戴西法學家

⑴ 湖南師范大學法學院的重點學科簡介（國際法）

湖南師范大學法學院國際法學科點的發展抓住了法學教育的時代契機，並緊密結合我國社會主義市場經濟和全球化時代政治經濟格局的新變化對國際法各領域提出的現實要求，一方面不斷加大引進人才和培養已有法學師資的力度，形成了一支老、中、青相結合教學與科研共濟的學科梯隊；另一方面整合省內重要法學教育資源，強化法學教育科研力量，加強對外學術交流。在國際私法、世界貿易組織法、國際經濟法、國際民商法四個主要研究方向上形成了自己的特色，並取得了較系統而豐碩的研究成果，在國內產生了重大影響。本學科點已列為湖南省「十一五」重點學科，成為湖南省「十一五」期間重點扶持與發展的對象。 一、本學科點形成的歷史淵源湖南師范大學法學院國際法學學科點起步於20世紀90年代初期。1992年中共十四大提出了建立社會主義市場經濟體制改革的目標後，我校領導與專家就敏銳地意識到法律對我國社會主義市場經濟建設所具有的重要作用，也認識到法學對於湖南師范大學成為研究型、綜合性大學所具有的重要意義。通過與武漢大學協商，將我國著名的國際私法學者李雙元教授聘為終身教授，擔負起組建我校法學專業的艱巨任務。1993年，我校法理學專業正式獲得碩士學位授予權，同年在法理學碩士點開始招收國際私法學方向的碩士研究生。經過幾年的努力，於1998年正式獲得國際法學碩士學位授予權，成為湖南省第一個國際法學碩士學位點，2002年被湖南師范大學立為校級重點學科，2006年1月獲得國際法學博士學位授予權。此外，為壯大博士點階梯力量、提升博士點教學、科研實力，現正積極創造條件爭取設立國際法學博士後流動站。二、 本學科點的現狀（一） 師資隊伍建設情況湖南師范大學法學院國際法學科點師資力量雄厚，正式在編的教授有7人，副教授4人，講師2人，國務院學科評議組（第三屆）法學專家組成員 1 人，教育部法學專業教學指導委員會成員 1 人，博士生導師 6 人，梯隊成員中具有法學博士學位的9 人，具有碩士學位的3人。5位教師進入博士後流動站並已經出站。本學科點近80%的教師具有博士學位。平均每年培養碩士研究生17-24名。其中有被譽為新中國國際私法奠基人之一的李雙元教授；有國內外公認的著名國際經濟法專家王貴國教授；有擔任教育部法學專業教學指導委員會委員的蔣新苗教授等一批專家和學者，形成了一支年齡結構合理、職稱比例協調、教學經驗較為豐富、科研實力較強的師資隊伍。無論是師資規模，還是博士學位人數、高級職稱人數以及與司法實務界的聯系廣泛程度均處於我省前列。（二） 科研情況國際法學作為我院的龍頭學科一直非常強調以教學科研為中心，注重理論與實踐的緊密結合。在科研方面，學科點充分挖掘學術研究團隊的潛力，組織申報國家、省級、廳級科研課題。以三級科研項目為基礎，已經產生了一批標志性的精品科研成果。至今已完成和承擔國家級課題5項，省部級課題33項；獲教育部三等獎1項，司法部獎2項，省社科基金一等獎1項，二等獎2項，三等獎3項。在《法學研究》、《中國法學》、《世界投資期刊》等國內外核心期刊發表專業學術論文370餘篇。在法律出版社、北京大學出版社等出版社出版學術專著50餘部，出版全國、全省統編各類教材25部，翻譯出版重要法學著作、辭典如：《戴西和莫里斯論沖突法》、《牛津法律大辭典》、《現代羅馬法體系（第八卷）》等6部。先後獲得教育部人文社會科學獎、司法部優秀科研成果獎、湖南省社科成果獎等各類獎近20項。主辦了湖南法學界唯一公開出版的學術刊物《時代法學》，並常年公開出版由李雙元教授主編的《國際法與比較法論叢》，這些既是本學科點理論研究的基地，更是本學科與國內外法學理論界和實務界交流的重要園地。為適應教學和科研水平不斷提高的需要，本學科點非常重視教學科研服務設施的建設，並投入了大量資金，擁有現代化的多媒體教室、計算機房和多功能模擬法庭；擁有學科化、系統化資料室 2個，專業圖書達 21.96餘萬冊，報刊雜志 218 余種。（三） 學術交流情況在學術交流方面，本學科點積極參與國內外的學術活動，採取「走出去，請進來」相結合的政策。一方面鼓勵並資助老師走出校門和國門，有5位教師先後到德國、瑞士、美國等國家作高級訪問學者，並力保每位專業教師每年參加一次全國性的學術會議，擴大了學科及老師個人的學術影響力；另一方面充分利用特聘教授的資源與國務院法制辦、外交部、商務部等政府和實務部門建立了廣泛的聯系，並與德國馬普所、瑞士比較法研究所、美國喬治城大學、香港城市大學、台灣東吳大學等境外學術機構和大學建立了緊密的學術聯系。同時，平均每年邀請20多位海內外知名專家學者來我院講學，參加學術研討。曾成功地舉辦了中國國際私法學會1999年年會、2004年5月WTO高級專家研討會、2005年全國國際經濟法年會、2006年4月第四屆法學研究和法學期刊學術論壇、2006年李雙元國際私法研討會、2007年國際貿易與人權保護研討會、中國仲裁法研討會等。三、本學科點的研究方向及發展前景自1998年正式獲得國際法學碩士學位授予權以來，本學科點一方面注意加強國際法學的基礎理論研究，另一方面也注重國際法學的分支學科和邊緣學科的研究，對學科方向進行凝練，實行優化組合。已經形成國際私法、WTO法、國際民商法、國際經濟法等富有特色的研究方向，並重點加強了對國際人權法、當代沖突法、WTO法律問題、國際金融法、國際投資法、國際收養法以及國際環境法的研究。各方向各具特色，協調發展。（一） 國際私法該研究方向主要研究國際私法的本體部分即沖突法的基本理論、國際民商新秩序的構建、國際民事訴訟和商事仲裁製度、國際收養法律問題等內容。其特色在於立足我國建立社會主義市場經濟體制對於法律理論研究的客觀需要，運用綜合方法和比較方法研究國際私法的基礎理論和我國法律實踐中急需解決的現實法律問題。我國著名的國際私法專家李雙元教授緊密結合社會主義市場經濟的現實法律需求，率先提出了國際私法趨同化的觀點以及在國內首先提出的主張國際私法的功能應該從傳統的解決法律沖突轉向構築國際民商新秩序上來，實現國際私法功能的轉換，使國際私法適應全球化時代的需要等理論觀點在我國國際私法學界產生了深遠的影響。他在國內外法學專業雜志上發表學術論文80餘篇，出版著作17部（含重要譯著4部）。自2001年起，主編了《國際法與比較法論叢》（現已出版至第16輯）。他還主持並翻譯出版了英、德法學名著《戴西和莫里斯論沖突法》、薩維尼《現代羅馬法體系（第八卷）》及《牛津法律大辭典》。學術帶頭人蔣新苗教授對21世紀國際私法應以構築國際民商新秩序為己任的理論的產生和完善作出了重要的貢獻。長期以來，蔣新苗教授一直致力於國際私法基本理論問題的研究，先後主持完成了國家社科基金項目1個，省部級項目6項。在《法學研究》、《中國法學》、《法學家》、《法學評論》等法學核心期刊發表論文60餘篇。此外，他在跨國收養法領域取得的研究成果有目共睹，現已出版了《國際收養法律制度研究》和《收養法比較研究》兩本收養法方面的專著，發表了近20篇有關跨國收養法方面的專業學術論文，其內容涉及到跨國收養法律制度的基本理論問題，這對我國收養法律制度的構建，特別是涉外收養立法、執法和司法均具有重要的指導作用。他通過在德國馬普所的訪問研究，使我校的跨國收養法研究產生了一定的國際影響。（二） WTO法WTO法以世界貿易組織條約、決議和相關案例為主要研究對象，研究重點是與貿易有關的國際投資、國際金融、知識產權以及國際貿易爭端解決機制方面的法律問題。同時注重研究WTO與國際經濟法的交互滲透與融合，WTO與國際民商秩序的建構，WTO與湖南涉外法律制度的構建與完善等問題，針對湖南省加入WTO後對外開放的實際情況，探討和研究WTO與湖南涉外法律秩序的構建和完善問題，WTO與環境保護問題等。該研究方向的學科帶頭人是由作為湖南師范大學特聘教授的王貴國博士擔任，主要從事國際經濟法、世界貿易組織法的教學與研究工作。 近五年主要研究成果有：《國際貨幣金融法》（獨著）、《國際投資法》（獨著）、《Wang』s Chinese Economic Law》（獨著）、《世界貿易組織法》（獨著）等6部著作，在《世界投資期刊》、《法學家》等國內外學術刊物發表學術論文46篇，在我國國際經濟法學界產生了重大影響；主持完成了「中國內地與香港法律比較研究」、「後亞洲金融風暴國際貨幣基金組織職能的轉變」、「世貿成員資格對兩岸知識產權保護的影響及對策探索」、「國際投資法研究」以及「國際商事爭端解決機制趨同化問題研究」等重大研究課題，且能緊密結合我國涉外經濟交往中的現實情況和需要進行深入研究，其理論價值和實踐的可操作性都相當突出。（三） 國際民商法國際民商法以聯合國貿易法委員會、國際商會、羅馬統一私法協會等國際組織在20世紀60年代以後制定的國際公約、國際慣例和「示範法」等國際統一實體法為研究對象。本研究方向在國際合同法領域取得了比較突出的成果，尤其是對美國合同法的研究，在國內處於領先地位的。此外，對現代商人法領域的研究也對學術界產生了一定的影響。學術帶頭人李先波教授在比較合同法、國際民事訴訟、知識產權法等領域的研究中取得較多成果，已出版《國際私法與國際民事訴訟專論》、《合同有效成立比較研究》、《契約法論》、《知識經濟時代知識產權的國際國內保護》、《國際民商法專題研究》和《國際民商法與中國的法制建設》專著6部，主編《WTO法律問題專題研究》、《國際法》和《WTO知識幹部讀本》等書。在《法學研究》、《中國法學》、《法學評論》、《法商研究》等刊物發表論文40餘篇。承擔省級課題3項，參加國家級課題1項。其《合同有效成立比較研究》獲湖南省第六屆優秀社科著作三等獎；《論國際民事管轄權的協調》獲中國國際私法研究會首屆優秀論文二等獎。鄭遠民教授擅長國際貿易中現代商人法問題的研究，兼及國際條約法，國際經濟法，網路法，注重網路中的國際法問題。出版了《現代商人法》、《破產法律制度比較研究》等專著，在《法學研究》、《中國法學》、《法學評論》、《法學》等國內核心刊物發表了相關論文數十篇。（四） 國際經濟法國際經濟法方向的研究方向主要研究調整國際經濟關系的條約與慣例，其中最重要的部分就是國際貿易法、國際投資法、國際金融法以及國際經濟組織的法律制度和法律原則。其特色主要體現在突出了世界貨幣金融法律制度以及政府采購法的研究。學科帶頭人肖北庚教授長期致力於國際經濟法基本理論問題的研究，已出版《國際經濟法》、《政府采購之國際規制》等國際經濟法方面的學術專著，在《現代法學》、《法學》等法學核心刊物上發表專業學術論文30餘篇，主持完成了省級課題3項，參與完成國家級課題2項，正主持或參與的各類課題有4項。陳雲良教授曾留學日本，長期以來從事經濟法的國際化問題研究，率先從國內法的視角來研究國際經濟法，對國際經濟法的基本理論和制度有較為深入的探討和研究，在《中國法學》、《現代法學》等核心刊物發表論文30餘篇，出版專著2部，主持國家級課題1項，省部級課題3項。

