年5月版;
29. 《略論我國證據制度的理論基礎》,載《人民檢察》2000年第11期;
30. 《從起訴效力看刑事審判中的罪名變更》,載《訴訟法論叢》(第5卷),法律出版社2000年12月版; 31. 《司法鑒定及其規范運作》,載《刑事司法指南》(2001年第1輯),法律出版社2001年3月版;
32. 《論訴訟證明的相對性》,載《中國法學》2001年第2期;
33. 《規范我國司法鑒定的思考》,載《檢察日報》2001年4月5日第3版;
34. 《兩大法系司法鑒定製度比較》,載《檢察日報》2001年4月9日第3版;
35. 《罪刑法定的程序價值》,載《檢察日報》2001年5月8日第3版;
36. 《為司法改革切脈》,載《檢察日報》2001年6月5日第3版;
37. 《訴訟證明:一個亟待重塑的概念》,載《證據學論壇》(第3卷),中國檢察出版社2001年10月版;
38. 《舉證責任的承擔》,載《檢察日報》2001年11月29日第3版;
39. 《主張責任與量刑建議的關系》,載《檢察日報》2001年12月3日第3版;
40. 《主張責任的實現》,載《檢察日報》2001年12月6日第3版;
41. 《關於舉證規則》,載《檢察日報》2001年12月10日第3版;
42. 《舉證責任的轉移、倒置及免證》,載《檢察日報》2001年12月17日第3版;
43. 《控方應否承擔通知證人出庭責任》,載《檢察日報》2001年12月20日第3版;
44. 《證明標準的若干問題》,載《檢察日報》2001年12月24日第3版; 45. 《聯合國刑事司法准則與中國刑事司法改革》,載《訴訟法學研究》(第1卷),中國檢察出版社2002年1月版;
46. 《個案監督與審判公正》,載《法律適用(國家法官學院學報)》2002年1月刊;
47. 《查明 證明 判明》,載《檢察日報》2002年1月10日第3版;
48. 《被告人證明責任研究》,載《法學論壇》2002年第3期;
49. 《個案監督研究——兼論人大審判監督的合理取向》,載《政法論壇》2002年第3期;
50. 《刑事被告人證明責任研究》,載《雲南大學學報法學版》2002年第4期;
51. 《如何看待被告人有罪答辯——辯訴交易的一點啟示》,載《政法論壇》2002年第6期;
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53. 《個案監督與審判公正》,載《公正與效率的法理研究》,人民法院出版社2002年4月版;
54. 《困境與對策:律師在偵查階段介入刑事訴訟現象分析》,載《司法公正與律師辯護》,中國檢察出版社2002年5月版;
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56. 《刑事證明責任的分配與轉移》,載《訴訟法學研究》(第3卷),中國檢察出版社2002年7月版;
57. 《關於公訴制度的討論》,載《司法改革報告:檢察改革、檢察理論與實踐專家對話錄》,法律出版社2002年7月版;
58. 《論刑事證明的相對性》,載《訴訟法論叢》(第7卷),法律出版社2002年9月版;
59. 《罪刑法定的程序性要素》,載《刑事法評論》(第11卷),中國政法大學出版社2002年9月版;
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63. 《如何看待公訴中的檢察一體化》,載《檢察日報》2002年11月21日第3版;
64. 《如何看待被告人有罪答辯:辯訴交易的一點啟示》,載《政法論壇》2002年12期; 65. 《中國刑事證據立法的基本理念》,載《江蘇行政學院學報》2003年第1期;
66. 《刑事證明主體新論——基於證明責任的分析》,載《中國刑事法雜志》2003年第1期;
67. 《司法鑒定的基本屬性與制度定位》,載《中國司法鑒定》2003年第4期;
68. 《應審慎推進沉默權》,載《檢察日報》2003年3月7日第3版;
69. 《證據法學三人談(二)》,載《證據學論壇》(第6卷),中國檢察出版社2003年5月版;
