公證立法
❶ 夫妻約定財產的立法與公證
夫妻約定財產制,亦稱為契約財產制,是指夫妻通過協商就婚前財產所得財產和婚後所得財產的歸屬、處分和婚姻的對外責任以及婚姻終止時財產清算,分割達成協議,並排斥或部分排斥法定夫妻財產制適用的夫妻財產制度。夫妻財產約定包含婚前約定和婚後約定兩種情況。隨著中國市場經濟的快速發展,個人財富的增長,離婚率的上升,使原本少人問津的夫妻財產約定一時間成了社會關注的焦點和人們追求的一種新時尚。然而筆者認為目前的夫妻財產約定立法尚不完善,公證實務也有待進一步探索。 我國對夫妻約定財產制的立法經歷了三個階段。目前的夫妻財產約定立法是對80年《婚姻法》的發展。我國第一部婚姻法即50年《婚姻法》並沒有關於夫妻財產約定的內容,當時國家並不承認夫妻有財產約定的權利,夫妻財產約定也不符合當時計劃經濟體制的國情。到了第二部婚姻法即80年《婚姻法》誕生,開始涉及到夫妻財產約定的內容,這是我國實行改革開放政策的結果,也是婚姻立法上的一大進步。不過它只作了「但書」規定,具體在該法第十三條第一款規定:「夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產,歸夫妻共同所有,雙方另有約定的除外。」顯然,國家只是原則性賦予公民夫妻財產約定的權利,由於太原則化,缺乏可操作性,也在實踐中帶來了很大的麻煩。最近一次婚姻法修改是2001年4月28日由人大常委會通過的《婚姻法》修正案,該案對80年《婚姻法》有較大修改,對夫妻財產約定的立法內容也作了較多擴展,從以前的「但書」到獨立成第十九條,並具體規定了三款內容。具體解決了夫妻約定財產制約定的主體、約定的時間、約定的標的、約定的內容、約定的形式、約定的對外效力以及自願、無效、債務清償等法律問題。新法與80年婚姻法原約定製相比,有了較大變化:
首先,新婚姻法對約定的內容更為明確。新法第十九條第一款規定:「夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。……沒有約定或約定不明確的,適用本法第十七條、第十八條的規定。」具有更強的可操作性。
其次,新婚姻法要求夫妻訂立財產約定應當採用書面形式,而原法沒有提出形式要求。
第三,新婚姻法就夫妻財產約定的效力作出了明確規定,而原婚姻法沒有此內容。 2001年《婚姻法》修改案雖然對80年《婚姻法》就夫妻財產約定有了較大的發展,但缺失較多,如法律條文含糊不清,生效問題、變更或撤銷問題、約定的原則問題、約定的救濟途徑問題、約定的解釋問題等均未作出明確規定,突出表現如下幾個方面:
1、對夫妻財產約定內容是否受限制,立法模稜兩可
民法學界不少學者認為新婚姻法第十九條第一款對夫妻財產約定內容的立法陳述是選擇了一種封閉式立法模式,認為其已明確地提出三種夫妻財產制度即一般共同制、分別財產制、限定共同制供婚姻當事人選擇約定。當事人只能選擇其中的一種,夫妻財產約定才有效,夫妻財產約定若以法律明文允許以外的夫妻財產制為對象,財產約定無效,當事人仍適用法定夫妻財產制2。而法律實務界普通認為,目前的夫妻財產約定製立法仍然是一種開放式立法模式,婚姻當事人仍然可以對其財產約定內容進行自由選擇,只要不違法,不損害公共利益、公序良俗,該約定就應認定為有效。對同一法條、同一問題,學術界和實務界在理解上出現了嚴重的分歧,而立法對此沒有作出進一步明確的界定,長期下去,在實踐操作中勢必將帶來很大的麻煩。
2、夫妻財產契約何時生效問題,立法沒有作明確規定
夫妻財產契約,是婚姻契約的從契約;夫妻訂立財產所有關系的契約,不能獨立存在,只能依附於締結夫妻關系的婚姻契約,婚姻契約經國家審查批准生效,附隨於婚姻契約成立的夫妻財產契約才能生效。婚姻依法成立以後的夫妻財產契約,由於婚姻契約已經生效,當然可以附隨生效;而婚前財產契約則只能在婚姻契約生效時生效。