⑵ 法律精英戴西是不是主任的女兒

法律精英大欣，是不是主任的女人？是主任的女兒

⑶ 我國審判程序公正基本原則是什麼

程序公正，是指制定和實施法律、法規、條例及其他政策時應遵循公正合理的程序(流程)安排。程序公正的基本特徵有普惠性、公平對待、多方參與、公開性、科學性等。程序公正的意義在於：有助於保證社會成員的基本權利、有助於協調復雜的社會利益關系、有助於限制政府權力對於社會公正可能的不當干擾、有助於減少社會公正實現過程中的技術性失誤、有助於形成社會成員對社會的普遍認同和信任。
實現程序公正的原則
1、平等性原則
根據契約理論，法律面前人人平等。沒有平等就不會有正義，就不會有和諧幸福的生活，平等是法治的根本性原則，有平等才有自由，平等使每個人成為公民，才是民主的邏輯基礎。平等性原則確立了法律面前人人平等。因為有平等，才有公民參政議政、進行行政監督、參與訴訟程序的資格。平等程度的實現過程就是文明的進步過程。
平等原則在憲政程序的體現，是人人都可以參政議政、進行民主監督、都有選舉權和被選舉權、都有提出立法建議權、平等的享有權利和人身自由、平等的經濟權利。最重要的是保障最低限度的基本權利，如言論自由、生存權、民主權、財產權等，這些權利。正是這些基本權利的不可改變性，才使公民能夠作為一個獨立自由的力量成為社會基本力量保持社會正義實現的可能。憲法規定了權力的分制，權力的分制使行政程序和司法程序有了可能。沒有權力的分制就會形成權力的獨斷，程序在專制者手中是沒有意義的，對被專制者而言就是形式，沒有實質意義。憲政程序是行政程序和司法程序的基礎和源泉。
行政程序的平等性。行政立法、執法、行政救濟必須體現法律面前人人平等的原則，必須平等對待和平等的保護。
司法程序上的平等性。在民事訴訟上當事人的平等性，即訴訟權利的平等，給予各方當事人平等參與的機會，對各方的主張、意見、證據和執行上給以同等的尊重和關注。在行政訴訟和刑事訴訟上，由於行政機關和偵查控訴機關的優勢地位，還要強調行政機關和偵查控訴機關的義務，以達到訴訟程序的實質性平等和對權利平等的實質性保護。
2、參與性原則
民主法治的公民參與性，是指根據一般的正義原理和憲法規定參與到國家的立法、行政、司法程序里，保障民主與法治，防止個人專斷。是民主與法治的具體化。包括憲政參與、行政參與和司法參與。
憲政參與是指公民社會正義的一般原理或者依據憲法規定參與國家根本目的和根本措施中，以實現國家公民的權利。憲政的過程就是公民平等參與的過程，沒有公民平等參與的程序保障，就不會有民主憲政。如果只是允許部分人參與到這個程序里來，參政就成了執政集團的特權。沒有公民的平等參與，由於執政者職業習慣、政府權力與公民信息不對稱、權力擴張本質就使民主憲政無法存在。公民參與國家立法、行政和司法程序里才可以使所有的公權力都在陽光下進行。有效地進行監督，保證公民權利的實現和國家權力掌握在民眾手裡。參與到選舉、罷免程序和有期限的執政使國家公職人員成為真正服務於公共利益，而難以為他們的私利服務，行使公權是他們的職業，而不能成為他們永固的事業。
行政參與程序。是提行政相對人可以有一定的行為以影響對行政機關的行政行為，使行政為行更趨於合理化、合法性。行政行為是最具主動性的，也最具有膨脹的可能性。如果不能很好的制約行政主體合理、合法地行使職權，就難以保證國家公權掌握在公民的手中。行政程序的正義性最要體現在選舉程序和立法程序里，如果沒有選舉、罷免制度這樣直接制約著其權力和直接決定其利益的機制就不能保證行政公權力掌握在民眾手裡。沒有行政立法的參與性就不能保證行政立法過程中將公民權利空洞化，達到行政權力膨脹，侵權公民權利。行政立法參與過程可以充分聽取不同利益主體的意見，是不同利益主體平等性的體現。行政執法程序應當允許執法對象的申訴辯解和訴訟。
司法參與程序。司法程序的參與性即「獲得法庭審判機會」，指利益可能會受到法院判決直接影響的主體參與到影響裁判製作過程。在涉及當事人利益、地位、責任或權利義務的審判程序中，應保障其有參與該程序以影響裁判形成的程序權利，保障當事人能及時、正確地提出訴訟資料、陳述意見或辯論。當事人的訴訟權利沒有得到保障的訴訟程序是違反法律的程序，其做出的判決也是違法的，必然將啟動合法的程序予以糾正。
3、合法性原則
合法性既有符合規律性、正當性、合理性的意思，也有符合法律規定的意思。法律必須是良法，即必須是有正當性、合理性的法律，惡法是非正義的。惡法是某些既得利益者維護其特權利益而依據其權勢掌握著國家強制力而實施，是革除的對象，不具有法律在社會上應有的正義性和穩定性。首先是立法上必需是正當的、合理的，符合社會正義標準的，必需保護人的基本權利，必須是分配上正義，而且必需是符合社會規律而有效的。如果立法不能符合正當的合理的標准，那麼立法的合法性就永遠沒有標准，沒有方向。
憲法是最高法律，那麼它的合法性標準是符合社會規律性、正當性、合理性，保證民主法治的正確有效的實施。包括：確立人民主權原則，保障人民是國家的所有者;實行代議民主制，選舉符合民眾意願的代表或政府政務員;確立法治原則，權力的運行必須在法律之下，權力不得高於代表民意的法律;政府權力必須有限，政府不能無限擴大權力，法律沒有授權的政府均不得作為;保障人權，保障人的基本權利如人身權、言論自由、財產權、人格權等;權力分立和相互制約，將公權力分立為立法權、行政權、司法權，各政府權力分支相互制約，不使權力過分集中與擴張;確立正當法律程序原則，非經正當的法律程序，不得剝奪任何時候的生命、財產和自由。保障人權是憲政的終極價值，能否保障人權是判斷憲政的重要標志。
行政的合法性原則也有行政立法的合法性原則和依法行政原則。在民主法治的理念里，法治的第一要義是制約政府權力，而不是法理民眾。英國學者戴西說「它意味著作為專制權力對立面的正式的法的絕對優勢地位或優越，它排斥政府方面的專斷、特權和廣泛的裁量權」。必需規定政府權力的范圍。只有涉及公共利益部分才是行政管理對象，規定不得制定限制公民基本權利的法律和程序。政府依法行政，或者說是按照民眾的意思行政是法治社會的核心。所謂的依法，具體來講就是依照程序行政。專制政治是非程序性，西方政治民主化的過程就是通過程序正當化來實現的;政治民主化與程序正當化是同一過程的兩個方面。長官意志、權力尋租等是因為缺乏法定的行政程序對行政權力的進行有效的約束，給行政權力游離於程序之外製造了可能。行政程序化使強大的行政權力與弱勢的公民社會達成一個和諧的平衡。行政程序下系列制度如聽證制度、迴避制度、信息公開制度、時效制度和行政或司法救濟制度等。美國大法官道格拉斯說：「行政程序法分別了依法而治與恣意而治，堅定地遵循嚴格之程序保障是我們在法律之下平等正義之保證。」(4)美國行政法學家勞奇教授也說：「行政程序法能將行政權控制於公平及民主之利益下」，「行政程序法是一種防範行政權專擅所使用的工具」。(5)
行政合法性原則包括：行政主體合法，非依法律規定不得任意設立行政主體;行政權的來源和設定合法，任何行政職權都必須基於法律的授予才能存在，法律沒有授權的，行政主體不得作為;行政職權的行使要依據法律，遵守法律，行政權必須在法律的范圍內行使而不得與法律相抵觸。
司法程序的合法性原則。包括訴訟程序的合法公正和實體權利的合法公正。關於司法程序公正，美國學者戈爾丁認為有九項標准：1、任何人不能作為有關自己案件的法官;2、結果中不應包含糾紛解決者個人的利益;3、糾紛解決者不應有支持或反對某一方的偏見;4、對各方當事人的意見均應予以公平的關注;5、糾紛解決者應聽取雙方的辯論和證據;6、糾紛解決者只應在另一方當事人在場的情況下聽取對方意見;7、各方當事人應得到公平機會來對另一方提出的辯論和證據作出反映;8、解決的諸項內容應當以理性推演為依據;9、分析推理應建立在當事人做出的辯論和提出的證據之上。(6)。人不是神，法官也是人，不能像神那樣洞察一切事實真相、是非和在任何條件下都不受誘惑地公平對待每一個人。程序、法治是因為人類及其延伸的人類社會本身的缺陷，或者說人不是神的原因而需要建立理性的程序予以規范。
4、公開性原則
法治的公開性原則是指立法、行政和司法等程序只要不是影響到國家安全或者個人隱私等例外情形下，都應當是公開透明。以使公民知道政府行使職權的狀況和公民行使國家權力的需要。使一切權力的行使都不能「暗箱操作」，不能權力尋租獲取個人私利。
憲政程序公開性原則，是指在選舉、罷免、立法、監督等方面的公開。
行政公開，沒有行政行為的透明性，就不能將行政主體的行為在陽光下。行政行為透明化是民主政治的體現，民眾只有看到行政的合理性、合法性，才可能正確行使民主權力。專制權力從來就沒有透明。行政不透明，就無法進行行政監督，一切權力的膨脹都是在秘密下成為可能。唯有其私人利益才怕見天日。他們以專制的秘密的暴力維護其統治民眾的私利。最近公布的《中華人民共和國政府信息公開條例》，是我國行政公開最具里程碑意義的，行政程序的公開具有法律依據。
司法公開，例如審判公開，除法律明文規定的未成年、隱私、國家機密等案件不公開例外全部都應公開審判，證據公開質證，在法庭上進行公開辯論，允許旁聽等，即使依照法律規定不公開審理的案件判決結果也應當公開。還有判決理由公開、適用法律公開、執行公開、迴避條件公開、監督舉報公開、判決結果公開、審判人員和執行人員公開等。
5、科學性與合理性原則
即程序的設計必須是遵循客觀規律，科學合理的設置，才能使各程序發揮出最好的效力。在人類社會而言即必須符合人性的動力和社會的平衡性。如法治原則、民主原則、權力分制原則、政府權力有限原則、公開性原則、正當程序原則，還有憲政程序、行政程序、司法程序里特有的原則等都是對人性和社會規律總結的經驗，具有一定的科學性與合理性。違反科學性與合理性必將遭到客觀規律的懲罰。沒有科學合理的設置，程序將被有權力的部門扔在一邊，起不到應有的效力。如我們的行政機關為什麼會「門能進、臉難看、事難辦」，從法律上講他們都是僕人，人民是主人，主人沒有真正行使到主人的權利，這都與我們部分程序設計不合理不科學有關。

