法學導論論文
1. 李響的論文專著
1.《中美循環經濟法治化的環境政策因素比較與借鑒》,發表於《學術交流》,2010.2.(CSSCI)
2.《論低碳經濟的法律規制》,發表於《學習與探索》,2010.2.(CSSCI)
3.《公平競爭法律環境與青島市經濟可持續發展研究》,發表於《青島市經濟社會發展研究報告2008》.中國海洋大學出版社.2007.12.
4.《應對突發事件的法律對策研究》,發表於《第五屆中國軟科學學術年會論文集》.2006.5
5.《區域經濟一體化與公平競爭法律政策的區域調節》載於《青島科技大學學報》2004年第2期
6.《俄羅斯法律中對行政壟斷的規制》載於《法學雜志》2002年第2期
7.《俄羅斯反壟斷法規制對象及適用除外》載於《黑龍江省政法幹部管理學院學報》2002年第1期
8.《論壟斷及不正當競爭法律關系構成要素》載於《遠東高教研究》2002年第2期
9.《論個人獨資企業法幾點問題》載於《哈爾濱市經濟管理幹部學院學報》2002年第2期
10.《談談憲法修正案教學中的幾個問題》載於《航空教育》2002年第1期
11.《法律實施中存在的主要問題及對策》載於《河北經貿大學學報》2002年第2期
12.《中俄競爭法比較研究》載於《中俄文化比較研究》(俄羅斯)2001年
13.《從美、德、日看獨資企業立法相關問題》載於《法學雜志》1997年第1期
14《經濟法學》(主編),科學出版社.2009.1第一版.
15.《經濟法學》(主編),科學出版社.2008第一版.
16.《法學概論》(編著),科學出版社.2008第一版.
17.《科技法與知識產權法前沿理論問題研究》(主編),中國人民公安大學出版社出版.2008第一版.
18.《當代中國法學概論》(獨著),中國文聯出版社2002年版.
19.《法學導論》(副主編)陝西人民出版社2000年版.
20.《現代經濟法學》(副主編)中央民族大學出版社1998年版.
21.《新編法律基礎》(副主編),警官教育出版社。1997年版.
2. 求!法學概論的論文
中國可否移植沉默權初探內容提要:沉默權是被告人的一項重要的訴訟權利,它是被告人的防禦權、人格權,是對國家權力的制約權;它有體現刑事訴訟價值、豐富刑事訴訟職能、實現刑事訴訟結構公正、完善刑事訴訟證據規則的作用;沒有沉默權的權利體系是不完備的權利體系。本文試圖通過對沉默權內涵的淺述,並聯系我國具體的司法實際,闡述在我國設立沉默權的重要意義。
我們在看香港、歐美警匪片時經常可以看到這樣的畫面,當警察上前逮捕犯罪嫌疑時,一邊會說:「你有權保持沉默,但你所說的一切將作為呈堂證供」,這就是我們對沉默權制度最初也是最直觀的一個認識。這套說詞就是著名的「米蘭達警告」,也即沉默權在西方國家司法實踐的重要表現。本文試從中分析沉默權的內涵,論證其在刑事訴訟活動中的重要性與必要性,探討在我國建立的問題。
一、沉默權的含義
沉默權有三層含義:1、不被強迫自證其罪;2、有權拒絕陳述;3、不因拒絕陳述而被作出不利於己的法律推定。具體來說,就是有關官員不能對犯罪嫌疑人、被告人施加任何強制(包括精神的、物理的)來逼迫其供述自己的罪行,承認自己的罪行;犯罪嫌疑人、被告人也依法可以對有關官員的提問保持沉默或拒絕回答,並且不會因此而受到追究,司法機關不能把沉默或拒絕回答問題作為其有罪的證據,以此來加重犯罪嫌疑人、被告人的罪刑;在提問之前有關官員有義務告知犯罪嫌疑人、被告人享有沉默的權利;如果違反這些規定而實施的一切行為和所獲取的材料,不能作為認定有罪的證據。
二、我國司法實踐情況及建立沉默權的重要意義
在中國,目前仍未確立沉默權制度。當然這與我國的實際情況是分不開的。在長期的司法實踐中,將當事人的口供擺在了一個相當重要的位置上,這一方面是因為我國的偵查技術不夠先進,所以需要當事人的口供指引;另一方面,重視當事人的口供確實可以提高辦案效率,更好地打擊犯罪。但是,在忽視沉默權的中國,文明發展到現在,開始不斷暴露出一些問題。比如,越來越頻繁見諸於報端的刑訊逼供。雖然我國刑法對刑訊逼供罪有明確的規定,但司法機關在其偵查、起訴甚至審判活動中,以刑訊逼供,特別是以威脅、引誘、欺騙等其他非法方法收集證據的現象卻屢禁不止;對公民的任意傳喚、拘傳、羈押甚至超期羈押,以及對被限制自由的公民實施的非人道待遇等等現象也是常有所聞。刑訊的原因很多,其中最重要的原因是有罪推定思想和嚴重依賴口供的口供主義的影響。而法律規定「應當如實回答」又常常在道德觀念上支持辦案人員對犯罪嫌疑人施加各種壓力甚至刑訊。其實,要有效地制止這種現象,要從許多方面入手,比如建立有效的監督機制,而在司法上,更要對這些刑訊逼供的證詞採取根本的否決方式。因此,在我國建立沉默權制度,有其重要的意義。
首先,確立沉默權是保障公民權利的需要。經驗表明,在刑事訴訟中,最容易且頻繁受到侵犯的是受追訴人的權利。受到刑事追訴的人與擁有特殊權力和專門技術手段的追訴官員相比,本來就處於劣勢地位,如果再賦予追訴官員強迫其陳述的權力,被追訴者的其他權利就會因此而毫無保障,也容易助長追訴官員刑訊、威脅等非法行為。而賦予其沉默權,實際上是要增強其在刑事程序中與追訴一方相抗衡的手段,以達到維護被追訴者合法權利,抑制追訴權濫用的意圖。任何公民(包括無辜的人),都可能涉嫌犯罪而受到追究。所以,保障被告人沉默權,實際上是對每個公民權利的保障,是人權保障的一個重要組成部分。在人權呼聲日益高漲的今天,對公民權利的保護,以免受到國家強制的侵害,就更要在各方面加以有效的保護。隨著社會的進步、民主的發展,中國也開始越來越重視對訴訟當事人權利的保護,因此,將刑事訴訟當事人的位置擺到與追訴機關平等的地位上來是發展的必然趨勢。
其次,確立沉默權能有效防止冤獄的發生。由於被追訴者享有沉默權,為追訴官員的取證增設了障礙,追訴官員就不得不放棄通過逼取認罪口供來獲取有罪證據,他必須充分收集其他證據,這就為查明案件真實,防止冤錯提供了保證。這對維護社會長治久安具有十分積極的意義。因為如果冤獄太多,社會就難以長久穩定。
