潘德克頓法學名詞解釋

A. 民法學包括總論，物權，債權，知識產權，婚姻家庭，人身權，侵權責任法構成。各個法律之間的關系是什麼呢

有不少學生問我，學習民法學到底需要什麼樣的知識結構？這個問題，聽起來簡單，但卻並不好回答。因為它所涉及到的問題，往小的方面說，涉及到民法學在私法領域的一般法性質；而往大的方面談，則涉及到民法學在整個法律體系中的地位，甚至是關繫到市民社會的孕育、成長與構成。前者涉及民法學的內部關系，後者涉及民法學的外部關系。而事實上，除此之外，它還涉及到民法思維及其研究方法問題――當然，這個問題可就更加寬泛和宏大了，這里我們先放在一邊。

先讓我們從民法學內部知識體系談起。

民法（Bürgerliches Recht，Civil Law）是調整私人之間一般社會生活的法律，是私法的一般法。"民法規定的主要內容為權利義務主體（自然人與法人）、財產關系（以所有權、契約及各種交易為中心）、身份關系（以婚姻、家庭制度為中心），以及權利義務的變動。"[1] 因此，傳統民法學的研習主要集中在民法總則、物權法、債的關系法（以合同法和侵權行為法為主）、親屬法和繼承法。過去，研習民法學專業的必修課一般要求有三門，即民法總則、物權法和債法，就是建立在這種基本看法之上的。但我認為，由於民事責任和法律關系理論在現代社會的發展，侵權行為法也應該作為一門單獨的必修課予以重視和研習。同時，隨著近年來人格權的擴張，人格權法也逐漸成為一門單獨的學科。聯繫到我們自己的實際生活，從規范內容上看，這些也的確應該成為私法領域中最重要的"普通法"。一個有趣的現象就是，國家教育部門最近將民法學學科名稱定名為"民商法學"；法院系統也將過去所謂的"經濟審判庭"統統改為"民事審判庭"，其實這是對過去盛行的"經濟法"觀念的一種"矯枉過正"。國家教育部門將民法稱為民商法，是意在強調有關商事法的內容並不當然地是"關涉經濟的"，也並不當然地就是經濟法的"調整對象"，而是要將商事法的內容明確地納入民法學的研究之中。[2] 自然，民法學與民商法學兩說，也並無二端。

德國法學大師拉德布魯赫（Gustav Radbruch，1878－1949年）說過，"商法是基於個人主義的私法本質，為那些精於識別自己的利益並且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設計的。"因此，"至少在個人主義的法律時代，商法總在不斷扮演一般私法的開拓者和急先鋒的角色。"[3] 更有甚者，自從1894年德國學者李查（Jakob Riesser，1853－1932年）撰文《德國民法草案關於商法的理念及其影響》提出"民法的商化" [4]（Komuerzialiscerung des buger luheu Rechts）之後，在日本學者的倡導之下，民法與商法相互浸潤、交融，甚至在商業社會中大有"本末倒置"之虞。但潛心於具體制度的研習者們卻認為，商事法兼有公法的性質："在商事法中，已有甚多公法的規定，例如公司法上之登記程序及各項罰則、保險法中有關保險業的罰則等，已形成商法公法化。"[5] 這種看似矛盾的現象其實是一致的：極大的自由導致極度的不安，要求用明確的形式抽象於實質之外，以便利於社會經濟和貿易交往；而經濟交往的便捷又對交易安全、秩序穩定和公共利益形成一定的威脅。商法就是在個人與社會兩極中發展和變化著的。實際上，在洛克、休謨等啟蒙思想家開創的自由主義或個人主義理論中，在大的社會背景下，私權從來就沒有"絕對"過，只不過在討論問題的出發點或"本位"的時候，我們將之定位為"權利"，稱之為個人主義或自由主義。只有在這個意義上，我們才可以理解拉德布魯赫的這一論斷："商法與勞動法構成現代私法兩個對立的極點，即個人主義和社會的極點"[6] 。當然，在瑞士民法典出台以後，經過對民商合一問題的長時間、反復地討論，商法作為私法一般法的情形並未出現，而民法淪為私法的"特別法"的危險也已經基本上消除了。但這種現象卻提示了我們，即使是在研習傳統民法學的時候，對商事法學的學習和關注確實是不可缺少的。

經濟法（Recht der wirtschaft，Economic Law）概念為德國學者倡導提出。在第一次世界大戰前後，隨著資本主義經濟高度集中，出現了大量的"卡特爾"（cartel）、"托拉斯"（trust）、"康采恩"（Konzern）等獨占或聯營的經濟形式，這種情況不僅損害了其他的競爭者和消費者的利益，而且對於民主與自由的經濟競爭秩序也構成了威脅。於是，各國紛紛出台對經濟實行積極干預和統制政策，從而出現了一些經濟規制方面的立法。另外也有人認為，這種規模龐大的經濟組織的日益壯大，也最終會影響到了平民政治的社會基礎。這就是提出經濟法概念的社會背景。不過，由於這種國家干預經濟的思想與資本主義自由精神是不相容的，因此雖然它在戰時經濟中起到了一定的作用，但經濟法的明確概念和地位一直處於某種未定狀態。拉德布魯赫教授說，"經濟法究竟是一個新的法律領域，或者不過是一種法律思想方法在各個領域的適用，尚可爭辯。"[7] 但是，在經濟轉軌時期的社會主義國家中，這種國家規制經濟的思想起到了重要的作用，也促使經濟法學在這些國家獲得了較大的發展。值得欣慰的是，由於經濟法之"獨立性"在於"促進經濟發展中關於企業及其經濟行為的特別法"[8] ，這與民事主體制度、商法中企業組織及活動（特別是公司法）發生交叉現象，影響到商事法律體系的周延性，而且因為它在本質上不能與商事法進行區別，因而經濟法大有"回歸"民商法的趨勢。

另外，大多數學者從社會公共利益的角度確立了經濟法的核心內容――即反壟斷法與限制競爭法的法律地位。但在我看來，反壟斷法和反不正當競爭法雖然利用了公權力對民事主體及其市場行為進行了干預，但其價值目標依然是為了追求其他民事主體的自由而真實的意思表示，以及由此形成的有效的個人主義競爭秩序。商務部最近草擬的《中華人民共和國反壟斷法》（第23稿）第1條說明了"反壟斷"的目的，即"為制止壟斷，維護公平競爭，保護經營者、消費者的合法權益和社會公共利益，保障社會主義市場經濟健康發展，制定本法。"草擬稿第3條具體列舉的禁止壟斷情形為，"是指下列排除或者限制競爭，損害其他經營者或者消費者權益，危害社會公共利益的行為：（一）經營者之間的協議、決定或者其他協調一致的行為；（二）經營者濫用市場支配地位的行為；（三）企業過度集中；（四）政府及其所屬部門濫用行政權力的行為。"可見，在反壟斷法（即與競爭秩序相關的經濟法）的價值追求中，同樣體現著市民法所蘊含的"私法精神"。說明這些，不是為了跟經濟法學去"搶地盤"，相反，是意在說明經濟法學的研究與民法學關系緊密，甚至是密不可分，也是我們不得不研習的內容；同時，它還是我們對經濟和社會問題進行觀察和理解的新的視角。

