中國傳統法治因素

A. 中國傳統法律文化的特點有

這個相對來說，法律文化的話，傳統文化當中，法律文化也是特別多的，我覺得相對說還是古代的話，也是有這個

B. 影響法制的因素

重典治國論 評
【摘要】
傳統社會以降，「重典治國」在各朝不同時期備受統治者青睞，似乎成為穩定政治經濟局面，實現長治久安慣用且重要的政治運行和法制工具。但重典治世在絕大多數的歷史時期往往難以完成統治者的決策預期，收效了了，最終難以逃脫成為歷史陳跡的命運。在認清辨明重典給傳統社會帶來諸多負面影響的同時，不應妄自斷言僅是法典之嚴苛性造成了社會動盪，阻礙了社會進步的步伐。反之，應當透過制度體表剝離並審視導致重典失效的權力結構、社會文化氛圍、法文化為背景等要素群體，反思而進取，此乃是國人不可偏廢的重要任務。
傳統社會以降，歷代統治者依賴「以刑為主」的東方本土式法制路徑，而「重典治國」現象在各朝不同時期也備受青睞，似乎成為穩定政治經濟局面，實現長治久安慣用且重要的政治運行和法制工具。而由中國特有的政治、法制土壤所孕育的「重典論」，其在不同的歷史時期所具備的意蘊是有差別的，對社會的作用力也趨於殊途。剝離紛繁的表象，抽取各式重典背後承載的法文化，「重典論」思潮似乎也並沒有隨著中國法律的現代化更新換代而徹底消褪，卻成為隱性的法制因素，供給著目的論化的思維方式，深刻影響著國人今日的法治進程。
故而，在不斷辯證借鑒、汲取中國傳統社會法律思想經驗，兼顧吸納國外優秀法律制度的今天，歸納、總結重典治世所發揮之效用，使之浮於水面，愈加明確化，繼而認清利弊，抽取其中的合理性因素，扶正法治化軌道，乃是國人不可偏廢、僭越的社會工程。
一、重典治國理論之解構
（一）重典論之源流概要
翻閱中國歷史，即可發現「重典治國」理論擁有厚重的人文底蘊。上古伊始，發端於禮、刑之中國法，在刑始於兵，刑、法並無二致的年代，實則反映著一部古人類社會群落逐步發展壯大的演化史。國家產生後，統治者為建立統治，維持秩序，啟用所謂「大刑用甲兵,其次用斧鉞,中刑用刀鋸」[1]之道：邢之目的即為樹立權威，使「民不敢犯」[2]，「禁奸止過」[3]以確保有條不紊。從人類演進學的角度審視法源於刑之事實，也能窺見人類發展史乃至法律制度發展史的諸多共性。
但中國法之流變有其自身的軌跡。重刑亦非萬能，當鑒於史上因濫施刑罰適得其反，遭至民眾反抗而湮滅統治權的事例，統治者蹣跚般學會，應在可控的范圍內掌握權力行使的適當性，提出了以輕刑、仁政為表徵的「以德配天」、「德主刑輔」、「一準乎禮」「禮法合一」的施政方針，緩和了階級矛盾，為國家政治較為安定、經濟得以漸進發展、人民生活水平上升創造了有利的成長期，達到盛世。但是「約法省刑」之國策並非徹底游離於重典論設置的框架之外獨立生存。於此相反，由於中央國家的形成從始便依靠著集權化的政府萬能主義，決定了盛世亦當在此框架項下適度發揮而變形、衍化——其始終不能也不願擺脫「刑罰世輕世重，惟齊非齊，有倫有要」[4]的行為範式，遵守「刑新國用輕典，刑平國用中典，刑亂國用重典」[5]之法則。看似重典論在法則中位居下位，然而其在較短時期內針對特定對象或為實現特定目標，從重從快，善於高速營建起「以刑去刑，刑去事成」[6]的初始局面，在穩定秩序方面，擁有毋庸置疑的高效性和合目的性，以至於可作為實施其他後續統治行為的有力保障……這些均是輕、中二典在「運行——收益」坐標系中考察時間佔用、整體行為效率上無法比擬的。是故，重典治世絕非單純僅在「亂國」發生，而有著更廣大的作用空間和運行范疇。
（二）傳統社會重典治國理論之解構
