電大法學畢業論文
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論文著作權實行自願登記,論文不論是否登記,作者或其他著作權人依法取得的回著作權不受影響。我國答實行作品自願登記制度的在於維護作者或其他著作權人和作品使用者的合法權益,有助於解決因著作權歸屬造成的著作權糾紛,並為解決著作權糾紛提供初步證據。
(1)文後參考文獻不編序號,僅在文末按其重要程度或參考的先後順序排列。 (2)文後參考文獻不注頁碼。 (3)文後參考文獻的著錄項目及次序與注釋基本相同。1) 著錄參考文獻可以反映論文作者的科學態度和論文具有真實、廣泛的科學依據,也反映出該論文的起點和深度。2) 著錄參考文獻能方便地把論文作者的成果與前人的成果區別開來。3) 著錄參考文獻能起索引作用。4) 著錄參考文獻有利於節省論文篇幅。5) 著錄參考文獻有助於科技情報人員進行情報研究和文摘計量學研究。
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1畢業論文屬於學術論文。
2隻要不是抄的,你寫出全世界最差的一篇論文就 可以。
3比著葫蘆畫瓢,找一篇去年畢業 同學的範文,格式樣式,照著寫就行了。
4畢業論文的實 質是讀後感,選一本書,花一個星期讀一遍。邊讀 邊做筆記。把筆記整理一下,按範文格式條理一下,就是很好的論文了。
5問題的關鍵是:你必須花一周的時間。許多同學不願花費這個時間,那就沒轍了。別的也別談了。 完了。
6有的同學找朋友幫忙,自已不寫,讓朋友替自己寫一篇。 這當然好,但現在的朋友大都靠不住。你讓他寫一篇給你,他滿口答應,沒過兩天就送給你一篇。你千恩萬謝。可是拿給老師一看,原來是從網上粘下來的,亂碼都 還沒改。更可氣者,一稿多用,他還把這篇「論文」送給好幾個人,賺了好幾頓飯,造成「雷同抄襲」、頻煩吃飯。
7結論:只能自己寫,花一周時 間。
8那位問了:「我寫得不好怎麼 辦?」答:「這是偽問題。別管好壞,先寫出來就行。老師還怕都寫好呢:沒法分優良中差了!總之,你寫出一篇全球最差的論文就行,只要不是抄的!」
9隻要硬著頭皮寫,傻瓜都能寫一篇。
第一章 選題
一、選題的原則
(一)有價值(有品位,內行)
(二)有可行性(或操作性,大小適中,難易恰當)
(三)有濃厚興趣(興趣是動力,必須是自己喜歡的。)
《論語·雍也篇》:「子曰:知之者不如好之者,好之者不如樂之者。」
如果你什麼都不喜歡,那就更好辦:讓輔導老師給你一個題目就行。
(四)專業對口(專業專長)
二、 選題的 方法
(一)亟待解決的課題
(二)填補空白的課題
(三)有爭議的課題
(四)有矛盾的課題
(五)可綜述的課題
第二章 搜集資料
學術研究往往是在前人已有成果的基礎上,有所突破。因此,搜集相關文獻信息,非常重要。要求能快 速、准確地搜集到所需的資料信息。
一、直接材料的搜集
第 一手材料
二、間接材料的搜集
從文獻及網路查取的材料
(二手材料一定要注意核對。)
圖書、期刊,紙本索引及網路檢索GOOGL、網路網等,關鍵詞檢索。
三、材料的分析
讓材料自然分類,類聚法。
第三章 寫提綱
提綱盡可能詳盡,條理清晰,條塊分明。
(鑲玻璃法: 把內容分成幾塊,一塊塊往上填內容就行了。)
一般分為序論、本論、結論三部分。
提出問題,分析問題,解決問題。
論證的形式,縱深式(遞進式),平列式,綜合式。
第四章 寫論文
一、格式及要求:前置部分及主體部分
前置部分:標題、署名、指導教師、目錄、摘要、關鍵詞
(一)標題:對論文重點的直接呈現。准確得體,通俗易懂,簡短精練(不能 簡短,可加副標題),符合規范。
(二)署名,在題下。
(三)指導教師:xxx
(四)摘要(可復制文中關鍵句子,稍作修 飾、連綴即可)
(五)關鍵 詞,一般3—5個即可,以重要程度為序。
(六)目錄
主體部分:
前言、正文、結論、參考文獻、致謝
(一)前言(引言,序論,導言,緒言)
(二)正文(本論,主體)
(三)結論
(四)注釋
(五)參考文獻
(文獻名,作者,出版社,版次)
二、具體方法與規 范
(一)寫作的順序
1按照提綱自首至尾
2先寫思考成熟的部分,最後焊接起來。(若不知從何寫起,就這樣寫)
寫此不管彼,只求一意法。
(二)引用材料的方法
1直接引用法
引證。推論,尊重,顯示自己並非標新立異,不乏同道。(拉贊助)
2先斬後奏法
先概述觀點,然後指出某人某文已詳言之(加註參見)
3映帶法
崇山峻嶺,又有清流急湍映帶左右。研究韓愈,不妨提及東坡;研究明清詩,也可上溯到漢魏。
4戒剽竊。學會運用,而不是照抄。
(三)論文的整體要求
准確,概括、簡練,嚴謹客觀,平實,文采。
不可以孤立的看問題,要注意上下影響。
(四)段落、標點規范
(五)語體的要求
要簡約典雅。
第五章 修改、定稿
文不厭改,要改得死去活來。
一、自己反復閱讀, (1)改正錯誤的字、詞、句(筆下誤)。(2)邏輯錯誤