70. 《中國刑事司法的現代化圖景——兼論聯合國刑事司法准則的普遍性》,載《四川大學法律評論》(2002年卷),四川大學出版社2003年6月版;
71. 《刑事犯罪的證明標准》,載《法學家眼中的中國法治》,中國方正出版社2003年10月版;
72. 《人民才是法律監督的源頭活水》,載《檢察日報》2003年12月22日第3版; 73. 《證據法學三人談(三)》,載《證據學論壇》(第7卷),中國檢察出版社2004年1月版;
74. 《中國刑事辯護的困境與出路》,載《「3R」視角下的律師法制建設——中美「律師辯護職能與司法公正」研討會論文集》,中國檢察出版社2004年4月版;
75. 《從我國刑事法庭設置看刑事審判構造的完善》,載《法學研究》2004年第3期;
76. 《行政許可法的出台對司法鑒定管理的影響》,載《中國司法鑒定》2004年第3期;
77. 《「證據法的基礎理論」筆談》,載《法學研究》2004年第6期;
78. 《檢察官:司法品性和職業素養同等重要》,載《檢察日報》2004年10月29日第1版;
79. 《執正義權杖 護法制尊嚴》,載《檢察日報》2004年11月7日第1版; 80. 《論我國偵查程序中檢警關系的優化——以制度的功能分析為中心》,載《國家檢察官學院學報》2005年第3期;
81. 《規范司法鑒定程序之立法勢在必行》,載《中國司法鑒定》2005年第4期;
82. 《關於人民檢察院組織法修改的若干思考》,載《人民檢察》2005年第13期;
83. 《再論訴訟模式轉型與證明觀念更新》,載《證據學論壇》(第10卷),中國檢察出版社2005年10月版;
84. 《建構訴訟證明標準是「烏托邦」嗎》,載《檢察日報》2005年11月29日第3版; 85. 《Seeing the improvement of the criminal trial structure from China』s criminal courtroom arrangements (tribunal design)》,載《Frontier of Law in China》2006?Volume1?Number2?April;
86. 《無罪推定與舉證責任問題》,載《山西檢察》2006年第2期;
87. 《論司法鑒定的訴訟程序立法》,載《中國司法鑒定》2006年第4期;
88. 《論我國檢察機關領導體制和職權的改革與完善》,載《國家檢察官學院學報》2006年第5期;
89. 《訴審關系論辯——兼論對訴審關系異化的程序性抑制》,載《環球法律評論》2006年第5期;
90. 《檢察機關沒有理由不介入死刑程序》,載《檢察日報》2006年4月6日第3版;
91. 《公訴案件終有證據標准可資參考》,載《檢察日報》2006年6月11日第3版;
92. 《保持特色不斷創新》,載《人民檢察》2006年第12期;
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96. 《被追訴人主體性權利構成論要》,載《金陵法律評論》2007年春季卷;
97. 《我國非法證據排除的若乾重要問題》,載《國家檢察官學院學報》2007年第1期;
98. 《論我國檢察院組織法結構體系的立法完善》,載《人民檢察》2007年第2期;
99. 《邁向理性的刑事訴訟法學》,載《中國法學》2007年第2期;
100. 《鑒定機構性質辨析》,載《中國司法鑒定》2007年第2期;
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102. 《無罪推定原則及其在中國的適用》,載《比較與借鑒——從各國經驗看中國刑事訴訟改革路徑》,法律出版社2007年4月版;
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104. 《點評「堅持合法性與合理性的統一」》,載《檢察日報》2007年9月28日第1版;
105. 《人物專訪:刑事訴訟中如何實現權力和諧化》,載《檢察日報》2007年10月11日第3版;
106. 《刑事訴訟法再修改面臨五大熱點與難點問題》,載《法制日報》2007年10月14日第2版;