在對重典治國理論進行實踐考察，剝除歷代對重典不一的執行理念或表達方式，尋找其中共性時，實則在明確兩個概念：重典面向的對象群體和「重典」概念本身。其一，重典面向的對象群體。學者指出，古中國所謂法，「一方面就是刑法，另一方面即官僚統治機構的組織法」[7]，簡言之，系由公權力國家行政執法規則和相應治理罰則構成的制度體系。其始終難以超脫「法自君出」、「諸法合體，以刑為主」的模式，生長出如同西方那樣弱化集權條件下獨立完備的私法系統。造成此種局面，原因應當是多方面的，也自然非本文所研究的對象，但必定成為考察重典治世效用時不可或缺的歷史土壤和理論基石。
中國法制結構決定了法制之鋒芒為「士制百姓於刑中」[8]：通過對統治者治下的社會下層進行公法為主要形式的法律約束達到治世的目的。但這並不是說，國人不曾受到統治者施加的私法色彩法律准則的控制。自古便存在的「家族法」、民事習慣，為控制國家經濟命脈而推行的官辦、督辦經濟法律制度，經濟發達時期培育的民事法律大量出現，在推翻有學者認為中國「無私法」論斷的同時，確也說明這些法律措施相較刑事公法而言，不太能淋漓盡致的展現古中國法的特點。
故而，「夫法，所以興功懼暴也」[9]的「典民」結論即定，統治者所關注的刑控社會下層對象，自然為廣大的底層人民，以及為其所用的龐大行政官員機構、被皇權所棄不予保護的貴族群體等（在本文考察中可視為微量化特殊對象），而對最為底部百姓的操控，很多時候是在對官員的選拔和任用過程中完成的。易言之，高位統治集團以法治官，打造較為高效的官僚結構便能實現統治目的。若假設統治者單純要求重典在適用於底部群體時達到「禁暴止奸」之效果，而由於官僚實質上也應歸屬於統治集團，便在適用法律時會產生與適於民眾有別的效果，則對重刑結果的追求也會不再純粹。
其二，重典之界定。
傳統社會末期，統治者對封建法度的意義作有如下總結：「國家刑罰禁令之設，所以詰奸除暴，懲貪黜邪，以端風俗，以肅官方者也」[10]。而其中「禁奸止過，莫若重刑」，可達到「重其輕者，輕者不至，重者不來」 [11]之功效。似乎重典所傳達出的意味僅停留於嚴刑峻法、用刑苛重，能夠從刑種的嚴酷和刑度的不著邊際來體會。實際上，要准確給「重典」下一個定義，應當首先建構於整個法律體系層面，顧及其應當具備的下列特徵：
1) 其體系嚴密，適用領域深廣，並經過歷代不斷修正而得到完善發展。以刑事法為例，不論上古，且從先秦戰國時代之始奴隸制五刑以降，經歷後世各代「輕刑」之改革而達成封建制五刑的確立，再到封建社會中後期部分苛刑的復興及至濫用、重新入律，形成了體制嚴謹、「疏而不漏」的宏觀體系，甚至甚多行政、民事法律責任都會被施以刑罰制裁，如唐律中有「凡負債違契不償，一匹以上，違二十日笞二十」的規文。後世欲了解各代法律制度及政治經濟環境，大致也可從所立刑罰和具體規文中窺視一二。
2) 其成文法範式呈現嚴苛性，同時存在大量特別「法」細胞，具有較大的靈活性和彈性。奴隸制五刑之嚴苛被逐步改良而更新為封建制五刑，很大程度上消除了許多人類蠻荒時代具有的同態復仇、肉刑充斥的現象，代之以較為文明的刑罰，無疑具有歷史進步意義。但其中依舊保留了「罪人以族」、充軍、刺字、枷號等罪，明清時代更以凌遲入律，彰顯了傳統重典的嚴酷性特徵。同時，肉刑殘余在一定時期以鎮壓、整肅、爭權為目的被濫用而肆虐興盛，但往往不存在成文的法律依據，被歸為法外酷刑。但因注意到法自君出，大體也可將其視作某種意味上的特別「法」，只是缺失了常規法律制度所應具備的穩定性和可預測性，被賦以較大的伸縮性和隨意性補充了重典實施的威力。其彈性還表現為，存在大量同罪異罰的情形構成重典體系中較為重要而特殊化的組成環節：按受罰主體待遇的迥異程度可將此環節作一二分：一方面被免除部分乃至全部的法律義務，諸如贖刑之適用；另一方面則可能承擔重於律文規定的刑罰，抑或被施以特別「法」所定的極端刑罰。