第三,確立沉默權有助於實現程序上的公平。現代法治國家刑事訴訟注重程序的正當與文明,強調尊重和保障受訊問人的人格尊嚴和意志自由,沉默權就是一個體現。從理論上講,沉默權是同強調訴訟結構平衡、當事人的主體地位、無罪推定原則及舉證責任的原理緊密聯系在一起的。因為強調訴訟中控、辯雙方的對等性,就不得對受追訴的人科以協助追訴一方追究其刑事責任的義務。否則,就毫無公平可言。既然承認受追訴的人的主體地位,從而承認受追訴的人意志的獨立性,他就享有充分辯護的權利,在不願答辯時也就享有不做答辯、不予回答即沉默的權利,而不得違背其意志強迫其做出答辯。否則,受追訴的人就會成為不具有獨立性的訴訟客體。既然根據無罪推定原則,任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上視為無罪的人,那麼,指控其犯罪的一方為證實其有罪,就必須負有提出充分證據的責任,而不能強迫他本人提出證據證明自己有罪或者無罪。從證據理論上講,沉默權規則也是對偏重自白的證據觀的否定。在糾問式刑事程序中,自白被稱為「證據之王」和「最佳證據」,在證據運用上強調「無供不錄案」,自白的證據價值被片面誇大了。為獲取作為最佳證據的自白,以便得以定案,導致了刑訊的合法化和。
法外刑訊的廣泛適用。沉默權的訴訟理念卻恰恰相反。承認沉默權,就表明了這種程序本身並不把破案的希望寄託在獲取認罪口供上面。正是基於這一點,並基於對人權保障的追求,在確認沉默權的程序中,均嚴厲禁止並在出現時堅決予以制裁一切違背供述人意志的強迫取證的方法。
三、在我國移植沉默權制度的一些探討
(一)目前我國有無沉默權
沉默權在許多國家得到確立,那麼正在走向法治化的我國是否確立了沉默權或者規定了沉默權制度的某些內容了呢?有人認為,我國法律規定了沉默權,理由是刑訴法第九十三條規定,犯罪嫌疑人對偵查人員所提出的與本案無關的問題,有拒絕回答的權利。也有人認為,我國法律雖然沒有明確規定沉默權制度,但已經蘊含在立法精神中,法律賦予了犯罪嫌疑人、被告人自我辯解、辯護的權利,對某些問題拒絕回答的權利,已經隱隱約約可以看到沉默權的身影。
但大多數學者認為,我國還未確立沉默權制度,上述兩種看法是對沉默權制度的誤解。我也同意這種觀點,因為沉默權內涵包括:1、不被強迫自證其罪;2、有權拒絕陳述;3、不因拒絕陳述而被作出不利於己的法律推定。再來看看我國的立法規定,我國刑訴法第四十三條規定:嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據;刑訴法第九十三條規定:對與本案無關的問題,犯罪嫌疑人有拒絕回答的權利;但同時刑訴法第九十三條也規定:犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,應如實回答,這與沉默權的第二層含義「有權拒絕陳述」相違背。
由此可見,我國立法並未確立沉默權制度,相反,我國實行的是「坦白從寬,抗拒從嚴」的刑事政策。在司法實踐中,也是這么做的,如果犯罪嫌疑人在審訊中如實地交代了問題,就有可能得到從寬處理;相反,如果犯罪嫌疑人在審訊中拒不交代問題,對審訊人員的提問置之不理或進行翻供,那麼在公訴人提起公訴時,必然會將這些作為從重處罰的情節向法官一道闡述,法官也會根據「抗拒從嚴」的刑事政策予以判決,這就極有可能加重對犯罪嫌疑人的刑罰。這與沉默權的第三層含義「不因拒絕陳述而被作出不利於己的法律推定」相違背。綜上所述,我國雖然已加入了《公民權利和政治權利國際公約》,現行法律也賦予了犯罪嫌疑人、被告人廣泛的權利,如自我辯解和辯護的權利,對與本案無關的問題拒絕回答的權利,允許犯罪嫌疑人、被告人為自己作無罪、罪輕辯護的權利,這些規定符合沉默權的第一層含義「不被強迫自證其罪」,但這些規定還是與沉默權制度有很大的距離。應該說,雖然我國沒有確立沉默權制度,但隱約可以看到沉默權制度的一些身影。
(二)我國是否需確立沉默權
始於300多年前的沉默權制度,如今得到國際社會的廣泛認同,這與沉默權制度本身符合人類保障人權的需要是分不開的。沉默權制度設立的合理性在於:
1、符合人道主義的要求。強迫犯罪嫌疑人自證其罪是違反人性的,在封建社會,刑訊逼供是合法的,自證其罪似乎是天經地義的。而資本主義制度代替封建主義制度,其最大的進步就在注重保護人權,提出「自由、平等、博愛? 、」三大口號,並用合理的法律制度否定了刑訊逼供等殘暴、野蠻的方法,而沉默權制度正是由於其具有保護人權的本質特性而被立法者所採納。
2、從訴訟結構上來看,賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權實際上是賦予他們一個與司法機關相抗衡的權利,因為在訴訟中,被告人本身就處於劣勢地位,個人是很難與整個偵查機關、整個國家相抗衡的,法律賦予了偵查機關許多個人所沒有的職權,為了保證控辯雙方力量對比的相對均衡,同時也盡可能地保護犯罪嫌疑人的正當權益不受侵害,賦予犯罪嫌疑人以沉默權,以便使訴訟結構更合理化。
3、從防範、抑制偵查中非法行為的角度來看,賦予犯罪嫌疑人以沉默權有著積極的預防作用。由於犯罪嫌疑人的口供是直接證據,而且它最有可能真實、全面、具體地展現案件事實,特別是在受賄案中,尤為突出。審訊人員為了獲得口供,犯罪嫌疑人在偵查階段就常常遭受刑訊,甚至出現對犯罪嫌疑人逼供的現象。如果賦予犯罪嫌疑人以沉默權,就可以免除其回答的義務,刑訊逼供的現象就會大大減少。
4、從保護個人隱私的角度來看,賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權,那麼對於司法人員提出的有關涉及個人隱私的問題就可以不予回答,可以更為有利地保護犯罪嫌疑人的個人隱私。雖然我國現行法律也規定了對於偵查人員提出的與本案無關的問題,犯罪嫌疑人有拒絕回答的權利,但往往偵查人員會以所提問題與案件有密切聯系為由,來窺探犯罪嫌疑人的個人隱私。所以為了徹底保護個人隱私,有必要設立沉默權。