有一種觀點認為，在公法與私法之間，還存在"社會法"（Sozialrecht，Social Law），例如上面提到的經濟法，以及工會法、勞動法、社會保險法和社會保障法等。這種法律觀點認為，公法關注的是國家，私法關注個人，而社會法則關注社會本身。由此產生的相關法域研究也可以稱之為"社會法學"。梅迪庫斯教授認為，私法和公法之間存在的實體性質的差異在於：在私法中，占據主導地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定；而在公法中，占據主導地位的則是那些受約束的決定。並且，只有在權利被濫用的情況下，才會出現例外的規定。而換一個角度說就是，將私法中受到約束的那一部分分離出來，單獨稱之為"社會法"是沒有必要的，其後果就是，"大概就難以確定私法中是否存在一些可資明確界定的部分了。因為在私法中，也到處存在著對權利濫用行為的監督審查。"[9] 這種社會法學的提法，不同於我們經常談到的法學流派意義上的"法社會學"（法律社會學）或"社會法學"（社會法律學）（Sociological Jurisprudence）。社會法的產生是國家在社會化加劇以後推行社會政策（Social Policy）的結果。這里，以社會保險為例，來說明這種社會法產生的情況。1845年普魯士工業法設立勞工強制保險制度，是社會保險立法的開端。1883年，鐵血宰相俾斯麥（Karl Otto Eard Leopold Von Bismarck，1815－1898年）在德國推行《疾病保險法》（Krankenversicherungsgesetz），次年頒布了《勞工傷害保險法》（Unfallvericherungsgesetz）。1988年又頒布新法，對公務人員、軍人的災害加以扶助。至1889年另行頒布《殘疾老年保險法》（Invalidit?ts und Altersvessecherungsgestz），德國社會保險法的基礎奠定。在西方諸國之中，德國向來以保守、注重國家和社會利益為其傳統，因此這種社會保險政策在19世紀末就基本上確立了。相較而言，其他西方國家，大多數是在20世紀上半葉才陸續推行的。法國的社會保險，肇始於1930年舉辦的綜合性社會保險，如疾病給付、生育給付、殘廢給付、年老給付、死亡給付等，但最初並不包括失業和勞動傷害保險。不過，其後又逐漸增進，凡65歲以上退職及勞動傷害的補償，均列入社會保險之列。英國在1912年實施國民健康保險（national health insurance）及失業保險（unemployment insurance），在1925年又實施國民共醵年金（contributory pensions）。第二次世界大戰以後，便將這些保險統合為"國民保險"（National Insurance），並於1946年8月制定《國民保險法》。美國在1935年才有《社會安全法》（Social Security Act），聯邦政府除了資助各州進行失業保險以外，同時進行全國性的老年、遺囑及殘廢保險（old-age survivors and disability insurance，ASDI）。日本1927年1月1日施行《健康保險法》；其後，船員保險（1939年）、勞動者年金保險（1942年，現改為"厚生年金"），也相繼實施。[10]

當此之時，我國正處在戰亂頻仍之際，政府無力推行這些社會福利政策。而新中國成立之後，計劃體制之下，一切仰賴單位和政府，也無需什麼社會保險。改革開放以來，特別是隨著市場經濟目標的確立，包括社會保險在內的社會保障體系亟待在全國范圍內建立起來。其實，除去行業管理以外，這些社會政策，從法律關繫上多涉及僱傭合同、保險合同和損害賠償等問題，是屬於民法學的基本內容，只不過其中有一些特殊的條款或規定而已。[11] 正是因為這種原因，國家教育部門將勞動法和社會保障法也明確地放在了民商法學研究之中。我記得1999年我在北京大學碩士畢業的時候，我的畢業證書上就已經很復雜地進行了這種注釋："民商法學專業（含勞動法與社會保障法研究方向）"。而無論是過去還是現在，勞動法與社會保障法在很多高校和研究機構中，是作為經濟法學的一部分而存在的。而從另外一種角度看，反壟斷和反不正當競爭事實上也不過是一種經濟政策，也應該是作為社會法的一種。當然，理順這些關系，還需要一段時間，但也只是一個時間問題了。――即使現在仍然有些模糊、不清晰的地方，研究其中的內容卻是民法學不可忽視的部分。

環境法學和科技法學是較為獨特的兩個學科。從自然資源所有和利用、環境侵權與救濟的角度來說，作為民法學的一個分支，是完全沒有什麼問題的。為了保持社會可持續發展和公共利益，像2003年9月1日施行的《中華人民共和國環境影響評價法》[12] 第3章對建設單位附加一些社會義務，也並非有礙私法本身的性質。最近，我們提出了制定《中華人民共和國氣候資源開發利用和保護法》的建議，認為氣候資源也是一種可以利用的自然資源。[13] 但是，在這些相關規范中，不少是行政性規范。而且，有大量的訴訟（特別是集團訴訟）問題，雜揉其間。這是我們在理解環境法學的時候需要有清醒認識的。同時，國家教育部門對這個學科的正式定名為"環境與自然資源保護法"（？），其目的是出於對日益惡化的自然資源、生態系統和環境的保護政策。

在科技與法律問題的討論中，各國政府都以科研自由和促進本國科學技術的發展為宗旨。我國1993年頒布的《中華人民共和國科學技術進步法》，也是意在推行科技發展的促進政策。在最近參加的國家中長期科學和技術發展規劃的法制建設研究中，我建議考慮制定《中華人民共和國科學技術基本法》。不過，無論這個建議是否被採納，一種將人的基本權利和自由發展納入國家科技發展和國家安全框架的新的發展觀，將日漸滲透到我們社會生活之中，而且會見之於不久的將來。例如，我認為，即使在與國家安全相關的問題中，我們也要樹立一種大的科技安全觀和發展觀。比如對於國家信息安全問題，要像2000年《俄羅斯聯邦信息安全構想》[14] 一樣，突破了傳統消極信息安全觀的狹隘內涵，著眼於各種利益――即個人、社會、國家的利益之間的平衡，建立了積極信息安全觀和信息安全保障的理念。從宏觀上，將公民權利、信息產業、政務公開和信息系統等與信息安全和信息安全保障相關的內容整合起來，不僅符合信息社會發展的特徵，也反映一個走向權利時代的新的價值取向。這種變化體現在國家信息安全政策和法律制定的指導思想上，即由過去的"管理法"向管理、指導、服務相結合的法律保障體系轉變。其實，科技發展中也同樣存在技術犯罪，但由於其間沒有多少特殊的法律上（――多為技術方面）的問題，而國家頒行中小型企業技術促進法、國立科學研究組織法、風險投資基金法、科技創新條例等，以及網路侵權、電子合同和基因隱私等問題，實則是屬於民商事制度的延展。作為一種國家促進科技進步的社會政策，也可以納入"社會法"的譜系。但令人遺憾的是，國家教育部門將這一學科納入了行政法學的范圍，另外一些關於技術證據的問題納入了訴訟法學。這種考慮，大約也是因為早期科技法學的教學與研究主要集中在一些行政性質的法律、法規和政策。但近年來的科技法學研究正在逐漸改變這種現象。

知識產權法學是近年來興起的一門新型學科。現在，人們已經不再為知識產權是否具有"國家授予性"和行政法特徵進行爭論，基本上確立了其權利性質為私權，是一種民事權利。但是，其中所涉及到的行政審查（特別是一些實質性審查）和程序性規范，確實是令研習民法學的人感到一些不適應或難以理解的現象。最近的研究主要集中在兩個截然相反的方向：一是強調知識產權與傳統財產權的統合，試圖建立包括知識產權在內的新的財產權權利體系；一是強調知識產權法的獨特性，試圖在權利客體、內容、方法和價值取向方面尋找知識產權法的獨立品格。另外還有一個引起政府和企業高度關注的問題，就是國家或企業知識產權發展戰略。這個問題更多地涉及國家促進科技與產業發展的政策，應該是科技法學（或社會法學）研究的問題。一位政府官員的話，能夠形象地說明兩者的關系。科學技術部和國家知識產權局的兩位官員在一起聊天，科技部的仁兄說，"如果我國科技創新不夠、產業技術發展乏力、專利申請少，國務院就要打我們的板子；如果我們知識產權法制不健全、專利申請審查有問題，那麼國務院就要打你們的板子了。"這話雖然不一定十分符合法治原則，但大致意思也即如此。

盡管在世界貿易組織的推動下（特別是由於TRIPS的影響），知識產權法在財產和貿易領域的研究獲得了巨大的發展，但知識產權所具有的身份性質，不應該成為學者們越來越忽視的問題。而且由於知識產權在財產法和身份法兩個方面的特點，比較契合傳統民法學的分類和研究方法，知識產權法學一直是作為民商法學專業下的一個研究方向。誠然，最近知識產權法學者們（特別是北京大學知識產權學院的一些學者）提出要將知識產權法學作為法學下面的一個二級學科獨立於民商法學之外（最近在上海召開的中國高校知識產權研究會還向全國發出了一個倡議和呼籲），甚至是上海市提出"知識產權興市"戰略、並試圖將知識產權作為與法學一級學科並列的一個學科，但是，這種學科本位主義和國家或地方發展戰略不會影響到民法學作為一個知識體系的內容和構成。

