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1. 急求一篇法律專業論文
摘 要:中國區際法律沖突既表現為不同法系的不同法域的法律之間的沖突,也表現為不同社會制度下不同法域之間的法律沖突和相同社會制度下不同法域之間的法律沖突,還表現為它是在國內沒有統一的最高司法機關加以協調的法律沖突,並且各法域之間的法律沖突內容復雜,既有一般法律適用上的沖突,也有國際條約適用上的沖突。解決中國區際法律沖突的途徑主要有區際沖突法途徑、統一實體法途徑以及統一實體法途徑與區際沖突法途徑相結合的途徑。
關鍵詞:區際法律沖突;特點;解決途徑
「所謂區際法律沖突,就是在一個國家內部不同地區的法律制度之間的沖突,或者說是在一個國家內部不同屬地性法域之間法律沖突。」[1](P49)而法域是指「一國內各個具有獨特法律制度的區域」[2](P386)。任何一個法律現象的產生都有其特殊的歷史和社會背景。被殖民統治多年的香港、澳門回歸祖國後,根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》各自擁有高度的自治權和立法權以及司法終審權。這在客觀上造成了我國同時存在大陸、香港和澳門地區之間實行不同的法律制度,而這些不同法律制度相互之間彼此承認其域外效力,使得中國進一步成為多法域或復合法域的國家,區際法律沖突問題在中國也就成了一個不可迴避的現實問題。隨著三地之間的經貿往來的進一擴展,區際間的法律沖突就日益突顯,將來台灣統一後,這種區際間的法律沖突只會增強不會減弱。
一、中國區際法律沖突的特點
中國區際法律沖突是中國社會特定歷史條件下的產物，具有非常復雜的特點：
1、中國區際法律沖突表現為不同法系和不同法域的法律之間的沖突
「西方法學家通常認為,當代世界主要法系有三個:民法法系、普通法法系、以前蘇聯和東歐國家的法律為代表的社會主義法系」[3](P78)據此分類,由於香港和澳門回歸後仍保留原有的法律制度,香港法屬於普通法法系,澳門法屬於民法法系,而中國大陸則屬於社會主義法系。這樣,中國區際法律沖突表現為分屬不同法系之間和不同法域之間的法律沖突。
2、中國的區際法律沖突表現為不同社會制度下不同法域之間的法律沖突和相同社會制度下不同法域之間的法律沖突
香港和澳門回歸後仍保留原來的資本主義社會制度不變,而在中國大陸則實行社會主義制度。香港和澳門與中國大陸之間的區際法律沖突就表現為資本主義社會制度的法律與社會主義制度的法律之間的沖突。但是在香港和澳門之間就表現為相同的資本義社會制度下不同法域之間的法律沖突。
3、中國的區際法律沖突是在國內沒有統一的最高司法機關加以協調的法律沖突
在美國,各州法院對屬於州性質的案件享有終審權,但屬於聯邦性質的案件,終審權則歸屬於美國最高法院。在實行判例法的美國,美國最高法院的判決對其他州法院具有法律上的拘束力。在英國,情況也與之相類似。但是與美英不同,由於香港和澳門實行高度的自治權,享有獨立的司法權和終審權,中國大陸的法律除憲法和基本法外,基本不對兩個特別行政區產生效力,香港法院對案件的終審判決也不對大陸產生判例法上的效力。因此,中國的區際法律沖突「在各法域之上,沒有最高司法機關對有關的區際法律沖突加以協調」[4](P449)「這在國際社會是極其少見的。」[4](P449)
4、中國的區際法律沖突還表現為「各法域之間的法律沖突內容復雜。既有一般法律適用上的沖突,也有國際條約適用上的沖突。」[5]以及某一法域的法律與外法域適用的國際條約之間以及各法域適用的國際條約之間的沖突
按照《中英聯合聲明》附件一第十一節和《中葡聯合聲明》附件一第八節的規定,香港特別行政區和澳門特別行政區可以分別以「中國香港」和「中國澳門」的名義,在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、科技、體育等領域單獨同世界各國、各地區及有關國際組織保持和發展關系,簽訂和履行有關條約。而中華人民共和國締結的國際條約,要在這兩個行政特區實行必須事先征詢它們的意見以決定是否適用。中國大陸雖未參加,但已經實行於香港和澳門的一些國際條約仍然適用於香港和澳門。「顯然,這將會導致這樣一種情況的產生,即一些國際協定適用於中華人民共和國某一地區而不適用於其他地區。由此又會導致這樣一種結果,即各地區的本地法同其他地區適用的國際協定之間以及各地區所適用的不同國際協定之間會產生適用結果上的沖突。這無疑是中國區際法律沖突中一種特有的現象。」[2](P393)有學者將此種層面上的法律沖突稱為「同為WTO成員的四個法域之間的沖突」[6](P573)
5、也有學者認為各法域法律內容規定差異和復雜性也是構成中國區際法律沖突的主要特點之一。[5]
「鑒於以上各項特點,有學者認為,我國的區際法律沖突除了不屬於主權國家間的法律沖突之外,與國際法律沖突幾乎沒有多大的差別。這些情況反映了中國區際法律沖突的復雜性和解決這一沖突的艱巨性。」[4](P449-500)
二、中國區際法律沖突解決的途徑
(一)一般區際法律沖突解決的途徑
一般而言,解決區際法律沖突的主要途徑有二：一是區際沖突法途徑,二是區際統一實體法途徑。
1、區際沖突法途徑
所謂區際沖突法途徑,是指採取通過制定區際沖突法的方法來解決一國內不同法域之間的法律沖突,它是解決區際法律沖突的一種方法。由於區際沖突法是解決一國內不同法域之間的法律沖突的方法,而各國的實際情況又不一樣,導致其相應採取的解決措施又各有不同:
(1)採取一國內制定統一區際沖突法的方法加以解決。這種方法既可以採取就某一方面制定統一區際沖突法的方式解決各法域在該方面的法律沖突,如波蘭1962年制定的《全國統一的區際私法》;也可以就全國各法律方面的法律沖突制定統一區際沖突法加以解決。由於復合法域國家中各法域的實際情況復雜多樣,一國各地區在短期內對所有法律沖突方面都達成共識難度較大。
(2)由各法域在各自領域制定區際沖突法加以解決。此種方法是在各法域既有沖突法的基礎上,根據一國成為復合法域國家的事實及實際情況,由各法域立法機關進行沖突法立法加以解決,可行性較大,但必須兼顧本法域與外法域的不同規定,避免出現較大的分歧。
(3)不加區分地適用與解決國際私法大致相同的法律規則加以解決。「普通法系國家中,在沖突法意義上,法院將本國內的其他法域視為同其他主權國家一樣的「外國」，因而某一法院在解決本法域與其他法域的區際沖突時,適用的是與解決國際沖突基本相同的規則。」[7](P422)
(4)將類推適用國際私法的有關規定視為一種解決區際法律沖突的方法。筆者認為,這種方法只是簡單地按照既有國際私法規則來適用區際法律沖突,是用一種消極的態度來對待變化了的情況,畢竟區際法律沖突與國際法律沖突有著很大的不同,用國際私法來解決區際法律沖突難免有失偏頗。
2、區際統一實體法途徑
實體法途徑「是指復合法域國家制定或由復合法域聯合起來採用統一的民商事實體法,直接適用於有關跨區域的民商事法律關系,從而避免在不同法域的法律間進行選擇,以最終消除區際法律沖突。」[7](P422)「統一各法域的實體私法,消除產生法律沖突的根源,當然是解決法律沖突最理想的模式。」[7](P422)但需要在私法較發達的國家才可能出現,如瑞士。
(二)解決中國區際法律沖突的一般原則
1、堅持一國兩制原則