沉默權制度在理論上具有上述合理性,而且得到了國際社會的廣泛認同,許多國家確立了此制度。我國已經加入了《公民權利和政治權利國際公約》,根據國際法優於國內法的原則,有義務在國內法上規定沉默權制度。我國目前推行的審判方式改革就是要建立類似英美國家的辯論式訴訟模式,而這種訴訟模式就需要賦予被告人以沉默權。因此有學者提出沉默權也應該在我國找到其棲身之地。
當然,沉默權也不可避免的有其本身的弊端。因此,英美法系國家在長期的實踐中,形成了對沉默權的一系列制約措施。美國在刑法上首先規定,如實供述的被告人可以得到從輕處理;其次,陪審團強迫證人作證的權利和檢察官強行搜查的權利給被告人造成巨大的心理壓力。以上兩點的結合是對沉默權最有力的制約。而英國也於1994年在《刑事審判和公共秩序法》中對沉默權的適用進行了一定的限制。
是否適用西方的沉默權制度,一直是中國法學界討論的重要問題之一。隨著社會的發展,我們也能更好地認識這一制度的優劣,而如何更好地發揮沉默權的優勢,有效地抑制它的缺點也成為了法學家探討的問題。沉默權是文明發展、人權保障的重要標志,它可以更好地保護刑事訴訟被追訴人的利益,維護程序的合法。但同時,它也為偵查人員的辦案設置了不少障礙,成了一些不法分子規避處罰的方法。總之,當我們確立了符合法治社會要求的刑事訴訟理念後,重要的問題就在於如何使這種理念能夠在客觀上貫穿於我們的現實生活與司法實踐。為了能夠在刑事訴訟中,充分而有效地保障公民的合法權利,僅僅確認一些法治的理念是不夠的,沒有一些充分有效的程序性監督制約機制,即使法律明文規定沉默權,犯罪嫌疑人、刑事被告人也難以不開尊口。沉默權仍會像許多其他規定一樣而流於形式。
四、結語
可以說,確立沉默權是司法制度進步的標志。作為一種成熟的法律制度,「沉默權」在司法和審判的實踐中起到了不容忽視的作用。我國目前的司法制度也已日益完善,不少專家認為,目前中國實行這項制度的時機已經逐漸成熟,因為修改後的新刑訴法不但吸收了西方法律「無罪推定」的原則,而且規定在刑事偵查階段,律師可提前介入。也許不久之後,沉默權作為證據立法中的重要內容會積極加入我國的刑事訴訟中。
3. 法學導論的作者簡介
古斯塔夫·拉德布魯赫(1878—1949年),生於德國北部呂貝克內堡鎮的一個農民家庭。1892-1898年間,拉德布魯赫就讀於凱特琳中學。中學畢業後,1898年來到慕尼黑大學學習法律,後轉至萊比錫大學。1990年又轉至柏林大學學習法律,一年後離開大學,在呂貝克實習。之後在李斯特門下攻讀博士學位。1903年在海德堡大學通過大學講授資格論文。此後的幾年裡,他以私人講師身份講授民事、刑事訴訟法,隨後講授刑法、刑法改革和刑事政策。
1908年,拉德布魯赫當選為海德堡市委會的社會民主黨成員。並於第三年任海德堡市委會委員。四年後應聘擔任科尼斯堡大學的副教授。第一次世界大戰爆發,拉德布魯赫參與其中。第一次世界大戰結束後,拉德布魯赫任基爾大學教授,主講刑法和法哲學,其間加入了德國社會民主黨。1920年當選為社會民主黨的國會議員,1921-1922年間出任維爾特內閣的司法部長。之後再度出任施特澤雷曼內閣的司法部長。1926年拉德布魯赫重回學校,先於基爾大學、後於海德堡大學執教。1933年,因納粹分子迫害,拉德布魯赫再次離開講壇。1945年拉德布魯赫重返講壇,並被委任為海德堡大學法學院院長,重組法學院。1929年11月23日於海德堡逝世。
4. 一篇3000字的法學概論作業,是對個熱點事件或話題,用法律知識分析
各位同行,各位朋友,大家上午好,非常容幸來到律師發展講壇,就知識產權的問題講一點心得。昨天,我在重慶參加最高人民法院舉行的中國知識產權審判研究專業委員會的成立大會,我把這個會稱為是知識產權領域學術界和司法界最完美的一次聯誼,因為我和錢剛院長分別做專業委員會的正主任,我覺得這個對我們來說也是一個極好的機會。今天來到這個會上,我想要與各位律師朋友來再度合作,我今天的講題是《網路時代的版權產業和版權保護問題》。可以這么講,我們進入了一個以知識革命為基本特徵的創新時代,這個時代的技術特徵可以用兩句話來說,它是一個網路技術的時代,也是一個基因技術的時代,由於時間的關系,我只能講網路技術。
在今天互聯網可以說已經走進了我們的生活之中,正在改變我們每一個人的生活方式,我們在享受互聯網技術為我們帶來的便利,同時也不得不忍受這個技術給我們帶來的痛苦。用狄更斯的一句話來說,這是一個最好的時代也是一個最壞的時代。所謂它是一個最好的時代,我們確實要承認網路技術給我們帶來信息傳遞,進行獲取的極大的便利,而且網路本身就是一個產業,它已經成為21世紀知識經濟發展的工具,據我所掌握的資料,到今年上半年,中國的網民人數已經達到了2.5億,這是一個什麼概念呢?今年上半年與去年同期相比,凈增9100萬人,這是相當於德國一個半的總人口,凈增是56%。第二個數據,到今年上半年為止,中國互聯網的商業規模達到了146億,而在2001年,互聯網的商業規模只有3000萬。我們現在正在看到,美國去年發生的次貸危機,今年引發的金融危機,有可能成為一個震動全球的經濟危機,但是我們可以看到,在中國擁有了2.5億網民的支撐,互聯網這個產業的發展將會是方興未艾,勢頭良好。所以我說這是一個最好的時代。但是我們不得不承認這是一個最快的時代,因為互聯網技術已經打破了傳統的版權的所有者、傳播者和使用者之間的利益格局,這個互聯網領域來說,我覺得傳統的電影業、音響業和出版業,與網路技術產業發生了激烈的利益沖突。我們看到在網路業務方面,基於網路視頻、網路音樂、網路新聞、網路購物、BBS、博客、視頻這些網路技術無一不涉及到版權問題。