⑷ 戴西的主要貢獻

對英國國際私法作出最大貢獻，並以自己的學說標志著國際私法的一個里程碑的是牛津大學的法學教授戴西（1835-1922年）。他在1896年出版的《法律沖突法》一書中，雖以法律的嚴格屬地性為出發點，但又主張，為了保障合法法律關系的穩定性，對於依外國法有效設定的權利，應該堅決加以維護。
他認為，凡依他國法律有效取得的任何權利，一般都應為英國法院所承認與執行，而非有效取得的權利，英國法院則不應承認與執行（他的第一原則）；如承認與執行這種依外國法合法取得的權利與英國成文法的規定、英國的公共政策和道德原則，以及國家主權相抵觸，則可作為例外，不予承認與執行（他的第二原則）；但是，為了判定某種既得權利的性質，他認為應該依據產生此種權利的該外國的法律（他的第五原則）；最後，他還堅持「意思自治」原則，認為當事人協議選擇的法律具有決定他們之間的法律關系的效力（他的第六原則）。這就是有名的「既得權說」（Doctrine of Vested Rights）。
這種理論的核心是，法官只負有適用內國法的任務，他既不能直接承認或適用外國法，也不能直接執行外國的判決。因此，在上述情況下，法官所作的既不是適用外國法，也不是承認外國法在內國的效力，只不過是保護當事人根據外國法或外國判決已取得的權利。
戴西的學說，顯然是為了調和適用外國法和國家主權之間的矛盾而設想出來的，但不幸的是，他自己陷入了更大的矛盾。許多學者曾一針見血地指出，如果依戴賽所說的一國政府既然負有通過它的法院承認並執行外國法律創設的權利的義務，實際上也就負有適用外國法的義務。英國學者戚希爾原來擁護既得權說，但他後來放棄了這種觀點，並轉而對它進行批判，他曾說這種學說是為了調和主權原則與適用外國法之間的矛盾，其結果是把國內法理解得過於狹窄

⑸ 行政立法的本質看是一種什麼行為

我國不少人以為「依法行政」就是「行政法治」，實則不然。「依法行政」與「行政法治」也許在字面上可將兩者解釋為涵義相同，但實際上它們產生的社會影響卻頗為不同。「依法行政」的口號促進了我國國家行政管理由「政策行政」、「指示行政」向法制行政（而非法治行政）的轉變，對於引導國家、社會尤其是政府機關及其公務員重視發揮法在國家行政中的作用，對於基本結束我國國家行政管理活動無法可依的狀態起到了積極作用，另一方面它的消極作用隨著改革開放的深入也日漸暴露出來：由於我國行政機關享有龐大的立法權，因此，依法行政（不管學者如何解釋）給予行政機關的第一感受不過是行政方式的變化，即由依政策、上級指示命令行政為主轉化為依法行政為主，這對於緩解以往行政的封閉性和不確定性是一大進步，然而，如果把依法行政理解為一種行政方式，則依法行政並非只是民主和法治社會的特有現象，專制社會一樣可以實行依法行政，歷史上也不乏其例。這樣看來，依法行政與法治行政就沒有必然聯系，喊出依法行政的口號對於增強政府官員的法治意識，加深他們對法治的理解，提高他們遵守國家憲法和法律以及尊重公民權利自由的自覺性的作用便十分有限。有人也許會說依法行政不是中國的發明創造，它也是西方行政法的一項原則，這個觀點是有疑問的。依法行政的英文是administration according to the law ，其中law 的涵義在西方國家比較明確，雖然也有人對law作寬泛的理解，但通常只有國會制定的成文法（statute law）或者法院判例形成的普通法（common law）才可以稱為law，[37]行政機關制定的法一般稱為regulation和rule，用詞上的區分是很清楚的，administration according to the law 不會讓人產生「依行政機關所定之法行政」的歧見，而中文「依法行政」中的「法」涵義卻十分廣泛，包括行政機關制定的法律規則在內，打個比方說，假使法律和地方性法規對行政管理問題全無規定，國家行政所依據的法律規范均由行政機關自己制定並負責執行，至少在字面上也還是符合「依法行政」的要求的，但administration according to the law在字面上就可將這種情況排除。西方國家不是不允許行政機關立法，而是要求行政機關制定法律規則的活動必須在administration according to the law的原則下進行。因此，administration according to the law 與法治行政原則關於法律至上的要求是一致的，而中文中的「依法行政」卻沒有能夠將法律至上的精神突出出來。它在詞義上不能使政府官員立刻想到「法律至上」，相反，卻促使行政機關加強了自己的立法活動以及利用立法鞏固和拓展地方和部門利益。據此，我們認為，「依法行政」與「行政法治」不是兩個等價的概念，前者有利於提倡和加強行政法制建設，但未突出指明行政法制建設的法治方向，在我國行政法體系已經基本形成，行政法需要進一步深化對行政權的規范和約束的現實條件下，可以說依法行政這一「提法」的歷史使命已經完成，應當更新為「行政法治」或「法治行政」。
依法行政是國家行政管理活動服從獨立於行政機關之外的法律的最高權威的一種狀態。其具體內容不十分確定，學者之間的看法有所不同。
十九世紀末二十世紀初的英國著名學者A. V. 戴西認為英國的法治包括三點內容：（1）政府沒有專橫的自由裁量權。所有的人除非依法審明破壞法律，不受民事或刑事處分；（2）法律平等。官吏執行職務的行為與私人行為一樣，受同一法院管轄，適用同一法律原則；（3）公民的權利不是來源於憲法，而是由普通法院的判例所形成。[27] 戴西法治思想的前兩點直接涉及政府行政行為，盡管戴西的觀點後來受到不少批評，但其對於當代英國行政法的影響仍然很大。表現在：（1）戴西認為行政自由裁量權是專橫的，反對給予行政機關自由裁量權，這一觀點顯然過於保守，但是英國以及其他英美法系國家的法律對行政自由裁量權的約束與大陸法系國家相比仍然是比較嚴格的，一切行政行為必須經過法律授權，授權的條件和標准比大陸法系國傢具體、明確，不象一些大陸法系國家那樣允許行政機關在無明確法律依據的情況下依職權自主立法；（2）戴西認為政府機關與私人之間的糾紛必須與私人之間的糾紛一樣由普通法院管轄，適用同樣的普通法規則的觀點已經落後於當代英國行政法的某些發展變化，例如，二戰以後英國設立了不少行政裁判所處理行政機關與公民、組織之間的法律糾紛，但是，當事人如不服行政裁判所的裁決有依法向普通法院上訴的權利，即使成文法沒有規定當事人可向普通法院上訴，普通法院仍依普通法享有對行政行為的司法審查權。在法律規則的適用上，雖然適用普通法以外的特殊法律規則（由成文法規定）的情形有所增多，但適用普通法仍然是原則。戴西關於英國法治構成要素的理論中沒有涉及法律本身應當具備的標准和內容，當代英國的法治理論認為法治原則不僅要求政府的活動遵守法律，而且還要求法律必須符合一定標准，即要求政府遵守尊重公民自由和權利的法律。[28] 美國法學家對於行政法治的理解與英國法學家相似，認為法治就是法律至上，尤其強調公民有權在普通法院提起對政府機關的行政訴訟是行政法治不可或缺的內容。一位美國法學家在其著作中寫道：「對於法律至上來說，再沒有什麼東西比一切公民有權對政府官員在普通法院中提起訴訟更重要的了。」[29] 除此之外，美國非常重視要求行政機關遵守正當法律程序，重視行政行為的公開性，為此，美國建立了居於世界領先地位的行政公開制度，這是美國行政法治的特色。法國行政法治則具有三個方面的特點：（1）在普通法院之外建立獨立的行政法院系統行使對行政行為的審查權；（2）行政法是在私法以外獨立存在的法律體系，而在英美法系國家，行政活動原則上適用和私人活動相同的法律；（3）行政法的重要原則由行政法院的判例產生。[30] 日本著名法學家南博方認為行政法治原則包括三點內容：（1）法律的保留。要求行政活動必須有國會制定的法律根據。至於是否要求一切行政行為都須有法律依據，日本學者觀點不一，南博方的觀點是無論侵益行政還是授益行政，在行政享有首次性法律適用權時，便應該有法律依據，這也是多數日本學者所持有的看法；（2）法律的優先。要求一切行政活動都不得違反法律，且行政措施不得在事實上廢止、變更法律；（3）司法審查。要求行政法上的一切糾紛均服從司法法院審判的統制。[31] 還有一些日本學者把現代日本行政法治的基本原則概括為以下四點：（1）行政權依憲法的規定而存在，不承認行政權在憲法規定之外享有任何自由活動的空間；（2）行政活動的目標是實現由國會制定的法律所體現的國民意志，不允許法律對行政機關給予一般性的空白授權；（3）法律以及基於法律的行政活動都直接接受憲法的約束；（4）為保障國民的人權，要求擴大和強化司法權。