香港和澳門的回歸,以及今後台灣的統一,都是建立在「一國兩制」的基礎上的,因此堅持一國兩制的原則,在考慮解決中國區際法律沖突的過程,應首先考慮不影響一國兩制為原則。
2、堅持有利於增進中國四地經濟往來、發展為原則
建立在經濟基礎之上的法律作為上層建築的一個組成部分,對經濟具有能動的反作用,因此法律必須充分發揮其為經濟服務的功能,區際私法亦然。不同法域的法律之矛盾勢必阻礙區際之間的經濟往來和發展,因此,解決區際法律沖突另一個根本的出發點在於制度的制訂應有利於促進中國四地經濟的交往和發展。
3、堅持有利於促進人員交流和社會融合為原則
四地的居民由於政治、文化、歷史等原因而被分處不同地區,適用不同的法律規范,交往甚為艱難。直到近幾年,內地居民到香港、澳門旅遊、購物甚至投資購置不動產漸為流行,而到台灣旅遊成為可能也是近一、二年的事。究其原因,歷史、政治原因固然不可忽視,不同法律制度所形成的障礙則更應引起重視,在設計區際法律沖突解決途徑時亦應朝著有利於人員社會交往為原則。
(三)解決中國區際法律沖突的途徑
中國區際法律沖突具有一般區際法律沖突的共同特點,也有著其獨特之處。在設置解決中國區際法律沖突途徑的時候,既要考慮到解決區際法律沖突的一般方法,也要根據中國區際法律沖突的特點考慮特殊的解決方法。
1、解決中國區際法律沖突的區際沖突法途徑
同解決一般區際法律沖突的沖突法途徑一樣,解決中國區際法律沖突的區際法途徑,也可以有3種方式：
(1)在全國范圍內建立一個統一的區際法律沖突制度。首先需要在充分考察中國四地各自法域內的區際私法並對此進行充分、有效的論證、協調的基礎上始能成行。與統一區際實體法途徑相比,「它不能直接構成當事人為或不作為的准則,當事人也很難以它為根據來預期法律關系的後果,因而沖突規范缺乏實體規范那樣的預見性和明確性。」[4](P131)但是區際沖突法又具有靈活、適應強的特點,在中國目前建立統一的區際實體規范仍存有諸多困難的今天,運用區際法律沖突途徑解決中國的區際法律沖突不失為一種好方法。
(2)由大陸、香港、澳門以及統一後的台灣根據中國已經是復合法域國家的事實,在各自原有沖突法的基礎上,制定各自的區際私法,以解決有關的區際法律沖突。
(3)在中國少數不同的法域內就某個具體法律沖突方面制定統一區際法律沖突法,然後再逐步實現在全國范圍內建立統一的區際私法。
不可否認,目前在全國范圍內建立一個統一的區際法律沖突制度尚有法律、歷史等諸多因素的障礙而面臨困境,有學者認為可以類推適用各法域地區的國際私法。「…按照這種方法,各法域法官在審理區際民商事案件時,可以直接類推適用其國際私法上現有的沖突規范。…」[4](P452)
筆者認為,由各地類推適用各自現有的國際私法,並不是解決中國區際法律沖突的途徑之一。這是因為各區域延用已有的國際私法解決法律適用問題,是中國在出現多法域之前就有的做法,中國出現多法域之後仍延續此前的做法,實為一種消極的方式,根本談不上「解決」。另一方面,中國是採取社會主義的單一制國家,將外法域視為「外國」不加區分地採用或類推適用國際私法規則解決中國區際法律沖突,這種做法將會(至少在區際法律沖突方面)誤導人們將各地區視為單一「國家」,不利於人們統一國家觀念的形成,特別是在香港和澳門剛回歸不久、各項制度尚待完善、而台灣仍未實際統一之際,這種做法更是不能提倡的。
2、解決中國區際法律沖突的統一實體法途徑
不同法域的地區針對具有普遍意義的社會經濟現象,在詳細考量各地不同的文化差異和不同的歷史背景前提下,求同存異,據此制訂統一的區際實體法,將原來適用不同法域的不同法律,經過整合、調適並進而制定統一適用的實體法,避免在不同法域的法律間進行選擇,將從根本上消除不同法域的法律沖突,這被認為是解決中國區際法律沖突的最佳途徑。作為一種循序漸進的策略,制定統一區際實體法,可有以下兩種方式：
(1)借鑒英國的做法,在中國少數不同的法域內先就某個法律沖突方面制定統一區際實體法,如在香港和澳門之間制定可統一適用香港和澳門的某一實體法,在台灣和中國內地制定可統一適用的某一實體法。
(2)借鑒美國、澳大利亞、加拿大等國家的做法,在全國范圍內制訂統一的區際實體法。中國實際上存在著四個不同法域的地區,制訂一個全國統一適用的實體法,將可以避免多個法域之間不同法律規定的沖突。但是,由於中國四個不同法域地區之間文化、歷史背景、人們思想觀念等的差異,很難在短期內形成在某方面共同適用統一實體法的局面,它需要一個長期、艱難而復雜的協調、磨合過程。
在中國採取統一區際實體法途徑時,應注意以下問題:其一、我國的四個地區,有著相似的文化背景,中華民族的許多文化傳統都是相通的,因而,對於實體法方法應用的領域就相對能更寬一些;其二、應將建立全國范圍內的統一區際私法與在部分法域內制定區際統一實體法結合起來,在合適的領域建立全國范圍內的統一區際私法,在其他領域考慮在部分法域內制定統一區際實體法。
3、統一實體法途徑與區際沖突法途徑相結合的途徑
統一實體法與區際沖突法這兩個途徑對解決中國目前區際法律沖突而言各有優劣。而審時度勢,在充分考察論證的基礎上將兩者結合起來一起考慮構建解決中國區際法律沖突不失為一個良策。
(1)從實際來看,制定全國統一的實體規則並不現實,但是在經濟交往頻繁,已相當程度上形成唇亡齒寒的經濟依賴關系、經濟一體化程度較高的區域,先制定局部的區域統一實體法以解決法律沖突問題,確具有可行性和必要性。因此,在合適的區域,先制定區域統一實體法,在時機成就時再考慮制定全國統一實體法。
(2)在不能制定區際統一實體法方面,則考慮制定全國統一的沖突法規范進行調整。
(3)在制定全國統一的沖突法規范或法律沖突方面尚未成熟的區域,則考慮先在少數區域內的某些法律沖突方面制定有少數法域參與的統一區際沖突法。當然,通過全國實體法最終實現統一而消除中國區際法律沖突是最好的辦法,而這一目標的實現,尚有一段較長的路要走。
[參考文獻]
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2. 求一篇關於法學專業的實踐論文
論文摘要
民事行為制度作為大陸民法的重要制度之一，蘊涵維護意思自治和限制意思自治的雙重內容。其中，無效民事行為制度旨在維護意思自治而限制意思自治，因此需要運用無效民事行為轉化制度來緩和存在諸多無效民事行為的現實矛盾。通過結合各國家與地區的立法和判例，建議我國構建無效民事行為轉化的一般性制度和具體規則，並對物權法與債權法兩個領域進行針對性分析，嘗試證成我國引入無效民事行為轉化制度的可能性。
論文關鍵詞 民事行為 無效 轉化 物權法 債權法
1986年《民法通則》第58條規定了7種民事行為無效的情況。1999年《合同法》第52條將合同無效的情況限縮成5種。1999年《合同法解釋(一)》第4條將導致民事行為無效的法律位階限定於法律和行政法規。2009年《合同法解釋(二)》第14條進一步將導致合同無效的規定限定於效力性強制性規定。