3、夫妻財產契約是否變更可以或撤銷,立法沒作出明確規定
一些國家規定在夫妻約定財產以後,不得變更或撤銷。如《日本民法典》第758規定:「夫妻的財產關系,於婚姻申報後,不得變更。」夫妻財產約定既為契約性質,自應允許變更或撤銷,但應有一定的條件和程序。我國立法沒有這種規定,原則上應准許變更或撤銷,但又沒有規定變更或撤銷的條件和程序。筆者認為,夫妻財產契約在訂立生效後可以變更或撤銷,但變更或撤銷必須經夫妻雙方意思表示一致方可為之,沒有變更或撤銷的一致意思表示,夫妻財產契約不能變更或撤銷,繼續發生效力。
4、目前的夫妻財產約定立法並沒有解決公示問題,這對約定當事人財產權益保障不力
現行婚姻法只要求婚姻當事人應當以書面形式作出約定,而沒有規定以某種公示形式對抗善意第三人。在對外效力上,法律要求約定為分別財產制的夫妻在對外經濟活動中有告知的義務,並承擔舉證責任,以此對抗第三人,否則按以共同債務承擔清償義務,這無異損害約定另一方的正當財產權益。筆者個人,如何平衡解決善意第三人和夫妻一方的財產利益問題,走財產約定公示制度是最好的選擇,國外已有較多先例。當然,公示制度的建立是一個復雜的社會系統工程,需要社會進步,科學的發展和全社會的共同努力。
就選擇何種程序來滿足公示要求,筆者認為,所有夫妻財產約定必須公證,由公證機構具體把握約定的合法性及真實、有效性問題,然後由婚姻登記部門在結婚登記時一並登記或變更登記,並可供人們隨時查詢,而查詢范圍應有所區別:對於一般公眾,只能通過網路或電話查詢到某人是否有財產約定及登記地;對利害關系人,在提供利害關系證明後,方可查閱具體約定。夫妻財產約定以登記對抗第三人,不登記,只發生對內效力,不發生對外效力。
5、是否允許婚姻當事人對財產的使用權、收益權、處分權進行約定,立法也應有所涉及
夫妻對財產作出約定並不是只為可能發生離婚作準備的,夫妻財產約定不應理解為是一種「保險」,而應該是為婚姻的美滿穩定服務的。因此,法律不應該僅僅解決離婚時,約定財產歸屬問題,而應該同時涉及到夫妻在存讀期間對其財產的使用、收益權、處分權是否可以約定以及如何約定等法律內容。例如,夫妻雙方約定,男方工資收用於購置家電、傢具等大件用品,女方工資用於購買糧油副食等生活消耗物,所有權仍為共同共有。這種約定即為各自工資使用的約定。 由於目前婚姻立法中就夫妻財產約定的內容存在諸多問題,所以公證人員在依法辦理夫妻財產約定書公證時應有一個清醒的認識,並需注意如下幾個問題:
1、 應注意到立法對約定的對外效力的規定並不完整
現行《婚姻法》第十九條第三款規定:「夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有的,夫或妻一方對外所負的債務,第三人知道該約定的,以夫或妻一方所有的財產清償。」本條僅對婚後所得的財產約定為分別財產制時,一方個人對外債務在告知第三人的情況下由其個人財產清償進行了明確,而對約定部分各自所有、部分共同所有的情況下,一方告知第三人了,其對外債務該如何清償未作出規定。舉個例子,丈夫欲開一家私營企業,為防止經營失敗,夫妻約定將婚後購得的一處房產和一部小汽車歸其妻子個人所有,其餘歸共同所有,後丈夫果然經營失敗,資不抵債,這種情況下,妻子的一處房產和一部小汽車是否也應清償債務呢?在丈夫有充分證據證明其事先均已告知債權人的情況下,筆者個人認為,不應該將該房子和汽車用於抵債。因為是從民法原理上講,「不違法的就是合法的」,丈夫在充分告知債權人的前提下,其已盡了最大誠信,債權人仍與其發生民事交易是一種默認行為,是自願、真實的意思表現,根據民事行為意思自治原則,故該對外債務不能以妻子的個人財產來償還。
2、 在夫妻對債務約定問題上應注意的問題