3) 其類型繁復，具有強烈的合君權目的性，決定在不同歷史時期分具不同的內涵，並伴有些許理想主義色彩。依據制定和運行重典的統治需要不同，區別出即如學者歸納的幾種模式：極端重典主義、重重輕輕主義、相對弱化重典主義及其他特殊化重典主義[12]。極端重典主義以秦朝刑法為典型，以繁於秋荼而著名於史。重重輕輕主義以北宋中期頒行重法地法和 「盜賊重法」、明代相較漢唐法制的「重其重法、輕其輕法」的刑法特點為代表。相對弱化主義則以主張「約法省刑」為代表，刑罰中正，多出現於國家初創或社會經濟遭受重大破壞，需要長久時期修養生息之時。至於特殊化的重典推行,不宜歸納為上述任何一列，多是統治者為達到某種目的、由個人好惡及注意力之轉移而發生，諸如明太祖時期頒行《大誥》、重典治吏，便具有強烈的政治整肅目的。同時，統治者通過施用重典欲達到社會秩序長治久安，萬世為君的目的在史上不乏個別，懲治奸黨、屠戮權臣，往往滲透了許多道德衍生的理想主義情調，而大多卻事與願違，此留待後文詳述。
故而，由上可以簡單描繪出有關傳統社會重典的輪廓：即一種為實現統治目的服務，依據具體的政治經濟環境和理想化設置而架構的，以統治權治下所有社會群體、機構建築為施用對象，運用刑事法律為主體並結合特殊化制度工具所形成的全社會嚴密、靈活而具備相當彈性的法律制度體系。
二、重典治國理論之效用考察與合理性分析
（一）重典論之效用考察
本文給出的重典論之意義界定系以整個傳統社會法制結構的發展承繼為背景，就某個歷史時代為考量目標，由於統治者對重典的理解正如上文中學者給出的諸多分類方式那般所異，其欲施用達成的目的也有不同，從而在後世對重典論的績效考察過程中，需要略作抽樣區別。
從較為狹隘的范疇入手，中國傳統社會傳承的人治氛圍里，歷來將開明專制主義奉為經典興國政策，重典適用也自是以較為低級化的工具姿態非獨立性存在於此制度土壤之中。故而，欲對重典制度的績效得出相較合理與理性的結論，必須首先區分出較為適合開明專制統治生長的政治經濟條件。作為既成事實，今日對重典的分類方式便在社會形態的選取中比作相應參照系。亦由此，上述分類中較為明顯的，如同有秦一代等典型的極端重刑主義在考量該理論效用時，予以參照似屬不妥。
其次，相對弱化重典主義以使國家修養生息為立足點，多為修復脆弱的自然經濟而設立。統治者總結歷史，普遍考慮到暴刑荼重致使民眾反抗、社會動盪，給統治帶來的毀滅性打擊後適度反省，能夠識知「民之所以為盜者，由賦繁役重，官吏貪求，飢寒切身，故不暇顧廉恥耳」[13]，此環境中，重典用為上層建築，由其本身性質與較為脆弱的社會資源條件相左，決定了其不宜作為長久制度存在。於是乎當約法恤刑，弱化對廣大民眾適用的重典因素。此種政策多發於封建國家權力初創但保有較強的統治力，抑或公權力所能調配的社會資源數量尚處於上升趨勢中的時期，經濟政治制度本身還具有較強的生命力，通過法制變革易於釋放被前不合理桎梏所封閉的發展動力。此種重典制度的推行，一方面使得民生得以穩定，有利於社會生產的發展；另一方面易導致在重典治理對象中，可能對官僚群體的監控力度鬆散不足而日益滋生並加速此群體的潰爛。在此也應說明的是，在傳統社會中盛行的諸如「八議」、官當、請、減、贖、免等制度，並非統歸於相對弱化主義，正如上文所提及，是重典制中較特殊的同罪異罰環節的組成部分，它具有對重典制度的較強「離心力」，但囿於皇權權威的維護始終未能游離，但確對重典所達之效用有抵銷之反作用。
這樣一來，衡量重典治世績效較為上佳的樣本，即剩下區分對象的重重輕輕主義和特殊化重典主義。
重重輕輕主義重典模式有著縱橫二向有別的不同意域：從縱向而言，以規范性法律文件傳承的角度，指出後世重典較前期規文在適用對象和程度上的區別，這是歷史差異的顯示，如有明一代較唐律所作出的改進；從橫向而言，是對當期使用法制時對象和程度的差別性規定。易言之，即同罪異罰環節中擴大受動主體承擔義務的可能性部分，即如宋代「盜賊重法」「重法地法」之推行。