因此,作為律師應該最關注的是版權糾紛,網路版權糾紛,可以說現在是急劇增加。據北京高院07年上半年的統計,當年接受受理的版權案件一共達到1700多件,涉及到網路版權糾紛的佔到了75%,所以用一句形象的話說,在網路時代所產生的這樣一些法律糾紛,是影視公司最揪心,網路公司最鬧心,版權公司最開心。如果說幾年前網路版權的糾紛還是一個——這種糾紛風雨愈來愈滿樓,現在我覺得是一個急風驟雨勢未休,所以網路版權糾紛是在所難免。在我看來,我想講三個最重要的網路版權問題。
首先我談談搜索引擎服務商的法律問題。搜索引擎可以說是網路技術及其商業模式運用當中最普遍的一個問題,搜索引擎涉及到音樂搜索,視頻搜索,圖片搜索,圖書搜索,以及關鍵詞搜索,除了關鍵詞搜索以外,其他幾個搜索都涉及到版權問題,而關鍵詞的搜索涉及到版權還涉及到商標和反不正當問題,現在問題在哪裡呢?搜索引擎的服務商在為用戶提供搜索和連接服務的時候承擔什麼樣的法律責任?現在有一個條例專門是避風港條款,問題對這個避風港條款是仁者見仁,智者見智。比如說05年網路一案是網路勝出,08年迅雷一案是迅雷敗訴,完全是不同的一個效果,但是都涉及到搜索引擎服務商所承擔的問題法律。我覺得要害問題就在於如何理解避風港條款。
我想有兩個問題值得我們律師來思索,第一搜索引擎的服務商他的主觀過錯是根據直接的具體的侵權行為來考量,還是根據他所提供的技術本身來確定。我以為搜索引擎服務商他根據避風港條款所承擔的責任是什麼呢?當他接到版權所有人的權力通知書以後,應該斷開你的搜索引擎技術與有版權作品直接的鏈接,換句話說你要斷開這個鏈接,停止這種侵權。在這種情況下,他可以不承擔賠償責任,但是你的搜索引擎技術與有版權的作品之間有鏈接的,你恐怕要承擔共同的侵權責任。問題在哪裡呢?我們判斷他的主觀過錯是根據這樣一個直接具體的侵權行為還是根據技術的本身?我想我的觀點是不能根據搜索引擎技術的本身來直接認定搜索引擎服務商的侵權責任,來認為他們主觀有過錯,這是因為在高技術領域,歷來有一個技術中立原則,這項原則在美國法院又稱為是說理原則,但是30年前,日本的說理公司發明了攝像技術、錄像技術的時候,當時也是電影和音樂公司提供了侵權技術,要由判斷說理公司支付巨額賠償,美國聯邦法院就認定錄像技術它本身不包括非法使用的目的。從而會理的中立原則,這項技術可以用來合法目的,也可以用來非法目的,本身不覺得價值的判斷,在這種情況下,認定這個技術的提供者、使用者不構成侵權。所以,我們在這種情況下,不能根據技術的本身來認定搜索引擎的服務商有過錯,這是我說的第一個觀點。
第二個觀點,如何認定搜索引擎的服務商的主觀是明知而是認知,這個明知比較判斷,明知它是一種實際認知,當權利人同志搜索引擎的服務商主張權利的時候,如果服務商依然把他的搜索引擎與有版權的作品加以連接而不改正,這個時候改革明知,問題就在於認知,認是一個什麼狀態?認知我認為它是一種推定認知,要求這個服務商對顯而易見的侵權行為不能夠視而不見,他有義務來識別,有義務來監測。因此,一些法官包括一些律師主張引進美國的紅旗原則,這個紅旗原則是一個什麼意思呢?紅旗就很打眼,很容易識別,作為一個引擎服務商要看到有可能發生的侵權行為,就像看到鮮艷的紅旗一樣,不能夠視而不見,應該負起一個監測、刪除、排除的義務。我想關於搜索引擎服務商在互聯網時代提供相關服務的時候,應該盡可能注意這方面。這是我談的第一個問題。
第二個問題,我談談數字圖書館的責任問題。數字圖書館也是互聯網時代所參考的一種商業運作模式,而且這種商業運作模式可以說方興未艾,勢頭良好,但是由此產生的版權糾紛問題也是接連不斷,最早應該追訴到04年英國的政治教授狀告數字公司,非法的把他的作品搬上了數字圖書館,供他人付費使用。去年發生了幾百個學者狀告超星,今年就更厲害了,今年有兩單非常有影響的官司,一共有148個博士和碩士狀告萬方,緊接著又有100多個碩士和博士狀告中國學術期刊網,因為這兩個數字圖書公司把中國的碩士、博士論文未經允許進行數字化處理,由此就帶來了數字圖書館的商業模式,是一種著作權法上的合理使用還是侵權使用,數字圖書館應該承擔一個什麼樣的法律責任?我們國家的數字網路傳播條例對數字圖書館的合理使用是有著嚴格的限制,它必須具備三個條件,第一是范圍上有限定,也就是說進行數字化使用的圖書僅限於是本館館藏的圖書,就是范圍上有限制。第二,目的上有限制。你這種使用必須是為了保存和展覽這些版本的需要。第三,使用上有限制,它限制於非營利性使用,但是我們看到,現在的數字圖書館的商業運作模式,除了少數有公立目的以外,絕大多數都是以盈利為目的,就是說一種商業化的運作模式。它是通過對圖書進行數字化儲蓄或者叫數字化掃描,然後歸檔到數字型檔之中,供網民付費使用。
由此我們看來,這顯得非常——看到它是合理使用,但是我們的法律又沒有規定這種法律許可使用,所以說數字圖書館通過授權許可才能加以使用。授權許可使用是一個海量授權,很難做到。由此帶來的上述一系列的官司。在這里想到的酷狗,他也有數字館的模式,但是它的命運完全不一樣,酷狗有一個圖書搜索的商業模式,它也是對圖書進行數字化掃描,然後製成文檔,歸到酷狗的圖書資料庫,供用戶進行檢索,對於被檢索的圖書,用戶可以免費閱讀6頁的內容,免費閱讀完了之後可以通過酷狗提供的銷售圖書的鏈接,直接到供應商那裡購買紙質的圖書,這是酷狗的一種圖書搜索的商業模式。酷狗在07年在中國開始營運,目前還安然無事,但是美國的情形不妙,美國在3年前,美國的作家協會,美國的出版商協會已經把酷狗告上了法院,打了3年的官司,今年下半年達成了和解,現在達成和解的結果是什麼呢?酷狗必須要支付1.25億美金給作家協會,出版社協會以及相關的協會,同時達成一個新的協議,酷狗可以有權繼續對這些圖書進行數字化處理,來滿足用戶的搜索鏈接,由於圖書搜索所產生的銷售、廣告以及其他相關的收入,67%歸原來的版權所有人,33%由酷狗所享用。酷狗這種商業模式和我上面談的3個糾紛,引起了我們的一些思考,它至少涉及了3個問題。
第一個問題,對公益性的數字圖書館我覺得應該擴大合理的使用范圍,不要限制的過於嚴格,這是一個問題。
第二個問題,對一般性的數字圖書館未來的著作權法的修正案可以考慮征訂法律使用的有關條款。