夫妻財產約定不僅僅是財產權利的一種分配,也是債務的一種分配,夫妻在對積極財產進行約定時,對相應的消極財產即債務也應同時作出約定,該債務既應包括是現實存在的,也應包括潛在的。公證人員在具體辦案的過程中,應有一種意識,就是當事人對婚前財產歸屬作出約定,應對婚前債務也作出約定;對婚後財產歸屬作出約定,應對婚後債務也作出約定;對特定財產作出約定,也應對該財產所帶來的債務作出約定。這里是容易出現問題的,舉個例子,一對夫妻約定,將婚前財產歸各自所有,婚後債務各自承擔。表面上看,該約定好像是有效的,但仔細分析,是存在問題約定的。因為該案中在雙方約定婚前財產各自所有,但並沒有對婚前債務作出約定,在其將婚後債務作出約定時,並沒有對相應的婚後財產歸屬作出約定。根據現行《婚姻法》第十九條第一款規定:「沒有約定或約定不明確的,適用本法第十七條、第十八條的規定」即對約定書中沒有約定或約定不明確的,適用法定夫妻財產制即婚後所得共同制,則該約定對婚後財產依法應屬夫妻共同所有,而雙方又約定婚後債務各自承擔,既然所得財產歸共有所有,何以債務要各自承擔呢?又拿什麼來承擔呢?除非以負債方婚前財產來償還婚後債務,實踐中,往往一方婚前財產較多,而擔心另一方婚後負債才作約定的,因此,婚後負債方往往沒有婚前財產或很少,即使有婚前財產足以償還婚後債務,這也顯然有失公平的。故公證人員在處理這類約定時,應該清楚當事人對債務進行約定的前提是對相應財產歸屬約定是明確的。
3、 在辦理婚後夫妻財產約定書公證時應注意的問題
(1)防止當事人借約定來逃避債務。夫妻一旦發生對外重大債務就可能會想方設法逃避債務,當事人也可能會選擇夫妻財產約定來實現其逃避債務的目的。因此,公證人員在辦理婚後夫妻財產約定時應特別注意預防出現這類問題。由於申請人有逃避債務的故意,所以,當事人會隱滿事實甚至提供虛假信息,這時,需要公證人員有警惕意識,經驗和敏銳的觀察能力也顯得十分重要。
(2)在約定的對外效力上,公證人員有告知的義務
婚後夫妻進行財產約定,除了為逃避債務這種各例外,往往是夫妻一方將從事個人合夥經營或私營企業,因該類經營個人須承擔無限連帶責任,為防止經營失敗的風險,特約定將婚後部分財產如房產或汽車等貴重財產約定歸另一方所有。這種約定是合法的,但公證人員應告知該約定的對外效力,即在日常的經營活動中,對可能會發生資不抵債的情況,從事經營的約定一方應告知第三人,從誠信角度出發,也應同時告知夫妻另一方。這種告知最好是書面形式,以防止因舉證不能而帶來的風險。
4、公證人員應指導當事人將法律未明確的重要事項在具體的約定中加以明確
這些內容包括夫妻財產約定的生效問題、變更或撤銷約定的程序問題等,同時,公證人員應該清楚地了解夫妻財產約定適用的法律應該是《婚姻法》,而不是《合同法》,避免在公證書中出現引用法律錯誤。
5、在辦理涉外夫妻財產約定公證中應注意保障外國人一方合法的知情權
筆者曾辦過一涉外婚前財產約定,女方是中國人,男方是美國人,共同在中國登記結婚,女方婚前在紹興、杭州共有三處房子,而男方沒有財產,還有小筆債務,雙方在婚前進行約定,將女方在中國的三處房產婚後仍歸女方所有,男方的婚前債務自己承擔。像這類案子中,公證人員在辦理時應當注意約定一方的特殊性,即一方為外國人。這種情況下,如何充分保障這位外國人的知情權是有現實意義的,因此,如果該外國人看不懂中文或聽不懂中國話,有條件的公證處應提供翻譯,沒有條件的情況下起碼應將該約定書的中文文本譯為英文,在該外國人看懂後,再雙方簽字,並將該英文譯本附在約定書後面或約定中英文本具有同等效力。
6、應注意到約定財產的靜態性和動態性問題
