法律職業道德規范形式的淵源
⑴ 當代中國法的基本形式淵源及主要特點是什麼
憲法,法律,行政法規,地方性法規,規章,自治條例和單行條例,軍事法規和規章,特別行政區的形式法源,國際條約;特點:1.我國法的基本形式淵源是以憲法為核心的制定法
2.法的制定機關和規范性法律文件的多樣性
3.「一國兩制」框架下的特別的形式法律淵源
⑵ 法律淵源與法律形式之間的聯系與區別
法律淵源與法律形式是同一個概念,區別不大。法律淵源這個提法是個舶來品,是我國向前蘇聯學習而來的。希望我的回答能對你有所幫助。
⑶ 為什麼說法律職業道德是法律職業的一個基本的構成要素
【內容摘要】 法律職業道德,是指法官、檢察官、律師等法律職業人員在其職務活動與社會生活中所應遵循的行為規范總和。法律職業道德是社會倫理體系的重要組成部分,是社會道德在法律職業領域中的具體體現和升華。在我國,法律從業者包括,法官、檢察官、律師等,因此就形成了法官職業道德、檢察官職業道德、律師職業道德等。社會呼喚所有的以法律為職業的人員應該擔負起建設法治國家的使命,並要求其具有很高的職業道德水平。因此法律職業道德在現實生活和司法實踐中具有和特殊的意義。
【關鍵字】 法律職業道德 淵源 功能 法律從業者
在目前的法律職業研究中,法律職業倫理和法律職業道德是出現頻率較高的兩個概念,且通常被作為同一個概念使用。當然,也有學者將二者加以區別。例如,有人認為,法律職業道德的含義包括了職業行為規范、道德品質和調整法律工作中社會關系的道德規范,因此其含義要廣於法律職業倫理;也有人將法律職業倫理與法律職業道德從實質層面和主觀層面予以區分。處於實質層面的屬於倫理問題,即究竟應做什麼和不得做什麼?處於主觀層面的屬於道德問題,即對某種行為內容的態度、心理准備、心情、動機等。所以,關於法律職業人當為或不當為之基準是職業倫理;關於法律職業人就法律職業倫理內容所產生的態度、心情、動機等即為法律職業道德的問題。
一、法律職業道德概述
從廣義的角度而言,可以將法律職業道德分解為兩個層面,即法律職業道德規范和法律職業者個體的道德品性。前者反映了法律職業倫理關系的規范性的要求,具有客觀性、社會性;後者是倫理規范內化為個體的道德選擇、道德品性,是人遵循為人之道所引起的收獲、體驗,具有主觀性和個體性
任何職業,因其是人們長期所從事的具有專門業務和特定職責的社會活動,有著獨特的職業責任和職業紀律,因此形成了特殊的道德准則和規范。法律職業道德,是指法官、檢察官、律師等法律職業人員在其職務活動與社會生活中所應遵循的行為規范總和。法律職業道德是社會倫理體系的重要組成部分,是社會道德在法律職業領域中的具體體現和升華。伯爾曼在《法律與革命》中將法律職業道德的傳承作為法律職業共同體的一個重要特徵。①
(一)法律職業道德的淵源
由於道德的內部結構非常的復雜,包括行為、意識、規則等,因此道德的表現形式也非常的復雜。從規范形式看,法律職業道德的淵源主要表現為以下幾個方面:
1、法律
法律規范必然吸收倫理道德規范這是法律與道德的天然關系的結果。倫理道德規范中的核心內容往往被法律所吸收,上升為法律規范。 比如《中華人民共和國法官法》第三條規定:「法官必須忠實執行憲法和法律,全心全意為人民服務」。法官在司法實踐中應當遵守的一些倫理規范被納入到法官的法律義務規范中。在《中華人民共和國檢察官法》中也有類似的規定。《中華人民共和國律師法》在總則部分規定:「律師執業必須遵守憲法和法律,恪守律師職業道德和執業紀律」。
2、司法解釋
這方面主要涉及法官、檢察官的職業道德,當然很多方面也包括了律師、警察等其他法律職業人員的職業道德。比如最高人民法院、最高人民檢察院都有關於適用《刑事訴訟法》的司法解釋,其中的許多內容也涉及法官、檢察官、律師的職業道德。
