西方法治思想

1. 現代西方國家所講的法治是什麼

「法制」、「法治」、「人治」的詞義分析（1）

一、「法制」的三種含義
「法制」一詞在我國古代就已出現。「命有司，修法制，繕囹圄。」（2）但在解放前，法制一詞較少使用。解放後、「文革」前，一般稱「革命法制」或「人民民主法制」。黨的第十一屆三中全會後，才通稱「社會主義法制」。近年來，「法制」一詞，大體指以下三種含義。
第一，法律和制度，也有的僅指法律制度。這里應注意的是，在現代社會中，與中世紀不同，重要的制度通常都有相應法律規定或都在相應法律范圍內發生作用，就這一意義上講，「法律和制度」和「法律制度」這兩個片語可以說基本上是同義的。但另一方面，「制度化、法律化」二詞有時是有區別的，法律化固然是一種制度化，反過來，並不是所有制度化都是法律化。例如體現黨內民主或社會組織、企事業民主管理的制度，並不屬於或不一定屬於法律范疇。再有，這里講的法律和制度一般是指靜態意義上的，主要指有關法律和制度的條文規定，少數是習慣法或其他慣例。
第二，動態意義上的法律，即立法、執法、司法、守法、對法律實施的監督等各個環節構成的一個系統。類似西方社會學法學家所講的法律概念。例如美國社會學法學家龐德（R. Pound）就將法律稱為「社會工程」（3），並對法律的概念作了很廣泛的解釋。近年來，我國有些中青年法學工作者將系統論引入法學，往往將法制稱為「法制系統」或「法制系統工程」等。
第三，指「依法辦事」的原則，也即黨的十一屆三中全會公報中所講的「有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究」。這一意義上的「法制」，就詞義而言，相當於17、18世紀以來西方國家所講的「法治」、「法治國」等原則。
在我們日常生活中，以上三種含義有時單獨使用，有時結合使用，依不同情況而定。例如當我們講應有「完備的法制」，通常指第一種意義上的法制，即應制定齊全的法律、法規。當我們講「法制建設」時，主要是第二種意義上的法制—法制系統工程，即對從立法到監督法律實施各個環節都 要建設。當我們講應「遵循法制」主要指第三種意義上的法制，即根據「依法辦事」的原則。有時也可以兼指以上三種含義，例如當我們在講「加強法制」、「健全法制」等用語時，就可以將法制的三種含義都包括在內。
這里還應注意，以上第三種含義，即「依法辦事」原則這一意義上的「法制」，在不同民族語言中有不同表達法。在馬克思恩格斯著作中，在不同場合下分別使用過「法治」、「法治國」、「法制」三詞。在列寧的著作中，無論是對蘇維埃政權還是對資產階級國家，都用法制一詞。蘇聯法學著作一般也是這樣用法。我國解放初期，「法制」和「法治」二詞在報刊上都曾使用過。但直到粉碎「四人幫」止這一長時期內，一般僅用「法制」而不用「法治」。這一現象看來也是受蘇聯法學影響所致。
二、歷史上對「法治」和「人治」詞義的不同理解
歷史上關於法治和人治的爭論，主要指以下三次。第一次是我國春秋戰國時期儒法兩家對這一問題的不同觀點。儒家主張人治（或德治、禮治）；法家主張法治。第二次指古希臘思想家柏拉圖和亞里士多德在這一問題上的不同觀點。前者主張人治，後者主張法治。第三次指17、18世紀資產階級先進思想家為反對封建專制提出的有關法治的觀點。
在這三次爭論中，法治論者和人治論者對法治和人治二詞的詞義是怎樣理解的？為了說明這一問題，我們就需要了解雙方的分歧究竟是什麼。就了解法治和人治的詞義而論，這些分歧大體上可概括為以下三點。
第一個主要分歧是；國家治理主要依靠什麼？是法律還是道德？人治論者認為國家主要應由具有高尚道德的聖君、賢人通過道德感化來進行治理。法治論者則認為主要應由掌握國家權力的人通過強制性的法律（實際上指刑法）來治理。
中國古代儒法雙方的不同觀點就體現了上述分歧。例如儒家認為，「道（導）之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。」（4）「政者，正也。子帥以正，孰敢不正？（5）反過來，法家則認為，「聖人之治國，不能恃人之為吾善也，而用其不得為非也。」因而，就「不務德而務法」（6）。
在古希臘思想家關於人治和法治之爭中也體現了上述分歧。柏拉圖在其代表作《理想國》中力主「賢人政治」，並主張除非由哲學家成為國王，人類將永無寧日（7）。他極為蔑視法律的作用，認為不應將許多法律條文強加於「優秀的人」，如果需要什麼規則，他們自己會發現的（8）。只是在他的「賢人政治」的理想國方案失敗之後，他才在自己晚期著作中將法律稱為「第二位最好的」（second best），即退而求其次的選擇。