⑹ 國際私法的第一編能出什麼名詞解釋，簡答題，論述題

一、名詞解釋 1、涉外民事關系：民事關系的主體、客體、內容三要素具有涉外因素。 2、法律沖突：又稱法律抵觸，是對同一涉外民事關系，因與該涉外民事關系有關的國家的法律對該民事關系規定的不同，兩個或兩個以上國家的法律都要求適用或都可以適用於該民事關系而造成的法律沖突現象。 3、域內效力：一個國家法律的空間效力，即一國法律對居住在本國境內的人、位於本國境內的物和發生在本國境內的事都具有拘束力。 4、域外效力：一國法律對具有本國國籍的人，不論該人位於該國境內還是位於本國境個都具有拘束力，都發生法律效力。 5、國際私法的淵源：國際私法規范的表現形式。 6、國內判例：一國法院審理某一案件作出的判決及該判決確定的法律原則對以後的司法審判具有拘束力。 7、國際慣例：在國際交往中經過反復實踐逐步形成的具有確定的內容，為世人所共知的行為准則。
8、沖突規范：某一涉外民事關系應適用何國法來調整的規范。 9、統一實體規范：在國際條約中規定的，或者在國際慣例中確立的直接規定涉外民事關系雙方當事人權利義務的規范。 10、法則區別說：法則區別說是義大利著名注釋法學家巴托魯斯（1314―1357）創立的。他把法律分為人法和物法，他認為人法具有域外效力，凡是具有本國國籍的人，不論他位於國內或國外，本國法對他都有效。物法具有域內效力，凡位於本國境內的物，不論屬於內國人或外國人所有，本國法都發生效力。 11、國際禮讓說：國際禮讓說是荷蘭法學家伏特、胡伯於17世紀提出來的，這一理論主要體現在胡伯提出的三原則中，即：1．每個主權國家的法律在境內發生效力並約束其臣民，但無域外效力。2． 凡在其境內居住的人，無論長期或臨時居住的，都應視為本國臣民。3．主權國家對於另一國家已在其本國有效實施的法律，出於禮讓應保持其在境內的效力，只要這樣做不損害自己國家的利益。 12、法律關系本座說：19世紀，德國法學家薩維尼提出法律關系本座說，把國際私法推進到一個新階段。他認為，每一種法律關系在邏輯上和性質上必然與某一特定的法律制度相聯系，每一法律關系都有一個確定的「本座」，即一個他在性質上必須歸屬的法域。法院進行法律選擇時，應根據法律關系的性質確定法律關系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關系所應適用的法律。薩維尼的法律關系本座說在國際私法發展史上具有里程碑意義。 13、既得權說：即得權說是英國法學家戴西於19世紀提出來的。戴西認為：英國法院從不執行外國法院的判決，如果說有時執行外國法，那麼所執行的並不是外國法本身，而是依據外國法所取得權利。只有在英國法院看來是按照文明國家法律正當取得的權利，英國法院才予以承認與執行。 15、本地法說：本地法說是美國法學家庫克於20世紀提出來的。他認為：法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法，在某些情況下法院可以考慮適用外國法，但此時只能把外國法並入本國的法律之中，作為本國法律規范予以適用。法院執行的只是本國法創設的權利，而不是外國法創設的權利。 16、結果選擇說：結果選擇說是20世紀美國法學家卡弗斯提出的。他認為：應將涉外民事關系可能適用的法律及適用的結果加以比較，基於當事人之間公平正義，以及沖突規范適用所引起後果進行考慮，確定涉外民事關系應適用的法律。 17、政府利益說：政府利益說是美國法學家柯里提出來的。柯里認為:在每個州的法律背後都隱含著這個州的政府利益，而這種利益是通過適用其法律來實現的。如果法律適用只對一個州有利益，對其他州沒有利益，這是虛假沖突，法院應適用有利益州的法律。如果法院發現兩個州都明顯存在利益，則適用法院地法口柯里主張以政府利益來決定法律適用，全面拋棄沖突規則。 18、最密切聯系說：最密切聯系說是指某一法律關系在當事人沒有選擇應適用的法律或選擇無效的情況下，法院依據這一原則，在與法律關系有聯系的國家中，選自一個與該法律關系本質上有重大聯系，利害關系最密切的國家的法律予以適用。 19、連接點：把特定的民事關系與某國法律連接起來的一種事實因素。 20、范圍：沖突規范所要調整的民事關系。 21、系屬：調整涉外民事關系應適用的法律。 22、單邊沖突規范：沖突規范的系屬直接指明涉外民事關系只適用內國法，或者只適用某一特定的外國法。 23、雙邊沖突規范：沖突規范的系屬並不指明涉外民事關系適用內國法，或者適用外國法，而是指出一個客觀標志或提出一個法律適用原則，根據這一客觀標志或法律適用原則，結合涉外民事關系的事實情況，確定涉外民事關系應該適用內國法，還是適用外國法。 24、選擇性沖突規范：沖突規范的系屬規定了兩個或兩個以上的連接點，指出涉外民事關系可以適用兩個或兩個以上國家的法律。 25、重疊性沖突規范：涉外民事關系必須同時適用或符合兩個或兩個以上國家的法律。 26、系屬公式：把常用的雙邊沖突規范的系屬固定化，使其成為國際上公認的或為大多數國家採用的涉外民事關系法律適用原則。 27、准據法：按照沖突規范的指引而援用的確定當事人權利與義務的特定實體法。 28、先決問題：涉外民事關系中主要問題的解決是以另一個問題的解決為條件的，這另一個問題是先決問題。 29、識別：對涉外民事關系中的事實情況或事實構成進行定性或分類，把它納入特定的法律范疇，從而確定應適用哪一沖突規范的過程。 30、反致：對某一涉外民事案件，受理案件國家的法院根據本國的沖突規范應該適用外國法，而根據該外國的沖突規范該案應該適用受理案件國家的法律，如果受理案件國家的法院適用了本國的實體法，則構成反致。 31、轉致：對某一涉外民事關系，甲國法院根據本國的沖突規范應適用乙國的法律，根據乙國的沖突規范應適用丙國的法律，如果甲國法院根據乙國沖突規范的指定適用了丙國的實體法審理案件，則構成轉致。 32、間接反致：對某一涉外民事案件，甲國法院根據本國沖突規范的指定應該適用乙國法律，而乙國的沖突規范應該適用丙國法律，丙國的沖突規范規定應該適用甲國法律，甲國法院根據丙國沖突規范的規定適用甲國的實體法為案件的准據法，這構成間接反致。 33、法律規避：涉外民事關系的當事人為了規避原本應該適用的某一國法律，故意製造一些條件，利用沖突規范，使對其有利的另一國法律得以適用，或者規避各國法律中規定的連接點，使涉外民事關系沒有適當的法律進行調整，以實現法律規避的目的。 34、外國法的查明：一國法院在審理涉外民事案件時，根據沖突規范的指引應適用外國法作為准據法，在這種情況下如何查明外國法的存在與否及怎樣確定外國法的內容。 35、公共秩序保留：本國法院在審理涉外民事案件時，根據本國的沖突規范的指引應適用外國法為准據法，而外國法的適用與本國的公共秩序相抵觸，在這種情況下可以公共秩序保留為由排除外國法的適用。 36、國民待遇：一國給予外國人在投資、貿易、知識產權保護、出入境管理等方面享有不低於本國人的待遇。 37、最惠國待遇：一國依據條約或國內立法，在貿易、投資、航海、關稅或僑民的民事法律地位等方面給予另一國現在和將來給予任何第三國的利益、優惠、特權或豁免。 38、國籍：一個人屬於某一國家的國民或公民的法律資格。 39、住所：一人以久住的意思而居住的某一處所。 40、涉外代理：具有涉外因素的代理關系。 41、國有化：是一個主權國家根據本國的所有權法律制度，按照本國經濟發展的需要，將原屬私人所有的某類財產或某項財產收歸國有的法律措施。 42、國際貿易術語：是國際貿易中通過確定買賣雙方在交貨方面所應承擔的責任與義務而形成的慣例 43、FOB：賣方負責在裝運港將貨物交到買方指定的船上，並負擔將貨物裝到船上為止的一切費用和風險的一種交易條件。 44、CIF：由商業習慣發展起來的、在國際貿易中使用最為普遍的一種貿易術語。 45、CFR： 46、信用證：銀行根據進口人的請求開給出口人的一種保證承擔支付貨款責任的書面憑證。 47、提單：提單是海上貨物運輸合同的憑證；是承運人交付承運貨物的收據；是貨物所有權的憑證。