3 、行政法規
這一類主要集中在行政管理部門。像國務院頒布的《法律援助條理》中有關律師的法律職業道德規范。
4、部門規章
比如司法部、公安部等部門發布的有關法律職業道德規章的內容。比如司法部制定的關於《律師違法行為處罰辦法》等。
5、行業規范
目前主要的法律職業者大都有自己的行為道德規范,如最高人民法院發布的《中華人民共和國法官職業道德基本准則》,最高人民檢察院發布的《檢察官職業道德規范》,中華全國律師協會發布的《律師職業道德和執業紀律》。這些行業規范反映了法律職業道德的倫理規范。學習和研究法律職業道德主要依靠這些行業規范。
6、國際公約
這方面主要集中在聯合國國際人權公約,特別是有關刑事法律方面的法律文件中,比如《執法人員行為守則》,《關於司法機關獨立的基本原則》,《有關檢察官作用的基本准則》《關於律師作用的基本准則》等。這些文件就有大量的涉及的法律職業包括法官、檢察官、律師、警察等法律職業人員的倫理要求和規范。
7、道德規范
職業道德規范的淵源除了,法律和有關法律職業的倫理規范外還包括一般的社會倫理道德。 職業道德是社會倫理的升華。在這方面的規范包括國家制定的有關職業道德規范的內容,其中重要的有,中國共產黨第十六屆四中全會通過的《中共中央關於加強社會主義文明建設若干問題的決定》,以及中央頒布的《公民道德建設綱要》。
(二)法律職業道德的基本原則
法律職業道德原則的基本內容構成了法律職業人員共同遵循的基本要求。我國的法律職業道德原則的要求主要包括:
1、忠實執行憲法和法律,維護法律的尊嚴
我國是社會主義國家我國的憲法和法律規定國家的一切權力屬於人民,我國法律職業人員的權力和權利來自於人民,必須對人民負責。我國《法官法》第三條規定「法官必須忠實的執行憲法和法律,全心全意為人民服務。」《檢察官法》第三條規定:「檢察官必須忠實執行憲法和法律,全心全意為人民服務」。《律師法》第三條規定:「律師執業必須遵守憲法和法律,恪守律師職業道德和職業紀律」。
無論從法律的規定還是現實的實踐的要求看,法律職業人員都必須把忠實執行憲法和法律,維護法律的尊嚴原則作為執業的首要原則。
2、以事實為依據,以法律為准繩
我國的三大訴訟中都規定了「以事實為依據以法律為准繩」的原則,在我國「有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究」是社會主義法治的基本原則。以事實為依據,以法律為准繩,是法律職業人員貫徹社會主義法治基本原則和正確使用法律的基本要求。這一原則在法律職業主體的相關法律中都有反映。《法官法》第七條規定:「法官審判案件必須以事實為依據,以法律為准繩,秉公辦案,不得徇私枉法」。《檢察官法》第八條規定:「檢察官履行職責必須以事實為依據,以法律為准繩,秉公執法,不得徇私枉法」。《律師法》第3條規定:「律師執業必須以事實為依據,以法律為准繩」。
對於法律職業人員的職業活動而言,以事實為依據,以法律為准繩,如鳥之兩翼,缺一不可。它貫穿於法律職業人員職業活動的全過程,是檢察和評判法律職業人員職業水平高低的標准。
3、互相尊重、互相配合
法律職業人員必須發揮互相配合,互相協作的精神,才能順利完成職業任務
法律職業是享有崇高威望地位和聲望得職業,法官、檢察官、律師雖然各司其職,互相區別,互相監督,但也互相配合,相輔相成,雖然擔負的職責各不相同,但是目的是相同的,就是維護司法公正,維護國家和人民的利益。因此,法律職業人員在人格和依法履行職責的地位方面是平等的。