民事交往中的涉外關系的法律適用問題，從國際法的角度看，往往稱為"國際私法"問題。其中，其基礎性規范為沖突法規范。在時下制定中國民法典的討論中，也對這個問題進行了較多的討論。晚近國際私法的集中化的發展趨勢有兩種表現形式：一種是保留國際私法作為民法典的一部分設專篇專章的立法形式；另一種是制定專門性的國際私法法典，即法典化。韓德培先生建議不納入民法典而單獨進行"法典化"，並主持了起草了"國際私法示範法"，六易其稿，凡5章166條：總則；管轄權；法律適用；司法協助；附則。[15] 國際上採取這種模式的，典型的有瑞士、羅馬尼亞、義大利、列之敦士登和突尼西亞等。但我國2002年12月提交人大審議的民法草案並沒有採納這種建議，這也是許多國家採取的一種立法模式。誠然，立法與學科研究是有區別的。這種討論，也不影響民法學必須對此予以研究。就我個人來看，"從具體內容上看，國際私法不外乎包括法律適用、管轄權和外國判決的承認與執行三大部分，這些都是民事法律適用的基本規范。也正是因為這樣的原因，早先的國際私法方面的立法大都是散見在《民法典》或單行的民事法與商事法之中。即使是今天國際私法領域出現了集中化的發展趨勢，而其中之一的立法形式仍然是在《民法典》中設專篇專章規范，如加拿大魁北克省國民議會1991年12月18日通過的新的《民法典》第十卷、美國路易斯安那州1992年生效的《民法典》第四篇等。"[16]

大家聽了我的這些觀點以後，可能會覺得其中有一點、甚至是含有不少"學科沙文主義"的味道。其實我只是想說明，在民法學學科內部的知識體系中，需要研習的內容非常寬泛。而且，事實上我還只是從一個橫斷面說明了民法學的知識結構問題，如果我們從縱向來看，它還包括我們習慣於將它們看成是歷史學范疇的法律史問題（特別是羅馬法）。關於私法史，既是民法學知識體系的一部分，又是一種方法論的學問。就我個人的觀點，僅從橫斷面或平面的角度來看，民法學的內部知識結構至少包括以下五個方面的內容。――當然，必須特別指出的是，這種劃分，並不表明民法學內部就存在這樣一個涇渭分明的知識體系，它們之間還不可避免地存在著彼此交叉或游離於這一框架之外的現象。這種劃分的目的，是為了突出從民法學的角度出發，釐清相關學科關注的方向和視角，並為民法知識的梳理提供一個可以參照、甚至是可以進行批判的坐標。如此而已！

一、 傳統民法學

（一） 民法總論

（二） 人格權法

（三） 親屬法

（四） 繼承法

（五） 物權法

（六） 債的關系法總則

（七） 合同法

（八） 侵權行為法

（九） 涉外民事關系的法律適用

二、 商事法學

（一） 商法總論

（二） 公司法

（三） 票據法

（四） 保險法

（五） 金融法

（六） 證券法

（七） 海商法

三、 知識產權法學

（一） 知識產權法總論

（二） 專利法

（三） 著作權法

（四） 商標法

四、 經濟法學

（一） 經濟法學基礎理論

（二） 反壟斷法

（三） 反不正當競爭法

五、 社會法學

（一） 社會法學基礎理論

（二） 勞動法

（三） 社會保障法

（四） 環境法學

（五） 科技法學

（2003年11月12日初稿於武漢；同年12月28日修改、定稿於北京）

作者簡介：易繼明，男，華中科技大學法學院教授、中國社會科學院法學研究所博士後研究人員、《私法》編輯部主編。電子信箱：[email protected]。

[1] 施啟揚：《民法總則》，台北：三民書局2001年6月增訂10版，第1頁。

[2] 我國台灣學者對我們過去的學科劃分和研究內容，幾乎形成了一種普遍看法："商事法系指一切有關商業事務的法律。由於商業事務涵蓋於各類型企業的經濟生活之內，故有以經濟法替代傳統上商事法的名稱者，舉凡公司法、票據法、海商法、保險法、銀行法、證券交易法、公平交易法等，統稱為經濟法，如中國大陸是。"參見劉渝生：《商事法》，台北：三民書局股份有限公司1998年3月再修訂初版，第1頁。

[3] 參見〔德〕拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，北京：中國大網路全書出版社1997年7月第1版，第72－73頁。

[4] Der. Enfluss. Haudelsrechtlicher Ideen, auf den, Entwurf, eines burger-lichen Gesetzbuchs fur das. Deutsche Reich, 1894.

[5] 劉興善：《商事法》，台北：神州圖書出版有限公司2002年3月初版，第3－4頁。

[6] 〔德〕拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，北京：中國大網路全書出版社1997年7月第1版，第76頁。

[7] 〔德〕拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，北京：中國大網路全書出版社1997年7月第1版，第80頁。

[8] Kaskel, Gegenstand und Systematisher Anfbau des Wirtschaftser echts als Rechtsdisziplirs und Lehefach. JW. 1926. S. 11. ff, insbes S.12.

[9] 參加〔德〕迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社2000年11月第1版，第7－11頁。

[10] 參見何孝元（主編）：《雲五社會科學大辭典第六冊•法律學》，台北：台灣商務印書館1999年6月初版，第172頁。

[11] 例如，拉德布魯赫教授認為，勞動法以民法的思想取向為前提條件。但是，民法單單規定了具體的締約人和具體的勞動契約，對企業的聯合一致也毫無所知；勞動法不同於抽象的民法，它把人具體化為企業主、工人、雇員，不僅有個人，還有工會和企業，不只有自由訂立的契約，還有構成所謂自由契約背景的重大經濟上的權力斗爭。因此，"勞動法的特徵恰恰在此：更接近生活真實。"參見〔德〕拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，北京：中國大網路全書出版社1997年7月第1版，第80－81頁。

[12] 2002年10月28日9屆人大常委會第30次會議通過；同日，第77號主席令頒布。

[13] 這是國家中長期科學和技術發展規劃戰略研究中科技發展法制和政策研究專題組"未來20年我國科技法制建設的主要任務"課題研究（本人主持）的子課題研究報告成果。專題組組長為羅玉中教授；子課題報告人為國家氣象局政策法規司副司長王志強高級工程師。

[14] 該《框架》於2000年6月23日由俄羅斯聯邦安全會議通過，2000年9月9日俄羅斯總統普京批准發布。該《構想》分為4部分共11章，是一個綱領性文件（或稱"概念性的文件"）。《框架》雖然是基於發展本國信息產業和避免對國外計算機、電信技術裝備以及軟體的依賴，但實際也是在信息領域實現俄憲法中關於公民私生活、個人機密和書信秘密不得侵犯等規定。在西方國家的信息安全領域，一般也要將保障公民個人權利（如隱私權、言論自由等）與政府政策的信息安全、信息系統的安全，以及保障信息基礎設施、信息技術和信息產業的發展聯系起來。例如關於個人數據保護的立法，從1970年年代就以歐美為中心展開了討論。特別值得注意的是美國1995年10月發布《個人隱私權與國家信息基礎設施》白皮書，它就比較全面地闡發了利用市場機制保護個人隱私的新思路。

[15] 參見中國國際私法學會：《中華人民共和國國際私法示範法》，北京：法律出版社2000年8月第1版。

[16] 易繼明：《將私法作為一個整體的學問》，載易繼明（主編）：《私法》第1輯第2卷/總第2卷，北京：北京大學出版社2002年3月第1版，第28－29頁。
易繼明 中國社會科學院法學研究所 教授