傳統社會篤信「王者之政莫急於盜賊」，北宋時期，由於立國未經過大規模的土地兼並改革、外患深重、加強中央集權而形成的冗官弊政等因素，客觀上塑造了一個階級對立相對嚴重的時代，以至於統治中期便較早的開始顯現危機，盜賊之患即是表徵之一。對此，由北宋仁宗嘉佑6年始歷經英宗、神宗、哲宗三代以惡治惡、加重打擊賊盜力度而擴大施用的重法地法、盜賊重法等，依據今日傳世的大料史料，似乎其從未能有效發揮統治者預期的治理效果。不但如此，還引發了更為嚴重的社會混亂。如熙寧十年（1077年）二月，「京東、河北盜賊不禁，至白晝殺人於市，攻略鎮邑，執縛官吏」[14]；元豐年間（1078-1085年），李常知齊州，「齊多盜，論報無虛日」，在其治下，「盜賊遂清」。而到哲宗末年（1086-1100年），齊地「群盜晝掠塗巷」[15]……即便在京都附近，「 盜賊充斥，劫掠公行」，作為執法主體的軍隊、官員多是「勢力怯弱，與賊不敵」，「縱能告捕入官，其餘徒黨輒行仇報，極肆慘毒，不可勝言」[16]。
特殊化重典模式之特異，在於其非但不能彰顯統治者所謂「審慎刑罰」，也不是出於如同北宋王朝那樣嚴酷的統治環境，導致統治集團「被迫」推行嚴酷的法度，整肅社會秩序——決策者在主客觀方面都未遭遇「窘境」。客觀上，其時常處於較為安定的統治時期，甚至萬象更新、盛世之狀初見端倪；主觀上，決策的制定並非外部因素推動的應激反應，而很大程度上是己身深思熟慮的結果。更確切地說，是依照自己的人格信仰和對自己利益的檢討。此種模式時常被篩選出的例子，即明太祖重典制貪之幾十年風雲歷程。
親歷社會底層疾苦的明太祖，對元末官員貪瀆、政治腐敗而遭滅亡感觸頗深，故嚴厲法度，重典治貪，對封建官吏的嚴罰可稱空前絕後。最為重要的是，其空前的完成了將久已存在的、體現各代統治者嚴苛色彩的法外酷刑即特別「法」因素轉換為真正意義的制定法模式，使傳統社會的重典體制更加完備化，盡管這些成文法實際發生效力的時間極為短暫。但應看到，終洪武之世，其也未能助太祖達成事先所勾勒的清明政治的目標。凡舉一例即可：洪武十八年，吏部考核全國布政司及府、州、縣來京朝謁官員幾千，其中所謂稱職者僅435人。對此太祖晚年也認識道：「我欲除貪贓官吏，奈何朝殺而暮犯？」[17]至成祖永樂初年廢建文仁政而沿用《大誥》收效不佳後束之高閣，《大誥》之刑漸漸棄用後數載，貪官污吏已遍布內外，顯示了掙脫重典之束縛後強勁的反彈力。

（二）適用重典之合理性分析
由上，傳統社會無論何種重典治世模式，收效均屬了了，呈現整體低效甚至無正效用但卻有長久活力的奇怪姿態。對此進行合理性解釋的角度可有多個，但欲以單向的、法律制度模型的路徑為切入點，應把握法文化、制度建構與發展史及其客觀運行評價作為突破關鍵。
首先，重典發揮的階段性正效益對維護統治具有強吸引力，統治者可將其作為改變行使統治權不利局面，尋求優化時的博弈行為。中國古來之重典是成系統的，規范嚴密，且表現為某種封閉性的獨立發展結構[18]，立法和策略之行具有強烈的路徑依賴特徵。同時中國自古而來較西方強烈甚多的集權型治理模式，也能將資源集中到足以確保由上而下執行某種制度初始階段所要求的嚴格性，甚至嚴苛、殘暴性。故而，重典推行在短期時間確實可如史料所描述的那樣「彰善癉惡，激濁揚清 」[19]。雖然只是違法者受到重懲造成社會相關主體感到自危後，所受規制的社會反常暫時停滯甚至隱蔽的反應。然重典的最初作用力越強，其受用波及越廣，影響便越深，停滯症狀維持時間便較長久，雖然不乏孕育著更劇烈反彈的可能。但這不能不給統治者以想像的空間，繼續預期所深惡痛絕的受動主體自覺進行良性轉變，以至設想能秉承重法之效，最終消弭不安定因素，「以刑去刑」，長治久安。而在傳統社會後期，隨著商品經濟的高度發達，社會呈現多元化趨勢和統治者所欲維護的簡單生產基礎下社會治理手段產生沖突，更凸現了無法與時俱進的一般法典修正補充技術的落後地位。為擺脫此種不利局面，採用有別於一般法制制約力的重典，不能不說體現了封建社會後期統治者被迫放手一搏的無奈。