互相尊重,互相配合,要求法律職業人員在履行法律職責的過程中做到嚴守紀律,依法執業,不超越職權擅自妨礙其它法律職業人人員的正常的辦案,同時還要求法律職業人員謙恭有禮,遵守有關司法禮儀。
4、恪守職責、勤勉盡責
恪守職責、勤勉盡責就是要求法律職業人員嚴格遵守基本原則。工作積極,認真負責是恪守職責、勤勉盡責的基本要求。法律職業人員要認清自己的職責,還要在履行職責時以積極的態度想方設法按照要求做好每一件工作。
5、清正廉潔、遵紀守法
清正廉潔、遵紀守法的原則,就是要求法律職業人員在法律職業活動中不利用自己在職務上的便利為自己謀取非法利益,不在從事自己的職業活動中做出違反法律以及行業規章規定的行為,保持一身正氣、清正廉潔的優良作風。
堅持這一原則,就是要求法律職業人員具有清正廉潔、遵紀守法、無私奉獻,敬業獻身的精神,這也要求法律職業人員不辭苦勞,辛勤工作,時時刻刻把工作放在第一位。
(三)法律職業道德的社會功能
由於道德滲透在社會生活的方方面面,它具有能動的社會作用,對社會生活的規范和發展產生巨大的積極的促進作用,法律職業道德作為職業道德的一種,也必然具有一定的社會功能,只不過這些功能通過法律職業者的職業行為]和生活表現出來的。法律職業倫理的社會功能包括示範功能、調節功能、提升功能、輻射功能
1、示範功能
示範意義上的法律職業倫理是對法律職業者個人和法律職業環境的具體道德上的描述。②我國目前的法律職業大多數有自己的成文的職業道德規范,這些規範本身就具有示範性的特徵。加強法律職業道德建設就是要弘揚這些優秀的法律職業道德,在法律職業人員中樹立先進的法律道德意識,來培養自覺遵守職業道德規范的良好習慣。法律職業倫理所具有的示範功能可以為法律職業者的職業行為和個人行為做出分類。
法律職業者首先是社會中的一個活生生的具體人,由於其承擔的是法律工作,這種工作的性質就要求他們具有比一般社會公眾具有更高的道德水平和道德素養,這在法律職業倫理規范中就涉及法律職業主體的業外活動規范。這些規范對法律職業者的行為必然有引導和示範作用。
其次,也是法律職業倫理最本質的內容是通過法律職業主體的執業行為體現出來的,其中反映出來的職業倫理規范由於為整個執業群體所認可,法律職業倫理的示範作用不僅在於喚起和影響每一個法律職業者良好的道德品質的形成,更重要的是在法律職業中建立的和貫徹一定的法律職業的道德和基本規范。
2調節功能
法律職業道德作為一種道德范疇,是整個社會調節中的一部分,因此,調節功能是法律職業道德的最主要功能。
法律職業道德的調節功能是指道德具有通過評價等方式來指導和糾正法律職業人員的行為和實際行動,以協調法律職業人員之間,法律職業人員與法律職業對象之間的關系的能力。
法律職業道德進行調節的特點在於,通過社會輿論、良心、風俗的習慣、榜樣的感化和思想教育手段,是法律職業人員形成內心的善惡觀念和情感、信念,自覺地盡到對他人和社會應盡的責任和義務,以達到協調各種相關的社會關系。
在此筆者認為,法律職業道德評價是法律職業道德調節的主要形式,社會輿論、傳統習慣和內心的信念是法律職業道德賴以發揮作用的力量。調解尺度是「應該怎樣」,而不是「是怎樣」。法律職業道德是以「應該不應該」來調節法律職業人員的行為,由此使它表現出規勸和引導的特點。
3、提升功能
我國法律職業人員來源比較復雜,法律職業道德的水準差異較大,且總體水平不盡人意。加強法律職業道德建設對於提升整個法律職業隊伍的職業道德水平無疑具有十分重要的作用。法律職業道德對於法律職業人員的提升作用是通過法律職業道德教育來實現的。
所謂法律職業道德的教育是指法律職業道德能夠通過評價、激勵的方式,造成社會輿論,形成社會風尚,樹立道德榜樣,來培養法律職業的職業者的職業道德觀念,職業道德境界和職業道德行為。對於法律職業人員的職業道德提升來說,道德教育起著非常重要的作用,它規定者職業道德的發展方向和自身的精神面貌。