與柏拉圖相反，亞里士多德主張「法治應當優於一人之治。」（9）在西方歷史上，這是法治論的第一個經典性論述。這里還應注意，亞里士多德對這一問題的提法是：「由最好的一人或最好的法律統治，哪一方面較為有利？」（10）他主張法治優於人治的一個主要論據是：法治等於神和理智的統治，而人治則使政治中混入了獸性的因素。因為一般人總不能消除獸欲，雖最好的賢人也難免有熱忱。這就往往在執政時引起偏見。「法律恰恰正是免除一切情慾影響的神和理智的體現。」（11）同時他還主張，即使是一個才德最高的人作為統治者的國家中，「一切政務還得以整部法律為依歸，只在法律所不能包括而失其權威的問題上才可讓個人運用其才智。」（12）再次，他為法治作辯護的論據中還涉及到本文下面將討論的其他兩個主要分歧。
第二個主要分歧是：對人的行為的指引，主要依靠一般性的法律規則，還是依靠針對具體情況的具體指引？人治論強調具體指引，法治論強調一般性規則。
這一分歧在中國古代儒法兩家關於人治、法治之爭中有所體現，特別是一些法家強調法律的特點在於它是一種尺寸、繩墨、規矩等，即能作為對人的行為進行一般性指引的准則。但總的來說，儒法雙方並未就一般性指引和具體指引的分歧展開明顯爭論。
與此不同，在古希臘思想家柏拉圖和亞里士多德之間在這一問題上的分歧相當突出。柏拉圖反對法治的一個重要論據是：法律就像一個愚蠢的醫生，不顧病人的病情而機械地開葯方。然而，人類個性不同，人的行為紛繁復雜，人事變化無常，法律不可能規定出適合每一特殊情況的規則。所以「對一切人最好的事情不是法律的全權而是了解君主之術和有智慧的人的全權。」（13）亞里士多德在反駁上述觀點時指出，「法律確實不能完備無遺，不能寫定一切細節，這些原可留待人們去審議。主張法治的人並不想抹殺人們的智慮。他們就認為這種審議與其寄託一人，毋寧交給眾人。」（14）他在《尼可瑪可倫理學》一書中也進一步探討了一般性規則和具體情況之間的關系，「法律總是一般規定，但實際情況中又有一般規定中不可能包括的事。」（15）在這種情況下，就需要採取糾正法律因一般性而造成缺陷的衡平手段，例如修改法律，執法者根據法律精神來解釋法律，容許法官離開法律條文作出判決等。
第三個主要分歧是：在政治制度上應實行民主還是專制？法治論者主張民主、共和（包括君主立憲），人治論者主張君主制、君主專制或寡頭政治。
柏拉圖主張賢人政治和哲學家國王，在政治制度上講就是維護君主制和寡頭政治。亞里士多德在主張法治優於一人之治時，也提出了擁護民主和共和制的觀點。他認為，「群眾比任何一個可能作較好的裁斷」，「多數群眾也比少數人不易腐敗。」（16）在平民政體已經興起的情況下，以一人為治的君主政體也不適宜了；在君主政體下，如果繼任的後嗣是一個庸才，就必然會危害全邦，而在實行法治的情況下，就不會發生這一問題（17）；同時，平民政體意味實行輪番制度，即同等的人互做統治者和被統治者，這也就是「以法律為治」（18）。在這里，亞里士多德已將法治和民主、共和政治制度直接聯系起來。
法治論和人治論在政治制度上的分歧主要出現在17、18世紀資產階級革命時期，一些先進思想家在反封建專制時所提出的政治思想和政治綱領中。在我國古代儒法兩家關於法治和人治的爭論中從未涉及民主與專制的分歧。因為儒法兩家在政治制度上都是維護君主制或君主專制的（法家更主張嚴刑峻法）。因此，我們不能把我國古代法家的法治論同17、18世紀西方國家反封建專制的法治論相提並論或者把前者錯誤地解釋為反對君主專制的君主立憲論。
還應指出，在中國古代儒法兩家和古希臘柏拉圖和亞里士多德在人治和法治之爭中都直接、明確地提出人治和法治二詞。與此不同，西方國家17、18世紀關於人治和法治之爭主要體現在當時一些先進思想家在抨擊封建專制、等級特權並鼓吹建立君主立憲、三權分立或民主共和國等政制的同時要求法治和反對人治，而當時維護君主專制、等級特權的代表人物並沒有直接、明確地提出要人治不要法治之類的口號。
17、18世紀先進思想家提倡法治也都是同他們所主張的政治制度或政治綱領密切聯系的。例如主張建立君主立憲制的英國的洛克（Locke, 1632年~1704年）認為，立法權是最高的、不可轉讓的國家權力，但它也不能危害人民的生命和財產等自由權利。國家立法機關「應該以正式公布的既定的法律來進行統治，這些法律不論貧富、不論權貴和莊稼人都一視同仁，並不因特殊情況而有出入」（19）。鼓吹民主共和國的法國盧梭（Rousseau, 1712年~1778年）認為，「凡是實行法治的國家——不論它的行政形式如何——我就稱之為共和國；因為只有在這里才是公共利益在統治著，公共事物才是作數的。」（20）美國獨立前夕猛烈抨擊英國君主專制的潘恩（Paine, 1737年~1809年）提出，「在專制政府中國王便是法律，同樣地，在自由國家中法律便應該成為國王」（21）。