這里說的財產靜態性,是指約定書中涉及的某項具體財產,如具體現存的房屋、汽車、銀行存摺、股票帳戶等等,這些財產是現實已存在的特定物,在夫妻財產約定書中,表現為靜態財產。財產動態性是指在夫妻財產約定書中約定的某項財產隨著夫妻關系的存續而發生增值、減值、財產的消滅、所有權的轉移等情況。如果當事人僅僅約定將婚前一輛小汽車為夫或妻個人所有,那麼,隨著夫妻關系的存續,隨著小汽車的貶值、毀損、滅失,該財產約定也將變得不重要或沒有意義,夫妻財產問題仍回到法定財產制的軌道上來;另一個問題,該小汽車在婚姻存續期間轉賣或毀損,則由此所得的價款或保險賠償金是否還屬於其個人財產?如果約定書只約定該財產的所有權,沒約定該財產所帶來得其他財產利益的歸屬,是否可以理解為賣車所得的價款或保險賠償金不歸個人所有呢!其實,這些問題實質就是約定財產的靜態性和動態性的矛盾問題。這個問題的解決需要約定當事人對此有認識,約定時有一定的預見性,作出合理的處理;如果當事人沒有意識到,公證人員應該認識到並給當事人一定的指導,如告知最好直接對種類財產進行約定,如婚前財產、婚後工資、獎金、知識產權、生產經營收益約定為個人或共同所有,盡量避免直接對特定的某項具體財產進行約定;確有必要的,在約定某項財產歸屬時應同時約定該財產所產生之權益的歸屬。 夫妻財產約定是時代發展的產物,夫妻財產約定的完善和發展也體現了時代的進步。具體到婚姻當事人來說,在選擇夫妻財產約定時應慎重,須同時考慮兩個問題,其一是結合自身情況考慮是否有必要作出財產約定,因為財產約定並不普遍適用;其二是在選擇財產約定時不要忘了公證,因為公證能給當事人提供了一種在目前的立法現狀下最佳的、最能充分保障當事人財產權益的法律途徑。而對公證人員而言,應增強責任感,不斷提高自身法學修養,准確地把握夫妻財產約定製的立法精神,提高專業化法律服務能力。同時,也希望立法機關能更加重視夫妻約定財產制的立法,法學家們也能更加關注並深入加以研究,多出成果,使夫妻財產約定立法更加健全、更加完善、更加符合廣大婚姻當事人的需要,更能保障約定當事人的合法權益和維護民事交易安全,最終讓婚姻更美好,讓家庭更穩定,讓社會更加豐富多彩。
❷ 司法,和立法有什麼根本區別
司法:
1.古代官名抄、星官名
2.現指檢襲察機關或法院依照法律對民事、刑事案件進行偵察、審判。
3.司法,又稱法的適用,通常是指國家司法機關及其司法人員依照法定職權和法定程序,具體運用法律處理案件的專門活動。
中國當今法學中,對「立法」一詞有四種理解。
從狹義的解釋來看,根據我國現行憲法,立法是指全國人民代表大會及其常設機關制定和變動法律這種特定規范性文件的活動。
從廣義來看,立法是指從中央到地方一切國家機關制定和變動各種不同規范性文件的活動。
兩者之間的解釋,立法是指一切有權主體制定和變動規范性法律文件的活動。
北大教科書解釋:立法是由特定的主體,依據一定職權和程序,運用一定技術,制定、認可和變動法這種特定規范的活動。
❸ 公證制度的具體事項
此問題同樣也存在肯定說和否定說兩種觀點。肯定說認為,在即將出台的《公證法》中應規定法定公證的條款,其中寫明法定公證的事項④。其理由是:
(1)由於《中華人民共和國公證暫行條例》沒有規定法定公證的條款,才造成人們對公證的模糊認識,有些人甚至認為公證是可有可無的,合同、行為、文書等不公證照樣有效,多一道程序多花錢。公證的社會認知度低的現實,說明公證在現階段仍屬於幼稚的法律服務行業,法律給予一定的保護是必要的。
(2)正是由於《公證暫行條例》沒有規定法定公證的條款造成在已出台的民商立法中,公證制度不被重視。中國現行的法律法規中,規定公證的只有《合同法》第188條、 《擔保法》第43條、 《繼承法》第20條、 《招標投標法》第36條、 《收養法》第15條、第21條、國務院《城市房屋拆遷管理條例》 ,但其數量少且多為選擇性條款,而重要的民商立法如:民法、婚姻法、公司法、土地法等都沒有公證的規定。在公證立法中率先作出法定公證的規定,對中國民商立法將會起到引導作用。