在法律職業道德教育過程中,每個法律執業人員既是受教育者,又是教育者。教育者本身也需要教育,受教育者同時也是教育過程中的積極參與者。沒有任何一位法律職業人員只是教育別人而自己不需要教育的。因此,他們都需要經常教育,需要由外界不斷的灌輸法律職業道德知識和職業道德要求。在法律職業道德教育中,外界灌輸的道德知識和道德的要求個人帶有積極性、主動性的去分析、理解,並在理解的基礎上把外在的知識變成內在的感情和觀念。在這個過程中,激發人改變和完善自己,改變和完善社會的熱情,以喚起法律職業者的自我教育的欲求,激勵法律執業人員在職業道德生活中不僅做先進的職業道德思想的理解者、接收者,而且做到先進職業道德思想的探索者和傳播者。法律執業人員在正是這樣的道德教育過程中逐步提升自己的法律職業道德品質。4、輻射功能
法律職業人員的執業活動涉及社會生活的方方面面,法律職業人員的道德意識、道德行為對整個社會也會產生影響。加強法律職業道德教育建設不僅在於樹立良好的法律職業的形象,同時也對整個社會的道德建設也具有輻射作用,從而帶動整個社會的道德文明,精神文明的進步,這種作用的發揮主要是通過法律職業道德的激勵來實現的。
法律職業道德作為倫理的范疇之一,當然地對社會以及非法律職業人員發生輻射作用。由社會掌握運用的,這是法律職業道德輻射作用的一種形式,它通過一定的社會機制來體現,這種機制包含道德理想,道德榜樣和道德批評三個要素構成。道德理想體現一定的社會道德規范體系的要求,激勵人們嚮往,追求並力圖實現完美人格的高尚品德,他為人們的行為提供所追求的價值目標,道德榜樣是道德理想的具體化,他們相對集中體現了理想人格的至善品德。道德批評是保持社會體制的生機和活力的重要因素。
法律職業道德通過影響非法律職業人員的道德理想確立,為非法律人員塑造道德榜樣和引導社會的道德的批評方向,從而實現其對社會及其非法律人員的輻射作用。
二、法律職業道德的內化和養成途徑
如何使一個法律職業者成為有道德的人,是一個非常復雜的社會過程,不是單純的教育所能夠完成的,也不是通過單一的學習可以完成的,只有選擇合適的內化途徑和適當的內化方法才能夠是法律職業者將法律職業道德規范融進法律職業精神中,成為法律職業者自覺的行動指南。
(一)加強自我修養
自我修養主要是一種自尊自律的基本方法,法律職業者在道德內化的過程中,應該更加自覺的加強自我修養。
1、主動學習
對道德的學習,是對道德規范的接受過程。這個接受過程,就是把主體之外的要求轉化為主體內在行為需要的過程,通過學習,把外在的行為規范,道德價值體系,不斷內化,上升為道德信念。③法律職業者作為法律執業內化的主體,就應該有意識的將被動學習與主動學習結合起來。不僅通過學校等教育機構學習法律職業道德的基本知識,還應該主動通過在職業過程中對典範的觀察,去學習和感悟法律職業道德對於法律職業的價值。
2勇於實踐
良好的道德思想,如果不能付諸於實踐,都是一句空話,對於法律職業道德的學習,也必須與法律實踐相結合,因為人對於職業的價值和職業規范必要的評價與個體自身積累的社會經驗密切相關的。
在法律實踐活動的過程中,不僅法律職業者自己經受這種心理過程,還要接受來自群體的積極或消極的評價,這都會對法律職業道德的主體的身心體驗產生影響。
3經常反省
道德的學習和提高是一個自我教育,自我監控,自我超越的過程。反躬自省是修養的重要方法。我國在古代所說的「吾日三省自身」就是要求嚴格要求自己,經常反省自己的思想和行為是否符合道德的要求。法律職業道德因為其遠遠高於一般社會成員的道德要求,所以就要加強自我反省在職業道德內化中的作用。