B. 德國民法典的理論基礎

德國民法典在法典編纂方面，主要以18世紀德國各邦的「德國普通法」為基礎，已如前述。至於在民法理論和思想方面，可以說，德國民法典主要是以德國的潘德克頓法學為基礎的，換句話說，德國民法典是19世紀後半期最終完成的潘德克頓法學的產物。在這方面，德國民法典的思想基礎與理論構成比法國民法典遠為復雜。這不僅是由於德國民法典的制定在時間上要遲將近一百年，而且是由於德意志帝國在社會經濟發展與帝國的統一過程方面與法國大不相同。
這里有必要簡略地說一說德國的普通法與普通法學的形成，再說到所謂潘德克頓法學。
中世紀末期以來，德國在繼受羅馬法、教會法的基礎上，逐漸形成一種在全德國境內適用的法，稱為普通法（Gemeines Recht）。與普通法相對的是地方特別法(Partikularrecht）。起初，普通法只居於補充地方法的地位。在普通法里，以羅馬法為基礎的私法佔主要部分。由於這一部分主要來自羅馬法大全（Corpus juris Civilis）中的《學說匯纂》（Pandectae），於是普通法中的私法部分又特稱為潘德克頓。1495年，德國設立了帝國宮廷法院（Reichskammeryericht），作為帝國最高法院。法院中法官依普通法裁判案件，於是構成潘德克頓的內容的羅馬法，在德國取得了越來越重要的地位，這種情況，北德在15世紀末，南德在16世紀中完成。
為了克服法律的分散狀態，德國各邦從17世紀末期就開始編纂法典，其主要目的是要統一在各邦同時存在的地方法與普通法。法典編纂的成果就是前面所說的各種法典，這些法典都以「普通的」（Allgemeine）命名，表明其為施行於該邦的「通用的」法律。
在法典編纂的過程中，民法理論也大大提高了，民法學者日漸增多，這種理論形成為普通法學。由於這種法學主要是私法學，主要是羅馬法與德國固有法相結合的產物，在17世紀就稱之為「潘德克頓的現代運用」（Vsus modernus Pandectarum）。以後隨著學說、判例的積累，這種研究越來越趨成熟。這時德國的法學研究中，自然法學派走向歷史法學派，又由歷史法學派產生了「潘德克頓法學」（Pandektenwissenschaft）或「潘德克頓學派」[8]。潘德克頓法學的集大成者是著名學者溫德莎德（Beruhard Windscheid，1817—1892），其代表作是《潘德克頓教科書》（Lehrbuch des Pandenktenrechts），該書共3卷，初版刊行於1862—1870年。
潘德克頓法學是由羅馬法（學說匯纂）發展而成的體大思精的德國民法學。在這一學派里聚集著德國的一些有很高造詣的民法學者。
起草德國民法典第一草案的委員會，以溫德莎德為委員長，花了13年之久，草擬了德國民法典的第一草案。第一草案可說是潘德克頓法學的產物。以後第一草案雖經修改，但德國民法典是在潘德克頓法學的基礎上完成的，這一點並未改變。德國民法典的編制、結構、概念、語言，完全是潘德克頓法學的結晶。例如德國民法典分為主編，設置「總則」編，就是接受了潘德克頓法學的辦法[9]。德國民法典和潘德克頓法學的關系，一位德國法學家海恩茨·體布納說得很好：「從根本上說，這次法典編纂工作（指德國民法典的制定——引者）是沿襲（6世紀時）羅馬法《學說匯纂》的產物，同時帶來了《學說匯纂》的優點和缺點，……」[10]
總之，德國民法典的制定工作，有以上兩方面的基礎。我們要深入研究德國民法典，就應該對這兩方面加以探討。

C. 歷史法學派的學派分化

隨著歷史法學派的發展，在該學派的內部也出現了分化，即盡管大家都強調法是民族精神的體現，法學研究的首要任務應是對歷史上的法律淵源的發掘和闡述，但在哪一種法體現了德意志民族的精神、哪一種法最為優越這一點上產生了分歧。因此，便形成了強調羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源的羅馬學派（Romanisten）和認為體現德意志民族精神的是德國歷史上的日耳曼習慣法（德意志法），強調應加強古代日耳曼法的研究的日耳曼學派（Germanistik）。羅馬學派的代表人物，除了胡果、薩維尼和普赫塔外，還有溫德海得（B. Windscheid，1817～1892）和耶林等人。 該學派強調當前德國法學家的任務，是對德國歷史上的羅馬法窮根究底，進行深入的研究，發現其中內含的原理，區別其中哪些是有生命力的，哪些是已經死亡了的。胡果和薩維尼，都試圖在研究羅馬法的基礎上構造一門概念清楚、體系完整的民法學學科，正是在他們的努力下，羅馬學派開始向概念法學發展。
法的精神
19世紀中葉以後，羅馬學派又分為兩派，一派以溫德海得等人為代表，在研究《學說匯纂》的基礎上，使概念法學發展得更為充分、更加系統化，從而形成了「潘德克頓法學」（Pandektenwissenschaft）。另一派則以耶林為首，逐步意識到概念法學的弊端，主張對法不應當僅僅作歷史的、概念的研究，還必須從法的目的、技術、文化等角度來研究。
歷史法學派中的羅馬學派轉變為「潘德克頓法學」，是當時德國社會發展的必然結果：19世紀中葉以後，德國開始出現統一的趨勢，統治階級開始認識到，統一的德國對於其擠入帝國主義列強是必要的。為此，在德國出現了統一立法的趨勢。1848年以後，《德意志一般票據條例》開始在德意志關稅同盟的絕大多數盟國實施。60年代，《德意志一般商法典》在絕大部分德意志同盟成員國實行。其後制定民法典的呼聲也甚高。而在這些現象的背後，則體現了國家的意志。這無疑刺激了「潘德克頓法學」的成文法至上主義。 「潘德克頓法學」的體系，由專事研究《學說匯纂》的學者海塞（Heise）創立，而最有代表性的是溫德海得。
溫德海得既是「潘德克頓法學」的核心人物，也是後期歷史法學派的主要代表。溫德海得的代表作品有：《關於前提的羅馬法理論》（1850）、《條件成就的效力》（1851）以及《潘德克頓教科書》。溫德海得的理論主要集中在後者中。該書是德國「潘德克頓法學」的集大成。首先，該書在對所有「潘德克頓法學」文獻進行概括、整理和闡明內容的同時，站在客觀的立場上對其進行了公正的批判；其次，該書體系完整、理論結構嚴密，不僅在各項制度研究上運用了由概念的形式邏輯性操作構成的系統的法學方法，而且將其推廣到了整個私法學領域；第三，傳統的「潘德克頓法學」作品，或偏向於理論或偏向於實用，而本書則第一次將理論和實用結合在一起。它是對以往「德國普通法」理論的集大成，在理論界和實務界都具有極大的權威，不僅支配了整個德國的民法學，而且也深深地影響了1900年《德國民法典》 （1888年的民法典第一草案就曾被說成是「小溫德海得」。）。
「潘德克頓法學」的特點，一是對概念的分析、闡述非常完善；二是注重構造法律的結構體系，尤其是溫德海得在《潘德克頓教科書》中確立的五編制民法學體系，成為1900年《德國民法典》（包括後來的日本和舊中國等的民法典）的淵源；三是以羅馬《學說匯纂》作為其理論體系和概念術語的歷史基礎。「潘德克頓法學」，顧名思義，它是《學說匯纂》（Pandekten之音譯）的注釋學，
歷史法學派
這是近代德國民法學明顯區別於《法國民法典》的地方（後者以查士丁尼《法學階梯》為藍本）；四是在一定程度上具有脫離現實、從概念到概念、從條文到條文的傾向。
在溫德海得將「潘德克頓法學」發展至頂峰的同時，以耶林為首的「目的（利益）法學」（功利主義法學）也在羅馬學派內部形成。耶林的主要作品有《羅馬法的精神》（全4卷，1852～1863）、《為權利而斗爭》（1872）、 《法的目的》 （全2卷。1877～1884）。在這三本書中，耶林對「潘德克頓法學」只注重概念、脫離社會現實利益（權利）斗爭、脫離社會法的目的的傾向進行了批判。在《羅馬法的精神》一書中，耶林首先分析了權利概念。薩維尼將權利定義為「意思的力」，耶林主張將權利定義為「在法律上受到保護的利益」。〔10〕在《法的目的》中，耶林又對人的目的和動機作了研究，這種目的或動機形成兩個大的系列即個人的和社會的。個人對社會行為的利己動機有兩種：報答（Lohn）和力（Zwang）；社會動機也有兩種：義務的觀念和愛的觀念。這一學說為強調個人利益和社會利益相結合的新功利主義法學出台創造了條件：目的是法的創造者，而目的就是利益，利益又有個人的和社會的，兩者不可偏廢等等。這些思想，對以後的社會學法學的勃興也產生了重大影響。 歷史法學派中另一個學派日耳曼學派，其特點是埋頭於德國本民族法（日耳曼習慣法）史料的收集、整理和研究。其創始人是艾希霍恩，代表人物有米特麥爾（K.J.A.Mittermaier，1787～1867）、 阿爾普萊希（W.Albrecht，1800～1876）、格林（Jacob Grimm，1785～1863 ）以及祁克等。該學派自1830年以後，開始與羅馬學派決裂，而1846年在呂貝克召開的「日耳曼法學家大會」則是這種決裂的公開化。
日耳曼學派堅持歷史法學派的基本觀點，認為法是「民族精神」的體現；該學派也贊成羅馬學派的研究方法，主張用邏輯的、概念的、體系的手段來研究歷史上的法律。但是，與羅馬學派不同，該學派主張發掘德國私法自身發展的歷史。與羅馬學派為近代民法學的體系、原則、概念和術語奠定了基礎相對，日耳曼學派的貢獻除了為近代提供社會團體主義理念之外，還表現在促進了近代商法學和有價證券法學的發達方面。而對日耳曼法學的總結、整理和定型化作出巨大貢獻的則是祁克。祁克（O.F.von Gierke，1841～1921）的理論主要集中在他的《德意志團體法論》（全4卷，1868 ～1913 ）和《德意志私法論》（全3 卷，1895～1917）等著作中，其內容非常廣泛，其中，關於法的本質、法和道德的關系以及社會法思想代表了他的歷史法學派的基本立場。