雖然立法上企圖對無效民事行為的判斷標准進行精確，但目前為止，效力性規定和管理性規定的識別仍舊是模糊的，從而導致司法實踐的諸多困難。一方面，效力性規范多用「應當」「必須」等術語表示，但是用此表示的規范卻並非都是效力性規范。此外，管理性規范中涉及公共利益的一些規定，也可能在實踐中直接適用《合同法》第52條第4項的規定，而被認定為無效。實際上，無效民事行為轉化制度已在我國司法中被運用。如《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件的解釋》第11條規定：「未經相關部門批准，土地使用權人與受讓人訂立的轉讓劃撥土地使用權的合同無效」。但根據本解釋第13條規定，如果有關部門在起訴前，將該塊土地劃撥與受讓方，土地使用權人與受讓方訂立的無效合同可以按照補償性質的合同處理。立法者的意圖在於「第13條正是運用了無效民事行為轉化制度將無效的劃撥土地使用權轉讓合同轉化為補償性質的合同。」此外，《最高人民法院關於審理〈房地產管理法〉施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第46條也將無效的合作建房關系轉化為借貸關系。但是，上述專門性規定的普適性畢竟有限，要解決無效民事行為轉化的混亂現狀，筆者認為我國亟需構建正式的無效民事行為轉化制度。
無效民事行為轉化制度可以適用於民法各個領域，我國應在未來的民法典總論中規定一般條款，以統領整個民法領域，為一切可能的轉化創造制度條件。通過對各國家與地區的立法、學說中的成功轉化經驗和我國實踐中經常出現的案例的總結，在各分則中規定特別條款。借鑒域外的先進經驗，並結合我國的具體制度，筆者接下來對物權法和債權法兩個領域的無效民事行為轉化制度的運用進行探討。
一、物權法上的無效民事行為轉化
物權法定原則決定了物權法許多條款都具有強制性，一旦違反，民事行為無效，這為無效民事行為轉化制度的運用提供了很大空間。
(一)無效的不動產抵押轉化為保證不動產抵押必須登記才能生效，未登記，不動產抵押設立無效。無效的抵押可以轉化為在抵押物價值范圍內的保證。雖然此時債權人失去了對特定財產的優先受償權，但獲得了擔保人以其全部財產保障原抵押財產價值范圍內債權平等實現的機會。而保證人保證的范圍也在原抵押財產價值范圍內，未增加其義務。但是此時的保證人應該是債務人以外的第三人，因為債務人本來就需用自己全部的財產保證債權人債權實現，轉化無益。轉化後的保證是一般保證還是連帶保證?一般保證，保證人享有先訴抗辯權;而連帶保證，保證人在債務人未履行債務時，就須履行保證責任。在抵押中，只要債務人不履行債務，債權人有權立即實現抵押權，可見連帶保證與抵押權實現相似，故應將無效的抵押轉化為連帶保證。
(二)違反物權法定的物權行為轉化為債權行為物權法定原則決定了物權的種類和內容嚴格依據法律規定，如果當事人設立了法律上未規定的物權，民事行為無效，但此時無效的物權民事行為可以轉化為債權行為。如《德國民法典》第1059條規定：用益權不得轉讓。用益權可以由他人行使。據此，用益權之讓與無效後德國判例將其轉化為使用權之委任。再如，當事人在動產租賃合同中約定承租人對此動產享有物權上的優先購買權。由於我國物權法上沒有動產優先購買權的規定，此約定無效。但此種約定可以轉化為債權法上的優先購買權。
(三)無效的質押轉化為抵押質押權的設立必須由質押人向質權人交付標的物，但在現行的民商事活動中卻會出現許多未交付標的物的情形，此時質押權設定無效，但我國承認動產抵押，為民事行為的轉化提供了契機。無效的質押可以轉化為動產抵押，因為質押和抵押都是用特定財產擔保債權人債權實現。
德國判例將土地所有權讓與無效，轉化為地役權之設定。這一判例在我國無適用空間，我國土地所有權只能歸集體和國家所有，私人之間對土地所有權的轉讓行為屬無權處分行為，前文已經論述，此種民事行為已導致第三人利益受損，所以不得轉化。此外德國還有判例認定無效的質權轉化為留置權。質押權的設定需採用書面形式，缺乏法定形式，質押權無效。無效民事行為的轉化需考慮當事人意思。特別是解釋轉化，就是由事人意思直接推動。而留置權是法定權利，權利的行使由法律推動，如果符合留置的條件，即使相對方反對，認為其本無留置意願，也不會阻止留置權行使，所以無效的質押不能轉化為留置。我國澳門地區「民法典」將分層所有權設定無效轉化為共有。我國大陸與分層所有權制度相同的是建築物區分所有權制度。澳門地區此種轉化規范在大陸是否適用?這一制度在大陸僅有的存在空間就是針對「筒子樓」。但隨著我國大陸住房制度的改革和房地產市場的不斷繁榮，「筒子樓」已逐漸淡出歷史舞台，此轉化制度在大陸幾乎無生存空間。
二、債權法上的無效民事行為轉化
債權法崇尚意思自治，但合同行為仍然要受到強制性規范的限制，因此需要一定的無效民事行為轉化空間。
(一)無效的債務承擔轉化為第三人代為清償債務承擔需要債權人同意，未經債權人同意，債務承擔無效，但無論債務承擔還是第三人代為清償都是第三人幫助債務人向債權人履行債務，這兩種民事行為追求的經濟利益一致。債務承擔需要債權人同意是為了防止有資力的債務人脫身此債務，換上無資力的第三人承擔債務，以保護債權人利益。轉化為第三人代為清償，消除了民事行為對債權人利益侵害的瑕疵，非但債務人未脫身於債務，還為債權人實現債權增加了保障砝碼，對於債權人而言，何樂而不為，所以此轉化可以允許。
(二)無效的本約轉化為預約預約是指約定將來訂立本約的契約。我國法律中雖然未對預約明確規定，但是司法實踐中已承認其效力。若本約因缺乏法定形式或未交付標的物無效，本約可轉化為類似的民事行為，但無類似的民事行為可以轉化為預約。預約是否應採用與本約相同的形式，各國各地區立法規定不一，如《義大利民法典》第1351條規定預約必須符合本約的形式要求。我國澳門地區「民法典」第404條規定預約不需要符合本約的形式要求。前文已就形式對民事行為效力的影響進行論述，若形式是為保護當事人利益，則本不該將形式作為強制性規定，若形式是為了保護公共利益，則此時的合同僅是預約，無論預約效力是強制磋商還是強制締約，是否能訂立本約尚不知曉，更不能說此預約已對外部產生不利益。預約的效果只是朝著本約的方向進行，但與本約相差仍然很大。所以預約不需要具備形式，本約可以轉化為預約。
(三)租賃期在六個月以上，應當採用書面形式當事人未採用書面形式的，視為不定期租賃。德國判例將無效的保證合同轉化為債務之承擔。梅迪庫斯也有限地贊同「無效的保證，只有在具備債務承擔的實體要件，承擔人具有自身的、直接的經濟利益時，才應認為存在債務承擔行為。」筆者認為此種轉化加重了當事人負擔，不能轉化。債務承擔分為免責的債務承擔和並存的債務承擔，免責的債務承擔使債務人完全脫身於債務，承擔人獨立支撐債務的履行;即使並存的債務承擔，承擔人與債務人也是連帶關系，即債權到期，債務人和承擔人履行債務無先後順序。而保證責任的承擔是以債權人首先向債務人要求履行為前提，在債務人不能履行債務時保證人才承擔責任，所以將無效的保證轉化為債務之承擔加重了保證人責任，不能轉化。
三、結語
憑借本文的短短篇幅，可能還是無法對構建無效民事行為轉化制度進行全面詳細的闡釋，但筆者認為，該制度的最終目的旨在保障意思自治的同時，維護市場活動的交易安全以及維護無過錯方的利益保障，無疑是未來我國民法制度發展中不可迴避的問題，我國應早日制定無效民事行為轉化的一般性制度與具體規則，以完善無效民事行為轉化制度。
3. 法律論文怎麼寫
1、論文題目：要求准確、簡練、醒目、新穎。
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3、提要：是文章主要內容的摘錄，要求短、精、完整。字數少可幾十字，多不超過三百字為宜。