在西方國家歷史上，繼亞里士多德提出「法治優於人治」之後，第一個直接明確提出類似觀點的是英國17世紀思想家哈林頓（Harrington，1611年~1673年）。他也傾向共和制。他在自己的代表作《大洋國》一書中一開始就指出，通過法律這一藝術，人類的世俗社會才能在共同權利和共同利益的基礎上組織起來……根據亞里士多德和李維（22）的說法，「這就是法律的王國，而不是人的王國。」（23）
美國政治家、第二屆總統約翰·亞當斯（John Adams，1735年~1826年），將哈林頓關於法治的思想寫進1780年馬薩諸塞的憲法中，它規定該州實行三權分立，「旨在實現法治政府而非人治政府。」（24）
從三個主要分歧中可以看出，那時法治論者和人治論者對法治和人治賦予多種含義。在中國古代儒法兩家的爭論中，人治指的是主要依靠道德高尚的聖賢通過道德感化來治理國家，法治則是指主要依靠掌握國家權力的人通過強制性的法律來治理國家。在古希臘柏拉圖和亞里士多德之爭中，人治和法治的含義比較復雜。人治不僅指主要依靠道德高尚的人以道德感化手段來治理國家，而且指對人們行為的指引主要應依靠根據不同情況而定的具體指引，也還指君主或少數寡頭的統治。法治則不僅指主要依靠由不受人的感情支配的法律來治理國家，而且還指對人們行為的指引主要通過一般性的規則的指引，也指民主、共和政制。在17、18世紀反封建斗爭中所講的法治主要指民主、共和制、人治則代表君主專制、等級特權等。
三、80年代中國法學界關於法治和人治之爭中對有關詞義的不同理解
在西方國家，自17、18世紀起，民主、共和制意義上的法治論取得了巨大的勝利。「要法治不要人治」、「法治政府而非人治政府」、「法律至上」等用語已成了西方流行的用語。但西方法學家對法治的具體內容或原則始終眾說不一。19世紀末英國憲法學家戴西（A. V. Dicey，1835年~1922年）曾以英國政制和法律傳統為基礎，提出了法治的三個著名的原則：任何人都不因從事法律不禁止行為而受罰；任何人的法律權利和責任都應由普通法院審理；每個人的個人權利不是憲法的產物而是憲法所賴以建立的基礎。但這些原則以後不斷遭到反對，被認為已不符合20世紀的現實（25）。50、60年代，西方法學家曾圍繞法治這一主題召開過幾次國際會議，但並未就法治的具體內容和原則取得一致的意見。隨著「福利國家」方案的興起，國家權力日益擴大，西方法學家中一度展開了「福利國家」與「法治」是否矛盾的爭論。但這已不是「法治」和「人治」之爭，因為爭論雙方都主張法治，分歧主要在於一方認為福利國家意味著國家權力加強，從而危害個人自由和法治。另一方則認為福利國家、個人自由和法治三者可以相互結合（26）。
中國法學界關於法治與人治問題的爭論（27），不同於上述三次爭論。首先，這一爭論中一方固可稱為「法治論」，另一方似可稱為「法治與人治結合論」（以下簡稱「結合論」）而不能稱為「人治論」。即80年代中國法學界存在「法治論」和「結合論」之 爭，但不存在「法治論」和「人治論」之爭。其次，這一爭論同各自對「法治」和「人治」二詞的詞義有不同理解有關。為說明這點，不妨將雙方基本論點簡化如下：
法治論者：要法治不要人治，法治與人治是對立的；法治指以代表全國人民意志的法律為准，人治則指以個別領導人意志為准。換一句話說，法治代表民主，人治代表專制、獨裁。
結合論者：法治與人治不可分，二者必須結合；法律是由人制定並由人實行的，沒有人的作用，還有什麼法治？換句話說，法治指依法辦事，人治指要由人來制定和實施法律，必須重視人的作用。
本文作者相信，雙方都主張我國應加強社會主義民主和法制；也都主張我們應以代表全國人民的意志的法律為准而不以個別領導人的意志為准；都會主張法律是由人來制定和實施的，如果沒有人的作用，是談不到法治的作用的。如果以上結論能成立的話，那麼我們可以說，分歧主要在於雙方對法治和人治二詞的詞義持有不同的理解。