第三個問題,應該考慮數字環境下,就是網路條件下的文字作品的授權問題,可以成立文字作品的集體管理組織來解決海量作品授權問題。這都是未來的著作權法修正案所要解決的。
下面談最後一個問題,版權作品技術保護措施的合法性問題。這個問題是大家感興趣的微軟公司的黑屏問題。來之前看到網上現在正在流傳一個笑話,微軟公司的黑屏是一個小時給你黑一次,黑一次你就可以休息一小會兒,好處在哪裡呢?現在頭也不昏了,眼也不花了,走路有勁了,身體倍兒棒,吃什麼都香。說微軟公司真是人道,在真心的呵護你的身體。這是一個黑色幽默。其實現在網民對於這個微軟公司的黑屏措施可以叫做義憤填膺,我們也注意到北京的一些律師正在躍躍欲試,我們的用戶要控告微軟,有的說黑屏的措施構成侵權,有的說危害了我們的信息安全,還有的說已經構成了反壟斷。當然,律師如何來進行訴訟,我想你們的經驗比我更為豐富,在這里作為一個學者如何對律師起訴談一點看法和想法。
首先我談版權問題,版權訴訟肯定涉及了兩大問題,第一個訴訟主體的問題,第二個訴訟標點問題,就是技術措施的問題。訴訟主體解決你所代理的客戶,也就是軟體的用戶能不能夠成為訴訟主體。我以為盜版軟體的使用者不構成合法意義上的微軟用戶,恐怕我和很多人的觀點不太一樣,因為義憤填膺譴責微軟是很非常容易的一件事情,但是作為律師代理這個官司的話,我覺得更多的是需要理性的思考。我覺得訴訟的主體它肯定是權力的主體,就本案而言,它限於正版軟體的使用者。換句話說,盜版軟體的使用者不適用合法意義上的微軟用戶,關於盜版軟體的使用者我以為又分為兩種情況:
第一種,使用者不知道也沒有合理的理由應當知道使用的軟體是盜版軟體。一般來說,這一類的使用者他不承擔賠償責任,因為他不知道和不應該知道。他以為購買的是正版軟體,結果買的是盜版軟體,他主觀上應該說沒有太多的過錯。在這種情況下,他可以不承擔賠償責任,但是不可以說這類用戶沒有責任。根據著作權法的規定,根據計算機保護條例與信息網路版權的有關規定,該類用戶應該承擔停止侵權,銷毀非法復製品的責任。據來自微軟公司的統計,中國使用盜版軟體的用戶大概20%屬於是此類,為此,微軟公司採取一個救急措施為了保護他們的合法權益,如果說他停止使用這種盜版軟體,他可以持合法有效的票據到微軟公司的客戶部來更換一套正版軟體。這是第一類使用者。
第二種,使用者明知使用的軟體是盜版軟體,應該說這一類使用者肯定不構成合法意義上的用戶,明知盜版軟體而使用之,我想他就是一種侵權行為,而且這種侵權行為是兩個侵權行為,第一,他非法購買並使用了盜版軟體,而且通過這種不正當的途徑而享有提供這種軟體的有關服務。所以,我認為所謂的黑屏,用一句術語來說,用微軟公司的術語來說,他實際上是一種正版增值的驗證措施,你可以接受這個驗證,是不是正版的驗證,你可以接受這個驗證,也可以不接受這樣一個驗證,如果接受了這樣一種驗證,而且又是使用的盜版軟體,他就給你有一個警示的措施。因此,我認為驗證的使用對象他應該是WindowsXP的正版用戶,只有他們才能夠成為合法意義上的用戶。當然這種正版軟體包括我剛才講的20%,我購買的正版軟體,實際上買的是盜版軟體,他不知道和不應該知道,名知道是盜版軟體而故意使用之,不屬於合法意義上的用戶。
以上我講的是訴訟主體的問題。
第二個問題,我談談訴訟的對象,就是黑屏技術措施的合法性。軟體技術措施它指的是利用加密技術來制止未經許可和法律容許而採取的解密行為和有效的技術手段和方法,簡單來說,權利人要求對自己的版權作品有資料庫,採取加密的保護方式,而侵權人,或者說盜版軟體的作者是採取解密的方法,或者說規避技術措施的方法兩見智見是針鋒相對。一般來說技術保護措施,它包括了控制接觸作品的技術措施,控制使用作品的技術措施,控制傳播作品的技術措施,以及識別非授權作品的技術措施,在這里我要說一下,技術措施本身它不是版權所有人的一項權力,而是維護自己權力的一種手段,是一種保護權利的手段。在這里我要說明一下,前一段時間很多人指責微軟公司是一種私力救濟,這種私力救濟不合法,其實我認為採取保護的技術措施,作為一種私力救濟手段已經為國際公約和中國的相關法律所認可,所以這種技術措施是由法律意義的,也是有法律依據的。
接下來,我們要看這種技術措施是合法還是不合法的,有兩大疑點。有人認為,這種技術措施只能使用在前,不能防護(使用)在後,也就是說你在聽正版軟體的使用,你可以使用加密保護的技術措施,而不能在銷售軟體之後採取補充的技術措施。我認為,對技術措施既可以在事前採取,也可以在事後補充,關鍵這種措施的性質它應該是保護性的,警示性的,而不是進攻性的,破壞性的,有人把黑屏的措施跟2000年江寧公司採取的技術措施來進行類比,我認為是不合適的,江寧公司的殺毒軟體最終造成什麼呢?造成死機,造成數據的消失,它是一種破壞性的,關於版權問題我就講到這里。另外還有兩個問題我在這里簡單的概括一下我的觀點,我認為微軟公司這種黑屏的措施引起我們法律思考的不僅僅是一個版權問題,還應該有深層次的思考,一個就是信息安全問題。微軟公司作為國際上最大的軟體提供商,它確實在利用自己的市場資本定位,它有害於或者存在及危害我們信息安全的這樣一種可能。
上個月我在北京參加軟體和集成電路的高層論壇,碰見了倪光南院士,他是專門研究軟體的,他就說國家信息涉及到國家安全,企業信息涉及到企業安全,個人信息涉及到個人安全,我們一定要開放我們的技術軟體,來保障我們的信息安全。第二個問題,涉及到壟斷經營的問題,也就是反壟斷的法律。現在可以這么說,微軟公司有壟斷之嫌,已經形成了國際共識,04年4月,包括洛杉磯、舊金山加州的一些知識分子狀告微軟公司,在制定了個人Windows軟體下,指控他構成壟斷。同年12月,歐洲法院責令微軟公司執行了歐盟委員會的有關決定,歐盟委員會認定微軟公司構成壟斷。要改變目前的商業運作模式,改變目前的捆綁銷售的做法,同時向一些競爭對手開放。這個問題我想只是談談自己的觀點,一家之言,僅供大家參考,時間到了,對不起,謝謝大家!