(二)加強法律職業道德教育
法律職業道德教育就是要培養和提高法律職業道德水平,法律職業道德教育應該成為法律職業道德教育靈魂。實踐證明如果不加強法律道德教育,高等學歷的法律職業者可能具有更高水平的不公正的司法操作能力。④
1、法律院系的法律道德教育應該起到塑造法律職業精神的作用。
2、法律職業培訓機構的崗前教育和繼續教育應該把法律職業道德教育作為重要內容。
(三)促進法律職業內環境建設 ⑤
法律職業的整體狀況以及與法律職業相關的制度構成了法律職業形成和發展的內環境。法律職業的相關機構的有責任的促進法律職業內環境的建設,這將極大地促進法律職業者得道德內化。
1、改善法律職業隊伍狀況,加快法律職業的職業建設。在提高法律職業者的法律知識和技能水平的同時,要把好道德關。
2、建立和完善法律職業制度體系,尤其是要建立對法律業者的行為活動進行評價,監督和獎懲制度的體系。
3、有意識的舉辦一些與業務活動相結合的實體活動,激發法律職業者的集體榮譽感。
4、有效利用懲戒的威懾力量。
5、樹立職業典範,激發內化法律職業道德的自覺性。
(四)發現和利用外環境中的積極因素
法律職業道德內化受多種因素的影響,除法律職業者自身因素,法律職業內環境因素外,還有許多因素實際上是法律職業者無能為力的,但是由於對於這個問題,應該用辯證的眼光去對待他,雖然制度,機構和個人都無力改變環境,但環境中畢竟有許多真善美的人和事,同樣的環境,用不同的價值觀去看待他就會產生不同的效果,所以法律職業者和法律執業機構應該有意識的利用和發現外環境中的有利因素,主動進行道德的提升。
三、各法律從業者的職業道德
在任何一個國家,法律職業的組成都不是單一的,這是法律制度本身而言,因此完整意義上具有統一的法律職業道德的法律職業實際上是不存在的。現實中的法律職業由分散的若干職業群組成的統一為一體,具體可以分為法官職業、檢察官職業、律師職業、警察職業等。雖然這些職業都與操作法律有關,但並不像醫生職業那樣可以清晰的統一為一體,具體表現在職業道德的要求也具有很大的差別。
(一)法官職業道德
法官是法律執業中最具典型和代表的職業,由於法官擔負著維護社會公正與公平的職責,因此法官的職業道德尤為重要。
法官的職業道德是社會道德在司法審判領域的具體體現,可以說法官的職業道德形成的基礎寓於審判工作之中 ,法官職業道德形成的基礎在於審判實踐,離開審判實踐說法官的職業道德,勢必成為無源之水。⑥可見,法官職業道德是調節職業集團內部的法官之間的關系以及法官於社會各方面關系的行為准則,使評價法官職業行為善惡,榮辱的標准,對法官喲特殊的約束力。
我們之所以強調法官職業道德的重要性,乃是由於法官所行使的司法權力屬性所決定的。因此,法官職業道德應遵循以下幾條基本原則:維護法制統一原則,維護司法公正原則,維護法官清正廉潔的原則,維護人民利益的原則,維護當事人權力的原則。它反映了法官職業道德的基本要求和精神。
2001年10月28日最高人民法院頒布《中華人民共和國法官職業道德基本准則》(以下稱准則),《准則》對法官的行為提出六方面的要求:保障司法獨立,提高司法效率 ,保持清正廉潔,遵守司法禮儀,加強自身修養和約束業外活動。這六方面的要求即構成了法律職業道德的主要內容,同時這也為我國造就一支政治堅定,業務精明,作風優良,勤政廉潔,品德高尚的法官隊伍打下了堅實的基礎。
(二)檢察官職業道德
在我國,檢察官是從事檢察事務,法律監督事務的國家官員。檢察官的這一特殊職業,決定了檢察官職業道德有別於其它法律職業道德。