(3)在公證立法中規定必須公證的條款,是中國公證能健康發展的重要保證。在中國強調部門立法的狀況下,公證立法中不明確法定公證事項,其它法律更難以確立這些規定。
在中國立法中應確立法定公證制度,但同時認為法定公證的具體事項不能規定在《公證法》中。其理由是:
(1)《公證法》是一部兼實體和程序的法律,主要規定公證制度基本原則、公證人的權利義務、辦理公證的程序等問題,對於哪些事項需要辦理公證不應由該法作出規定,否則,顯得不倫不類。
(2)中國公證員協會已於2003年3月14日正式加入國際拉丁公證聯盟,在公證立法上,應借鑒公證制度發達國家的相關制度。象法國、德國等國家,法定公證制度主要體現在民商立法中, 《法國民法典》和《德國民法典》各有2283個和2385個條文,分別在70餘個和80餘個條款中涉及公證的事項。而法定公證制度只在公證法中只作原則規定。中國公證立法應從中得到啟發,在公證法總則中對法定公證作原則規定:即「法律行政法規規定應辦理公證的事項,當事人必須辦理公證,否則,其行為無效」;而持大量的法定公證條款規定在民法、公司法、婚姻法、繼承法中,以此帶動公證在這些立法中得到確立。直接將法定公證事項規定在《公證法》中,有「部門爭攬利益」之嫌,在表決時可能會遭到反對而難以通過。因而,公證立法不能代替民商實體立法,法定公證作為一種制度,可以在公證法中作原則規定,但不宜將具體事項列入其中。
❹ 中華人民共和國公證法和公證暫行條例相比,改動哪些
從1982年4月13日頒布實施《中華人民共和國公證暫行條例》以來,隨著經濟的發展,現行的公證體制早已突破了1982年的《公證暫行條例》,而且各條文彼此之間也存在不少矛盾,立法的滯後嚴重製約了公證的發展。
2006年施行的《公證法》對公證而言無異是一場及時雨,它明確了公證的各項制度,並對公證發展具有一定的指引作用。《公證法》繼承了原先絕大部分的公證制度,但也適當做了一些修改:
1、《公證法》第六條:「公證機構是依法設立,不以營利為目的,依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。」《公證暫行條例》第3條:公證處是國家公證機關。
2、公證機構的設置。《公證法》第七條規定:「公證機構按照統籌規劃、合理布局的原則,可以在縣、不設區的市、設區的市、直轄市或者市轄區設立;在設區的市、直轄市可以設立一個或者若干個公證機構。公證機構不按行政區劃層層設立。」這里明確了一個原則就是不按行政區劃層層設立,這應該說是回歸了公證機構的本性。原先公證機構有國家公證處,省級公證處,市級公證處,縣級公證處,後來國家公證處已改為長安公證處,但省里依舊是三層設立公證處,這導致了公證管理的混亂及公證機構之間地不公平競爭。
3、公證機構設立的條件及程序。《公證法》第八條:「設立公證機構,應當具備下列條件:(一)有自己的名稱;(二)有固定的場所;(三)有二名以上公證員;(四)有開展公證業務所必需的資金。」第九條:「設立公證機構,由所在地的司法行政部門報省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門按照規定程序批准後,頒發公證機構執業證書。」第一次明文規定了公證機構設立的條件。
4、公證的管轄。《公證法》第二十五條:「自然人、法人或者其他組織申請辦理公證,可以向住所地、經常居住地、行為地或者事實發生地的公證機構提出。申請辦理涉及不動產的公證,應當向不動產所在地的公證機構提出;申請辦理涉及不動產的委託、聲明、贈與、遺囑的公證,可以適用前款規定。」對於管轄的規定主要是參考了《公證程序規則》,只是增加了「經常居住地」。