5. 金融工程導論論文1500字
金融工程,包括創新型金融工具與金融手段的設計、開發與實施,以及對金融問題給予創造性的解決。金融工程側重於衍生金融產品的定價和實際運用,它最關心的是如何利用創新金融工具,來更有效地分配和再分配個體所面臨的形形色色的經濟風險,以優化它們的風險——收益特徵。
6. 計算機導論論文
計算機導論就是概述一下計算機這門學科要學的內容,重要不重要吧。可能剛開始學習覺得沒什麼,可是當你學完計算機的全部內容以後發現計算機導論就是大綱。所以這個重要程度,沒那麼重要,謹代表個人觀點。
7. 法學專業導論論文怎麼寫
可以結合自身實際定位、選題,論文主題明確、集中,結構清晰、層次分明,論據翔實、充分,論證具有說服力,且文章具有獨創性和原創性,這應該是一篇不錯的論文了。在寫的時候,可以擬寫一個寫作提綱。提綱可以澄清思路,也可以讓自己一目瞭然地看出自己的思路是否前後一致。還可以列一個參考文獻目錄,使自己明白要看和要找的資料。與人討論自己的論文構思,也是一個好辦法。
8. 對《法學概論》這本書的思考或感想
自考365網校名師張龍解析《法學概論》模擬題
2006-4-12 18:11自考365 【大 中 小】【我要糾錯】
2006年4月考試在即, 自考365網站聯合新浪教育、中國教育在線邀請自考365網校名師 張龍 老師於2006年04月11日16:30-17:30作客自考大講堂新浪嘉賓聊天室,結合2006年考試的具體情況,就《法學概論》課程4月份考試可能呈現的一些新的特點和動向,總結往年考試規律基礎上與網友進行交流。
張龍老師將結合往年考試出現的一些問題和學科特點,就考試技巧、復習重點等方面為網友做詳細指導。
張龍 北京工商大學法學院教師,獲吉林大學法理學碩士、博士學位,師從著名法學家張文顯教授和石少俠教授。在國家重點研究項目《權利問題的研究與論證》中獨立完成《權利問題研究與中國環境法學的發展》和《權利的政治基礎》兩部分課題內容,曾參編世界銀行法律援助項目法學系列文庫教材《立法學》,發表學術論文數十篇。1999年起講授法理學、憲法學、法學概論等課程,教學經驗豐富。張龍老師干練、旁徵博引的授課風格結合雄厚的學術功底,深得考生喜愛。
所授課程:
自學考試輔導《法學概論》
點擊查看《法學概論》模擬題
張龍:大家好!
主持人:請張老師先講一下法學概論的模擬題,網友們有什麼問題可以隨時提問。
張龍:這套模擬題是在結合歷年真題的基礎上,對今年考題進行的有針對性的預測。
先以模擬題中的幾個典型題目來分析,摸清出題的思路,也給同學們講一下答題的技巧。首先是單選題,最近幾年的法學概論考試,單選題都是30道題,共30分,這30題基本上對導論和14章的內容都有所涉及,選擇題沒有絕對的重點,換言之,沒有哪個地方是可以直接舍棄的。
首先說一下單選題的第2題:習慣法不存在於下列何種社會之中?四個選項:A原始社會、B奴隸社會、C封建社會、D資本主義社會。關於這道題目,在看書的時候恐怕不可能直接找到答案,它是一道考核大家理解能力的問題,原始社會末期法律隨著私有制、階級的產生和國家同步誕生。也就是說在這裡面有一個知識點:原始社會是沒有法律的,這個法律是階級意義上的成文法。同樣的,原始社會沒有這個成文法也談不上有習慣法。通過這個分析得知,正確選項是A.其他的三個社會類型中都存在習慣法。
單選第6題:某甲具有刑事能力,但某甲主觀上不具有故意和過失,那麼:A某甲對其行為不應負刑事責任、B應負刑事責任、C應負刑事責任但可以減輕處罰、D應負刑事責任但應當從輕或者減輕處罰。這是一個涉及到犯罪構成的題,考到這樣的題型要從犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面等幾個因素來綜合分析。主觀方面具有犯罪的故意和過失是構成犯罪的基本前提。當明確了這個知識點之後,這個選項就比較容易選擇了。正確選項就是A,同時提醒大家注意一個問題,C、D兩個選項在這個題里的干擾作用不大,但是在其他的類似選項裡面,刑法這部分可以和應當從輕減輕這兩個是一定要注意區分。
下面來看單選第10題:世界上第一部成文憲法出自哪個國家,A英國、B美國、C法國、D德國。看書時能夠直接找到它的答案。關於憲法這部分講過兩個知識點,在它的歷史起源上,世界上憲法的起源國是在英國,但是英國是不成文憲法制,世界上第一部成文憲法出自1787年的美國憲法。所以知道了這兩個知識點之後就可以選出正確的B項。這個題提示大家,教材中明確寫明了的類似於第一部、最早的等字眼時,一定要倍加註意,這樣的地方是非常容易出選擇題的。
單選第14題:人民法院適用簡易程序審理的民事案件,應當在立案之日起何種期限內審結A2個月、B3個月、C4個月、D6個月,這個題是比較簡單的,直接考法律的期限時效。刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法、刑法、民法,這些地方都非常容易出和時間有關的問題,尤其是在訴訟法裡面。這個題提醒大家注意一些關於時間的基本知識點,比如民事訴訟一審的案件,普通程序6個月內要審結,二審三個月要審結,適用簡易程序三個月內一審要審結,同時要知道簡易程序也只能在一審案件里適用。這個題的正確選項是B.