(3)修正完善觀點(4)論據錯誤(5)調整結構布局(完美,圓滿,面團原理,增刪 材料)(6)修飾詞句。
面團原理:你如果原打算寫五個部分,最後只寫成三個部分;那你就說你本來就打算寫三個部分,現在如期完成了,很「圓滿」。因為沒有人知道你的原計劃,也 沒有人想知道,所以沒必要告訴他人。
二、他人審校(吸收他人意見;自己的錯誤往往看不出)。
互相審閱,互相挑毛病。
第六章 答辯
虛心點就行。自己寫的,也不用心虛。
7. 急!!一篇關於電大法律專科畢業論文。。謝謝。。。。。
論沉默權制度確立的必要性 【摘要】沉默權,最初形成於英國,是由「任何人不受強迫自證其罪」發展而來,其後逐漸被多數國家所確認,但中國至今為止,這一制度一直缺失。本文從程序正義、司法理念、無罪推定、人權保障等視角出發,論述了在刑事訴訟中建立沉默權制度的必要性。沉默權制度的建立,不僅有利於避免刑訊逼供,而且更有利於推進依法治國的進程。 【關鍵詞】沉默權 程序 理念 人權 必要性。 一、導言。 在依法治國,建設社會主義法治國家的進程中,杜培武、王樹紅、佘祥林、聶樹斌、呼格吉勒圖、趙作海等冤案為何一再發生?錯誤的發生,有哪些共同特徵?理性梳理之後,刑訊逼供的一貫特徵再一次將程序正義、司法理念、無罪推定、人權保障等問題推到前台;也再一次引起人們對司法理念革新、司法制度變革的極大關注。作為解決問題之一,筆者想到了沉默權這一古老而又年輕的制度。討論沉默權,對建立一套具有中國特色的沉默權制度,對杜絕刑訊逼供,最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,對促進我國刑事訴訟法制度與國際接軌,無疑會起到積極作用。 二、沉默權。 沉默權,又稱反對自我歸罪特權,是犯罪嫌疑人、被告人的一項基本訴訟權利。簡單地說,就是犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中享有的一種不回答問題的權利。沉默權最初形成於17世紀的英國,是由「任何人不受強迫自證其罪」發展而來,是任何人不受強迫自證其罪的具體化和規范化。受英國法的影響,美國最先移植了這一制度。目前,沉默權規則已成為世界上多數國家和聯合國通過的許多國際法律文件所確認,並被視為保護犯罪嫌疑人、被告人基本人權的強有力的工具。美國學者Chrirtopher Coak We認為,沉默權包括三層含義:(1)被告人沒有義務為追訴方向法庭提供任何陷入不利境地的陳述和其他證據,追訴方不得採取任何非人道或有損被告人人格尊嚴的方法強迫其就一案件事實作為供述或提供證據;(2)被告人有權拒絕回答追訴官員或法官的訊問,有權在問中始終保持沉默,司法警察、檢察官或法官應及時告知犯罪嫌疑人、被告人享有此項權利,法官不得因被告人沉默而使其處於不利的境地或作出對其不利的裁判;(3)犯罪嫌疑人、被告人有權就案件事實作出有利於或不利於自己的陳述,但這種陳述須出於真實的意願,並在意識到其行為後果的情況下作出,法院不得把非出於自願而迫於外部強制或壓力所作出的陳述作為定案依據。該項原則實質上賦予犯罪嫌疑人、被告人兩項權利:一是犯罪嫌疑人、被告人對於是否陳述享有不受強迫的權利;二是犯罪嫌疑人、被告人對於是否陳述及是否提供不利於己的陳述享有選擇權。簡言之,沉默權的含義第一項是反對被告自證其罪;第三項是不得將非任意自自作為定案的根據。第一項和第三項內容是第二項內容的保障。 三、反思刑訊逼供案件中存在的問題。 (一)違背公平正義。 弗蘭西斯·培根曾說過:「一次不公正的判決,其惡果相當於十次犯罪。」司法機關的錯誤,輕則導致司法不公,重則導致無辜生命的消失。一次不公判決的危害遠大於多次不法行為。如果說罪犯的作惡,只是污染了水流;那麼,當司法者將刑事訴訟原則拋之腦後導致不公正的審判時,則是污染了整個水源。 (二)司法隊伍的理念錯位。 釀成刑訊逼供冤假錯案的原因有很多,其中當地的司法共同體在職業道德方面出現了司法理念的錯位也是一個極其重要的原因。 (三)無罪推定沒有真正實行。 「如果犯罪是不肯定的,就不應折磨一個無辜者,因為在法律看來,他的罪行並沒有得到證實」[1]31。我國目前還沒有真正意義上的無罪推定,但我國刑事訴訟法明文規定,公、檢、法機關進行刑事訴訟必須「以事實為根據,以法律為准繩」,「未經人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪」。 (四)保障人權觀念的欠缺。 最高法院副院長萬鄂湘就湖北佘祥林殺妻冤案答媒體問時,強調刑法要保護無辜和維護人權。要全面認識刑法的功能或者是刑事訴訟制度的作用,除了懲罰和打擊犯罪、維護公共秩序和安全外,還有一個更重要的功能,或者是同等重要的功能,那就是保護無辜和維護人權,這也是司法特別是刑事司法的雙重功能當中一個非常重要的功能。 四、從刑訊逼供案件看我國建立沉默權制度的必要性。 