我們不妨再進一步探討一下：雙方對法治和人治二詞詞義的各自不同的理解又根據什麼？法治論者認為法治代表民主、人治代表專制，這種理解顯然直接間接來自西方17、18世紀對法治和人治的理解，而且這種理解身心健康仍在西方流行。結合論者對法治和人治的理解，看來是與我國古代儒法兩家爭論中所提出的觀點有聯系的。如上所述，當時儒法雙方在這一問題上的主要分歧實際上可以歸結為：治理國家主要依靠道德還是主要依靠法律，根據我們現在理解，道德和法律二者對治理國家來說不可偏廢，因而也就可以推論出法治和人治應該結合。而且當時儒家還強調「徒善不足以為政，徒法不能以自行。」（28）加上秦漢以來，儒法合流、法治與人治合流的思想和實際也更容易使人引申出法治與人治不可分或二者必須結合的結論。
但這里也應著重指出，80年代結合論者對法治和人治詞義的理解，僅從詞義講，也不同於古代儒家對人治的理解。至少，儒家強調的是人治，強調道德在治理國家中的首要作用，而結合論者強調的是法治和人治的結合，強調法律規則和人的作用的結合，就這一意義上講，我們也不妨認為80年代結合論者提出了他們對法治和人治詞義的另一種理解—在歷史上對法治和人治詞義的各種理解之外的一種理解，即：法治指的是領先法律規則治理國家；人治指的是依靠人來制定和實行法律，這種意義上的法治和人治必須結合。
本文作者早在1980年北京市法學會組織的一次關於法治與人治問題的討論會上的發言中曾提出，當時法治論者和結合論者「爭論之點似乎不在法治與人治應否結合或應否只要法治而不要人治，而卻在於到底什麼是法治和人治」。在那次發言中，我也講到無論歷史上先秦思想家或近代西方思想家對人治、法治的理解都有不科學的地方，特別是後一種解釋顯然是與資產階級的「法學世界觀」密切聯系的，因此「在我國社會主義社會中，不宜將『法治』和『人治』作為一種口號來提倡。在我國，加強社會主義民主和法制是歷史發展的必然趨勢，但又需要具備一系列條件，克服重重困難和阻力。提倡幾個口號，包括像要法治不要人治的口號，對我國社會主義法制的加強能起什麼推動作用我是有懷疑的。」同時，我在發言中也反對當時有些人主張法治人治兩個概念都不科學，因而都不適宜用的簡單否定態度（29）。現在回顧這一發言，我覺得它表達的基本思想與本文還是一致的，但當時自己認為我們不必將法治與人治作為口號來提倡這一觀點應該修正。近十年來，要法治不要人治的口號無論在我國法學界或一般輿論界已廣為傳播。社會上多數人已接受了這種理解：法治代表民主，人治代表專制，我們要法治而不要人治。
對於詞的選擇，一般地說，除非是特別不科學或不合適的，我們應尊重社會上多數人的理解，這也就是尊重「約定俗成」的原則。對法治、人治二詞詞義的理解，就像對作何詞義的理解一樣，它們都是在特定歷史條件下形成和發展變化的。
四、「從人治向法治轉變」這一命題中的有關詞義
「從人治向法治轉變」之類的命題可以引起一些問題，例如為什麼必須要從人治轉向法治？「過去」存在（甚至「現在」還存在）人治的原因是什麼？我們對這種現象（包括對過去或現在實行「人治」的人）又作何評價？現在為什麼不能立即實現轉變，為什麼需要逐步轉變，甚至還要從雙軌制轉向單軌制？等等。當然，我們可以從上面所講的法治論的理解出來來回答：法治代表民主，人治代表專制，因而我們要「從人治向法治轉變」。但這里應注意，對我們目前來說，「要法治不要人治」可以理解為一個抽象的原理，而現在「從人治向法治轉變」這一命題至少包括了以下具體含義：我國在「過去」以至現在還存在著人治或某種程度的人治，而這里講的「過去」一般是指新中國成立以來至十一屆三中全會以前的時期，甚至還可能指新中國成立以前的國內戰爭時期。顯然我們在講「過去」（三中全會以前時期或甚至新中國成立以前）以至現在還存在「人治」（或某種程度的「人治」）時，對這里講的「人治」的詞義又需要作進一步探討了。
就提出「從人治向法治轉變」這一命題的人來說，他們所講的「人治」可能指以下兩種含義：一種是指：有的領導人由於受封建思想意識的影響，因而表現出專橫、獨斷等不民主的思想作風。對人治的這種理解可以說是對17、18世紀關於人治、法治詞義的引申。另一種是指：由於特定的歷史環境，不可能有完備的法制，或者是由於在黨和國家的指導思想上有失誤，不重視法制，因而使各級領導人不得不就各種具體問題作出決定。當然也可能是以上兩種情況的交錯並存。當我們在講「從人治向法治轉變」時，應該考慮到各種不同的情況。前一種情況是應該加以否定的，對後一種情況，或者不宜稱為「人治」，如果要稱之為「人治」，那就需要賦予另一種特定的含義，即在法制不完備或法制不受重視的情況下不得不由領導人作出決定。這種意義上的「人治」既不同於古代儒家所講的人治，也不同於80年代結合論者所講的人的作用，更不能理解為專制或專橫獨斷等。