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109. 《刑事程序中「訴」的功能思考》,載《刑事法前沿》(第4卷),中國人民公安大學出版社2008年1月版;
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111. 《行進中的中國刑事訴訟法學:關鍵詞展開——2007年刑事訴訟法學研究述評》,載《中國法學》2008年第2期;
112. 《優化偵查程序中的檢警關系》,載《檢察日報》2008年2月22日第3版;
113. 《抓住刑事訴訟法再修改契機 推進我國刑事程序法治建設》,載《訴訟法學研究》2008年6月第13卷;
114. 《媒體監督與審判公開》,載《法制資訊》2008年第4期;
115. 《刑事訴訟制度改革與檢察權的配置》,載《國家檢察官學院學報》2008年第4期;
116. 《論刑事訴訟中權力的和諧化》,載《人民檢察》2008年第4期;
117. 《陳光中:新中國刑事訴訟法學領軍人》,載《中國審判》2008年第5期;
118. 《刑事訴訟制度改革論要》,載《法學》2008年第6期;
119. 《論刑事訴訟中權力的和諧化》,載《刑事訴訟法修改問題與前瞻》(中國法學會刑事訴訟法學研究會2007年卷),北京大學出版社2008年3月版;
120. 《對話:偵押分離,打開律師會見之門》,載《人民法院報》2008年6月29日第3版;
121. 《檢察機關職務犯罪偵查權的回顧與展望》,載《檢察日報》2008年7月17日第3版;
122. 《建設公正、高效、權威的社會主義司法制度》,載《東方財經》2008年11月;
123. 《構建刑事和解的中國模式——以刑事諒解為基礎》,載《政法論壇》2008年第6期;
124. 《訴訟模式視角下的證明責任》,載《甘肅政法學院學報》2008年第6期。
㈦ 蔡磊的部分著作
《國際貿易欺詐及其防範》
主編《新加坡經濟貿易法律指南》
宏觀調控法若干基本概念辨析(《河北法學》2010)
經濟危機背景下宏觀調控法的反思(《雲南大學學報法學版》2009)
論第三部門經濟法主體地位的理論機理(《雲南大學學報法學》2008)
論第三部門對國家干預失靈的克服(《雲南大學學報法學版》2005)
經濟法視野中的國家干預、公民社會及非營利組織(《雲南大學學報法學版》2004)
WTO規則視野中的中國經濟法(《雲南大學學報法學版》2003) 。
㈧ 陳興華的主要科研成果
《知識產權法學》,教材,雲南大學出版社2004年,主編 。
《民法學》,雲南大學出版社2004年8月出版,參編。
《法學網路全書-經濟法卷》,北京大學出版社2003年12月版,參編。
《經濟法概論》,漢英雙語教材,雲南大學出版社2003年9月版,參編。
《雲南省市場經濟法治環境建設論綱》,雲南人民出版社2002年9月版,參編。
《新編綜合行政執法教程》,中國法制出版社,2004年8月出版,參編。 「民法學的可視性教學探討」,《雲南大學學報法學版》2007年1期。
「論利益衡量在稅法中的應用——以個人所得稅為視角」 ,《雲南大學學報法學版》2006年4期。
「破產財產信託化之構想」,《學術探索》2004年7期。
中國人民大學復印報刊資料,《經濟法 勞動法》2004年11期全文轉載。
「論利益衡量在民法適用中的展開」,《雲南大學學報法學版》2004年6期。
「論稅收征管中的情事變動原則」,《財稅法論壇》2004年。
「輸血致感染病毒的損害賠償問題分析」,《雲南大學學報法學版》2003年5期。
「試論作者的精神權利」,《學術探索》2003年6期。
「論我國稅務代理制度的功能定位」,《思想戰線》2003年4期。
「彩票的民法學分析」,《雲南大學學報法學版》2002年5期。
「民法學課堂教學的路徑選擇」,《高教研究》2002年8月。 2000年參加省級課題《雲南省法制環境建設研究》,任課題組成員,該課題已經結題獲得通過。
2002年參加雲南省教育廳課題《中小企業發展法律制度研究》(正在進行中)。
2005年主持校內項目《雲南文化產業促進法的立法構建》(正在進行中)。