4、關鍵詞或主題詞：關鍵詞是從論文的題名、提要和正文中選取出來的，是對表述論文的中心內容有實質意義的詞彙。關鍵詞是用作機系統標引論文內容特徵的詞語，便於信息系統匯集，以供讀者檢索。 每篇論文一般選取3-8個詞彙作為關鍵詞，另起一行，排在「提要」的左下方。
主題詞是經過規范化的詞，在確定主題詞時，要對論文進行主題，依照標引和組配規則轉換成主題詞表中的規范詞語。
5、論文正文：
（1）引言：引言又稱前言、序言和導言，用在論文的開頭。 引言一般要概括地寫出作者意圖，說明選題的目的和意義, 並指出論文寫作的范圍。引言要短小精悍、緊扣主題。
〈2）論文正文：正文是論文的主體，正文應包括論點、論據、 論證過程和結論。主體部分包括以下內容：
a.提出-論點；
b.分析問題-論據和論證；
c.解決問題-論證與步驟；
d.結論。
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3．注碼放標點符號後（對句中詞語加註者除外）。
4．文中及頁腳注碼符號為六角型括弧。引文資料作者為外國人者，其姓名前加方括弧註明國籍。
5．作者注僅註明作者單位（不含院系）及職稱或者職務。
6．一般的感謝語可酌情刪去。如系項目成果，可保留項目名稱。
7．非引用原文者，注釋前加"參見"。
8．非引自原始出處的，注釋前加"轉引自"。
9．數個資料引自同一出處的，注釋採用："前引〔2〕，某某書，第×頁。"
或者"前引〔2〕，某某文。"兩個注釋相鄰的，可采"上引某某書（文）"。
10．引文出自同一資料相鄰頁者，只註明首頁；相鄰數頁者，注為"第×頁以下。"
11．出版日期僅標明年份。通常不要"第×版"、"修訂版"等。
12．引文出自雜志的，不要"載"、"載於"字樣。
13．原則上要求所引用的資料出自公開發表物。未公開發表的，采"××××年印行"。
14．原則上不可引用網上資料。
（二）注釋例
1．著作類
〔1〕《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版，第26頁。
〔2〕周鯁生：《國際法》上冊，商務印書館1976年版，第156頁。
2．論文類
〔3〕王家福、劉海年、李步雲：《論法制改革》，《法學研究》1989年第2期。
3．文集、教材類
〔4〕龔祥瑞：《比較憲法學的研究方法》，載《比較憲法研究文集》第1冊，南京大學出版社1993年版。
〔5〕佟柔主編：《民法》，法律出版社1980年版，第123頁。
4．譯作類
〔6〕〔英〕梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1984年版，第69頁。
5．報紙類
〔7〕王啟東：《法制與法治》，《法制日報》1989年3月2日。
6．古籍類
〔8〕《宋會要輯稿?食貸》卷三。
〔9〕[清〕沈家本：《沈寄簃先生遺書》甲編，第43卷。
7．辭書類
〔10〕《辭海》，上海辭書出版社1979年版，第932頁。
8．港台著作
〔11〕戴炎輝：《中國法制史》，台灣三民書局1966年版，第45頁。
〔12〕史尚寬：《民法總論》，台灣1988年版，第230頁。
9．外文類
從該文種注釋習慣。著作或者文章名使用斜體。盡可能避免中外文混用。
7. 金澤剛的法學論文
已發表法學論文百餘篇，其中CSSCI論文（含人大復印資料全文轉載八篇）三十多篇。
主要論文如下（按時間順序，主要列舉1997年以來發表的論文）：
*1.《論我國刑法中的聚眾犯罪》，載《法商研究》1997年第5期(與人合作)，該文被人民大學復印報刊資料(刑法)1998年第2期收載。
2.《論懲治黑社會犯罪的刑事立法》，載《法學評論》1997年第6期。
*3.《論轉化犯的構成及立法例分析》，載《山東法學》1998年第4期，該文被人民大學復印報刊資料(刑法)1998年第10期收載。
4、《論印度反腐敗的法制歷程及其啟迪》，載《國家檢察官學院學報》1998年第4期。
*5.《若干個罪的罪過性質問題研究》，載《中國刑事法雜志》1998年第6期，該文被人民大學復印報刊資料(刑法)1999年第3期收載。
6.《城市化進程中的家庭與青少年犯罪》，載《江蘇公安專科學校學報》1999年第1期。
7.《對犯罪目的與目的犯的探討》，載《山東法學》1999年第2期。
8.《法定刑的立法原則與新刑法中法定刑的立法缺陷探微》，載《法學評論》1999年第2期，該文被《高等學校文科學報文摘》1998年第3期部分轉載。
*9.《結果犯的概念及其既遂形態研究》，載《法律科學》1999年第3期。該文被人民大學復印報刊資料（刑法）1999年第7期收載。
*10.《行為犯的概念及其既遂形態研究》，載《法商研究》1999年第3期。該文被人民大學復印報刊資料（刑法）2000年第1期收載。
11.《論我國刑法中的情節和情節犯》，載《湖南省政法管理幹部學院學報》1999年第6期。
12.《沉默權的限制與限制的沉默權》，載《訴訟法論叢》第4卷，法律出版社2000年出版。
*13.《論定罪情節與情節犯》，載《華東政法學院學報》2000年第1期。該文被人民大學復印報刊資料（刑法）2000年第5期收載。
14.《對沉默權的理性呼喚》，載《政治與法律》2000年第1期（第二作者）。
15.《對貪污罪的比較研究》，載《犯罪研究》2000年第1期。
16.《利用色相取得建築項目是否屬於商業賄賂》，載《經濟與法》2000年第2期。
17.《包更生訴中國人民銀行上海分行沒收假幣案》，載《判例與研究》2000年第3期。
18.《城市化進程中的網路犯罪及其防治》，載《犯罪研究》2000年第4期。該文在2000年第九屆中國犯罪學年會上獲得較高評價。
19.《搶劫殺人案的定性問題》，載《法律適用》2000年第9期。
20.《犯罪既遂的構成要件齊備說及其評述》，載《當代法學研究》2000年第2·3期。
21.《論死刑緩期執行的司法適用》，載《犯罪研究》2000年第6期。
22.《發回重審案件是否適用上訴不加刑原則》，載《法學》2001年第1期。
23.《關於懲治故意傳播艾滋病行為的立法建議》，載《中國刑事法雜志》2001年第1期。
24.《行政案件之法律審與事實審辨析》，載《政治與法律》2001年第1期。
25.《張燁等強奸、強制猥褻婦女案》，載最高人民法院刑事審判庭主編的《刑事審判參考》2001年第9輯，法律出版社出版；
26.《陸某某、張某某以危險方法危害公共安全、交通肇事案》，載最高人民法院刑事審判庭主編的《刑事審判參考》2002年第5輯，法律出版社出版；
27.《操縱證券交易價格行為的認定及其法律責任》，載《華東政法學院學報》2001年第1期。
28.《結果加重犯的結構及其未遂形態問題》，載《上海交通大學學報(哲學社會科學版)》 2001年第2期 。
29.《共同強奸和強制猥褻婦女案評析》，載《政治與法律》2002年第2期。
30.《網路犯罪及其防治對策前瞻》，載《犯罪研究》2002年第2期。
31.《法院變更指控罪名觀念誤區與合理選擇》，載2002年8月26日《人民法院報》（時代特稿）。
32.《操縱證券交易價格行為及法律責任》，載《中南財經政法大學學報》2002年第4期；
33.《內幕交易的經濟分析與法律規制》，載《法商研究》2002年第4期（第二作者）；
34.《罪刑法定原則適用的基本問題》，載《華東政法學院學報》2002年第6期；
35.《對未遂犯處罰范圍的新思考》，載趙秉志主編的《刑事法實務疑難問題探索》，人民法院出版社2002內月出版；