2. 西方法治思想對社會主義法治理念有何借鑒意義

值得借鑒的地方多了去了，就是不進行借鑒，以為那樣會失去特權，失去有厚的特殊待遇，真心在幫你期待採納，

3. 西方法治理念是以什麼主義思想基礎發展起來的

西方法治理念是以【自由】主義思想基礎發展起來的.

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4. 近代西方法學的指導思想

在中世紀之後,西方國家開始進入近代的發展階段。這是一個嶄新的時代。過去曾經被半遮半掩地加以討論的問題,這時已公開化。先從政治思想家對於法治問題的認識談起。

首先是英國的洛克,因為他對於確定西方近代以來的政治法律思想有特別重要的作用。洛克的法治主張包括個別要求和一般原則兩個方面。就個別要求而言,洛克在《政府論》中強烈主張國家的最高權力機———立法機關「應該以正式公布的既定的法律進行統治。」而所謂一般原則是指:「無論國家採取什麼形式,統治者應該以正式的和被接受的法律,而不是以臨時的命令和未定的決議來進行統治。」 除主張權力必須根據法律來行使之外,洛克還堅持法律面前人人平等的原則。他說:「這些法律不論貧富、不論權貴和莊稼人都一視同仁,並不因特殊情況而有出入。」 洛克在他的《政府論》中主要討論了什麼是政府權力以及它的限制等問題。在當時,英國的政治制度並沒有權力分立的特點,它與其說是權力分立,不如說是不同權力的並存,而且還是一種不倫不類的並存。洛克的偉大貢獻在於,他把這種混亂的、多種權力並存的政治現實概括為權力分立,從而使它獲得了理論上的合理性。