趙作海等冤案形成的原因,主要有以下幾個方面:首先是以猜定的方式確定犯罪嫌疑人,然後,在有罪推定的原則下對嫌疑人進行刑訊逼供,讓嫌疑人自證其罪;其後,在「限期破案」和「命案必破」等指引下,對嫌疑人起訴定罪甚至從快處決,而嫌疑人無法獲得實質性的辯護;有的辦案機關還不惜侵犯人權,千方百計制止當事人親屬的上訴、上訪,避免翻案。這是一個可怕的「司法邏輯體系」,而沉默權的確立則是防止上述可怕「體系」的有效途徑之一。 (一)確立沉默權有利於程序公正,實現控辯雙方地位平等。 公平、正義是訴訟制度的首要價值內涵。「如果法律制度背棄了正義,不是一項矛盾就是一項諷刺」[2]106。而程序正義是體現法律正義的根本保障。沉默權正是維持刑事訴訟構造平衡、程序公正所必需的。刑事訴訟構造是指刑事訴訟內部各構成要素即控訴、辯護、裁判各項職能的劃分及其相互關系的格局。[3]152在刑事訴訟中,控訴與辯護是訴訟構造這一統一體中的兩個對立面和對立的訴訟職能。訴訟的前提是控訴與被指控的雙方存在「訟爭」,由此形成雙方的格局對抗。「如果控辯雙方在形式上一方明顯優越他方,就有使訴訟在實質上變成行政程序的危險」[4]188,程序公正就無從談起,案件的實體處理就很難保證質量。糾正控、辯力量上先天失衡的方法就是增加辯方與控方相抗衡的力量,沉默權則是糾正這種先天失衡的一項可能是最簡捷的消極防禦手段。 (二)確立沉默權有助於執法文明,改善司法隊伍形象。 沉默權制度有助於抑制刑訊逼供的違法行為,制止刑訊逼供是沉默權在刑訴程序上的反應。刑訊逼供這種觸犯刑法的犯罪行為,在我國司法實踐中長期、大量地存在,並且屢禁不止。其原因多種多樣,諸如審訊者素質的低下、刑事偵查技術設備的落後等等。但在這諸多原因中,可以說「如實陳述」之義務的規定、沉默權的缺乏及其被侵犯是最本質的原因。如果確立沉默權制度以代替「如實陳述」之義務,審訊者就無法強迫犯罪嫌疑人供述,案件的偵破主要依靠偵查機關認真細致、科學合理地搜集證據,從而更加公正、文明、科學地追究犯罪,從而會有效地改善司法隊伍的形象。 (三)確立沉默權是無罪推定原則的必然要求。 我國《刑事訴訟法》第12條規定:「未經人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪。」它的確立是犯罪嫌疑人、被告人訴訟主體地位確立的依據。無罪推定原則宣告了被告人在沒有被司法機關通過合法程序確認有罪之前,與普通公民享有一樣的權利,是具有獨立人格的社會主體,享有獨立的人格尊嚴,享有自由支配個人生活、不受外界干涉的權利。如果將確定沉默權僅用於消除刑訊逼供等司法暴力,其理由是不夠充分的,沉默權的價值還未得到充分體現。「充分的理由在於賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權,不僅可以禁止使用刑訊等野蠻、殘酷的方法獲取口供行為的發生,減少冤假錯案,維護司法公正,更重要的是將被追訴的人作為訴訟的主體,使司法制度趨向文明、人道」[5]。無罪推定還意味著控方承擔舉證責任,被告人不承擔證明自己有罪或無罪的義務,不能因被告人不能或沒有證明自己無罪而認定被告人有罪,也就是說,被告人有權保持沉默。 (四)沉默權制度的確立有利於保障人權。 刑事訴訟理論認為,刑事訴訟的目的,既要懲罰犯罪,又要保障人權。沉默權作為一項重要的權利不僅有其程序性價值,更有其獨立存在的價值。人之所以為人,就在於人享有人格尊嚴和自由,享有個人生活不受干涉的權利;只有自己才可自由地支配屬於個人生活領域的問題,「是否向外界溝通自己的生活內部,屬於個人實現的自由,即人格尊嚴」[6]。沉默權制度是保障人類尊嚴不受侵犯的法律手段之一,因為它提供給人們在面對刑事指控時的一種選擇,即你可以選擇是否協助政府以確定自己有罪,也可以限制政府對個人精神生活的窺視,體現了對個人人格和每個人有權自由從事自己精神生活的極大尊重。 五、結語。 幸運的是,杜培武、王樹紅、佘祥林、聶樹斌、呼格吉勒圖、趙作海等冤案都通過不同的方式得以昭雪,在人們同情他們的同時,帶給我們更多的則是沉重的思考。我們應從此類案件中吸取教訓。避免悲劇的重演有賴於司法體制的改革和司法理念的轉變,在我國刑事訴訟中確立沉默權制度就是之一。當然,在確立沉默權制度的過程中,我們必須要結合本國的具體國情,同時又要吸取現代西方國家在沉默權制度上的合理方面,這樣才能使沉默權制度在我國更好地發揮其積極的作用,推進依法治國的進程。 參考文獻。 [1]貝卡里亞。論犯罪與刑罰[M].北京:中國大網路全書出版社,1993. [2]Dennis Lioyd.法律的理念[M].台北:台灣聯營出版事業公司,1981. [3]宋英輝。刑事訴訟目的論[M].北京:中國人民公安大學出版社,1995. [4]宋英輝。刑事訴訟目的論[M].北京:中國人民公安大學出版社,1995. [5]王敏遠。沉默是一種權利[J].人民論壇,200(10)。 [6]龍宗智。英國對沉默權制度的改革以及給我們的啟示[J].訴訟法學、司法制度,2004,(4)。
麻煩採納,謝謝!