D. 概念法學的介紹

概念法學源於19世紀中葉以後由歷史法學演變而來的「潘德克頓法學」，它以羅馬《版學說匯纂》為其理權論體系和概念術語的歷史基礎，強調對法律概念的分析和構造法律的結構體系，是近現代法制史上功勛最為卓著的學派,它把西方綿延千年的自然法思想與近代理性主義、人文主義和科學主義結合起來,適應現代民主、自由、法治和市場經濟的需要,奠下了現代法律制度和法治大廈的最重要的基石。時至今日,任何進一步的法律制度的完善,都是立基於概念法學的成就之上。

E. 請詳細介紹法學的潘德克頓學派

未來的中國必將是一個法制更加完善的國家，這也是我國走向繁榮富強的必由之路。法制工作者們將承擔比以往任何時代都重要得多的責任，他們的努力甚至在一定程度上直接關繫到我們國家和民族的興衰榮辱。

考生類別：文史類、理工類。

就業前景：主要到立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關、仲裁機構和法律服務機構從事法律工作。

畢業生就業分布統計：
機關：15.44%
國有企業：12.57%
錄取研究生：11.48%
民營及私營企業：10.48%
金融單位：8.39%
其他事業單位：6.03%
出國：3.21%
高等學校：3.05%
三資企業：2.49%
部隊：1.93%
中小學及其他教學單位：1.89%
科研設計單位：0.63%
醫療衛生單位：0.26%
自主創業：0.25%

註：本專業的各方向及就業率分別是法學80.05%、經濟法76.24%、國際法93.55%、國際經濟法82.51%、刑事司法100%。

畢業生應具備的能力：掌握法學各學科的基本理論與基本知識；掌握法學的基本分析方法和技術；了解法學的理論前沿和法制建設的趨勢；熟悉我國法律和黨的相關政策；具有運用法學知識去認識問題和處理問題的能力。
主要課程：法理學、中國法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、民法、商法、知識產權法、經濟法、刑法、民事訴訟法、國際法、國際私法、國際經濟法。
主幹學科：法學。

學制：四年。

授予學位：法學學士。

參考文獻：法學專業報考指南(sina)

F. 鳩山秀夫的鳩山民法學的特徵

如前所述，初期的鳩山與川名、石坂一樣，也具有從德國直接繼受而來略顯生硬的概念法學的傾向。但是，後來的鳩山民法學，逐漸擺脫了這種傾向，使日本的解釋法學獲得了長足的發展。
鳩山秀夫1908年畢業，留母校東大任教，1911年赴德、法留學4年。歸國後，懷著以旅歐時的思索為基礎，構築自己終生研究課題出發點的抱負，寫就了《論法律生活中動的安全與靜的安全之調節》(1915年)的論文。該論文區分了既得利益保全的「靜的安全」與為實現交易利益必不可少的「動的安全」，而更加重視後者，並試圖對二者進行調節，以此作為解釋法學義不言辭的任務，來檢討民法財產關系的各種制度。第二年又發表了《論有關不動產物權得喪變更的公信主義及公示主義》。該論文承接上一篇論文的基本立場，從保護不動產的「動的安全」的觀點出發，提倡相對的公信主義原則。這種重視「調節靜動安全」的觀點，構成了其後繼者我妻榮民法的主幹，即使在今天也無人能動搖其作為民法解釋學中心課題的地位。 西歐法學是與資本主義發展各階段相伴而演化發展，依次經歷了第一階段：18世紀啟蒙主義私法思想及19世紀初的法國民法典：第二階段：19世紀後半葉的潘德克頓法學及19世紀末編纂的德國民法典：第三階段：20世紀特別是第一次世界大戰後出現的社會化法。日本由於資本主義發展的後進性，急欲追趕西歐發達國家，僅用數十年時間趕超西歐法學經過幾個世紀達到的發展階段。民法典編纂者的法國式的解釋論及川名、石坂「生硬的概念法學」，是以個人意思為本位的理論，相當於西歐法學的第一階段。不過，這一階段對外國法不加消化地移植到日本後，不到20年，以「交易安全」為中心的處於第二階段的鳩山體系就承擔起克服其不成熟性的任務。
鳩山民法學與前代民法學的這種差異，也許是由於第二階段向第三階段轉換過程中出現的悲壯性場面過於奪目，而往往易被人疏漏。動的安全與靜的安全的調節論，在今天來說是不言自明的事情。可是，鳩山所闡述的為了實現動的安全要以本人靜的安全為代價的事理，在當時的日本，通常是從本人的過失乃至意圖上尋找其根據的。鳩山民法學突破當時的局限，使之與本人過失乃至本人意圖相脫離，揭示了獨立保護動的安全的理想，從與靜的安全調和的觀點出發，客觀專一地予以解決，可以說在民法解發展上建立了不小的功勛。鳩山也同川名、石坂一樣，受到德國解釋法學的強烈影響，但是，川名、石坂將著眼點放到掌握德國潘德克頓法學的概念構成上，而鳩山則用心去領悟構成德國民法典基石的「重視交易安全」的精神內涵。而且，鳩山雖然處在德國法學的直接影響下， 但卻擺脫了生搬硬套外國法的局面，提倡採用相對公信主義原則即是一例。在這個意義上說，鳩山民法學既是前輩傳遞的德國式法解釋學的完成者，又是日本民法學走向自立的先驅者。