在洛克之後,法國的孟德斯鳩也曾經研究過法治問題。與同時代的思想家相比,孟德斯鳩是一位名副其實的法學家。他在自己的著作中表現了豐富的法律知識,在他生活的時代,他可以說是最博學的法學家,而且他還提出了自己的法理學觀念。事實上,他不僅提出了最廣泛的法律定義：法是由事物的性質產生出來的必然關系,而且還提出了自己的理解法律的方式,即從社會生活的各個方面來理解法律。孟德斯鳩在分權制衡理論方面論述較為系統,且影響較大。首先,孟德斯鳩認為自由是是法律的重要精神之一,法律應可能地體現自由和保障自由。他在《論法的精神》中著重闡述了自由與法律的關系,並說明它已在英國的法律中建立起來了。孟德斯鳩認為,自由或是政治自由就是「做法律所許可的一切事情的權利」那麼,如何才能取得政治自由呢? 為此,他討論了法律自由的關系,認為自由分為兩種,一是哲學上的自由,二是政治上自由。他根據自己在英國的觀察發現,政治自由不是人們追求道德的結果,而是精心組織的政治制度的產物。第二,與一些抽象論述自由價值的理論不同,他意識到了自由與政治體制密切關聯。他精闢指出, 「一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經驗。」 第三,在他看來, 「要防止濫用權力,就必須以權力約束權力。因為權力不受約束是可怕的,而法律的約束與人民的約束都遠沒有權力之間的約束來得更直接和更有效。第四,要保障政治自由,就必須實行三權分立,各司其職,任何一個機關都不能絕對凌駕於其他機關之上,獨斷專行,從而達致政府權力的動態平衡。

繼孟德斯鳩之後的法國另一位著名思想家是盧梭。盧梭在許多方面都不同於時代的其它思想家,但是,也有相同之處,即他也是明確主張法治的,並且把是否實行法治作為共和政體的惟一標志。他在《社會契約論》中就表示:「凡是實行法治的國家無論它的行政形式如何我都稱之為共和國。」 盧梭的法治思想大致上包括兩個方面的內容,即立法和守法。就立法而言,盧梭特別強調法律自身的記錄,它以「自由和平等」為自己的兩大主要目標。就守法而言,在盧梭看來,遵守法律不是什麼恥辱,而是公民的驕傲。他主張,任何人都不能擺脫法律的光榮束縛,而且這種束縛不僅僅是嚴厲的純粹的限制,它還是溫和而有益的約束,有益於人們追求善業。盧梭心目中所嚮往的是小國寡民的直接民主制。因而他極力反對分權主張,認為主權是不可分割的,分權則是對主權生命有機體的肢解。

在16 世紀至18 世紀,西方啟蒙思想家在探索具有正當性的社會秩序的過程中,提出了法治思想,但是他們並沒有對法治的概念及其要素予以明確界定。自19 世紀中後期,才有學者開始系統論述法治的概念、原則、要素。他們所論述的法治,主要是民主形式法治。實踐中,這種法治在西方自由資本主義時期也成為主導的型式。

在19 世紀後期,英國法學家戴雪結合本國的憲政和法治實踐,提出了法治三原則。它們是:「除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式所確立的法律,任何人不受懲罰,其人身或財產不受侵害」;「任何人不得凌駕於法律之上,且所有人,不論地位條件如何,都要服從國家一般法律,服從一般法院的審判管轄權」;「個人的權利以一般法院中提起的特定案件決定之」。與前人相比,他的認識似乎有這樣一些特點:首先,他的法治觀念完全是對英國當時法律的理論抽象。第二,他不再把法治看作是理想,而是當作事實,並視其為英格蘭政治制度的特點。第三,他的法治觀念主要包括個人與法律的關系。第四,英國憲法的原則來自於具體案件的司法判決,從而突出英國法律的特點是法官造法。戴雪的法治觀念是從觀念向制度轉移的一個里程碑。但是戴雪的法治觀念也有一定的局限性。首先,他的法治觀念僅僅基於英國的經驗,不具有普遍性;其次,他雖然強調法律至上,但並沒有考慮到「惡法」之治的可能性;最後,他所要保護自由仍然是消極自由;他強調的法律面前人人平等,仍然是一種掩蓋實際不平等的形式平等。