⑺ 法律評論

這是年司法考試卷四的題目。
如果沒有猜錯的話，你應該還是在校學生。
你可以去購買司法考試歷年真題詳解，裡面的講解非常詳細。要過司考，必須看真題。

下面，給你幾個作參考：

一、法官自由裁量權的規制與約束
王學堂

據材料，某大學女生甲到國際知名連鎖店乙超市購物，被保安搜身。一審判決被告賠償精神損害11萬元。二審法院酌情改判乙超市賠償甲精神損害1萬元。本案最引人關注的是賠償數額，二審僅為一審數額的零頭，令人難以理解，於是法官自由裁量權也納入了公眾關注的視線。對此，本人觀點有三：

觀點之一，法官自由裁量權存在確有必要。法律具有規范、指引、評價、預測、教育的功能，法律的適用應當具有確定性，這種確定性就是體現在對相同或類似的行為應當有相同或類似的處理。但是，法律具有一定的局限性，存在著漏洞（特別是成文法國家）。主要表現為：不合目的性、不周延性、模糊性和滯後性。如精神損害賠償相當長時間內被認為是資產階級法權而不被借鑒。同樣，對該案很多人提出精神損害賠償應當明碼標價、定額化，基於這種議論，最高司法機關在司法解釋的草案中，也曾經提出了這樣的意見。事實上，這是不合適的。因為社會中的人和事都是具體的、生動的，千變萬化，情況各異，即使對同樣的一件事，各人的感受也有所不同。精神損害要素的多元性、易變性、難測性等，決定了法律無法對精神損害賠償的標准規定得詳盡無遺，加之我國幅員遼闊，各地經濟水平不一，要在全國制定統一的賠償標准顯然是不現實的。普遍的法律規范和個案處理之間總是存在一定的距離，這是自由裁量權存在的現實基礎。丹寧勛爵將之形象地比喻為：「法官絕不可以改變法律織物的紡織材料，但是他可以也應該把皺折熨平。」

觀點之二，法官自由裁量權有其內在缺陷。法官自由裁量權是一把雙刃劍，其優勢是自由性，其內在缺陷也在於自由性。在「宜粗不宜細、成熟一條制定一條」的立法思想指導下，我國已制定出的法律存在著規范不詳、彈性極大、可操作性差的問題，導致法官有極大的自由裁量權，如本案中的1萬元和11萬元，正是其具體表現之一，極易造成司法之隨意性進而膨脹為司法專橫，直接損害公民、法人和其他組織乃至國家和社會公眾的利益，最終破壞法律面前人人平等這一社會主義法制原則，破壞我國法制的統一，有損於司法機關的形象及權威，有悖於司法機關的性質和宗旨。這也是公眾對司法進行指責的口實之一。波斯納將法官自由裁量權比喻為「黑箱」；英國法學家戴西也認為自由裁量是一種專斷的權力，與法治原則是不相容的。因為法治要求行為的確定性和可預測性，對其局限性必須有充分認知。

觀點之三，規制與約束，自由裁量權的必由之路。必須承認，法官行使自由裁量權是法官行使司法權力的一種常態，法律適用中同時並存的確定性與不確定性、可測性與不可測性等特點，決定著適用法律也必然與法官行使自由裁量權並存。只要我們對法官自由裁量權涵義及內在缺陷有一個清晰的認識，然後設計出一套完善合理的監控制度來有效控制它，就能使法官自由裁量權發揮最大效用，正如肖揚所言，「依法限制自由裁量的空間，實現程序公正與實體公正的有機統一」，上級法院的法官根據當事人的請求運用自己的法律專業知識和司法經驗對下級法院法官的司法判斷行為進行監督，使不正當運用自由裁量權的行為得到糾正。這種監督實際上是職業法官之間在共同的知識背景下所進行的一種專業性對話與交流。

但必須要申明，只要一審法院對自由裁量權的行使未超過合法、合理范圍的，二審法院就應當尊重一審法院法官的自由裁量權，如無新的事實依據，不得擅自改變其審判結果，而不是本案的結果。
或許，這正是本案給我們的最重要啟示。

二、 私力救濟的底線

陳定良

近年來，「商家搜身案」屢屢見諸報端，卻屢「批」不止。人們或大力鞭撻，主張加大懲罰力度，規范商家行為；或大聲疾呼，要求廣大消費者提高自身的法律水平，增強維權意識。輿論似乎成一邊倒的趨勢，共同將矛頭指向了那被認為是「強勢」的商家。而涉案的商家們除了承受點輿論壓力或賠點錢外，似乎也並無進一步的舉動，搜身案依然在有些地方發生著，人們不禁感到困惑……。作為一名從事法律工作的人，我也不免「三句話不離本行」，從法律的角度談談對這類案件的看法。

我認為，要杜絕此類現象發生，除了涉及司法審判以及消費者維權以外，還涉及商家的觀念轉變問題，即商家能否私力救濟以及私力救濟的底線的問題。一般認為，私力救濟是人類幼年時期盛行的制度，在現代文明昌盛時期，原則上是禁止私力救濟的。但是，考慮到私力救濟迅速、及時的特點，在私法領域，各國法律都例外地肯定特定情況下的私力救濟制度。具體到商家搜身等一系列的案件當中，在商場、超市林立，盜竊現象又比較嚴重的今天，逐一地要求公安部門出警不太現實，這就要求商家在一定范圍內實施私力救濟。我以為，如果商家有確鑿的證據懷疑顧客實施了盜竊行為時，可以採取一定的措施自我保護，如適當的詢問或在顧客完全同意的前提下，打開其背包、購物袋進行查看，但是在實施上述行為時，需要把握一個底線，那就是對消費者不能採取任何強制措施，不管是行為或是言語上，尤其是不能採取非法拘禁、暴力毆打、威脅或逼迫脫衣搜查等手段。即使是「當場抓獲」也應該按照刑事訴訟法第六十三條的規定及時扭送公安機關處理，而不能濫用私刑。法院在審理此類民事案件時，一方面應當在把握「人身權優先於財產權」原則的前提下，結合個案情形，加大對消費者一方權益的保護，從而從反面促使商家完善自己的保安措施。對那些可能涉及刑事犯罪的案件，及時移送公安機關處理；另一方面，應該區分情形，合理地判斷商家的自我救濟行為是否超過了必要的限度，以此確定加重、減輕或免除其相應的民事責任，達到公平、正義的目的。具體到「甲女大學生被乙超市非法搜身」一案，我認為一審法院判定乙超市承擔11萬元精神損害賠償的判決比較妥當。

來源：人民法院報
三、舉證責任的分配
女大學生甲是否受到連鎖店乙的強迫而脫去內衣，對賠償數額的認定將有著重大的影響。一、二審法院在這一問題上作出了截然相反的裁決。分歧的關鍵在於舉證責任的分配：一審法院適用了舉證責任倒置規則，推定乙強迫甲脫衣的事實成立；二審法院則堅持了「誰主張、誰舉證」的基本證據規則，將舉證責任分配給了原告，並最終因原告未充分舉證而認定強迫脫衣的事實不成立。筆者認為，一審法院對事實的認定是正確的，依據證據規則，應當認定強迫脫衣的事實成立。

首先，當事人的舉證條件決定了本案應適用舉證責任的倒置。最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）中雖然僅僅列明了適用舉證責任倒置的幾種情形，但同時設定了彈性條款。《規定》第七條規定：「在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。」本案即應適用該條的規定。縱觀本案事實，甲一個人到乙連鎖店購物，其事先不可能預見到糾紛的發生，也不可能事先為取證做必要的准備。在被帶進經理室後，甲孤身一人，更是喪失了獲取證據的條件。而乙作為連鎖店的經營者，物品失竊可以說是其經營損失的一部分，乙對此應當有所預見。與消費者甲相比，乙事先更有條件通過安裝監控設備等手段固定證據。在甲被帶進乙的經理室後，乙更是處於絕對的控制地位。在消費者甲根本不具備舉證條件的情況下，人民法院應當依據《規定》第七條適用舉證責任倒置，推定甲所主張的被強迫脫衣的事實存在。

其次，連鎖店乙的侵權行為決定了其應當承擔更重的舉證責任。本案中，連鎖店乙因懷疑消費者甲盜竊物品而對甲進行了搜身，「爭執過程中引來眾多顧客圍觀」，隨後又將甲帶進乙的經理辦公室進行盤問。乙的上述行為嚴重侵犯了甲的名譽權及人格權。正是乙的違法行為，使得甲被迫進入了經理辦公室這一特定的封閉場合，使得室內究竟發生了什麼事後無法查清。在這種情況下，人民法院只能要求造成事實不明的一方即本案中的乙承擔舉證責任。如果乙無法充分舉證，則其必須為自己的違法行為承擔不利的後果。