8. 電大法學本科畢業論文
這篇很不錯的,你可以借鑒下,我認真閱讀了,感覺對電大生很有啟發
一、引言
大數據技術的發展給科技進步、信息共享、商業發展帶來了巨大的變革,社會活動網路化的發展趨勢更給予了個人信息豐富的社會價值和經濟價值,使它成為對於國家、社會、組織乃至個人都具有重要意義的戰略資源。與此同時,與個人信息相關的犯罪活動也呈現出高發態勢。2009年《刑法修正案(七)》增設「出售、非法提供公民個人信息罪」和「非法獲取公民個人信息罪」。2015年《刑法修正案(九)》將兩個罪名整合為「侵犯公民個人信息罪」,並擴大了主體范圍,加大了處罰力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2017年解釋》)對侵犯公民個人信息罪的司法適用做出了具體規定。
筆者在中國裁判文書網,對判決結果包含「公民個人信息」的刑事一審判決逐年進行檢索,2009-2019年間各年份相關判決數如圖表 1所示。我國侵犯公民個人信息犯罪的發展可為四個階段:2009~2012年,此類判決數為零,與個人信息相關的犯罪案件在實踐中鮮有發生;2012~2016年,判決數量開始緩速增長,總量尚較少;2016~2017 年判決數量激增 214.6%,呈現出高發態勢;2016~2019年,犯罪數量增速放緩。
圖表 1
作為侵犯公民個人信息犯罪的行為對象,公民個人信息的內涵、范圍、判斷標准對立法和司法適用具有重要意義。《2017年解釋》第1條對其概念做了明確的規定,但實踐中對公民個人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如,如何把握行蹤軌跡信息的范圍、如何把握財產信息的范圍和如何認定公民個人信息的可識別性等。由此觀之,要實現對侵犯公民個人信息罪的准確認定,我們應該對其行為對象的內涵、外延進行深入研究。本文擬對《刑法》二百五十三條「公民個人信息」的界定進行深入分析,希望能對司法實踐中該罪的認定提供有益參考。
二、刑法上公民個人信息合理保護限度的設定原則
信息網路時代,我們要在推動信息科技的發展應用和保護公民個人信息安全之間尋求適度的平衡。刑法對公民個人信息的保護力度過小或者過大,都不利於社會的正常發展。筆者認為,應當基於以下三項原則設定公民個人信息刑法保護的合理限度。
(一)刑法的謙抑性原則
刑法的謙抑性,是指刑法應合理設置處罰的范圍與程度,當適用其他法律足以打擊某種違法行為、保護相應合法權益時,就不應把該行為規定為犯罪;當適用較輕的制裁方式足以打擊某種犯罪、保護相應合法權益時,就不應規定更重的制裁方式。此原則同樣是刑法在對侵犯公民個人信息犯罪進行規制時應遵循的首要原則。
在我國個人信息保護法律體系尚未健全、前置法缺失的當下,刑法作為最後保障法首先介入個人信息保護領域對侵犯公民個人信息行為進行規制時,要格外注意秉持刑法的謙抑性原則,嚴格控制打擊范圍和力度。對於公民個人信息的認定,范圍過窄,會導致公民的合法權益得不到應有的保護,不能對侵犯公民個人信息的行為進行有效的打擊;范圍過寬,則會使刑法打擊面過大,導致國家刑罰資源的浪費、刑罰在實踐中可操作性的降低,阻礙信息正常的自由流通有違刑法的謙抑性原則。在實踐中,較常見的是認定范圍過寬的問題,如公民的姓名、性別等基礎性個人信息,雖能夠在一定程度上識別個人身份,但大多數人並不介意此類個人信息被公開,且即便造成了一定的危害結果,也不必動用刑罰手段,完全可以利用民法、行政法等前置法予以救濟。
(二)權利保護與信息流通相平衡原則
大數據時代,隨著信息價值的凸顯,個人信息保護與信息流通之間的價值沖突也逐漸凸顯。一方面,信息的自由流通給國家、社會、個人都帶來了多方面的便利,另一方面,也不可避免地對個人生命和財產安全、社會正常秩序甚至國家安全帶來了一定的威脅。
科技的進步和社會的需要使得數據的自由流通成為不可逆轉的趨勢,如何平衡好其與個人權益保護的關系,是運用刑法對侵犯公民個人信息行為進行規制時必須要考慮的問題。個人信息保護不足,則會導致信息流通的過度自由,使公民的人身、財產安全處於危險境地、社會的正常經濟秩序遭到破壞;保護過度,則又走入了另一個極端,妨礙了信息正常的自由流通,使社會成員成為一座座「信息孤島」,全社會也將成為一盤散沙,也將信息化可以帶來的巨大經濟效益拒之門外。
刑法要保護的應當僅僅是具有刑法保護的價值和必要,並且信息主體主動要求保護的個人信息。法的功能之一便是協調各種相互矛盾的利益關系,通過立法和司法,平衡好個人信息權利保護與信息自由流通,才可以實現雙贏。應努力構建完備的個人信息保護體系,既做到保障公民人身、財產權利不受侵犯,又可促進信息應有的自由流動,進而推動整個社會的發展與進步。
(三)個人利益與公共利益相協調原則