G. 大陸法系的內容

一、法國憲法
1．《人權與公民權利宣言》
法國革命開始後，國民會議便於1789年8月26日，經過激烈的爭論，通過了著名的《人權與公民權利宣言》（簡稱《人權宣言》）。這一劃時代的歷史性文件，第一次明確而系統地提出的資產階級民主和法制的基本原則，是建立資產階級統治的綱領性文件。
《人權宣言》提出的民主法制原則主要有：
（1）宣布人權是「天賦的」，是「神聖不可侵犯的」。
（2）確立了「人民主權」、「權力分立」的資產階級民主原則。
（3）提出了資產階級法制原則：法律是公共意志的體現；法律面前人人平等；罪刑法定；法不溯及既往；無罪推定及禁止非法控告；逮捕或拘留等刑事訴訟法的基本原則
《人權宣言》不僅奠定了法國憲政制度的基礎，而且是多部法國憲法的序言。
2．幾部有代表性的憲法。
（1）1791年憲法。
法國於1791年9月通過了第一部憲法。這部憲法以《人權宣言》為序言，正文由前言和8篇組成。基本內容是：
①以孟德斯鳩的君主立憲和分權思想為指導，宣布法國為君主立憲國，實行三權分立。
②確認資產階級的各項權利。
③把公民劃分為「積極公民」和「消極公民」。
④繼續維護法國殖民統治。
這部憲法的制定和實施，結束了法國的封建統治，鞏固了資產階級革命的勝利成果，標志著資產階級君主立憲制的正式確立。
（2）1875年憲法。
該憲法是法國歷史上實施時間最長的一部憲法。這部憲法最終確立了資產階級共和制。1875年憲法由三個憲法性文件組成，即《參議院組織法》、《政權組織法》和《國家政權機關相互關系法》。其基本內容是：
①憲法規定，議會是立法機關，由上院（參議院）和下院（眾議院）組成。兩院都有立法權和行政監督權。
②憲法規定，總統是國家元首，由參、眾兩院聯席會議選出，任期7年，連選連任。
③憲法規定法國實行責任內閣制。內閣是國家的最高管理機關，它由議會多數黨組成，內閣成員名單由總理提出，以總統的名義任命。
④憲法還肯定了拿破崙一世創立的參事院這一國家機構。它既是咨議機關，對立法和行政方面的事務進行咨詢，同時又是法國最高行政法院，是行政訴訟案件的終審法院。
（3）戰後憲法。戰後法國先後制定了1946年第四共和國憲法和1958年第五共和國憲法。1958年憲法經過四次修改一直實施到現今，是法國現行憲法。
二、法國民法典
1．《法國民法典》的特點。
從內容和形式相結合來考察，《法國民法典》具有以下特點：
（1）它是一部典型的資產階級早期的民法典。在法典中，與自由競爭的經濟條件相適應，體現了「個人最大限度的自由，法律最小限度的干涉」這一立法精神。
（2）法典貫徹了資產階級民法原則，具有鮮明的革命性和時代性。
（3）法典保留了若干舊的殘余，在一定程度上維護了傳統法律制度。
（4）法典在立法模式、結構和語言方面，也有特殊性。
2．《法國民法典》的主要原則。
這部法典雖然篇幅龐大，條文很多，但是作為基本原則，主要有四個：
（1）全體公民民事權利平等的原則。
（2）資本主義私有財產權無限制和不可侵犯的原則。
（3）契約自由的原則。
（4）過失責任原則。
3．《法國民法典》的影響。
《法國民法典》是資本主義社會第一部民法典，是大陸法系的核心和基礎，對法國以及其他資本主義國家的民法產生深遠影響，而且隨著法國和在其影響下制定該國民法典的國家的擴張，法國民法典的影響又傳播到美洲、非洲和亞洲廣大地區。
三、法國的司法制度 （一）德國民法典
1．德國民法典的制定
（1）19世紀初期，歷史法學派反對匆忙制定《德國民法典》，其主要觀點為：
①法律是民族精神的產物，每個民族都有其特有的法律制度。法律應該被發現、而不是被制定出來了。
②法典是分階段發展的，最初是自然法或習慣法階段，接著是學術法階段，第三階段才是法典編纂。德國仍處於第二階段，制定民法典為時尚早。
③法典這種法律形式本身存在局限性，任何法典都不可能涵蓋全部社會生活和預知一切未來。無論編纂者如何努力，法典都會留有空白與遺漏。認為《法國民法典》沒有任何創新，只是已有法律的編纂。
（2）19世紀中期，後期，圍繞民法典的制定，歷史法學派內部又出現了日爾曼法學派和潘德克頓法學派的爭論，日爾曼法學派認為日爾曼習慣法是德意志民族精神的體現，潘德克頓法學派強調羅馬法是德國歷史上最重要法律淵源。後一學派按照羅馬法《學說匯纂》闡發的民法「五編制」體例，為德國民法典最終採用。
2．民法典的主要內容和特點。
《德國民法典》是19世紀末自由資本主義向壟斷資本主義過渡時期制定的法典，也是德國資產階級和容克貴族相妥協的產物，具有時代的特徵和特點：
（1）法典適應壟斷資本主義經濟發展需要，在貫徹資產階級民法基本原則方面有所變化。
①法典肯定了公民私有財產權不受限制的原則。
②法典肯定了資本主義「契約自由」原則，並直接保護資產階級和容克貴族對僱傭勞動的剝削。
③法典在民事責任方面，也確認了「過失責任」原則。
（2）法典規定了法人制度。承認法人為民事權利主體，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務。這是資產階級民法史上第一部全面規定法人制度的民法典。
（3）法典保留了濃厚的封建殘余。
①以大量篇幅對容克貴族的土地所有權以及基於土地私有而產生的其他權利，
②在親屬法方面保留有中世紀家長制殘余。
（4）法典在立法技術上，邏輯體系嚴密、概念科學、用語精確。
《德國民法典》是資產階級民法史上的一部重要法典，它的頒行對統一德國法製作用巨大，並成為德國民法發展的基礎。
3．《德國民法典》的世界影響。
（1）德國民法典的編纂和施行，不僅在國內具有很大的意義，在國外也引起了廣泛的興趣，受到各國法學界的重視，從而對許多國家的民法編纂發生了很大的影響。
（2）德國法是大陸法系的重要組成部分，對20世紀大陸法系的發展有重大影響。相對於法國法而言，德國法也繼受了羅馬法，但在很大程度上保留了較多固有的日爾曼法因素。它體系完整、用語精確，既體現了自由資本主義時期民法的基本原則，又反映了壟斷時代民法的某些特徵。
（二）德國的司法制度
1．法院組織。德意志帝國建立後，於1877年1月27日頒布《法院組織法》，確認了司法獨立原則。規定審判權由獨立的法院行使，審判只服從法律，法官實行終身制。設置了由區法院、地方法院、高等法院和帝國法院構成的普通法院體系，帝國法院為全國的最高司法審級。
2．民事訴訟制度與刑事訴訟制度。1877年2月1日頒行了《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》，分別規定了民事訴訟和刑事訴訟的程序和原則。《民事訴訟法》共10編，1084條。主要規定了總則、第一審程序、上訴、再審程序、證據制度、強制執行和仲裁程序等。《刑事訴訟法》共7編，474條。主要規定了總則、第一審程序、上訴、對已發生法律效力的案件的再審、特種形式的訴訟程序、刑罰的執行和訴訟費用等。 （一）日本憲法
1．「明治憲法」，即《大日本帝國憲法》
（1）歷史背景：伊藤博文1882年歐洲考察，起草；1888年完畢；1889年2月11日正式頒布，帶有明顯封建性和軍事性。
（2）日本憲法的特點：
①基於君主主權思想，是「欽定」憲法；
②深受德國憲法的影響（46條抄自普魯士憲法，3條獨創）；
③帶有「大綱目」性質，對一些問題沒有作出明顯規定；
④對公民自由權利的規定范圍狹窄，隨時可加以限制；
⑤君主立憲政體，卻賦予天皇至高無上的權威——用議會民主外衣，掩蓋天皇專制。
2．「和平憲法」：戰後，在反法西斯民主力量的推動，於1946年2月制定，1946年11月3日頒布，1947年5月3日正式實施。2016年3月29日，日本安倍晉三政府不顧國內多數民眾以及以中國為首的全世界絕大多數愛好和平、正義的國家反對，悍然強行通過所謂新《安保法》，這標志著日本自衛隊從此可以不受不受地理制約，對美軍進行後方支援；並且從新《安保法》生效當天起，日本行使集體自衛權將成為可能，這標志著「和平憲法」實質上被廢除，名存實亡 。它具有以下特點：
（1）天皇成了象徵性國家元首；
（2）三權分立，責任內閣制；
（3）放棄戰爭，僅保留自衛權；
（4）擴大國民的基本權利和自由。
（二）日本的司法制度 羅馬法的繼承
正所謂「哪裡有社會，哪裡就有法律，哪裡有法律，哪裡就有社會」，羅馬帝國在歐洲長達十幾個世紀的統治，造就了其法律文明在歐陸大地的生根發芽。自查士丁尼的《國法大全》，到義大利波倫亞城《國法大全》的重新發現，再到法、德兩國民法典的編纂，在此過程中，雖然幾經枯榮盛衰，但在歐洲人心目中，羅馬法一直被視為最高文明的象徵，頂禮膜拜。歸納起來，羅馬法對歐陸法系的影響，無外乎這樣兩點：1、文明制度的確立，法制觀念的形成；2、成文法典形式深入人心。
在書中，梅利曼認為大陸法系最古老的組成部分，直接來自公元6世紀查士丁尼皇帝統治時期所編纂的羅馬法。他認為早期羅馬法在歐洲的統治地位來源於羅馬帝國的強盛。在這里，他著重提到了拜占庭帝國皇帝查士丁尼編纂法典的歷史，並指出在19世紀，西歐各國掀起的法典編纂狂潮中，最具代表性的兩部法典之一——法國民法典就是以羅馬法為其藍本的。