最後，舉證責任的倒置有利於敦促乙改進安保措施。法院的判決，不僅要注重其在個案中對當事人利益的衡平，更要注重其對類似糾紛的防範作用。人民法院運用舉證責任倒置的規則，將使更多的營業機構認識到，留置消費者進行盤問並非解決問題的良策，從而敦促其改進安保措施及解決糾紛的手段，學會以合法文明的方式與顧客相處。（王永亮）

四、 法官自由裁量權的邊界

「女大學生超市搜身案」，一審法院判決超市賠償女大學生精神損害11萬元，二審法院卻在基本事實不變的情況下，改判超市賠償精神損害1萬元。由此引發了對法官自由裁量權的思考。

自由裁量權是法律賦予法官的權力，適用於民事、刑事等各個領域。比如民法通則有關司法解釋規定，當事人請求撤銷重大誤解或顯失公平的民事行為的，人民法院可以酌情予以變更或撤銷；刑法分則中，許多條文都授予了法官對量刑的自由裁量權。法律為法官設置自由裁量權的目的在於，把簡單的、原則的法律規定靈活地應用到復雜的、具體的社會生活中去，以實現法律所追求的公平正義。為適應多變的社會生活，賦予法官自由裁量權是非常必要的，問題的核心是，法官自由裁量權的邊界在哪裡。

我認為，法官行使自由裁量權的第一道邊界是法律，如果法律為自由裁量設置了明確的界限和范圍，法官必須在法定的限度內行使權力，不能越界，否則，危害甚大。比如試題中，原告起訴的賠償數額是10萬元，一審法院的法官卻自由裁量，判決被告賠償11萬元。這一判決違反了法律規定的「不告不理」原則。這樣的判決將會從根本上侵蝕我們的司法制度。還比如在刑事司法中，如果法官任意在刑法規定的法定刑幅度以外判處被告人刑罰，顯然是一個錯誤判決。可見，法官行使自由裁量權的底線是法律。

然而，僅有法律作為自由裁量權的邊界是遠遠不夠的，法官自由裁量權的行使，不是在法定限度內的隨心所欲，還必須受到社會常理和人們普遍觀念的約束。後者甚至是更重要的。因為對普通民眾而言，由於對法律基本制度或基本原理知之甚少，在判斷法官的自由裁量權行使得是否合理妥當時，往往不會在乎判決的結果是否合法，而可能更在意其是否合情理。如果法院判決被告賠償的數額超過原告的訴求，除了法律專業人士和被告之外，可能沒有多少人（包括原告自己）會認為法院的做法有問題，反而會覺得法院更加充分地保護了原告的合法權益。之所以有這樣的看法，是因為人們覺得這一結果是合理的。同樣，電影《秋菊打官司》中的秋菊卻怎麼也弄不明白她只是想討個「說法」，派出所為什麼要把村長抓走。秋菊的困惑在於，盡管派出所是依法辦案，在秋菊看來卻是不合理的。對他們而言，合理的事，不合法也無關緊要；相反，合法的事，如果不合常理，也是不能接受的。

那麼，是不是說只要合乎常理的事就可以置法律於不顧呢？當然不是。在法律限度內的自由裁量要盡可能做到符合社會理性、社會公眾的認知水平，只有這樣，司法才能使更多的人接受和信服。試題中，二審判決把精神損害賠償改判為1萬元，盡管不違反任何法律規定，但卻遭到社會的質疑，引發公眾對司法公正性的懷疑，就是不當行使自由裁量權帶來的負面影響。司法的結果不但要符合法律的規定和原則，更要經得起社會公眾的檢驗，只有這樣，法官才能真正成為正義的守護神。（郭發產）

五、 淺議人格權的保護

乙超市對甲的非法搜查行為（不管是否進行了強制搜身）在廣為傳播後給甲造成了精神上的巨大壓力和負擔，導致其出現了失眠、頭暈等症狀，無法繼續學業，很明顯乙超市的行為已嚴重侵害了甲的心理健康，理應承擔相應的精神損害賠償責任。

這是因為，自然人不僅是肉體的存在，而且是心理的存在。享有健全豐富的精神生活，此乃人的基本需要、基本利益和基本權利。所謂精神生活，亦即心理活動、心理生活。現代醫學和心理學研究表明，心理健全比肉體健全更重要。因此，保護人的正當心理利益，不使心理遭受非法侵擾，不使人無端地遭受心理痛苦，便成為民法的基本任務之一。保護之道首先在於肯認人的心理利益權，並且使之明細化和定型化，同時，尚應建立對被害人同質救濟的制度，療治其心理創傷，祛除其心理痛苦，使之恢復完滿狀態。於是，精神人格權制度應運而生。

具體在本案中，首先，乙超市在對甲進行全身搜查時，無論其是否強令甲脫去了內衣，都已違反了「禁止對自然人的人身或住所進行非法搜查」的相關法律規定，構成了違法行為。這是因為，人的人身權利或者與人身權利有關的住宅權等享有不受侵犯的權利，除非是有搜查權的人員，經法定機關批准，按照法定的程序而進行的搜查。這里的「有搜查權的人員」，主要是指司法行政機關中有權進行搜查的人員，「法定機關」就是指有搜查權的司法行政機關或其上一級機關。而乙超市既不是有搜查權的部門，其人員也就更談不上是有搜查權的人員了。雖然其認為自己在超市內已張貼告示，保留對顧客進行搜查的權利，但根據我國消費者權益保護法可知，經營者不得對消費者進行侮辱、誹謗，不得搜查消費者的身體及其攜帶的物品，不得侵犯消費者的人身自由；不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式，作出對消費者不公平、不合理或減輕、免除其損害消費者合法權益時應當承擔的民事責任的規定，如果經營者的格式合同、通知、店堂告示等含有上述所禁止的內容，其內容無效。

其次，乙超市在進行非法搜查行為時主觀方面明顯表現為故意，並對此事件的傳播採取一種放任的態度，而在此事件傳播後甲形成了巨大的精神壓力，出現了失眠、頭暈等症狀，無法繼續學業。根據社會一般經驗和智力水平可以認定，乙超市的上述非法行為足以給甲造成精神上的巨大壓力和負擔，導致其出現失眠、頭暈等症狀，以至無法繼續學業。

誠然，心理健康權並不屬於我國現行法律所規定的健康權，也未被單獨列為一類權利，但這並不代表其不受法律的保護，因為，民法設立的具體精神人格權類型，僅具宣示功能，而非法定和限制。況且，在最高人民法院《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條第二款中已規定：「違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。」（郭 磊）

六、 企業保安的許可權

企業保安是協助公安機關維護社會秩序，預防和減少違法、犯罪行為的重要力量，在現代社會管理中扮演著不可或缺的角色。但與預期作用相左的是，實踐中，企業保安非法侵犯他人權利的事件卻時有發生。具體到本案，超市一方的違法之處具體表現在以下三個方面：（1）保安阻攔甲並強行將其帶至值班經理辦公室；（2）讓女工作人員對甲強制搜身；（3）在超市內張貼告示，聲稱保留對顧客搜查的權利。這些行為的共性在於，三者均為超市的保安措施，並且均超越了企業保安的應有許可權，最終造成了對甲人身權利的侵犯、人格尊嚴的侮辱。

關於企業保安的許可權范圍或說職責范圍，現行法律並沒有明確的規定，目前，在規范層面只有部委規章以及一些地方規章對其作出了界定。有代表性的如，公安部2000年出台的《關於保安服務公司規范管理的若干規定》（以下簡稱《公安部規定》）、深圳市1994年出台的《深圳經濟特區企業事業單位保安工作管理暫行規定》（以下簡稱《深圳市規定》）等。其中《公安部規定》第十三條規定，保安人員不得有下列行為：（1）剝奪、限制公民的人身自由；（2）搜查他人的身體或者扣押他人合法證件、合法財產；（3）辱罵、毆打他人或者教唆毆打他人。本案中，超市保安強行將甲帶至值班經理辦公室的行為限制並侵犯了公民的人身自由，如此這般的保安措施不僅與《公安部規定》不符，並在根本上構成了對《中華人民共和國憲法》的違背。

我國憲法第三十七條規定，中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。第三十八條規定，中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。根據上述兩條規定的精神可以推定，人身權利為憲法賦予公民的基本權利，非經國家司法機關依法定程序不得被任意限制；人格尊嚴體現了公民基於自己的身份和地位對自己社會價值的自我認識和評價，任何人不得以任何方式對之辱沒。企業保安不等於公安機關，其職責僅限於協助公安機關維持社會秩序。且不說本案之中甲開始只是被懷疑為「攜帶了未結賬的商品」（結果證明是一種無端的猜測），即便其竊取商品被當場發現，保安以及相關的工作人員也無權私自對其進行人身限制並強制搜身，而應及時向公安機關報告將事情交由公安機關處理。

概而言之，公民的人身自由、人格尊嚴當處於優位保護的地位。為減少甚至杜絕以「保安」的名義對其橫加踐踏的事件，當務之急應以法律的形式對企業保安人員的權責作出明確的界定，以克服《公安部規定》位階偏低的局限；同時，立法應對企業保安人員的培訓、考核以及錄用等問題作出規定，以確保保安人員品德優良、業務熟稔、恪盡職守。
（朱建敏）