36.《刑法中「委派從事公務」的學理分析與司法認定》，載《法學》2002年第9期；
37.《一起利用偽造觀光券實施的職務侵佔案》，載《人民司法》2002年第10期；
38.《應對有組織犯罪的刑事立法與防治對策思考》，載《法治論叢》2002年第4期；
39.《罪刑法定原則司法化的三個觀念問題》，載《法學》2003年第1期（合作）；
40.《發回重審與上訴不加刑原則關系論》，載《法律科學》2003年第3 期；
41.《試論私分國有資產罪的司法認定》，載《政治與法律》2004年第1期。
*42.《打擊證券犯罪的價值選擇和現實思考》，載《江蘇警官學院學報》2004年第四期，並被人大報刊資料中心（刑學）2004年第12期轉載；
43.《日本行政犯性質的學說及其評析》，載《政治與法律》2004年第6期；
44.《上市公司的獨立董事、監事會及其關系新論》，載《廣西政法管理幹部學院學報》2004年第6期；
45.《死罪原因與死刑限制——死刑案件給我們的一點啟示》，載《安徽大學法律評論》2005年第1期；
46.《補訴·補判·補刑——從訴訟期限制度看刑事法的謙抑精神》，載《法學》2005年第7期；
47.《有關賣淫犯罪的疑難問題新探》，載《華東政法學院學報》2005年第6期。
48.《行政犯立法構想新論》，載《政治與法律》2005年第6期。
49.《論共犯關系之脫離》，載《法學研究》2006年第2期；
50.A New Probe into the Criminal Liabilities for the Intentional Spread of AIDS ,CHINAN LEGAL SCIENCE,2005.（《中國法學》2005年海外版）。
51.《沉默權與如實回答義務的沖突與選擇》，載《華東刑事司法評論》第5期；
52.《司法權威：從理想到現實的回歸》，載上海市法學會編《專家學者談司法權威》，文匯出版社2004年出版；
53.《死緩制度的中外淵源及歷史發展》，載《中西法律傳統》（第四卷），中南財經政法大學法律史研究所編，中國政法大學出版社2004年出版。
54.《讓地方執法的暴力沖動遠離和諧社會——法治視域下的「當場擊斃」》，《法學》2007年第7期
55.《對「紙箱餡包子」事件的刑法考量》，載《上海法學研究》2007年第5期。
56.《教師侵害未成年學生性犯罪案件的犯罪學思考》，載《江蘇警官學院學報》2007年第5期。
57.《貪污房產案件的定罪問題與思考》，載《法學論壇》2008年第1期。
58.《也談檢察監督制度為什麼受質疑》，載《河南政法管理幹部學院學報》2008年第1期；
59.《西豐事件還需法律亮劍》，載《檢察風雲》2008年第3期「專家視點欄目」；
60.《青少年暴力犯罪的心理和人格因素辨析》，載《青少年犯罪問題》2008年第3期。
61.《論仇富引發犯罪的原因及對策思考》，載《東方法學》2008年第5期。
62.《艾滋病人犯罪與相關法律制度之完善》，載《河南公安高等專科學校學報》2008年第4期；
63.《貧困與犯罪問題——以農民工犯罪為視角》，載《江西公安專科學校學報》2008年第5期；
64.《媒體誹謗與權力造罪》載《法學論壇》2009年第2期。
65.《公司高管犯罪的現狀、成因與對策思考——以上市公司高管人員犯罪為例》，載《社會科學》2009年第9期。
66.《「尊龍名社」案之憂思——關注網路網羅青少年違法犯罪現象》，載《青少年犯罪問題》2010年第2期；
67.《上市公司高管犯罪問題研究》，載張育軍等主編:《證券法苑》（第2卷），2010年6月法律出版社出版。
68.《以刑制罪的學理闡釋》，載《政治與法律》2010年第7期。
69.《從國外立法看我國破產犯罪的修改完善》，載《經濟刑法》第9卷，上海社會科學院出版社2010年10月出版。
70.《對刑訊逼供原因的再認識——兼論辦案人員素質不高導致刑訊逼供的命題》，載《上海政法學院學報》2010年第4期。
71.《商業賄賂犯罪的特徵、成因與防治對策新探》，載《河南公安高等專科學校學報》2010年第5期。
72．《網路游戲與青少年犯罪問題》，載《青少年犯罪研究》2010年第6期。
73．《警察防衛新論》，載《山東警察學院學報》2010年第6期。
74.《為何同案不同判》，載《上海交通大學學報》（哲學社會科學版），載2011年第2期。
75．《酒駕犯罪的立法背景和構成要件分析》，載《山東警察學院學報》2011年第5期。
*76．《論刑法中的多次犯罪》，載《湖北社會科學》2011年第7期（合作）。
77《論搶劫銀行或者其他金融機構的幾個問題》，載《審判研究》2011年第2輯，法律出版社2011年9月出版。
78-80．《法制日報》（北京）三篇（法制日報思想部落）：
（1）《用法律破解「達芬奇之謎」》（2011年8月3日）（2600字）；
（2）《對「牛」案的法律追問》（2011年11月2日）（2200字）；
（3）《用法律溫暖「社會冷漠症」》（2011年11月16日）（2500字）
81．《民間網路反腐現象的法律思考》，載《河南警察學院學報》2012年第2期。
8. 法學專業畢業論文怎麼寫，求一篇3000字左右的論文
還要的可以找我，下面提供一些論文的結構。
優秀論文的要素
正確的選題、合適的切入點、簡潔明了、說清自己的貢獻、可靠的/可重現的結果、可重復的過程、好的文章結構和邏輯流程、精選的參考文獻。
誤區
Idea越多越好、一味追求革命性的、突破性的成果、數學、理論和公式越復雜越好、顯示自己的聰明、追求最好，史無前例顯示權威性、引文中大量引用自己的論文。
優秀論文結構範例
一、Abstract – 對自己工作及其貢獻的總結
1、闡述問題。
2、說明自己的解決方案和結果。
二、Introction – 背景，以及文章的大綱
1、題X是重要的。
2、前人的工作A、B曾經研究過這個問題。
3、A、B有一些缺陷。
4、我們提出了方法D。
5、D的基本特徵，和A、B進行比較。
6、實驗證明D比A、B優越。
7、文章的基本結構，大綱。
三、Previous Work – 說明自己與前人的不同
1、將歷史上前人的工作分成類別。
2、對每項重要的歷史工作進行簡短的回顧（一到幾句），注意要回顧正確，抓住要點，避免歧義。
3、和自己提出的工作進行比較。
4、不要忽略前人的重要工作，要公正評價前人的工作，不要過於苛刻。
5、強調自己的工作和前人工作的不同，最好舉出各自適用例子。
四、Our Work – 描述自己的工作，可以分成多個部分
1、從讀者的角度，闡明定義和表示法。
2、提供演算法的偽碼，圖解和相應解釋。
3、用設問的方式回答讀者可能提出的潛在問題。
4、復雜的冗長的證明和細節可以放在附錄中，這里關鍵是把問題闡述清楚。
5、特例和例外應該在腳注中給予說明。
五、Experiments – 驗證提出的方法和思路
1、合理地設計實驗（簡潔的實驗和詳盡的實驗步驟）。
2、必要的比較，突出科學性。
3、討論，說明結果的意義。
4、給出結論。
六、Conclusion – 總結和前景展望，結文
1、快速簡短的總結。
2、未來工作的展望。
3、結束全文。
七、References – 對相關重要背景文獻的全面應用
1、選擇引文（眾所周知的結論不必引用，其他人的工作要引用）。
2、與前文保持一致。
八、Others – 致謝、附錄、腳注