任何活動都得有自己的職業道德,,檢察官也有一套自己的職業道德原則。⑦檢察官職業道德就是檢察官在履行職務過程中必須遵守的倫理規范和行為准則。檢察官是一個特殊的階層,它需要具有特殊的專業技能,需要特別的職業倫理來匹配。⑧
檢察官職業道德於普通道德不同,檢察官除了普通職業道德中共有的要之外,還包括檢察官職業特殊的道德,檢察官職業特殊的道德來源於檢察官職業的專門邏輯。檢察官職業道德的內容涉及面非常的廣泛,涉及的不僅是行為道德規范,還涉及檢察官的]道德良心,道德情感,道德榮譽,道德節操。⑨
根據2002年最高人民檢察院頒布的《檢察官職業道德規范》的內容和《檢察官法》的有關規定,我國檢察官職業道德的內容主要包括:忠誠、公正、清廉、嚴明。
檢察官職業道德是檢察人員必須遵守的道德規范,對於檢察人員來講。除了法律必須遵守外,職業道德也是必須遵守的檢察官職業道德普遍融合了國家,社會和公眾對檢察官從業的道德評價,他是完成檢察工作必須遵循的規范。
(三)律師職業道德
律師是國家法支隊伍的重要組成部分,律師通過為社會提供法律服務,維護法律的正確實施,維護當事人的合法利益,維護社會的公正與正義。
律師職業道德是指律師在執行事務,履行職能時所應當遵循的職業行為規范。經過20多年的建設,我國關於律師職業行為形成了多層次的規范體系。在這些體系中,集中體現律師職業道德要求的是中華全國律師協會制定的《律師職業道德規范和執業紀律》,《律師職業行為規范》(試行)。
根據《律師法》總則關於律師職責的規定,要求律師維護當事人的合法權益和維護法律的正確實施,同時要求律師執業必須遵守憲法和法律,恪守律師職業道德和執業紀律,必須以事實為依據,以法律為准繩。因此,律師職業道德的內容必須反映這一要求,根據《律師職業道德和執業規范》的規定,律師職業道德的內容主要有以下原則:
1、忠於憲法和法律,維護國家法律與社會正義。
2、誠實守信,勤勉盡責,維護委託人的合法利益。
3、嚴守國家秘密,保守委託人的商業秘密以及委託人的隱私。
4、敬業勤業,盡職盡責。
5、公平競爭、銅業互勛。
6、注重學習,提高素質。
律師職業道德的內容在不同的訴訟關系、訴訟程序和委託關系中有不同的體現。
律師職業道德是法律職業道德的有機組成部分,而立職業道德,他最根本的載體市律師的行為,是對於律師行為優劣的判斷。因此律師倫理時期待個人的自律行為的指標。⑩
作為良好社會地位的有效保證。法治社會中的法律職業是一個享有很高社會地位的社會精英團體,而作為這種地位的一個重要保證,則是其職業道德。一個職業的社會地位的高低,取決於其是否擁有、以及在多大程度上擁有社會公信和社會尊重,而這在很大程度上又取決於社會對它的道德評價。法律職業道德不僅使法律職業具有足夠的職業道德內涵,而且還因為這種職業道德所貫穿的服務於社會的精神,而使它同時具有充分的社會道德內涵。正是這種充足的道德內涵,才有效地支撐和鞏固了法律職業的社會地位。
⑷ 如何區分我國的法律淵源與法律形式
不一樣,主要在以下三方面
1、歷史淵源。即指引起特定法律規范產生的過去的行為、事件和法律。換句話說,法律的歷史淵源是指特定法律規范與歷史上出現過的行為、事件有什麼聯系,或從歷史上某種法律中汲取了什麼內容或受到什麼樣的影響。
2、理論淵源。即指特定法律規范(包括法律原則)的理論源泉。這些理論提出並論證了某種社會行為或法律原則的合理性,並得到掌握政權的階級的普遍認同,成為特定法律規范(包括法律原則)的理論基礎。
3、本質淵源。即從本質上說法律來源於什麼。
而法的淵源的表現才是往往同法的形式有很大的重合性。而這里法的形式則是一國的法和法律規范的既成產品,是以某種形式存在的已然的法。主要指法所實際存在的方式或形態。法律形式是一個應用很廣泛的概念,幾乎在各種法學學科中都可以看到,像法理學中講述法律淵源的一般理論。