5、公證的期限。《公證法》第三十條:「公證機構經審查,認為申請提供的證明材料真實、合法、充分,申請公證的事項真實、合法的,應當自受理公證申請之日起十五個工作日內向當事人出具公證書。但是,因不可抗力、補充證明材料或者需要核實有關情況的,所需時間不計算在期限內。」原先《公證程序規則》規定的期限為:一個月。
6、法律責任。《公證法》第四十四條規定:當事人提供虛假證明材料騙取公證書的,給他人造成損失的,依法承擔民事責任;違反治安管理的,依法給予治安管理處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。原先公證法草案對此沒有規定,在公證機構地要求下,增加了這一款,這對減輕公證機構的責任風險非常重要。
❺ 有關公證的法律法規
公證的法律效力是指公證在法律上的效能和法律作用。對公證的法律效力,我國《民事訴訟法》和《公證暫行條例》均作了明確規定,歸納起來
❻ 法定公證的事項有哪些
我國現行的法律法規中有關法定公證的的事項較少,只有《合同法》第186條、第188條、《繼承法》第17條、《收養法》第15條、《擔保法》第43條、《招標投標法》第36條、國務院《城市房屋拆遷管理條例》第十四條、司法部、建設部聯合發布的《關於房產登記管理中加強公證聯合通知》涉及公證事項,且多為選擇性條款,而重要的民商立法如:物權法、民法、婚姻法、公司法、房地產管理法、土地法等都沒有公證的規定。
1.《合同法》第一百八十六條:贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。
具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同,不適用前款規定。
《合同法》第一百八十八條:具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同,贈與人不交付贈與的財產的,受贈人可以要求交付。
2.《繼承法》第十七條:證遺囑由遺囑人經公證機關辦理。
自書遺囑由遺囑人親筆書寫,簽名,註明年、月、日。
代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證,由其中一人代書,註明年、月、日,並由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。
以錄音形式立的遺囑,應當有兩個以上見證人在場見證。
遺囑人在危急情況下,可以立口頭遺囑。口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除後,遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的,所立的口頭遺囑無效。
《繼承法》第二十條:遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。
立有數份遺囑,內容相抵觸的,以最後的遺囑為准。
自書、代書、錄音、口頭遺囑,不得撤銷、變更公證遺囑。
3.《收養法》第十五條:收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記。收養關系自登記之日起成立。
收養查找不到生父母的棄嬰和兒童的,辦理登記的民政部門應當在登記前予以公告。
收養關系當事人願意訂立收養協議的,可以訂立收養協議。
收養關系當事人各方或者一方要求辦理收養公證的,應當辦理收養公證。
4.《擔保法》第四十三條:當事人以其他財產抵押的,可以自願辦理抵押物登記,抵押合同自簽訂之日起生效。
當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的,登記部門為抵押人所在地的公證部門。