實行法典化，法律規范的抽象化概括化
擁有條例清晰、概念明確的成文法典一直以來就是大陸法系國家引以自豪的一個噱頭。早在查帝編纂《國法大全》時，「完整、清晰、邏輯嚴密」就成了大陸法系法學家們孜孜不倦的追求，以至於法典一出，查帝就全面禁止對其編纂的法典的任何評價。更為甚的是19世紀德國普魯士的法典有竟有一萬多條，可謂法典之最。大陸法系這種「一勞永逸」的沖動，或許是因為在他們看來只有明確、確定的法典才是法制的保障，除此以外別無其他。而不會像普通法系那樣將此訴諸於法官「正義」的手。當然他們的這種努力也得到了很好的回報，19世紀誕生的《法國民法典》和《德國民法典》就是其卓越的代表。
梅利曼教授將教會法也納入到大陸法系形成的歷史起源中，當然我承認這一點有其合理性，但是我認為也不能誇大教會法在這個法系產生過程中的作用。或許我們將此限定在家庭法、繼承法和程序法相關方面才是比較中允而恰當的。
商法在大陸法系中扮演一個什麼樣的角色，是商法民法化，還是民法商法化？看來是一個爭論不休的問題。但勿庸置疑的是整個大陸法系的主流應是民法的發展和影響。一直到現今，民法在大陸法系中應該還是最主要的佔有者。商法在此過程中或許只是潤滑和豐滿了私法法典的輪廓。 明確立法與司法的分工，強調制定法的權威性，一般不承認法官的造法功能
18世紀開始的西方資產階級革命以摧枯拉朽的理性力量，使大陸法系發生了重大的歷史變革。革命的思想意識滲透於大陸法系的法律（尤其是公法）之中，在一定程度上改變了大陸法系的傳統模式，而形成了富有革命意義的新穎格局。鑒於封建黑暗時代，王權過分膨脹、恣意妄為，為了保存資產階級革命的勝利成果，在啟蒙主義思潮的影響下，勝利的資產階級提出了三權分立的政治格局，並且是嚴格的分權、牽制。即立法、行政、司法互不幹涉、彼此牽制。在社會契約論的倡導下，資產階級們又提出了立法權只能來源於人民，而屬於司法部門的法官們的職責便只能嚴格執行成文法典的規范，任何自我感情的創造，不但無益於法律的正義，相反只能破壞權利制約的界碑。
在書中，梅利曼教授強調了革命的影響並不僅限於公法，它對淵源於羅馬法和共同法的那些基本法典的形式、適用方法以及（在一定程度上）對法典的內容都產生了深刻的影響。思想革命產生了新的法律思維方法，它對於司法組織和司法行政，對於實體法和程序法都產生了重大意義。
革命的另一影響就是導致了革命國家民族主義的熊熊勃起，獨立或擺脫封建統治的國家突出地強調國家的權威來洗脫去往日的屈辱。在法律方面，其目標就是建立一個反映民族精神和統一民族文化的國家法律制度。總之，革命是自然權利、權力分立、理性主義、反封建主義、資產階級自由主義、國家主義以及民族主義等理性力量的匯合。《法國民法典》就是在這樣的背景下誕生的。盡管這場革命多少給法制改革塗抹上了「烏托邦」的色彩，但是，經過革命洗禮後的大陸法系，已呈現出嶄新的風貌。 法學在推動法律發展中起著重要作用
任何一個稍有常識的人都會明白，在大陸法系，最受人敬仰的是書齋中的法學家們。早在古羅馬以來，大陸法系就有「法學家法」的稱號。在大陸法系中沒有「所言即為法律」的法官，法官的地位被確定在對成文法典的倚重上。立法者，雖然承擔著法律法規的制定，但他們永遠都只是背後的「操作者」，而不會走到前台來，他們的聲音往往隨著法律制定的完成而消失。法學家則依賴於他們的知識和制度上的「傾斜」，而輕而易舉地佔據了主要位置。
梅利曼教授對此也此持相同意見，「在大陸法系，立法實證主義，權力分立原則，法典編纂思想，對法律解釋的態度，對法的「確定」的倚重，對法官固有衡平權的否定以及對「遵循先例」原則的排斥等等」都導致了法官作用的削弱。「法學家們不僅創造了近代民族國家理論、法律實證主義和權利分立學說，而且還創造了法典編纂的內容、形式和風格，提出了具有決定意義的關於審判職責的觀點。於是法學家成了大陸法系中真正的主角，大陸法系也就成了法學家的法。」 大陸法系從來就不是僵死、凝固、一成不變的東西，而是處於不斷的變革之中。這里所闡明的大陸法系的主要特點，僅是反映了從公元前五世紀開始並不斷延續到將來的整個發展過程中的一個階段。羅馬私法橫貫了許多歷史時期，從前古典法開始、經古典法，查士丁尼的《國法大全》、詮釋法學派的評注、人文主義思想家的著作、法國法典編纂，這些僅是大陸法系結構中的一部分。隨著宗教改革運動的結束，這個對大陸法系的發展有過相當影響的教會法也隨之消失。
今天，獨立的商事法院正在漸漸消失，獨立的商法典也以大勢已去。法律活動方面，大陸法系國家正在加速擺脫法律程序革命模式的極端方面。普通法院法律解釋權的擴大，公布和援用司法判例促成了此項改革實現，盡管「遵循先例」的原則在理論上並未獲得承認，但在實踐中，法院實際上已在堅持同類案件同樣審判的做法。這在很大程度上與普通法法院的時間已相近似，立法至上的信條早已經動搖。法院審查行政行為的合法性、立法機關行為的違憲性的權利以及解釋法律的權利，也使得嚴格的分權原則受到挑戰。而對德國法學而言，對於他們的不滿也越來越多。在一些國家，現代的剛性憲法和司法審查制度結合在一起，與強大的法學傳統相抗衡。在德國和義大利，對法律制度正在進行著根本的調整。