技巧有了，範例也有了，那還在等什麼，趕快行動起來吧。如果你在寫作過程中還有其它的問題，隨時聯系
9. 法學論文結構怎麼安排
其實論文就三點：論題的意義和研究背景
在法律范圍存在的問題
提出建議（法律角度）
10. 法學論文
希望能幫到你 哪怕一點點
就業的門檻和物價一樣越來越高了，有的招聘單位居然要求女生乳房要對稱了！按此速度發展下去，不久的將來可能要求SIZE36以上的女生才可參加面試了
參加過應聘、艱辛地找過工作的人都有體會，沒找過工作，逛過街的人也知道。在用人單位「買方市場」的今天，求職者常常受到就業歧視，理由五花八門，甚至荒唐可笑，略加歸納，列舉如下：
身高歧視。這是司空見慣的，女營業員身高158厘米，外表秀氣，開朗活潑。。。要求類似選美。因為大家太常看到了，以至於認為這是理所應當的了！
姓氏歧視。據報道，有個女孩畢業後，准備當一名營業員。她與一位經營布料的老闆面談。這位老闆有意聘她，但一聽女孩姓裴，便馬上改變了主意。從此，先後十餘次求職均被拒之門外，只因女孩姓「裴」。
性別歧視。很多企業招用員工時將女性拒之門外。同等條件下，除非女性應聘者特別優秀才會考慮，而對男性並沒有這個要求，這就是傳說中的『寧要醜男武大郎，不要才女穆桂英』！！
經驗經歷歧視。在一些招聘廣告中，常常有對「經驗」的要求，這使一些根本沒有工作經驗的大學生或無工作經驗的人才望而卻步。其實，有些職位對經驗的依賴並不多，只要經過短期的接觸或培訓就可勝任，試問剛跨出高校門檻的大學生怎麼會有兩年以上的銷售經驗（不排除個別情況）、*******經驗呢？對於應聘者來說，個人經歷也是一個很重要的因素，有過犯罪前科或坐過牢的人，他們的就業道路將是處處碰壁、一片荊棘。所以大家一定要理性、冷靜的思考自己的人生，不要走上不歸之路！！！
學歷學校歧視。有很多企業在招聘過程中，對「學歷」的要求動輒以碩士、博士為硬性標准，但實際上所需人才的崗位有專科學歷就足以勝任，沒有必要高薪聘用碩士、博士，造成無謂的人力資源浪費現象；有的企業則對名牌大學情有獨鍾，非名牌畢業生不錄用；而有的企業則偏愛「海龜（歸）」，有句話叫：「海龜上岸，土鱉滾蛋」。
血型歧視。一家公司不惜重金聘請銷售總監和國內、國際市場銷售經理，除了要求高學歷、多年在大型企業的工作經驗、出類拔萃的管理開拓能力之外，還有一個條件：血型為O型或B型。在招聘時對血型有要求實屬少見。？？？難道企業也像女生一樣迷戀星座？
戶籍地域歧視。現在各大城市都有許多工種不允許外地人涉足，也就是戶籍歧視。北京就明文規定一些行業限制使用外地人員，如金融與保險業的各類管理員、業務員、會計、出納員、調度員、星級賓館前廳服務員、收銀員、話務員、核價員、計程車司機、辦公室文秘等，這些工作都不許沒有北京市戶口的外來人員從事。此外，地域歧視也相當嚴重，比如前一段時間炒得相當熱的《河南人惹誰了？》、《千萬別惹東北人》等書都反映了地域歧視的嚴重態勢。
類似的就業歧視現象不勝枚舉。按照聯合國《經濟、社會及文化權利國際公約》規定，人人都應有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權利，並將採取適當步驟來保障這一權利，但公民平等的就業權利在現實中卻不斷被閹割。
針對上述就業歧視現象，有人大代表和政協委員提出，中國需要制定《反就業歧視法》，明確確立就業平等、禁止就業歧視的法律原則，並由政府部門履行對就業市場歧視性行為的監管職能。其實，是我國立法滯後了，世界上很多國家都有禁止就業年齡歧視的法律，如美國有《僱傭年齡歧視法》，禁止任意的年齡歧視。而我國缺乏對個人就業權利和就業機會的法律保障，在很大程度上已經增加了社會就業成本，降低了社會總福利水平，造成人力資源的不當配置和嚴重浪費。
良法是人類理性的體現，同時又促進人們形成理性的理念。如果繼續縱容如此明目張膽的就業歧視，忽視弱勢群體，那麼法律的公平價值、秩序價值又何以體現。在秉承『人人生而平等的』美國，沒有幾個人敢如此囂張的挑釁法律的威力！同樣因身高受歧視的案件，在我國公務員考試報考條件尚未修改時在重慶等地區也發生過，但是正是因為沒有一部明確的法律來保護這一弱勢群體，現實生活中，就業歧視的現象仍屢禁不止！因此，我認為，為保護就業者的合法權益，保障各類人在勞動力市場中獲得平等的就業機會，制定《反就業歧視法》勢在必行，以禁止在勞動力市場中出現的種族、性別、年齡、地域、戶籍、相貌、身高和學歷在內的任何形式的歧視。
禁止就業歧視的立法理由及其法律界定
近年來，隨著人權保護的觀念深入人心，就業歧視（Employment discrimination，又稱職業歧視 ）問題漸漸凸現，並日益受到社會的廣泛關注。而就現狀而言，我國立法上對於就業歧視的規定不夠完善、缺乏可操作性；法學理論上對就業歧視也未能形成合理統一的觀點；而各地方法規、部門規章上所存在的歧視壁壘更是比比皆是。因此，亟需制定禁止就業歧視立法。本文僅對禁止就業歧視的立法理由和就業歧視的法律界定展開研究。
「歧視」在現在的一般含義是指根據階層或者群體而不是根據個人的特長或優勢加以區別對待和考慮 。雖然上述定義過於寬泛，但歧視本身的確是一個中性詞彙，在經濟學中更是如此。正是基於此，經濟學中甚至法學界中一直有著是否應當反歧視的爭論。關於其如何漸漸演化為貶義詞，有學者這樣描述：「歧」指岔道，「視」指看待，即白話文的「分別看待」。可惜「歧」字後來引申為專指若干條岔道中錯誤的那條，「歧視」一詞也跟著添上了貶義。事實上，並不是所有的差別對待都不合理，因為對於個體的人而言，差異是存在的，這其中有自然屬性的差異也有後天努力所形成的差異。根據後天努力所形成的差異進行區別對待，比如根據技能，恰是促進人發展的動力。而只有以自然屬性差異為標准進行的差別對待才是歧視。即便做這樣嚴格的限定，這種一般意義上的歧視也遠遠超出了我們要討論的范圍。本文將僅圍繞「法律含義上的歧視」對「就業歧視」進行討論。
一、禁止就業歧視的立法理由
（一）反對立法禁止就業歧視的理由
1、經濟學上支持歧視的根據
最早關注歧視的是經濟學而不是法學。在經濟學上，有很多理論支持歧視。經濟學家認為「歧視」的根源在於資源的稀缺。由於資源稀缺，進而決定必須有競爭的市場才能最充分有效的利用資源。而競爭必然意味著選擇和淘汰，這一過程也必然需要規則。根據競爭的各種規則，人就被分成了不同的群體。經濟學家相信，一個完全競爭市場擁有眾多的賣者和買者，所有沒有一個買者或者賣者對價格有顯著的影響力。在經濟學家的眼中，不正確的歧視在一個充分競爭的市場中不可能維持。因此我們可以也總是能夠觀察到這樣的現象：有錢的可以乘坐豪華轎車、漂亮的女孩可以參加選美大賽、學習好的可以就讀名牌大學、個子高的可以打籃球等等。上述種種，本身就是這個競爭的社會的一般規則。「可見，「競爭」和「歧視」，是形影不離的親兄弟，是一枚硬幣的兩面，是同一種現象的兩種說法。」因此，自由競爭就必然意味著歧視，只要我們需要競爭，就沒有必要也不可能消滅歧視。
2、企業用人自主權的需要
有學者認為，將「就業歧視」套在私營或獨資企業上，就回到了政府及社會在用人制度上直接干預其自主權的舊體制。企業追求的是贏利上的吹糠見米，而不是理論上的「道德關懷」。因此不能採用立法的方式反就業歧視。而就業歧視在所有企業都轉變人才觀念的時候，在整個社會對人才的評判標准趨於理性化的時候，在勞動力再不極度過剩的時候，便可自然而然的迎刃而解。