單選第20題:某甲破門入室行竊,正在翻箱倒櫃時,聽到事主回家的腳步聲,於是越窗逃跑。某甲的行為屬於?A犯罪預備、B犯罪中止、C犯罪未遂、D犯罪既遂。這題考察關於犯罪時間段限的基本問題。要分析某甲的行為屬於犯罪的哪個階段。犯罪預備是處於為犯罪創造條件的階段,還沒有進入正式犯罪,很顯然某甲已經入室行竊,A選項排除。B選項犯罪中止是犯罪在進行中,犯罪人因自己的主觀意志主動中止犯罪行為,與之相關聯的犯罪未遂,由於犯罪人意志以外的原因導致犯罪無法繼續或者犯罪人所期望的犯罪結果沒有出現,犯罪既遂就是犯罪構成的全部要件都已達到,犯罪的階段已經進行完畢。通過以上分析,我們就會知道某甲入室等到事主腳步聲越窗逃跑,他肯定不是自己主觀放棄這個行為,他害怕被事主抓到,所以B選項排除。C、D選項再分析,應該是屬於犯罪未遂,選擇C.
單選第26題:依我國法律規定司法協助的內容不包括什麼?A協助送達訴訟文書、B協助執行對方法院作出的判決或裁定、C協助調查取證、D協助執行仲裁機構的裁決。這個地方考的是關於國際法、國際司法部分的內容。注意司法協助內容書上明確列出了三項,這三項就是A、B、C三個選項所列內容,D選項仲裁的裁決不是司法協助內容。
再說一下多選題。多選題最近幾年的考試基本上是5個小題每題2分共10分,它的涵蓋范圍都比較廣,一般法理會有一題。來看模擬題多選題的第32題,道德規范不同於法律規范之處在什麼?這是考法律與道德的區別,這是屬於法理部分的內容,道德規范不同於法律規范之處在於,A道德規范沒有固定的形式、B道德規范沒有約束力、C道德規范的體系是多元的,D道德規范存在於任何社會形態之中、E道德規范不具有階級性。
A選項分析一下,道德和法律不同之處,法律規范是由國家機關依法定職權和程序制定出的行為規范,有明確的形式,道德規范主要是以道德箴言、道德觀念這樣的方式存續的,因此道德規范沒有特別固定的形式。A選項當選。
B選項道德規范沒有約束力,很多同學選擇了這個選項,這實際上是憑知覺發生的錯誤,不可否認與法律規范的國家強制力比較起來道德規范的強制力是比較弱的,絕不是說道德規范沒有約束力,它的約束力不以國家強制力為後盾,主要依靠社會輿論和人們內心道德自覺,因此可以說這個約束力是軟約束,但是B選項的陳述過於絕對,道德規范沒有約束力的判斷是錯誤的。
C選項道德規范的體系是多元的。有同學看到這個想道德規范體系是多元的,法律體系是不是也是多元的呢?實際上,道德規范體系多元指的是由於道德不是特定機關制定出來的行為規范,也是依習慣所形成的,社會存在的一種普遍的意識以及行為模式,因此道德的體系往往是因時代、因群體的不同而不同,就像那句話有一千個人就有一千個哈姆雷特,道德的體系是多元的,反之法律的體系是一元的,它是國家機關制定出來的在本國領域通行的強制行為規范,必須保證其統一性、權威性。因此C選項當選。
D選項道德規范存在於任何社會形態之中,同學們看到這個選項會覺得道德規范是存在於社會形態之中,這個判斷是正確的,但是法律是否也存在於任何社會形態之中呢。大家知道人類社會到目前為止已經經歷的社會歷史類型有六類:原始社會、奴隸社會、封建社會、資本主義社會、社會主義社會,共產主義社會是未來理想的一種社會類型。前面講的五種已經經歷過的歷史類型裡面,原始社會是沒有階級意義上的國家和法律,因此原始社會有道德規范但沒有法律規范。所以道德規范是存在於任何社會形態之中,而法律社會在原始社會中不存在,在此後經歷的其他社會類型是存在的,所以D選項是正確的。
E選項道德規范不具有階級性,大家知道道德規范和法律一樣都是上層建築由經濟基礎決定,它必然體現統治階級的意志和利益,不可避免的具有階級性。E選項說道德規范不具有階級性這個判斷本身已經錯誤,更不能構成道德規范和法律規范的區別。這個選項不對,因此本題正確選項A、C、D.
多選第34題,屬於國際法淵源的有什麼?A各國法律體系中共有的一般法律原則、B國際法院的司法判例、C權威國際法學著的學說,D國際條約,E國際習慣。這個題,大家看到五個選項首先的反應就是覺得D、E兩個選項應該當選,因為書上在這個地方寫的是比較明確的。大家最容易犯的錯誤就是忽略了選項A各國法律體系中共有的一般法律原則,A選項在書中寫在D、E兩個選項後又提到了此外各國法律體系中共有的一般法律原則,這個提醒我們注意看書的時候一定要仔細不留死角,尤其是書上有一些補充和轉折。B、C選項不是國際法的政治淵源,他們是屬於國際法的非政治淵源,因此這個題的真正選項是A、D、E.