H. 德國民法典的內容

前面說過，德國民法典比法國民法典遲了將近百年，在法典編纂與民法學方面都有相當豐富的經驗和深厚的基礎足資利用，它在內容上有很大的進步與發展，是當然的，也是應該的。
從前面關於分編的敘述可知，德國民法典分為五編，確實比法國民法典合理得多。這種編制也就使德國民法典的整個內容要更具條理。對於法國民法典第三編的那些批評（說該編是大雜燴，見本文第二節），絕不會施之於德國民法典。其次，德國民法典的內容比法國民法典充實得多，這是時代進步的當然結果。一些在法國民法典中極其簡略的規定，在德國民法典中都發展成為體系嚴密的整套規定。即如關於無因管理與不當得利，法國民法典沿襲羅馬法，只規定了包括管理他人事務與非債清償兩種情形的11個條文，而且不適當地稱之為「准契約」（第1371—1381條）。德國民法典將無因管理與不當得利各規定為一節，各有11條（第677—678條，第812—822條）。各設有定義規定、原則規定與特殊情形。又如侵權行為，法國民法典僅有5條（第1382—1386條）德國民法典有31條之多(第823—853條），而且創設了違反以保護他人為目的之法規的行為（第823條第2款）與故意以違背善良風俗的方法加損害於他人的行為（第826條）均屬侵權行為的規定。只舉這兩點，就可見德國民法典內容充實之一斑。
德國民法典中有些規定是法國民法典中完全沒有的。這些幾乎都是社會經濟發達與潘德克頓法學發展的結果。例如法人制度完全是法國民法典沒有的。又如代理制度。在法國民法典中，代理不成為一個獨立的制度，與委任混淆不分。德國民法將代理與委任分開，而且從性質上加以區分。德國民法典債編中規定了債務約束及債務承認、指示證券、無記名證券，並從而建立了一套「抽象法律行為」的理論和制度。德國民法典不承認法國民法典中的「原因」（第1131條），而承認「無因債務」。
德國民法典採用了許多法國民法典所沒有的概念，如「權利能力」、「行為能力」。最重要的是「法律行為」這一概念。法律行為是對民法中許多行為的高度概括，是民法總則的核心。法律行為的要素是意思表示，意思表示也是德國民法典首先採用的。意思表示理論為近代民法的個人意思自治原則樹立了牢固的基礎（在各種法律事實中突出個人意思的地位，這正是近代民法的特點）。法國民法典只就合同講錯誤、詐欺等問題，德國民法典則就意思表示講這些問題。這是一個重要的發展[22]。
有的問題，德國民法典與法國民法典的規定很不相同。例如在買賣、贈與等行為中，物的所有權的移轉，法國民法典實行意思主義，規定所有權在合意成立時移轉（第1583條、第938條）。德國民法典實行表示主義，規定所有權在交付或登記時移轉（第873條、第929條）。這種不同以後成為大陸法系中德法系與法法系的差異。
法國民法典的時代是資本主義的初期，德國民法典出現時，資本主義已在向壟斷階段過渡，工業已高度發達。這種情況對兩個法典關於所有權的規定有顯著的影響。法國民法典第544條規定：「所有權是對於物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利，但法令所禁止的使用不在此限。」這里對所有權的限制只有一點，即「法令所禁止的使用」。到德國民法典，對所有權的限制增加了許多。第903條規定：「物之所有人在違反法律或第三人權利之范圍內，得自由處分其物，並得排除他人對物之一切干涉。」這兩條的不同表示所有權絕對原則（民法三大原則之一）在這一百年已發生了很大的變化。至於德國民法典第904條、905條、906條，都規定的是對所有權的限制。像第905條和第906條顯然是保護日益發達的產業資本家和大企業家的利益。
德國民法典對契約自由（合同自由）原則作出一些限制。第310條至第313條規定某種約定無效或應經裁判上或公證上的認證，就是一例。又如第315條、第319條、第343條都限制個人意思，加強了法院對個人意思的干預。第393條規定對於因故意為侵權行為所生的債權，不得主張抵銷。這也是對個人意思的限制，是法國民法典所沒有的。德國民法典較之法國民法典擴大了契約及於第三人的效力。法國民法典於第1165條明文規定「契約僅於締約當事人間發生效力。」德國民法典專門規定了一節《向第三人給付的約定》，這當然是適應發展了的經濟的需要。
德國民法典的一大特點是規定了一些「一般條款」（Generalkausel）。所謂一般條款是一種抽象的原則性的規定，與那些規定具體情況的條文顯然不同，因為法官可以把一般條款用到各種具體案件去以解決他要解決的問題。最著名的是關於誠實信用的規定。德國民法典有兩個條文規定了誠信原則。一是第157條規定：「契約應依誠實信用的原則及一般交易上的習慣解釋之。」另一是第242條：「債務人須依誠實與信用並照顧交易慣例履行其給付。」法官可以運用這兩條來處理他認為依許多具體條文處理時有失公平的案件。事實上，以後德國法院就利用這一原則處理了第一次大戰後因通貨膨脹、德國馬克貶值而發生的債務案件。另一種一般條款是關於善良風俗的，也有兩條。第138條第1款規定：「法律行為違反善良風俗的無效。」第826條規定：「以背於善良風俗的方法故意加損害於他人者，應向他人負損害賠償義務。」這種規定使法律與道德接近，與法國民法典第6條不同。後者規定：「個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」這條要求不得違反的是表現善良風俗的法律，而德國民法典則直接要求法律行為不得違反善良風俗。還有德國民法典第226條，這條規定：「行使權利不得只以加損害於他人為目的。」這就是權利不得濫用的原則。德國民法典中一般條款的作用，要到幾十年後才發揮出來。德國法學家還從這些一般條款出發，發展出一些新的理論，如締約過失、情事變更、法律行為基礎喪失等。所以有人說：「德國民法典第242條的一般條款已經成為使契約法適應於那個社會已經改變了的社會倫理觀念的一種重要手段。」「在法國，使法官有發展法律的機會是法國民法典的缺漏和技術上的缺陷而德國法院則主要依靠民法典第138條、第157條、第242條和826條的一般條款。這些一般條款起著一種安全閥的作用，沒有它們，德國民法典的一些僵硬的、嚴謹的條文可能已經在社會變化的壓力之下爆炸了。[23]

I. 請簡述法學的歷史發展和重要貢獻的人物。

法家主張實行文化專制；提倡統治者必須牢牢鉗制司法，。主張夷族連坐，寧枉勿縱。

秦朝是以法家思想治國。在此後的兩千多年裡，漢武帝獨尊儒術。
統治者是以儒家思想哄天下，以法家思想治天下。

韓非子之前，法家分三派。一派以慎到為首，主張在政治與治國方術之中，「勢」，即權力與威勢最

戰國時期法家

法家思想是由儒家和道家分化發展而來的。戰國時期法家主要有兩派：一派以李悝、吳起、商鞅為代表，他們主張用法治代替禮治，強調法的重要性；
另一派以申不害為代表，他們主張「循名責實」，要求統治者以權術控制臣下，統治百姓。韓非在總結兩派觀點的基礎上，吸收荀子的某些思想，構建了一整套法、術、勢相結合的君主集權理論

可以說，法家的歷史哲學觀相對於其他哲學流派完全是一種全新革命的觀點。
儒家墨家道家三家雖然思想主張各有不同，但是具有一種共同點：人類社會的黃金時代在過去，而不在將來。自古代的「黃金時代」以來，歷史在逐漸退化，因此，人的拯救不在於創新，而在於回到古代。這就是三家的「歷史退化觀」

。三家的這種觀念，來源於中國依循過去經驗的傳統思維方式。中國人大多是農民，農民通常被耕種的土地所束縛，很少外出旅行。農民種地，按時令變化耕耘種地，只需憑借過去經驗，遇到新事，

春秋戰國時期「百家爭鳴」中主張「 法治 」的一個學派。儒家學派的最後一位大師荀子（荀卿）是其先驅者，他的弟子韓非子（韓非）則是法家學派的集大成者。

作為儒學大師的荀子在政治主張上對孟子的學說又有所發展。在尊王道、舉賢能的基礎上，荀子主張兼稱霸力，法後王；不迷信天道鬼神而強調人的能動性，具有唯物主義的思想成分。

韓非子與老師的政治思想也不盡相同，他尖銳攻擊儒墨之道，提出了以法治為中心的法、術、勢相結合的思想，形成了較完整的封建專制主義理論。

代表人物: 申不害、商鞅、韓非子、李斯、桑弘羊、周興、來俊臣