5.《招標投標法》第三十六條:開標時,由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況,也可以由招標人委託的公證機構檢查並公證;經確認無誤後,由工作人員當眾拆封,宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容。
招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件,開標時都應當當眾予以拆封、宣讀。
開標過程應當記錄,並存檔備查。
6.國務院《城市房屋拆遷管理條例》第十四條:房屋拆遷管理部門代管的房屋需要拆遷的,拆遷補償安置協議必須經公證機關公證,並辦理證據保全。
7.司法部、建設部聯合發布的《關於房產登記管理中加強公證聯合通知》中規定,為充分運用這一法律手段加強房地產登記管理工作,進一步協調公證機關和房地產管理機關的相互配合,根據有關法律、政策和幾年來的實踐,特作如下規定:
一、繼承房產,應當持公證機關出具的「繼承權公證書」和房產所有權證、契證到房地產管理機關辦理房產所有權轉移登記手續。
二、遺囑人為處分房產而設立的遺囑,應當辦理公證,遺囑人死亡後,遺囑受益人須持公證機關出具的「遺囑公證書」和「遺囑繼承權公證書」或「接受遺贈公證」,以及房產所有權證、契證到房地產管理機關辦理房產所有權轉移登記手續。
處分房產的遺囑未經公證,在遺囑生效後其法定繼承人或遺囑受益人可根據遺囑內容協商簽定遺產分割協議,經公證證明後到房地產管理機關辦理房產所有權轉移登記手續。
對遺囑內容有爭議,經協商不能達成遺產分割協議的,可向人民法院提起訴訟。房地產管理機關根據判決辦理房產所有權轉移登記手續。
三、接受贈與房產的受贈人,應當持房產所有人的「贈與公證書」和「本人接受贈與公證書」,或持雙方共同辦理的「贈與合同公證書」,以及房產所有權證、契證,到房地產管理機關辦理所有權轉移登記手續。
四、有關房產所有權轉移的涉外和涉港澳台的法律行為,必須辦理公證證明,然後由房地產管理機關辦理房產登記等行政事宜。
五、辦理房產公證事項,除證明遺囑、贈與書或委託書等單方法律行為,可以在遺囑人、贈與人或委託住所地公證機關申請辦理外,其他應在房產所在地公證機關申請辦理。
六、經公證證明後需辦理房產所有權轉移、變更登記手續的,應當在出具公證書之日起二個月內,到房地產管理機關申請。逾期提出申請者,應向房地產管理機關說明理由,房地產管理機關視情況予以辦理。
七、公證機關辦理房產公證事項,應當先與房產所在地的房地產管理機關聯系,了解當地房產管理的具體規定和公證事項涉及的房產情況,根據有關法律和當地房產政策出具公證書。房地產管理機關應當積極向公證機關介紹情況,給予支持和配合。
八、各地房地產管理機關與司法公證機關,可根據本地情況,以必要、便民為原則,制定本地其他房產事項必須公證的規定。
❼ 立法公證的表現是什麼
執法必嚴,違法必究
❽ 公證制度的法定公證
在中國是否應確立法定公證問題,在學界和公證實務界存在兩種截然相反的觀點,即否定說和贊成說,兩種觀點似乎都很有道理,都有充足的理由。
否定說認為,法定公證即必須公證,它與公證機構的社會中介組織性質和社主義市場經濟的發展要求是不相適應的,在立法上存在著障礙。其理由是:
(1)作為市場中介機構的公證機構,既是市場經濟的法律服務者,又是市場經營活動的直接參與者。公證服務的有償性顯屬交易作為,公證機構與公證相對人之間的法律關系當然是契約關系。確立必須公證制度,從根本上有違自願的原則,剝奪當事人對服務貿易的公平交易權和選擇權,有「強制交易」、「強制消費」之嫌。
(2)公眾對法律的需求是考慮法律供給的決定性因素。由於社會對公證的認知很低,對強制公證缺少公共選擇基礎,過分執著於強制公證條款的設立,只能對公證立法的整體推進產生消極的影響。