更有學者進一步主張，人的一切選擇行為都是歧視的。而就業歧視行為都只是企業們在「取己所需」而已，這么做怎麼不會「增加社會的就業成本，降低社會福利水平」。甚至認為，正是「歧視行為」把人們配置到了他們各自最能勝任的職位。也只有這樣，才能使社會得到更好的發展。並總結性的主張，「就業歧視」行為是沒有感情色彩的，是必需的，只有實行「就業歧視」企業才能找到合適的員工，才能發展，因此不應該立法反對就業歧視。
3、合同自由和保持立法權威
有學者在合同自由的基礎上認為，勞動者和用人單位有選擇是否簽約的權利，擇優錄取是行使這一權利的必然，因此「歧視」是雙向「擇優錄取」的特殊表現形式。況且合同自由決定了，只有雙方意思表示達成一致時才會簽約，所以不能認為這是歧視。再者「立法是神聖而嚴肅的事情，不能因事立法。而且有法不依、有法不執就相當於沒有法。這也不是立法就能解決和杜絕的事，因為隱形標准難以約束」。
（二）制定反就業歧視立法的理由
盡管，對於是否立法禁止就業歧視尚存在爭議，但是多數學者都是持贊同的觀點。 我們認為前述反對觀點並不成熟也缺乏依據，在總結已有理論的基礎上，我們提出了四點立法理由。
1、 實現人類基本價值的需要
自由和公正是基本的人類價值，為了實現它們有多種制度可以選擇。傳統的經濟學鼓吹自由的競爭市場，而制度經濟學家認為，自由競爭的市場未必就能產生平等。權勢的個人或者集團的強制總是能夠打破競爭的自由。而這正是我們需要政府的一個主要理由：即要在這種情況下確保所有個人都能得到保護。既然自由和公正是基本的人類價值，我們就必須確定公正的標准，在「程序公正」和「社會公正」之間做出選擇。所謂程序公正意味著個人和權力機關應對同等情況下的他人一視同仁；而社會公正指結果平等，即社會地位和交往的結果應該是平等的。但是，顯然社會公正與自由和繁榮的實現水火不相容，因此並非現代社會的適當選擇。而程序公正必然要求不分種族、宗教、貧富或親疏地保護同等的基本權利，換言之，程序公正就意味著實行法律面前人人平等，為此必須克服甚至消除歧視。
2、 「和諧社會」的訴求
黨的十六屆四中全會提出了建設「和諧社會」的發展目標，而和諧社會的第一個特徵就是社會階層之間的相互開放和平等進入。 在經濟發展的關鍵時刻我們正面臨嚴峻的就業問題、貧富差距問題，如果不能夠在程序上保證各群體的包括平等就業在內的勞動權利，很有可能會造成某種社會動盪和不安。僅以受歧視的乙肝患者為例，除了已經爆發的周一超殺人案等惡性事件外，我們注意到種種激烈的言詞出現：比如「我是乙肝患者，但我不是乙等公民」、「因遭乙肝歧視殺人，周一超能否成為孫志剛」 等報道。而在著名的「肝膽相照網」論壇注冊的網民就已多達87,424人。 這些現象無一不在提醒著我們必須正視社會上存在的歧視問題，而就業歧視涉及人的生存權更是首當其沖。
3、 立法反歧視是保障基本人權的途徑
在黨的領導下，我國歷來重視對人權的維護和保障。黨的十五大指出：「要尊重和保障人權」，黨的十六大重申了「尊重和保障人權」的方針，同時提出了「以人為本」「促進人的全面發展」。2004年，憲法又進一步明確規定了「國家保障和尊重人權」。我國近年來參加的《世界人權宣言》、《經濟、社會和文化權利國際公約》等國際人權公約和文獻也已多達21個。而勞動權就是一項基本人權。雖然單位應當有自由的用人自主權，但是以同工作性質和需要無關的原因、隨意地進行聘任、給予區別待遇必然會侵害特殊群體的基本人權，況且「不歧視加上法律之前人人平等和法律不加歧視給予平等保護是保護人權的一項基本原則」，為此，有必要進行國家干預、通過立法以指引和矯正就業歧視的存在，這樣才能建立更加完善的人權保障機制。
4、 完善現行法的必然選擇
關於禁止就業歧視的立法，在我國並不是不存在，但是卻失之抽象而缺乏可操作性。我國《憲法》明確規定，「公民在法律面前人人平等」，並且「公民有勞動的權利」。這兩條結合起來是禁止就業歧視在我國的憲法淵源。而具體到部門法，雖然《勞動法》也明確禁止就業的「民族、種族、性別、宗教信仰」歧視，並進一步規定「婦女享有同男子平等的就業權利」， 但是由於缺乏具體的權利救濟程序和民事責任。事實上，勞動和社會保障部曾對62個定點城市勞動力市場職業供求狀況進行調查，結果顯示，有67％的用人單位提出了性別限制，或明文規定女性在聘用期不得懷孕生育。而制定《反就業歧視法》，就是不僅要進一步明確就業平等、禁止就業歧視的法律原則，而且更要作出具體的、操作性強的規定，並由政府部門履行對就業市場歧視性行為的監管職能。
二、就業歧視的法律界定
（一）、國際條約對就業歧視的界定
為實現反歧視的目的，在各國家、地區、國際組織的共同努力下，一系列的國際條約得以訂立，力圖為在國家和地區內反歧視設定最低的標准和範例。這包括：反種族歧視方面的《消除一切形式種族歧視國際公約》，性別歧視方面的《消除對婦女一切形式歧視公約》，勞動權利方面的1951年國際勞工組織第100號公約《對男女工人同等價值的工作付予同等報酬公約》，就業方面的國際勞工組織第111號《勞動和職業歧視公約》等。
在這些公約里都對具體的歧視作了某種界定，雖然每個公約都限於其所旨在消除的具體歧視類型，但這些定義對於我們在法律上清楚界定就業歧視有重要的參考價值。
比如《消除對婦女一切形式歧視公約》第一條規定「……對婦女的歧視一詞指基於性別而做的任何區別、排除或者限制，其作用是為了妨礙或者破壞婦女基於男女平等、無論已婚還是未婚……享有的人權和基本自由」；而國際勞工組織第111號《勞動和職業歧視公約》認為歧視是基於種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身所做出的，後果是取消或損害勞動或職業機會均等或待遇平等的任何區別、排斥或者優待。但是，對於一項特定工作基於其內在需要的任何區別、排斥或者優待不構成歧視。「勞動」和「職業」包括獲得業務培訓、獲得工作和特別職業，以及勞動條款和條件。111號公約所提供的定義從歧視的原因、存在的領域、侵害的權利三個角度對就業歧視進行了比較完善全面的界定。同時又排除了正當的不平等對待。這種定義方式尤為值得我們學習和借鑒。
不過，在借鑒國際公約對於歧視的界定時，我們不能忽略另外一個被視作是歧視的例外的相關概念，即積極行為（有時又稱為平權行動）。積極行為（affirmative action，positive action）是指為了糾正已經存在的歧視行為，法律強制或者用人單位自願給予某些法定人群優惠的行為。積極行為是實現事實上平等的工具。聯合國秘書長採取暫行特別措施將聯合國各級女性官員的男女比例提高到50/50的行政指示就是典型的例證。《消除一切形式種族歧視國際公約》第1條第4款規定了這樣的特別措施「專為使若干必須予以必要保護的種族或民族團體或個人獲得充分發展而採取的特別措施，以確保此等團體或個人同等享受或行使人權或基本自由的，不得視為種族歧視」。
（二）、其他地區和國家對反就業歧視的界定
1、歐盟