來源：人民法院報

⑻ 現代西方國家所講的法治是什麼

「法制」、「法治」、「人治」的詞義分析（1）

一、「法制」的三種含義
「法制」一詞在我國古代就已出現。「命有司，修法制，繕囹圄。」（2）但在解放前，法制一詞較少使用。解放後、「文革」前，一般稱「革命法制」或「人民民主法制」。黨的第十一屆三中全會後，才通稱「社會主義法制」。近年來，「法制」一詞，大體指以下三種含義。
第一，法律和制度，也有的僅指法律制度。這里應注意的是，在現代社會中，與中世紀不同，重要的制度通常都有相應法律規定或都在相應法律范圍內發生作用，就這一意義上講，「法律和制度」和「法律制度」這兩個片語可以說基本上是同義的。但另一方面，「制度化、法律化」二詞有時是有區別的，法律化固然是一種制度化，反過來，並不是所有制度化都是法律化。例如體現黨內民主或社會組織、企事業民主管理的制度，並不屬於或不一定屬於法律范疇。再有，這里講的法律和制度一般是指靜態意義上的，主要指有關法律和制度的條文規定，少數是習慣法或其他慣例。
第二，動態意義上的法律，即立法、執法、司法、守法、對法律實施的監督等各個環節構成的一個系統。類似西方社會學法學家所講的法律概念。例如美國社會學法學家龐德（R. Pound）就將法律稱為「社會工程」（3），並對法律的概念作了很廣泛的解釋。近年來，我國有些中青年法學工作者將系統論引入法學，往往將法制稱為「法制系統」或「法制系統工程」等。
第三，指「依法辦事」的原則，也即黨的十一屆三中全會公報中所講的「有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究」。這一意義上的「法制」，就詞義而言，相當於17、18世紀以來西方國家所講的「法治」、「法治國」等原則。
在我們日常生活中，以上三種含義有時單獨使用，有時結合使用，依不同情況而定。例如當我們講應有「完備的法制」，通常指第一種意義上的法制，即應制定齊全的法律、法規。當我們講「法制建設」時，主要是第二種意義上的法制—法制系統工程，即對從立法到監督法律實施各個環節都 要建設。當我們講應「遵循法制」主要指第三種意義上的法制，即根據「依法辦事」的原則。有時也可以兼指以上三種含義，例如當我們在講「加強法制」、「健全法制」等用語時，就可以將法制的三種含義都包括在內。
這里還應注意，以上第三種含義，即「依法辦事」原則這一意義上的「法制」，在不同民族語言中有不同表達法。在馬克思恩格斯著作中，在不同場合下分別使用過「法治」、「法治國」、「法制」三詞。在列寧的著作中，無論是對蘇維埃政權還是對資產階級國家，都用法制一詞。蘇聯法學著作一般也是這樣用法。我國解放初期，「法制」和「法治」二詞在報刊上都曾使用過。但直到粉碎「四人幫」止這一長時期內，一般僅用「法制」而不用「法治」。這一現象看來也是受蘇聯法學影響所致。
二、歷史上對「法治」和「人治」詞義的不同理解
歷史上關於法治和人治的爭論，主要指以下三次。第一次是我國春秋戰國時期儒法兩家對這一問題的不同觀點。儒家主張人治（或德治、禮治）；法家主張法治。第二次指古希臘思想家柏拉圖和亞里士多德在這一問題上的不同觀點。前者主張人治，後者主張法治。第三次指17、18世紀資產階級先進思想家為反對封建專制提出的有關法治的觀點。
在這三次爭論中，法治論者和人治論者對法治和人治二詞的詞義是怎樣理解的？為了說明這一問題，我們就需要了解雙方的分歧究竟是什麼。就了解法治和人治的詞義而論，這些分歧大體上可概括為以下三點。
第一個主要分歧是；國家治理主要依靠什麼？是法律還是道德？人治論者認為國家主要應由具有高尚道德的聖君、賢人通過道德感化來進行治理。法治論者則認為主要應由掌握國家權力的人通過強制性的法律（實際上指刑法）來治理。
中國古代儒法雙方的不同觀點就體現了上述分歧。例如儒家認為，「道（導）之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。」（4）「政者，正也。子帥以正，孰敢不正？（5）反過來，法家則認為，「聖人之治國，不能恃人之為吾善也，而用其不得為非也。」因而，就「不務德而務法」（6）。
在古希臘思想家關於人治和法治之爭中也體現了上述分歧。柏拉圖在其代表作《理想國》中力主「賢人政治」，並主張除非由哲學家成為國王，人類將永無寧日（7）。他極為蔑視法律的作用，認為不應將許多法律條文強加於「優秀的人」，如果需要什麼規則，他們自己會發現的（8）。只是在他的「賢人政治」的理想國方案失敗之後，他才在自己晚期著作中將法律稱為「第二位最好的」（second best），即退而求其次的選擇。
與柏拉圖相反，亞里士多德主張「法治應當優於一人之治。」（9）在西方歷史上，這是法治論的第一個經典性論述。這里還應注意，亞里士多德對這一問題的提法是：「由最好的一人或最好的法律統治，哪一方面較為有利？」（10）他主張法治優於人治的一個主要論據是：法治等於神和理智的統治，而人治則使政治中混入了獸性的因素。因為一般人總不能消除獸欲，雖最好的賢人也難免有熱忱。這就往往在執政時引起偏見。「法律恰恰正是免除一切情慾影響的神和理智的體現。」（11）同時他還主張，即使是一個才德最高的人作為統治者的國家中，「一切政務還得以整部法律為依歸，只在法律所不能包括而失其權威的問題上才可讓個人運用其才智。」（12）再次，他為法治作辯護的論據中還涉及到本文下面將討論的其他兩個主要分歧。
第二個主要分歧是：對人的行為的指引，主要依靠一般性的法律規則，還是依靠針對具體情況的具體指引？人治論強調具體指引，法治論強調一般性規則。
這一分歧在中國古代儒法兩家關於人治、法治之爭中有所體現，特別是一些法家強調法律的特點在於它是一種尺寸、繩墨、規矩等，即能作為對人的行為進行一般性指引的准則。但總的來說，儒法雙方並未就一般性指引和具體指引的分歧展開明顯爭論。
與此不同，在古希臘思想家柏拉圖和亞里士多德之間在這一問題上的分歧相當突出。柏拉圖反對法治的一個重要論據是：法律就像一個愚蠢的醫生，不顧病人的病情而機械地開葯方。然而，人類個性不同，人的行為紛繁復雜，人事變化無常，法律不可能規定出適合每一特殊情況的規則。所以「對一切人最好的事情不是法律的全權而是了解君主之術和有智慧的人的全權。」（13）亞里士多德在反駁上述觀點時指出，「法律確實不能完備無遺，不能寫定一切細節，這些原可留待人們去審議。主張法治的人並不想抹殺人們的智慮。他們就認為這種審議與其寄託一人，毋寧交給眾人。」（14）他在《尼可瑪可倫理學》一書中也進一步探討了一般性規則和具體情況之間的關系，「法律總是一般規定，但實際情況中又有一般規定中不可能包括的事。」（15）在這種情況下，就需要採取糾正法律因一般性而造成缺陷的衡平手段，例如修改法律，執法者根據法律精神來解釋法律，容許法官離開法律條文作出判決等。
第三個主要分歧是：在政治制度上應實行民主還是專制？法治論者主張民主、共和（包括君主立憲），人治論者主張君主制、君主專制或寡頭政治。
柏拉圖主張賢人政治和哲學家國王，在政治制度上講就是維護君主制和寡頭政治。亞里士多德在主張法治優於一人之治時，也提出了擁護民主和共和制的觀點。他認為，「群眾比任何一個可能作較好的裁斷」，「多數群眾也比少數人不易腐敗。」（16）在平民政體已經興起的情況下，以一人為治的君主政體也不適宜了；在君主政體下，如果繼任的後嗣是一個庸才，就必然會危害全邦，而在實行法治的情況下，就不會發生這一問題（17）；同時，平民政體意味實行輪番制度，即同等的人互做統治者和被統治者，這也就是「以法律為治」（18）。在這里，亞里士多德已將法治和民主、共和政治制度直接聯系起來。
法治論和人治論在政治制度上的分歧主要出現在17、18世紀資產階級革命時期，一些先進思想家在反封建專制時所提出的政治思想和政治綱領中。在我國古代儒法兩家關於法治和人治的爭論中從未涉及民主與專制的分歧。因為儒法兩家在政治制度上都是維護君主制或君主專制的（法家更主張嚴刑峻法）。因此，我們不能把我國古代法家的法治論同17、18世紀西方國家反封建專制的法治論相提並論或者把前者錯誤地解釋為反對君主專制的君主立憲論。
還應指出，在中國古代儒法兩家和古希臘柏拉圖和亞里士多德在人治和法治之爭中都直接、明確地提出人治和法治二詞。與此不同，西方國家17、18世紀關於人治和法治之爭主要體現在當時一些先進思想家在抨擊封建專制、等級特權並鼓吹建立君主立憲、三權分立或民主共和國等政制的同時要求法治和反對人治，而當時維護君主專制、等級特權的代表人物並沒有直接、明確地提出要人治不要法治之類的口號。
17、18世紀先進思想家提倡法治也都是同他們所主張的政治制度或政治綱領密切聯系的。例如主張建立君主立憲制的英國的洛克（Locke, 1632年~1704年）認為，立法權是最高的、不可轉讓的國家權力，但它也不能危害人民的生命和財產等自由權利。國家立法機關「應該以正式公布的既定的法律來進行統治，這些法律不論貧富、不論權貴和莊稼人都一視同仁，並不因特殊情況而有出入」（19）。鼓吹民主共和國的法國盧梭（Rousseau, 1712年~1778年）認為，「凡是實行法治的國家——不論它的行政形式如何——我就稱之為共和國；因為只有在這里才是公共利益在統治著，公共事物才是作數的。」（20）美國獨立前夕猛烈抨擊英國君主專制的潘恩（Paine, 1737年~1809年）提出，「在專制政府中國王便是法律，同樣地，在自由國家中法律便應該成為國王」（21）。