個人利益對公共利益做出適當讓渡是合理的且必須,因為公共利益往往涉及公共安全與社會秩序,同時也是實現個人利益的保障。但是這種讓渡的前提是所換取的公共利益是合法、正當的,並且不會對個人隱私和安全造成不應有的侵害。
公共安全是限制公民個人信息的典型事由。政府和司法部門因為社會管理的需要往往會進行一定程度的信息公開,信息網路的發展也使得大數據技術在社會安全管理活動中發揮著越來越重要的作用,但同時也不可避免地涉及到對於公民個人利益邊界的觸碰,由此產生公共管理需要與個人權益維護之間的沖突。相對於有國家機器做後盾的公權力,公民個人信息安全處於弱勢地位,讓個人信息的保護跟得上信息化的發展,是我們應該努力的方向。
公眾人物的個人信息保護是此原則的另一重要體現,王利明教授將公眾人物劃分為政治性公眾人物和社會性公眾人物兩類。對於前者,可將其個人信息分為兩類:一類是與公民監督權或公共利益相關的個人信息,此類個人信息對公共利益做出適當的讓步是必須的;另一類是與工作無關的純個人隱私類信息,由於這部分個人信息與其政治性職務完全無關,所以應受與普通人一樣的完全的保護。對於社會性公眾人物,其部分個人信息是自己主動或是希望曝光的,其因此可獲得相應的交換利益,對於這部分信息,刑法不需要進行保護;也有部分信息,如身高、生日、喜好等雖然被公開,但符合人們對其職業的合理期待,且不會有損信息主體的利益,對於此類信息,也不在刑法保護范圍內;但對於這類信息主體的住址、行蹤軌跡等個人信息,因實踐中有很多狂熱的粉絲通過人肉搜索獲得明星的住址、行程信息,對明星的個人隱私進行偷窺、偷拍,此類嚴重影響個人生活安寧和基本權益的行為應當受到刑法的規制。
三、刑法上公民個人信息的概念、特徵及相關范疇
(一)公民個人信息的概念
「概念是解決法律問題必不可少的工具」。
1.「公民」的含義
中華人民共和國公民,是指具有我國國籍的人。侵犯公民個人信息犯罪的罪名和罪狀中都使用了「公民」一詞,對於其含義的一些爭議問題,筆者持以下觀點:
(1)應包括外國籍人和無國籍人
從字面上和常理來看,中國刑法中的「公民」似乎應專門指代「中國的公民」。但筆者認為,任何人的個人信息都可以成為該罪的犯罪對象,而不應當把我國刑法對公民個人信息的保護局限於中國公民。
第一,刑法一百五十三條採用的並非「中華人民共和國公民個人信息」的表述,而是了「公民個人信息」,對於刑法規范用語的理解和適用,我們不應人為地對其范圍進行不必要的限縮,在沒有明確指明是中華人民共和國公民的情況下,不應將「公民」限定為中國公民。
第二,全球互聯互通的信息化時代,將大量外國人、無國籍人的個人信息保護排除在我國刑法之外,會放縱犯罪,造成對外國籍人、無國籍人刑法保護的缺失,這既不合理,也使得實踐中同時涉及侵犯中國人和非中國人的個人信息的案件的處理難以操作。
第三,刑法分則第三章「侵犯公民人身權利、民主權利罪」並不限於僅對「中國公民」的保護,也同等地對外國籍人和無國籍人的此類權利進行保護。因此,處於我國刑法第三章的侵犯公民個人信息犯罪的保護對象,也包括外國籍人和無國籍人的個人信息,「我國對中國公民、處在中國境內的外國人和無國 籍人以及遭受中國領域內危害行為侵犯的外國人和無國籍人,一視同仁地提供刑法的保護,不主張有例外。」
(2)不應包括死者和法人
對於死者,由於其不再具有人格權,所以不能成為刑法上的主體。刑法領域上,正如對屍體的破壞不能構成故意殺人罪一樣,對於死者個人信息的侵犯,不應成立侵犯個人信息罪。對死者的個人信息可能涉及的名譽權、財產權,可以由死者的近親屬主張民法上的精神損害賠償或繼承財產來進行保護。
對於法人,同樣不能成為刑法上公民個人信息的信息主體。一方面,自然人具有人格權,而法人不具有人格權,其只是法律擬制概念,不會受到精神上的損害。另一方面,法人的信息雖然可能具有很大的商業價值和經濟效益,但是已有商業秘密等商法領域的規定對其進行保護。因此,法人的信息不適用公民個人信息的保護。
2.「個人信息」的含義
法學理論上對於公民個人信息的界定主要識別說、關聯說和隱私說。
識別說,是指將可以識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況作為公民個人信息的關鍵屬性。可識別性根據識別的程度又可以分為兩種方式,即通過單個信息就能夠直接確認某人身份的直接識別,和通過與其他信息相結合或者通過信息對比分析來識別特定個人的間接識別。學界支持識別說觀點的學者大多指的是廣義的識別性,既包括直接識別,又包括間接識別。
關聯說認為所有與特定自然人有關的信息都屬於個人信息,包括「個人身份信息、個人財產情況、家庭基本情況、動態行為和個人觀點及他人對信息主體的相關評價」。根據關聯說的理論,信息只要與主體存在一定的關聯性,就屬於刑法意義上的公民個人信息。