下面我們說第三部分名詞解釋題。名詞解釋最近幾年考試一般是每次考5個小題每題3分共15分。名詞解釋我們做過一個統計,從02年4月份到05年7月份,六次考試中名詞解釋的問題,本書的導論加14章,其中名詞解釋考過的次數最多的是第五章行政法,行政法共考了4次考了4個名詞。此外商法也考了4次。也就是說行政法和商法這兩部分在最近四年的六次考試中共出過四個名詞解釋題。第六章民法和第八章經濟法各出了3個名詞解釋題。出過兩次名詞解釋題的包括第二章我國社會主義法律、第三章我國社會主義法制、第四章憲法、第十章刑事訴訟法、十二章行政訴訟法、十三章國際司法,絕大部分章節都是考兩個名詞解釋題。
第一章和第九章各只出過一次,民事訴訟法在最近幾年考試中一個題也沒有出。如果一定要區分重點、非重點的話,大家可以將注意力主要集中在五、六、七、八章里。
我們以模擬題名詞解釋第37題為例簡單說一下。申訴權,實際上是公民對於行政機關或司法機關的錯誤或違法的裁定、判決及決定或者因國家工作人員的違法失職行為,致使他或他的親屬合法權益受到損害時向有關國家機關申訴理由,提出改正或撤銷決定,判決或賠償損失請求的一種權利。
像這樣一個名詞解釋題,大家會發現它的內容比較多,記憶起來也感覺比較困難,我們所能看到的名詞解釋題,像這種類型的基本上已經算是考到最難了。至於說像條約、合夥、立法等其他的一些概念相對來說比較簡單一些,答題字數較少。提醒大家注意名詞解釋這部分,大家主要應當關注的是最基本的概念,尤其是一、二級標題。
接下來我們說一下簡答題,簡答題最近幾年每次考試考三個題,每題5分,共15分。我們做了一個總結,簡答題部分從02年4月到05年7月的6次考試中各章的簡答題出題狀況大致如下:出題數目最多的是第十章刑事訴訟法,共出了4次,考了4道題,考過3次的包括民事訴訟法、民法、憲法;此外第七章商法、第五章行政法、第一章法律的一般原理考過兩次;第九章刑法、第二章我國社會主義法律考過1次,其他的章節沒有出過簡答題。由此我們會發現簡答題這部分其重點,大家應當關注的集中在訴訟法,尤其是刑事訴訟和民事訴訟,也就是第十章和第十一章。同時大家要關注第四章憲法、第六章民法。另外,關於第五章行政法、第七章商法、第二章我國社會主義法律和第九章刑法,大家也應給予必要的注意。
當然我們並不是說其他最近四年沒有出過題的章節完全不需要看,而是現在距離考試僅有10天時間左右的情況下我們必須有所取捨、重點突出。
簡答題我們看一下模擬題的43題。人民法院對於哪些民事案件可以根據當事人的申請裁定先予執行。這個題考的是民法部分的題,這個題的答案一共是三點:第一點是追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的案件,第二點是追索勞動報酬的案件,第三點是因情況緊急需要先予執行的案件。實際上第三類是一個補充性的規定。大家會發現簡答題的模擬題是答題點比較清晰,同時問題相對來說比較重要的內容。
下面我們說第五部分論述題,論述題最近幾年基本是每年考1題,共14分。我們的模擬題第44題論述我國民族區域自治制度的主要內容,這是屬於第四章憲法部分的題,總結歷年的論述題,大家會發現,近四年六次考試法理題考了三個、憲法題考了三個,04年7月和05年4月的法理題考的是同一個題社會主義民主和社會主義法制的關系問題.因此大家在看論述題的,可以把精力主要就放在法理和憲法部分,其他部分出論述題的可能性很小。
給大家出的這道論述題,我國民族區域自治的主要內容,大家會發現它的標准答案比較清晰,共有六點。這六點大家答題的時候要注意,論述題和簡答題不同之處就在於論述題的點一般來講比簡答題的點要多。簡答題比較常見的是在三到五點,尤其是四點左右的答案設置考的可能性較大。論述題一般來講答題點至少在四點以上,從四點到七點、八點不等,同時在答論述題的時候,盡量在答完答題點之後,後面要附帶基本解釋,這樣就能夠拿到分數。論述題考核的內容,按照剛才我們給大家講的要領,大家會發現在法理部分也就是前三章和憲法部分,在裡面尋找論述題的時候,大家可以自己做一些分析,看看哪些地方書上的陳述比較明晰,比較容易出論述題,可以自己做一下統計,基本上考試范圍就不會跳出去了。
最後我們說一下案例分析。案例分析每年考2題,每題8分共16分。民法一題、刑法一題。當然在2004年7月份的考試裡面只出了一個民法案例,沒有出刑法案例,這是特例,絕大部分都是民法、刑法各一個案例題。案例題,很多同學都感到非常頭疼,因為大家作為非法學專業的學生,學習法學概論這門課本身就非常困難,法學概論這門課是在528頁的徵文裡面,涵蓋了法學基礎知識、法學基礎理論和法學分論的各部分內容,尤其是其中的法學各論的內容也就是部門法的內容,涉及面極廣,考核點非常多,在出案例的時候,往往使同學們感到不知從何下手。我們也進行過統計,最近4年6次考試的案例,刑法部分主要集中在故意犯罪的停頓階段,包括犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂這幾部分。還集中在關於犯罪的共犯問題,還包括刑事責任年齡的問題,此外還考過盜竊罪和其他相關犯罪的問題。而民事案例考的主要集中在合同的成立與效力,繼承問題,民事行為能力問題,結婚與離婚問題。大家會發現考核案例主要集中在民法和刑法的一些最基本的理論和最常見的與生活聯系非常緊密的案例。所以大家在復習案例部分的時候可以就民法和刑法這兩章進行有針對性的訓練。也就是說,可以找到往年的真題進行詳細的分析,同時也可以找一些練習題,包括模擬題進行有針對性的訓練,大家沒有必要把案例摳的非常細,對每個具體的民法規定和刑法規定的法條進行很深入的、非常細致的記憶,而是要了解其最基本的一些概念、原理,尤其聯系一些和日常生活密切相關的案例,這樣就可以應對考試。
我們再看第六部分案例分析題,第46題:某甲有兩個兒子,大兒子13歲、小兒子11歲。一天夜間,他帶領兩個兒子到某乙家盜竊財務。他進入房中行竊,小兒子在門外把風,大兒子進行運送,結果竊得大量財物。這三人的行為是否構成盜竊罪的共犯?
首先大家要知道這道題考核的關鍵點在於哪兒。第一是考盜竊罪的問題,第二是考刑事責任年齡問題,第三是考共犯的問題。這一個案例涵蓋了三個基本的刑法問題,盜竊罪我們憑常識就可以判斷,這三個人的行為是盜竊行為,客觀方面看是符合盜竊罪的特徵的。關於刑事責任年齡,某甲的兩個兒子11歲、13歲都沒有達到刑事責任年齡,從犯罪主體方面他們都不能成為犯罪主體,無需承擔刑事責任。此外,關於共犯的問題,大家注意共犯包括一般共犯和特殊共犯,在本案之中,某甲操縱兩個兒子進行盜竊,實際上是把兩個兒子當成了犯罪工具使用,同時由於某甲兩個兒子都未達到刑事責任年齡,因此他們不符合共犯的犯罪主體的基本要求,所以三人的行為不構成共同犯罪,某甲應依其單獨的盜竊罪來論處