(4)法律職業道德規范形式的淵源擴展閱讀:
當代中國法律淵源是以憲法為核心的制定法形式,我國社會主義法律淵源可分為以下幾類:
1、憲法
憲法是由全國人民代表大會依特別程序制定的具有最高效力的根本法。憲法是集中反映統治階級的意志和利益,規定國家制度、社會制度的基本原則,具有最高法律效力的根本大法,其主要功能是制約和平衡國家權力,保障公民權利。
2、法律
法律是指由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定頒布的規范性法律文件,即狹義的法律,其法律效力僅次於憲法。法律分為基本法律和一般法律(非基本法律、專門法)兩類。
⑸ 為什麼說法律淵源是法律形式 淵源和形式的意思根本就不一樣嘛!!!!誰可以幫我說下
不是這樣的。
法律形式又稱法律淵源。法律形式(法律淵源)是一個應用很廣泛的概念,幾乎在各種法學學科中都可以看到,像法理學中講述法律淵源的一般理論;比較法學中都有關於法律淵源的比較; 法制史中也都講述不同歷史時期的法律淵源,憲法學中講憲法的淵源,經濟法中講經濟法的淵源,民法學中講民法的淵源,訴訟法中講訴訟法的淵源,行政法講行政法的淵源,國際法更是在開章就講國際法律淵源。
⑹ 如何理解法律的淵源是法律規范表現的形式或形成的程序
淵源就是貫穿於事物從產生直到成熟這個過程中發展的載體(也可比喻為化學中的「催化劑」參與到化學反應當中但本身的性質卻不改變)。法律也是通過這種表現形式發展而來的。各種條例法規參與到法律形成過程中逐漸形成現在的法律法規,而這些條例法規在它們當時產生的時間條件下卻沒有改變性質,現在叫淵源。
⑺ 中國法的法律淵源有哪些
當代中國法律淵源是以憲法為核心的制定法形式,我國社會主義法律淵源可分為以下幾類:
1、憲法憲法是由全國人民代表大會依特別程序制定的具有最高效力的根本法。憲法是集中反映統治階級的意志和利益,規定國家制度、社會制度的基本原則,具有最高法律效力的根本大法,其主要功能是制約和平衡國家權力,保障公民權利。憲法是我國的根本大法,在我國法律體系中具有最高的法律地位和法律效力,是我國最高的法律淵源。憲法主要由兩個方面的基本規范組成,一是《中華人民共和國憲法》。二是其它附屬的憲法性文件,主要包括:主要國家機關組織法、選舉法、民族區域自治法、特別行政區基本法、國籍法、國旗法、國徽法、保護公民權利法及其他憲法性法律文件。
2、法律法律是指由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定頒布的規范性法律文件,即狹義的法律,其法律效力僅次於憲法。法律分為基本法律和一般法律(非基本法律、專門法)兩類。基本法律是由全國人民代表大會制定的調整國家和社會生活中帶有普遍性的社會關系的規范性法律文件的統稱,如刑法、民法、訴訟法以及有關國家機構的組織法等法律。一般法律是由全國人民代表大會常務委員會制定的調整國家和社會生活中某種具體社會關系或其中某一方面內容的規范性文件的統稱。其調整范圍較基本法律小,內容較具體,如商標法、文物保護法等。
3、行政法規行政法規是國家最高行政機關國務院根據憲法和法律就有關執行法律和履行行政管理職權的問題,以及依據全國人大的特別授權所制定的規范性文件的總稱。其法律地位和法律效力僅次於憲法和法律,但高於地方性法規和法規性文件。