隱私說認為,只有體現個人隱私的才屬於法律保障的個人信息內容。隱私說主要由美國學者提倡,主張個人信息是不願向他人公開,並對他人的知曉有排斥心理的信息。
筆者認為,通過識別說對刑法意義上的公民個人信息進行界定最為可取。關聯說導致了刑法保護個人信息的范圍過分擴大,而隱私說則只將個人信息局限在個人隱私信息的范圍內,忽略了不屬於個人隱私但同樣具有刑法保護價值的個人信息,同時由於對隱私的定義受個人主觀影響,所以在實踐中難以形成明確的界定標准。相比之下,識別說更為可取,不僅能反應需刑法保護的公民個人信息的根本屬性,又具有延展性,能更好的適應隨著信息技術的發展而導致的公民個人信息類型的不斷增多。
且通過梳理我國關於個人信息的立法、司法,識別說的觀點貫穿其中。
名稱
生效年份
對「個人信息」核心屬性的界定
《全國人大常委會關於加強網路信息保護的決定》
2012年
可識別性、隱私性
《關於依懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》
2013年
可識別性、隱私性
《關於審理利用信息網路侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》
2014年
隱私性
《網路安全法》
2016年
可識別性
《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》
2017年
可識別性、可反映活動情況
圖表 2
《網路安全法》和《2017年解釋》中關於公民個人信息的界定無疑最具權威性。《網路安全法》採用了識別說的觀點,將可識別性規定為公民個人信息的核心屬性。而後者採用了廣義的「可識別性」的概念,既包括狹義可識別性 (識別出特定自然人身份) , 也包括體現特定自然人活動情況。兩者之所以採用了不同的表述,是因為《網路安全法》對公民個人信息做了整體而基礎性的保護,而《2017年解釋》考慮到,作為高度敏感信息的活動情況信息,隨著定位技術的不斷進步逐漸成為本罪保護的一個重點,因此在採用了狹義的身份識別信息概念的基礎之上,增加了對活動情況信息的強調性規定,但其本質仍是應涵括在身份識別信息之內的。
所以,應以可識別性作為判斷標准對公民個人信息進行界定。
(二)公民個人信息的特徵
刑法意義上的「公民個人信息」體現了其區別於廣義上的「公民個人信息」的刑法保護價值。明確刑法領域個人信息的特徵,有助於在司法中更好的對個人信息進行認定。
1.可識別性
這是公民個人信息的本質屬性。可識別是指可以通過信息確定特定的自然人的身份,具體包括直接識別和間接識別。直接識別,是指通過單一的信息即可直接指向特定的自然人,如身份證號、指紋、DNA等信息均可與特定自然人一一對應。間接識別,是指需要將某信息與其他信息相結合或者進行對比分析才能確定特定自然人,比如學習經歷、工作經歷、興趣愛好等信息均需要與其他信息相結合才能識別出特定的信息主體。
2.客觀真實性
客觀真實性是指公民個人信息必須是對信息主體的客觀真實的反映,。一方面,主觀上的個人信息對特定個人的識別難度極大;另一方面,現行刑法關於侮辱罪或誹謗罪的相關規定足以對此類主觀信息進行規制。司法實踐中,如何判斷信息的客觀真實性也是一個重要的問題,如何實現科學、高效鑒別個人信息客觀真實性,是司法機關應努力的方向。現有的隨機抽樣的方法有一定可取性,但不夠嚴謹。筆者認為,可以考慮採取舉證責任倒置的方式,若嫌疑人能證明其所侵犯的個人信息不具有客觀真實性,則不構成本罪。
3.價值性
刑法的兩大機能是保護法益和保障人權。從保護法益的機能出發,對於侵犯公民個人信息罪這一自然犯,只有侵犯到公民法益的行為,才能納入刑法規制的范圍。而判斷是否侵犯公民法益的關鍵就在於該信息是否具有價值。價值性不僅包括公民個人信息能夠產生的經濟利益,還包括公民的人身權利。從個人信息的人格權屬性角度分析,個人隱私類信息的公開,會侵犯公民的隱私權、名譽權,行蹤軌跡類信息的公開,會對公民人身安全帶來威脅。從個人信息的財產權屬性角度分析,信息化時代,信息就是社會的主要財產形式,能夠給人們帶來越來越大的經濟利益。「信息價值僅在當行為人主張其個人價值時才被考慮」,只有具有刑法保護價值的信息,才值得國家動用刑事司法資源對其進行保護。
(三)個人信息與相關概念的區分
很多國家和地區制定了專門的法律保護個人信息,但部分國家和地區沒有採用「個人信息」的概念,美國多採用「個人隱私」的概念,歐洲多採用「個人數據」的概念,而「個人信息」的表述則在亞洲較為常見。對於這三個概念是可以等同,存在觀點分歧。有觀點認為,個人信息與個人隱私有重合,但不能完全混同,也有觀點認為個人信息包含個人隱私,以個人數據為載體。筆者認為,有必要對三個概念進行明確區分。
1.個人信息與個人隱私