在介紹歐盟關於就業歧視的界定時，我們首先要注意，歐盟在進行成文法化之前，判例法已經預先對於歧視的含義作了限定。歐盟的判例法清楚地闡明，並非任何區別對待都等於被禁止的歧視，只有那些沒有客觀或者合理理由的區別對待，即非追求合理目的或者手段和目的不相稱的區別對待才是被禁止的歧視。以此為前提，適用於歐盟成員國的《保護人權與基本自由公約》的《第12議定書》規定，「鑒於人人在法律面前平等並有權受法律平等保護的基本原則」，「任何依法享有的權利應當得到保障，而不因任何諸如性別、種族、膚色、語言、增交、政治、或其他見解、民族、或社會出身、同少數民族的聯系、財產、出生或者其他身份等理由而受到歧視」。 需要注意的是，根據對《議定書》的解釋報告，這一界定是一種非窮盡的列舉。之所以沒有將其他的類型，比如身體或者精神殘疾、性趨向以及年齡也加以列舉的原因，是為了同《保護人權與基本自由公約》第14條保持一致性，以免使成員國誤以為不被列舉就不屬於保護的范圍。 而歐盟《建立勞動和職業平等待遇基本框架》指令 的第一條對就業歧視做出了更具體的規定。在該指令中，就業歧視包括直接歧視和間接歧視。該指令先規定了歧視的類型限於宗教、或信仰、殘障、年齡或者性趨向。接著指出，直接歧視是指因前述的原因對於相似條件給予另外一人較差的待遇。而間接歧視指因為所屬群體不同而在適用表面中性的條件、標准或者實踐將導致某一類群體處於不利境況時的情形，但是如果有合法目的，並且為實現該目的所必需和恰當的情況除外。
2、其他國家和地區
其他國家和地區對歧視的法律調控機制比較分散，大致可以分為兩類。一類是具有完善的平等法律制度的國家。在這些國家都有法律明文規定禁止直接和間接歧視、建立了獨立的機構協助被歧視人、並規定了積極行為來保障平等的實現。在這一目錄下的典型國家包括荷蘭、愛爾蘭、義大利、比利時、英國和瑞典。而其他國家則分散在多個法律中，且往往沒有健全的體制來保障個人訴訟。在此，僅以愛爾蘭為例介紹第一類國家的規定。
1998年愛爾蘭頒布了就業平等法，該法於1999年10月18日正式實施。 其第6條規定，在同勞動關系相關的任何方面禁止根據性別、婚姻狀態、家庭狀態、性趨向、宗教信仰、年齡、殘疾、種族、以及國別進行直接和間接歧視。此外，在職場根據以上原因對職員進行騷擾也是被禁止的。而僱主有義務採取合理措施避免出現職場騷擾現象。該法既適用於公共機構也適用於私人部門，包括貿易協會、專業協會、以及職業介紹機構。至於積極行為，在愛爾蘭只被允許針對性別、超過50歲的人、殘疾人以及外國人採取。為了確保平等勞動權的實現，愛爾蘭設立了兩個機構分別處理個人投訴以及開展促進平等的活動，即平等事務調查處（Office of the Director of Equality Investigations）和平等事務局（Equality Authority）。前者擁有調查權，並可以做出有約束力的裁決，其對歧視的補償裁決可以達到兩年的工資總額。而後者實際負責平權行動和起草相關法案。
（三）國內學者對於就業歧視含義的界定
由於對於就業歧視研究的匱乏，國內學者對於就業歧視的含義都有著不同的觀點。概括來看，國內學者對於就業歧視的定義大致可以分為以下幾類：
1、將就業歧視限定於狹義的就業過程或就業機會歧視
有學者緊緊圍繞勞動法的規定指出，「就業歧視是對平等就業權的侵害,所謂平等就業權是指具有勞動能力,達到法定年齡的勞動者能夠在勞動力市場上選擇用人單位從而平等地獲得參加社會勞動的機會,不因民族、種族、性別、宗教信仰、年齡、膚色、國籍、個人身體素質等不同而遭受歧視的權利。」 也有學者給出了類似的定義，認為就業歧視是指「條件相近的求職者在求職過程中，由於某些與個人能力無關因素的影響，自己不能夠享有與他人平等的就業機會，從而使其平等就業權受到侵害的現象。」
2、採取列舉歧視表現的方法進行界定
有學者採取列舉方式表述了普通觀念中對就業歧視的理解，指出，勞動力就業中的歧視包含三種不同的意義:一是表現為心理上的不喜歡，這是以招聘考官的個人喜好而定的；二是不公平對待,即對應聘者以不同的方式對持；三是不公平待遇,這種不平等的待遇主要是指勞動者的就業權利、社會地位、工資、福利等方面,它使勞動者在進入市場時就處於一種不平等的地位。
3、根據歧視的類型進行界定
有學者根據歧視存在的不同類型，比如是基於性別還是年齡等，對就業歧視做出了如下的定義：「就業歧視是一種復雜的社會和經濟過程,其根源在於社會習俗,並被那些剝奪弱勢群體的較好的教育與工作機會的體制所強化。它主要是指因種族、性別、年齡、地域、所受教育狀況等方面的不同而給予的不平等待遇。根據造成這種不平等的原因的不同,可以將其分為絕對不平等和相對不平等。」
（四）對國內學者定義的評價
1、定義狹隘
概括來看，以上定義具有兩個共同點。首先，定義都是以我國《勞動法》第三條「勞動者享有平等就業……的權利」，以及十二條「勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視」的規定為基礎，將勞動法上的歧視限於侵犯就業平等機會，從而就業歧視的定義被限定為就業過程歧視。其次，定義都認為就業歧視是對平等權的侵害。
我們認為，盡管以上定義基本上抓住了歧視本質上是對平等權的侵害這一核心，但卻囿於現行《勞動法》的規定、過分的限制了就業歧視的含義。按照我國勞動法的規定，平等就業權是指勞動者不論其民族、種族、性別、宗教的不同，均享有平等的獲得就業機會的權利。換言之，我國《勞動法》上的就業權是指「就業機會權」。平等就業機會權包括兩個方面的內容：一是就業資格的平等，二是就業能力衡量尺度的平等。但是，平等就業機會權僅是勞動權的直接體現之一,是實現其他勞動權的前提，勞動權的內涵遠不止於此，還包括但不限於《勞動法》第三條規定的其他權利。盡管我國《勞動法》在條文中只明文宣示「就業平等」，並且在第二章「促進就業」中明文列舉了就業機會歧視的種類，但是，誠如上文所述，抽象勞動權下所有具體化的權利都理應平等獲得保障，這是平等權的應有之意。因此，我們認為歧視不應被限定在就業機會歧視上，應當涵蓋所有的具體勞動權。
有的學者意識到了「就業歧視」的廣泛含義，在定義「就業歧視」這一概念時指出：「所謂就業歧視,是指條件相等或者相近的求職者在求職過程中,或者受雇者在就業時由於某些與個人工作能力無關的因素不能夠享有平等的就業機會以及工資、配置、升遷、培訓機會等就業安全保障的平等待遇,從而其平等就業機會受到損害的現象。」 盡管該學者在定義的最後又錯誤的把平等就業回歸到平等就業機會，但是，從其定義中可以看出，該學者所意指的「就業歧視」不僅限於對勞動法上「平等就業機會」的侵犯，而且包括對於就業安全保障的不平等對待。
基於以上，我們認為有必要在區分就業權和就業機會權的基礎上，統一「就業歧視」的含義，避免將就業歧視進行不當的限制或者導致對於就業歧視的狹隘誤解。
2、忽視間接歧視的存在
在國內學者的定義中，幾乎都將視角限於就業的「直接」歧視上。我們認為，就業歧視不能僅限於直接的不平等對待。事實上，勞動過程中形式上的平等有時候會導致實踐或實質的不平等。如果用人單位的招聘測試不恰當，有可能會排除某一類群體的被聘用。比如，在美國著名的Griggs v Duke Power Co一案中，用人單位提出了高學歷的要求，而這個要求對於工作性質而言並非必要，並且在美國黑人這一人群往往學歷偏低，因此這種高學歷的要求大大降低了黑人的錄用比例，被法院認為構成歧視。所謂間接歧視就是指這種對不同人群所採取的表面形式平等的對待。這種現象在我國也相當常見，但卻往往被忽視、甚至司空見慣。比如，用人單位追趕潮流式的用書面測試的方式進行招聘，而測試內容卻並不科學；還有對不同年齡段的人使用同樣的體能測試標准等等。一般而言，如果某人將一種條件或者要求?C