4、地方性法規地方性法規是指依法由有地方立法權的地方人民代表大會及其常委會就地方性事務以及根據本地區實際情況執行法律、行政法規的需要所制定的規范性文件。有權制定地方性法規的地方人大及其常委會包括省、自治區、直轄市人大及其常委會、較大的市的人大及其常委會。較大的市,指省、自治區人民政府所在地的市,經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大市。地方性法規只在本轄區內有效。
5、規章國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構,以及省、自治區、直轄市人民政府和較大的市的人民政府所制定的規范性文件稱規章。內容限於執行法律、行政法規,地方法規的規定,以及相關的具體行政管理事項。
6、民族自治地方的自治條例和單行條例根據《憲法》和《民族區域自治法》的規定,民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點,制定自治條例和單行條例。其適用范圍是該民族自治地方。
7、特別行政區的法律法規憲法規定「國家在必要時得設立特別行政區」。特別行政區根據憲法和法律的規定享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。特別行政區同中央的關系是地方與中央的關系。但特別行政區享有一般地方所沒有的高度自治權,包括依據全國人大制定的特別行政區基本法所享有的立法權。特別行政區的各類法的形式,是我國法律的一部分,是我國法律的一種特殊形式。特別行政區立法會制定的法律也是我國法的淵源。
8、國際條約和行政協定國際條約指我國與外國締結、參加、簽訂、加入、承認的雙邊、多邊的條約、協定和其他具有條約性質的文件(國際條約的名稱,除條約外還有公約、協議、協定、議定書、憲章、盟約、換文和聯合宣言等)。這些文件的內容除我國在締結時宣布持保留意見不受其約束的以外,都與國內法具有一樣的約束力,所以也是我國法的淵源。
行政協定指兩個或兩個以上的政府相互之間簽訂的有關政治、經濟、貿易、法律、文件和軍事等方面內容的協議。國際條約和行政協定的區別在於:前者以國家名義簽訂,後者以政府名義簽訂。註:我們國家和政府一旦與外國或外國政府簽訂了條約或協定,所簽訂的條約和協定對國內的機關、組織和公民同樣具有法律約束力。
9、非正式法侓淵源類別(一)判例
所謂判例,是指那些事先存在的·可能構成法官審理案件依據的判決範例。中國不是普通法法系,也不存在判例法這種法的形式,但中國最高司法機關選擇、確認和公布的典型判例,在法律實際生活中,是起到了法的淵源的作用的。
(二)習慣
習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源。法律規則中有不少規則來自於習慣。立法機關可以根據習慣形成制定法規則。司法機關往往從習慣中抽取某些規則,據以處理某些案件。這些都是沒有疑義的。一般來說,習慣在歷史上比之現今時代,在法的淵源的體系中的地位更重要。
(三)道德規范和正義觀念
這是具有普遍性的的法的淵源。古今自然法學派者就特別強調這種法的淵源,他們中的許多人不僅把這些因素視為最主要的法的淵源,甚至要把這些因素直接視為法的形式。在中國文化傳統下,道德規范以及其相關聯的正義觀念,成為中國自古以來的一種法的淵源。
(四)理論學說特別是法律學說
學說也是古今資源性法的淵源之一。歷史上和現實中,有關學說甚至擔當著法制和法治的指導思想的角色。中國封建時代的儒家學說是法的淵源。隨著社會的發展,不得不重視法律學說特別是科學而權威的法律學說,並以之作為重要的資源性淵源。
⑻ 法律淵源和法律形式到底是一回事嗎
通說認為,法律形式又稱法律淵源,是指法律規范的表現形式。但也不排除有的學者對自身觀點的堅持態度,所在有的著作就認為兩者不同。建議你採信同一說的觀點。