關於這兩個概念的關系,有學者主張前者包含後者,有學者主張後者包含前者,還有學者認為兩者並不是簡單的包含關系。筆者認為,個人信息與個人隱私相互交叉,個人信息包括一般信息和隱私信息,個人隱私包括隱私信息、私人活動和私人空間,所以兩者的交叉在於隱私信息。兩者制建有很大的區別,不能混淆。首先,私密程度不同,個人信息中除隱私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主體進行公開的,如姓名、手機號、郵箱地址等,而個人隱私則具有高度的私密性,個人不願將其公開;其次,判斷標准不同,個人信息的判斷標準是完全客觀的,根據其是否具有識別性、真實性、價值性來進行判斷即可,而個人隱私在判斷上具有更多的主觀色彩,不同主體對個人隱私的界定是不同的;最後,個人信息既具有消極防禦侵犯的一面,也具有主動對外展示的一面,信息主體通過主動公開其部分個人信息,可能會獲得一定的利益,而個人隱私則側重消極防禦,主體的隱私信息和隱私活動不希望被公開,隱私空間不希望被侵犯。
2.個人信息與個人數據
筆者認為,個人信息(personal information)和個人數據(personal Data)的區別在於,個人數據是以電子信息系統為載體的對信息主體的客觀、未經過處理的原始記錄,如個人在醫院體檢後從自助機取出的血液化驗報告單;後者是指,數據中可對接收者產生一定影響、指導其決策的內容,或是數據經過處理和分析後可得到的上述內容,如血液化驗報告數據經系統或醫生的分析,形成的具有健康指導作用的結果報告,換言之,個人信息=個人數據+分析處理。
四、刑法上公民個人信息的司法認定
在司法實踐中,對於概念和原則的把握必然有一定的差異性,需要具體情況具體討論。在本部分,筆者對一般個人信息的認定進行總結歸納,並對一些存在爭議的情況進行分析。
(一)公民個人信息可識別性的認定
「可識別性是指個人信息能夠直接或者間接地指向確定的主體。」經過上文中的討論,根據《網路安全法》和《2017年解釋》對公民個人信息的定義,我們能夠得出,「識別性」是公民個人信息的核心屬性,解釋第3條第2款印證了這一觀點。對於能夠單獨識別特定自然人的個人信息,往往比較容易判斷,而對於需要與其他信息結合來間接識別特定自然人身份或反映特定自然人活動情況的信息,往往是個案中控辯雙方爭議的焦點,也是本罪的認定中最為復雜的問題。面對實踐中的具體案情,對於部分關聯信息是否可以認定為「公民個人信息」時,可從行為人主觀目、信息對特定自然人的人身和財產安全的重要程度和信息需要結合的其他信息的程度三個方面綜合分析加以判斷。
以此案為例:某地一醫葯代表為了對醫生給予用葯回扣,非法獲取了某醫院某科室有關病床的病床號、病情和葯品使用情況。此案中所涉及的非法獲取的信息不宜納入刑法中「公民個人信息」的范疇。首先,從行為人主觀目的上看,並沒有識別到特定自然人的目的,而僅僅是為了獲取用葯情況;其次,從以上信息對病人的人身安全、財產安全以及生活安寧的重要性上來看,行為人獲取以上信息並不會對病人權益造成侵犯;最後,從這些信息需要與其他信息結合的程度來看,病床號、用葯情況等信息並不能直接識別到個人,需要結合病人的身份證號等才能起到直接識別的作用。所以,此案中的涉案信息不屬於刑法所保護的「公民個人信息」。
(二)敏感個人信息的認定
《2017年解釋》第五條根據信息的重要程度、敏感程度,即信息對公民人身、財產安全的影響程度,將「公民個人信息」分為三類,並設置了不同的定罪量刑標准。
類別
列舉
「情節嚴重」標准
(非法獲取、出售或提供)
「情節特別嚴重「標准(非法獲取、出售或提供)
特別敏感信息
蹤軌跡信息、通信內容、徵信信息、財產信息
五十條以上
五百條以上
敏感信息
住宿記錄、通信記錄、健康生理信息、交易信息
五百條以上
五千條以上
其他信息
五千條以上
五萬條以上
圖表 3
但是在司法實踐中,仍存在對標准適用的爭議,主要表現在對敏感個人信息的認定。
1.如何把握「行蹤軌跡信息」的范圍
行蹤軌跡信息敏感程度極高,一旦信息主體的行蹤軌跡信息被非法利用,可能會對權利人的人身安全造成緊迫的威脅。《2017年解釋》中對於行蹤軌跡信息入罪標準的規定是最低的:「非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息50以上」的,即構成犯罪。由於《2017年解釋》中對行蹤軌跡信息規定了極低的入罪標准,所以司法認定時應對其范圍做嚴格把控,應將其范圍限制在能直接定位特定自然人具體位置的信息,如車輛軌跡信息和GPS定位信息等。實踐中,信息的交易價格也可以作為判定其是否屬於「行蹤軌跡信息」的參考,因為行蹤軌跡信息的價格通常最為昂貴。