與戴雪同時期的德國學者們也對法治問題思考,經過幾代人的長期努力,他們為世界貢獻了「法治國」 ——英語「法治」一詞的德語表述。德國最著名的哲學家康德為法治國概念的產生准備了基礎。在康德的政治思想中有三個要點: (1)國家與法律是密切聯系有一起的。(2)國家與法律密切聯系的關鍵在於它們都是人類理性的產物。(3) 國家與關系的核心是國家必須依法管理,國家的統治者依照法律的規定行使權力。在康德之後,德國思想家洪堡也曾經論述過國家權力與公民自由之間的關系。他堅持認為國家的目的不是積極地為公民的幸福創造條件,相反,國家的目的是消除罪惡。由於這兩個思想家在理論上重新安排了國家權力、法律與自由之間關系,從而為後來法治觀念的發展奠定了堅實基礎。

總之，西方近代西想家、政治家、法學家的理論解答了法治的諸多重要基礎性問題，為現在法治理念和思想的豐富、完善和發展提供了堅實的基礎，成為了如今法治理念理論體系中不可或缺的一個部分，並指導了日後一系列法學思想的變革和發展。

5. 談談你對西方法律思想中「法治」觀念的理解

法律思想是法律文化的核心。任何社會的法律制度都是在一定的法律思想的指導下制定和實施的。法律觀念的變更往往能引起法律制度的發展變化，也影響著法律的實現程序和效益。要了解西方法治的秘密和正確借鑒西方法治的經驗，非深入了解西方法律思想不可。正如中國特色社會主義由「道路、理論體系、制度」三位一體的構成一樣，在某種程度上作為世界法治範本的西方各國，其法律思想是西方法治建設的理論指導和經驗總結，是西方社會精英數千年不斷求索的智慧結晶，是經過西方社會實踐反復檢驗的理論體系。深刻理解西方法律思想，對指導當前我國法治建設具有重要的理論和現實意義！
但翻開任何一本西方法律思想史教科書，思想家、法學家的理論體系「前仆後繼」，各種法學思想爭論不休，相互牴牾，新說跌出，流派紛呈，令人眼花繚亂，大有「亂哄哄，你方唱罷我登場」之感。
但如果與各類法律思想產生的時代背景和社會變革緊密聯系起來看，與西方整個法律傳統的演變聯系起來，深刻的理解領會其精神實質，西方法律思想表面亂象之下的歷史脈絡和演進規律就會逐漸清晰起來。這些看似相互沖突的理論主張其實都是應時代之需而產生的，有某種承接關系，是針對不同時代社會問題的接力作答,各種思想並非全然的非此即彼的對立關系，他們的實質差異主要是因各自面對的問題和解決問題的方法不同而產生的。本文是筆者研讀西方法律思想史的心得體會，大致按照「是什麼、為什麼、怎麼辦的思路，分為西方法律思想的歷史概貌、西方法律思想的歷史進路、啟示與方法三部分,揭示西方法律思想演進的內在邏輯，並嘗試提出對我國當前法治建設的指導意義和借鑒方法。
一、西方法律思想的歷史概貌
把西方法律思想的歷史劃分為不同的階段，是揭示西方法律思想發展脈絡的首要問題，不同的教科書和學者的劃分略有不同。 綜合諸家的劃分方法和西方法律思想演進的階段性特徵考慮，劃分為五個階段最為合適。從佔主導地位的法學角度看，古代希臘羅馬是自然主義自然法階段，中世界是神學自然法階段，近代17、18世紀資本主義革命時期是理性主義自然法階段，近代19世紀是實證主義分析法學階段，現代20世紀是實證主義社會法學階段。
（1）古希臘羅馬階段。這一時期探討的主題主要是理想的政治秩序。哲學家在思考國家治理問題時必然涉及到法律問題，因而這一時期的法律思想主要包含於古希臘古羅馬哲學家的政治哲學思想當中，特別是以柏拉圖、亞里士多德和斯多葛派哲學家西塞羅為代表，其政治哲學以正義和理性為主要線索，論述了法的起源、法的本質、法的價值、法的作用、法律與正義、法律分類等諸多法律問題。他們的思考啟發了後世，是近代古典自然法的重要淵源。另外，由於羅馬成文法的發達和重要實踐，誕生了蓋由斯、帕比尼安、烏爾比安、保羅、莫德斯提努斯五大法學家，他們的法律思想在後世通過羅馬法復興的形式，對西方兩大法系產生了深刻的影響。
（2）中世紀階段。這個時期是基督教神學占絕對統治地位的時期，基督教神學家在構建整個神學體系的時候，提出了神學主義法律觀。主要以教父哲學時期的奧古斯丁和經院哲學時期的托馬斯·阿奎那為代表，他們對基督教神學的闡述和改造，使得一些對人類歷史影響重大的法律原則得以確立。
（3）資產階級革命階段。按時間劃分為十七、十八世紀，這個時期的思想家力圖擺脫基督教神學的桎梏，提出資產階級的建國主張，法律作為資產階級革命的重要斗爭武器和治國方式其重要性得到空前強調。主要是以荷蘭的格老秀斯、斯賓諾莎，英國的霍布斯、洛克，法國的孟德斯鳩、盧梭為代表古典自然法學派和以康德、黑格爾為代表的德國哲理法學派，提出了人民主權、社會契約、三權分離、天賦人權等重要法律原則和自由、平等、民主、人權等核心價值，其基本主張深入人心，成為西方現代法治社會的基石，直到現在仍影響著人們的思想和行為。
（4）自由資本主義發展階段。按西方法律思想的發展特點，主要是十九世紀。這個時期資產階級革命已經完成，建立起相對穩固的統治秩序和法律制度，自由資本主義法律體系已經建立。以英國邊沁為代表的功利主義法學、以奧斯丁為代表的分析法學派主張和以德國薩維尼為代表的歷史法學派主張將「應然法」和「實在法」分開，法學的研究范圍應從「應然的法律」轉向「實然的法律」，分析實在法的概念、原則、規則、結構等要素，宗旨在於使現有的法律系統化、協調化、嚴密化，不斷完善法律體系。
（5）壟斷資本主義階段。主要是二十世紀以來的各種法學思潮，這個時期越來越呈現多元化發展的特點。隨著西方進入壟斷資本主義階段，社會本位觀念增強，社會整體利益得到重視，以及十九世紀西方社會學、實證主義思潮的傳播，法律研究的核心轉向法律的實際社會效果和作用，誕生了以法國狄驥社會連帶主義法學、美國龐德社會學法學、福克蘭現實主義法學為代表的社會法學派，並成為二十世紀法學的主流。由於自然科學的巨大成功，吸引著人們將自然科學方法運用於法學領域，致力於法學「科學化」，產生了以凱爾森純粹法學、哈特新分析法學為代表的分析實證主義法學派。二十世紀兩次世界大戰對人類帶來的危害，迫使人們重新思考西方法律的價值基礎，人權和正義問題引起思想家的重新審視和論證，誕生了以法國馬里旦、美國富勒、羅爾斯和德沃金為代表的新自然法學派。