(3)在其他法律沒有規定強制公證的情況下,公證立法單獨作出強制公證的條款,在立法程序上較難以通過,也會造成法律之間的沖突。在中國民商立法規定公證的條款非常少的情況下,公證立法中單獨行動,設立必須公證的條款,必然造成法律之間不協調、不配套,最終出現難以執行的尷尬局面。
(4)政府的審批、登記、備案、鑒證等實際上就已起到確認作為,公證純屬多餘。公證機構作為經營者,其利益不是靠行政強制、消費壟斷或其它不公平手段而謀就,而要依賴於以法律為保障的公平競爭。以行政強制為依託的市場壟斷行為終將因背離公平競爭原則、阻礙市場潛能和活力而遭摒棄。強制公證制度的設立,會形成新的「司法壁壘」,造成雙方競爭起點、外部競爭環境的巨大差異,有違公平競爭原則。
贊同說認為,在中國確立法定公證制度,是公證的職能和中國的法治國家建立的要求。筆者也持此觀點。其理由是:
(1)公證具有半官方半民間雙重屬性,它的半官方性是公證機構由法律授權代表國家行使公權力,具有準行政行為的性質。法定公證體現的正是國家對特定行為的干預,在行政法上是依據的。對於一些重要的事項,要求公證部門審查把關,是確保信息真實和交易安全的要求。
(2)由於受傳統重視治療而輕視預防的影響,公民的法治意識普遍不強,中國法治國家的建立之路必然實行自上而下的「推進型」,法定公證制度是符合中國推進型的國情的。中國公民習慣於追求「少花錢多辦事」,從各級政府到社會組織、公民個人急功近利,追求短期效應的現象非常普遍,不注重從長遠上解決根本問題,往往是頭疼醫頭,腳疼醫腳。公證可以在法治建設中發揮其預防功能,使市場主體的行為步入法制的「林蔭大道」。公證乃法治國家的治本之策。
(3)中國公證不發達的主要原因是缺少法定公證的支撐。在現行的民法通則、合同法、擔保法、城市房地產管理法、公司法等重要的法律中,根本就沒有公證的條款或雖有也是非常的少,體現不出公證在市場經濟中的職能,更難以發揮其應有的作用。
(4)行政體制改革的關鍵是轉變政府的職能,而確立必須公證制度有利於轉變政府職能。公證的溝通、服務、證明、監督作用,可以減輕政府管理的壓力,發揮社會資源優勢。雖然政府在辦理登記、備案、鑒證、審批等手續時都要進行審查,但是這種審查僅僅是一種形式審查,而不應該是實質審查。在市場經濟發達的國家,政府往往將合同、公司章程等的審查交給公證機構等其他中介組織進行,而政府機構只進行形式審查,根據公證機構等中介組織的文書,作出相關登記、備案、審批或鑒定。比如房地產管理部門憑公證機構出具的繼承權公證文書為繼承人辦理房產繼承,就可省去其對繼承人繼承權的審核,減輕了其工作壓力,也避免了因繼承人權益之爭帶來的風險,其風險轉嫁給公證機構來承擔。如果全由政府審查,必然會增加政府的更多開支,也會降低政府的工作效率。德國的不動產登記制度的規定可以借鑒。
(5)可以充分發揮公證的預防性作用。公證之所以具有預防功能,是由其事前證明、事前監督職能決定的,公證證明和公證監督是在各類法律行為設立、變更或終止等關鍵環節和行為實施過程中所作出的,是在當事人無爭議的情況下實施的。據權威部門的統計結果顯明,沒有經過公證的合同的履約率僅為50%,而經過公證的合同的履約率為98%以上,極個別沒有履行的也多在公證員的調解下得到履行。公證每年制止不法經濟行為涉及的標的以百億元計,為國家挽回經濟損失也高達數十億元。
❾ 立法公正的主要表現
您好!立法公正的主要表現是:(一)立法機關按照民主的程序制定法律,充分聽取和吸收人民群眾的意見;(二)法律充分反映人民的利益和意志;(三)法律充分體現社會的公正原則和標准。謝謝閱讀!
❿ 立法公正與執法公正之間的關系
立法公正是執法公正的前提和基礎,也是執法公正的保障
執法公正是立法公正的目標和歸宿,是立法公正的現實表現
立法公正是手段,執法公正是目的