對於行為人獲取他人車票信息後判斷出他人的行蹤的情況,載於車票的信息不宜被認定為《2017年解釋》所規定的「行蹤軌跡信息」,因為該信息只能讓行為人知道信息主體大概的活動軌跡,並不能對其進行准確定位。
2.如何把握「財產信息」的范圍
財產信息是指房產、存款等能夠反映公民個人財產狀況的信息。對於財產信息的判斷,可以從兩方面進行把握:一是要綜合考量主客觀因素,因為犯罪應是主客觀相統一的結果;而是考慮到敏感個人信息的入罪門檻已經極低,實踐中應嚴格把握其范圍。
以此案為例:行為人為了推銷車輛保險,從車輛管理機構非法獲取了車主姓名、電話、車型等信息。此案中的信息不宜認定為「財產信息」。因為行為人的主觀目的不是侵犯信息主體的人身、財產安全,最多隻會對行為人的生活安寧帶來一定的影響,因而應適用非敏感公民個人信息的入罪標准。
(三)不宜納入本罪保護對象的公開的個人信息的認定
信息主體已經公開的個人信息是否屬於 「公民個人信息」的范疇,理論界存在觀點分歧。筆者認為,「公民個人信息」不以隱私性為必要特徵,因為《2017年解釋》第1條並為採用「涉及個人隱私信息」的表述,而是以識別性作為判斷標准。因此,信息的公開與否並不影響其是否可以被認定為「公民個人信息」。
對於權利人主動公開的個人信息,行為人獲取相關信息的行為顯然合法,且其後出售、提供的行為,當前也不宜認定為犯罪。理由如下:第一,在我國的立法和司法中,曾以「隱私性」作為界定公民個人信息的核心屬性,可見公民個人信息在一定程度上是從隱私權中分離出來的權利,所以侵犯公民個人信息罪側重於對公民隱私和生活安寧的保護。權利人之所以自願甚至主動公開其個人信息,說明這部分信息即便被獲取、出售,也通常不會對其個人隱私和生活安寧造成侵犯,因此不應納入刑法保護范圍內;第二,根據刑法第253條之一的規定,向他人出售或提供公民個人信息,只有在違反國家有關規定的前提下才構成犯罪。對於已經公開的公民個人信息,行為人獲取後向他人出售或提供的行為在我國缺乏相關法律規定的情況下,應推定為存在權利人的概括同意,不需要二次授權,也就是說不應認定行為人對獲取的已經由權利人公開的個人信息的出售和提供行為系「違法國家有關規定」。第三,在我國個人信息保護機制尚未健全、侵犯公民個人信息犯罪高發的背景下,應將實踐中較為多發的侵犯權利人未公開的個人信息的案件作為打擊的重點。
對於權利人被動公開的個人信息,行為人獲取相關信息的行為可以認定為合法,但如果後續的出售或提供行為違背了權利人意願,侵犯到了其個人隱私和生活安寧,或是對權利人人身安全、財產安全造成了威脅,則應根據實際情況以侵犯公民個人信息罪論處。
對於權利人被動公開的個人信息,行為人對相關信息的獲取一般來說是合法的,但是獲取信息之後的出售、提供行為如果對信息主體的人身安全、財產安全或是私生活安寧造成了侵犯,且信息主體對其相關個人信息有強烈保護意願,則應據其情節認定為侵犯公民個人信息犯罪。
五、結語
大數據時代,個人信息對個人、組織、社會乃至國家均具有重要價值,由此也滋生了越來越多的侵犯個人信息犯罪。「公民個人信息」作為侵犯公民個人信息罪的犯罪對象,其概念界定、特徵分析、與相關概念的區分以及司法認定對於打擊相關犯罪、保護公民個人信息具有重要意義。通過本文的研究,形成以下結論性的認識:第一,界定公民個人信息的原則。一是應遵循刑法的謙抑性原則,保證打擊范圍既不過寬而導致國家刑罰資源的浪費和可操作性的降低,也不過窄而使公民個人信息權益得不到應有的保障。二是應遵循權利保護與信息流通相平衡原則,在保障公民人身、財產權利不受侵犯的同時不妨礙信息正常的流通。三是應遵個人利益與公眾利益相協調原則,允許個人利益對公共利益做出適當讓步,但杜絕對個人利益的侵害和過度限制。第二,公民個人信息之「公民」應包括外國籍人和無國籍人,不應包括死者和法人。公民個人信息之「個人信息」應採取「識別說」進行界定,可以識別特定自然人是刑法上公民個人信息的根本屬性。除了可識別性,刑法意義上的公民個人信息還應具有客觀真實性、價值性等特徵可作為輔助判斷標准。還應注意個人信息與個人隱私、個人數據等相關概念的區分,避免在司法實踐中出現混淆。第三,一般個人信息的認定。「可識別性」是其判斷的難點,可以從行為人主觀目的、信息對其主體人身和財產安全的重要程度和信息需與其他信息的結合程度這三個方面綜合分析判斷;對於行蹤軌跡信息、財產信息等敏感個人信息,由於其入罪門檻低、處罰力度大,應嚴格把控其范圍並結合行為人主觀心理態度進行考量;對於信息主體已經公開的個人信息,應分情況討論,對於信息主體主動公開的個人信息,行為人對其獲取、出售和提供,不應認定為侵犯公民個人信息罪,對於信息主體被動公開的個人信息,行為人對信息的獲取是合法的,但其後出售、提供的行為,可以依實際情況以侵犯公民個人信息犯罪論處。
希望本文的論述能夠對我國個人信息保護體系的完善貢獻微小的力量。