6. 西方資本主義法治思想主要有哪些

1、個人權利本位；
2、資本主義性質民主法治；
3、三權分立與專制衡；
4、人權自由與屬保障；
5、法律面前人人平等；
6、私人財產神聖不可侵犯；
在有權就有制約等憲政綱領下的法律體系；以意思自治，契約自由等為原則的民商法體系；法無明文規定不為罪，法不溯及既往，罪罰相應等為原則的刑罰體系；錯綜復雜的經濟法和行政法體系；比較豐富的社會保障法律體系；以及比較先進的資源與環保法體系。

7. 中國古代法家思想和西方古代法治思想有什麼區別

法家思想：立法權歸屬皇帝。以「王子犯法與庶民同罪」為典範，對君父來說，專即便是君父的兒子屬，也是臣，也是子，即便是王子也不可違背君父訂下的法令。這也是「君為臣綱，父為子綱」思想的示範。

古希臘雅典民主思想：立法權歸屬公民，但不重視人權。公民喜歡你，你就是英雄，公民不喜歡你，你就是罪犯，無論你是不是有功於希臘，無論你的言論思想是否進步。比如蘇格拉底，因為他關於神的言論，招來了希臘公民的憤怒，因此被判有罪。

(7)西方法治思想擴展閱讀：

古羅馬：我們是羅馬帝國還是羅馬共和國，很大程度上取決於凱撒是推翻了元老院的權力，還是元老院的權力刺殺了凱撒。

西方中世紀：在自己的封地，耶和華是國王，耶和華的話就是法律，如果耶和華的言語是矛盾的，請把耶和華的最近的演講為准繩，耶和華有最終的解釋。只有其他封聖者的威脅和冠上權杖的教會的威脅，當然，和封聖者沒有什麼不同，才能使封聖者停止活動。

8. （10分）【歷史——近代社會的民主思想與實踐】閱讀材料，同答問題。西方法制思想起源於古希臘著名學者亞