在西方國家歷史上，繼亞里士多德提出「法治優於人治」之後，第一個直接明確提出類似觀點的是英國17世紀思想家哈林頓（Harrington，1611年~1673年）。他也傾向共和制。他在自己的代表作《大洋國》一書中一開始就指出，通過法律這一藝術，人類的世俗社會才能在共同權利和共同利益的基礎上組織起來……根據亞里士多德和李維（22）的說法，「這就是法律的王國，而不是人的王國。」（23）
美國政治家、第二屆總統約翰·亞當斯（John Adams，1735年~1826年），將哈林頓關於法治的思想寫進1780年馬薩諸塞的憲法中，它規定該州實行三權分立，「旨在實現法治政府而非人治政府。」（24）
從三個主要分歧中可以看出，那時法治論者和人治論者對法治和人治賦予多種含義。在中國古代儒法兩家的爭論中，人治指的是主要依靠道德高尚的聖賢通過道德感化來治理國家，法治則是指主要依靠掌握國家權力的人通過強制性的法律來治理國家。在古希臘柏拉圖和亞里士多德之爭中，人治和法治的含義比較復雜。人治不僅指主要依靠道德高尚的人以道德感化手段來治理國家，而且指對人們行為的指引主要應依靠根據不同情況而定的具體指引，也還指君主或少數寡頭的統治。法治則不僅指主要依靠由不受人的感情支配的法律來治理國家，而且還指對人們行為的指引主要通過一般性的規則的指引，也指民主、共和政制。在17、18世紀反封建斗爭中所講的法治主要指民主、共和制、人治則代表君主專制、等級特權等。
三、80年代中國法學界關於法治和人治之爭中對有關詞義的不同理解
在西方國家，自17、18世紀起，民主、共和制意義上的法治論取得了巨大的勝利。「要法治不要人治」、「法治政府而非人治政府」、「法律至上」等用語已成了西方流行的用語。但西方法學家對法治的具體內容或原則始終眾說不一。19世紀末英國憲法學家戴西（A. V. Dicey，1835年~1922年）曾以英國政制和法律傳統為基礎，提出了法治的三個著名的原則：任何人都不因從事法律不禁止行為而受罰；任何人的法律權利和責任都應由普通法院審理；每個人的個人權利不是憲法的產物而是憲法所賴以建立的基礎。但這些原則以後不斷遭到反對，被認為已不符合20世紀的現實（25）。50、60年代，西方法學家曾圍繞法治這一主題召開過幾次國際會議，但並未就法治的具體內容和原則取得一致的意見。隨著「福利國家」方案的興起，國家權力日益擴大，西方法學家中一度展開了「福利國家」與「法治」是否矛盾的爭論。但這已不是「法治」和「人治」之爭，因為爭論雙方都主張法治，分歧主要在於一方認為福利國家意味著國家權力加強，從而危害個人自由和法治。另一方則認為福利國家、個人自由和法治三者可以相互結合（26）。
中國法學界關於法治與人治問題的爭論（27），不同於上述三次爭論。首先，這一爭論中一方固可稱為「法治論」，另一方似可稱為「法治與人治結合論」（以下簡稱「結合論」）而不能稱為「人治論」。即80年代中國法學界存在「法治論」和「結合論」之 爭，但不存在「法治論」和「人治論」之爭。其次，這一爭論同各自對「法治」和「人治」二詞的詞義有不同理解有關。為說明這點，不妨將雙方基本論點簡化如下：
法治論者：要法治不要人治，法治與人治是對立的；法治指以代表全國人民意志的法律為准，人治則指以個別領導人意志為准。換一句話說，法治代表民主，人治代表專制、獨裁。
結合論者：法治與人治不可分，二者必須結合；法律是由人制定並由人實行的，沒有人的作用，還有什麼法治？換句話說，法治指依法辦事，人治指要由人來制定和實施法律，必須重視人的作用。
本文作者相信，雙方都主張我國應加強社會主義民主和法制；也都主張我們應以代表全國人民的意志的法律為准而不以個別領導人的意志為准；都會主張法律是由人來制定和實施的，如果沒有人的作用，是談不到法治的作用的。如果以上結論能成立的話，那麼我們可以說，分歧主要在於雙方對法治和人治二詞的詞義持有不同的理解。
我們不妨再進一步探討一下：雙方對法治和人治二詞詞義的各自不同的理解又根據什麼？法治論者認為法治代表民主、人治代表專制，這種理解顯然直接間接來自西方17、18世紀對法治和人治的理解，而且這種理解身心健康仍在西方流行。結合論者對法治和人治的理解，看來是與我國古代儒法兩家爭論中所提出的觀點有聯系的。如上所述，當時儒法雙方在這一問題上的主要分歧實際上可以歸結為：治理國家主要依靠道德還是主要依靠法律，根據我們現在理解，道德和法律二者對治理國家來說不可偏廢，因而也就可以推論出法治和人治應該結合。而且當時儒家還強調「徒善不足以為政，徒法不能以自行。」（28）加上秦漢以來，儒法合流、法治與人治合流的思想和實際也更容易使人引申出法治與人治不可分或二者必須結合的結論。
但這里也應著重指出，80年代結合論者對法治和人治詞義的理解，僅從詞義講，也不同於古代儒家對人治的理解。至少，儒家強調的是人治，強調道德在治理國家中的首要作用，而結合論者強調的是法治和人治的結合，強調法律規則和人的作用的結合，就這一意義上講，我們也不妨認為80年代結合論者提出了他們對法治和人治詞義的另一種理解—在歷史上對法治和人治詞義的各種理解之外的一種理解，即：法治指的是領先法律規則治理國家；人治指的是依靠人來制定和實行法律，這種意義上的法治和人治必須結合。
本文作者早在1980年北京市法學會組織的一次關於法治與人治問題的討論會上的發言中曾提出，當時法治論者和結合論者「爭論之點似乎不在法治與人治應否結合或應否只要法治而不要人治，而卻在於到底什麼是法治和人治」。在那次發言中，我也講到無論歷史上先秦思想家或近代西方思想家對人治、法治的理解都有不科學的地方，特別是後一種解釋顯然是與資產階級的「法學世界觀」密切聯系的，因此「在我國社會主義社會中，不宜將『法治』和『人治』作為一種口號來提倡。在我國，加強社會主義民主和法制是歷史發展的必然趨勢，但又需要具備一系列條件，克服重重困難和阻力。提倡幾個口號，包括像要法治不要人治的口號，對我國社會主義法制的加強能起什麼推動作用我是有懷疑的。」同時，我在發言中也反對當時有些人主張法治人治兩個概念都不科學，因而都不適宜用的簡單否定態度（29）。現在回顧這一發言，我覺得它表達的基本思想與本文還是一致的，但當時自己認為我們不必將法治與人治作為口號來提倡這一觀點應該修正。近十年來，要法治不要人治的口號無論在我國法學界或一般輿論界已廣為傳播。社會上多數人已接受了這種理解：法治代表民主，人治代表專制，我們要法治而不要人治。
對於詞的選擇，一般地說，除非是特別不科學或不合適的，我們應尊重社會上多數人的理解，這也就是尊重「約定俗成」的原則。對法治、人治二詞詞義的理解，就像對作何詞義的理解一樣，它們都是在特定歷史條件下形成和發展變化的。
四、「從人治向法治轉變」這一命題中的有關詞義
「從人治向法治轉變」之類的命題可以引起一些問題，例如為什麼必須要從人治轉向法治？「過去」存在（甚至「現在」還存在）人治的原因是什麼？我們對這種現象（包括對過去或現在實行「人治」的人）又作何評價？現在為什麼不能立即實現轉變，為什麼需要逐步轉變，甚至還要從雙軌制轉向單軌制？等等。當然，我們可以從上面所講的法治論的理解出來來回答：法治代表民主，人治代表專制，因而我們要「從人治向法治轉變」。但這里應注意，對我們目前來說，「要法治不要人治」可以理解為一個抽象的原理，而現在「從人治向法治轉變」這一命題至少包括了以下具體含義：我國在「過去」以至現在還存在著人治或某種程度的人治，而這里講的「過去」一般是指新中國成立以來至十一屆三中全會以前的時期，甚至還可能指新中國成立以前的國內戰爭時期。顯然我們在講「過去」（三中全會以前時期或甚至新中國成立以前）以至現在還存在「人治」（或某種程度的「人治」）時，對這里講的「人治」的詞義又需要作進一步探討了。
就提出「從人治向法治轉變」這一命題的人來說，他們所講的「人治」可能指以下兩種含義：一種是指：有的領導人由於受封建思想意識的影響，因而表現出專橫、獨斷等不民主的思想作風。對人治的這種理解可以說是對17、18世紀關於人治、法治詞義的引申。另一種是指：由於特定的歷史環境，不可能有完備的法制，或者是由於在黨和國家的指導思想上有失誤，不重視法制，因而使各級領導人不得不就各種具體問題作出決定。當然也可能是以上兩種情況的交錯並存。當我們在講「從人治向法治轉變」時，應該考慮到各種不同的情況。前一種情況是應該加以否定的，對後一種情況，或者不宜稱為「人治」，如果要稱之為「人治」，那就需要賦予另一種特定的含義，即在法制不完備或法制不受重視的情況下不得不由領導人作出決定。這種意義上的「人治」既不同於古代儒家所講的人治，也不同於80年代結合論者所講的人的作用，更不能理解為專制或專橫獨斷等。

⑼ 性取向不同或沖突，怎麼處理

很簡單，只能選擇分開或遠離！因為有句話說得好，物以類聚，人以群分。