其次，適用重典是統治者認可的，永葆國家機器運轉動力所必需賦加的「托賓稅」。在傳統社會這架巨型機器運轉二千餘年的過程中，官吏始終作為統治者實現統治效能，控制普通民眾不可缺失的組成利器。官吏集團與最高統治者之間本質上存在的是一種特殊僱傭關系：因為高度集權社會中權力之行使，實際亦是建立在地方權力為中央權力直接控制，卻也過分集中的情況下。故各級官僚機構在中央之下扮演的角色，即為雇員也為在局部受制的大領主，系一種具有人格化的工具[20]。故「國家之敗，由官邪也」[21]是古人對官之於國重要性的認識，於是堅守不放「治國莫大於懲貪」、「治天下首在懲貪治吏」[22]之圭臬。時時用重法剔除國家機器中不合理因素，整肅行政紀律，即如在宏觀經濟運行過程中經濟學家所言為齒輪良好運轉而不時放入細沙般效果的課稅雷同，治理官員腐敗懈怠而致階級矛盾過分擴大化，促進行政效能的提升、實現社會秩序的穩定和生產的發展。
再次，適用重典反映了傳統社會「禮法合一」條件下泛道德化的「和諧」行為預期。兩漢以降，法律道德化色彩逐步加強，隆禮重法成為中華法系一大特色。引禮入法，一方面為統治者鼓吹「惟天子受命於天，天下受命於天子」，宣揚仁政和統治地位合法性提供理論支撐；另一方面，善用禮中豐富的道德規范培育發達的家法族規，使社會形成「君君臣臣父父子子」的金字塔狀結構，也有利於減輕維護統治所需耗費的成本，「禮樂者治平之膏粱，刑政者救弊之葯石」，惟「以德化天下 」，「明刑制以齊之」[23]，國家可長久矣。應該說，決策者乃至國民均在一定程度上採納並預設了人性向善的儒學基點，努力以道德化行為範式來改造既定的不合理因子，其中一方通過隆禮以導民向善，減少不必要的統治開支；另一方則企盼上為政以德、匡扶正義——權力義務極不對稱兩方群體在社會構建中共享著基於不同認識形成的「和諧」雛形表徵之嚮往。但由於傳統社會局限性，社會矛盾無法消解，人們註定長久面對大同理想和嚴酷現實之沖突。於是乎統治者每每「痛下決心」，對人性論稍作一修正，試圖以滅除惡之人性的剛猛之法以惡治惡，樹立權威，瓦解法制運行不暢的阻礙；國民也時常希冀青天在世，向給自己帶來深重苦難的官僚腐敗集團表達失望和憤慨情緒之時，事實上也早已偏離了人性善之預期，復燃原始復仇主義之觀念，同時卻也清楚意識到民眾分散力量之孤立弱小，被迫對善治之論尚存遐想，有通過接受由上至下的重典洗禮來達到社會革新，重建「和諧」的心理准備和要求。
作為傳統社會法文化的標志之一，尚不能忽略法自君出、權尊於法的事實。重典之存，如果排除社會性因素而單獨從研究決策者入手，時常可以發現重典適用的軌跡與君主自身對外部環境的應激及心理狀態的描繪極其相符。正是統治者「口含天憲」，不受權力約束，決策之合法性歷來沒有適格的評價標准，而合理性則可在決策定立時由下而上反饋得以損益，但依舊無法擺脫深烙有統治者自身對歷史、社會現狀、皇族利益思考和抉擇之泥淖，甚至表達了其對以往自身經歷「辛酸」面的反思或抵觸、逆反情緒，重典的拋出也不外如是。

C. 試述中國傳統法律思想形成的原因

中國傳統法律思想形成的原因 首先，中國低處東亞大陸，中華民族起源於黃河流域，北部是浩瀚的戈壁和乾旱的草原，東部上一望無際的大海，西南部上號稱世界屋脊的連綿山脈。這種與外界相對隔絕、封閉的地理環境容易造成與海洋民族或山地民族不同的大陸民族特有的心理和觀念，如「溥天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣」的「天下一統」的觀念，「天圓地方」、華夏居中的「華夏中心」觀念，優於異族。同時，與希臘文化、埃及文化、巴比倫文化等古老文化之間存在著密切交往與彼此滲透不同，中國傳統法律文化的主流生於斯，長於斯，其形態既有一元和內向的特徵，又有較大的包容性和同化功能。 其次，中國古代社會的經濟基礎是以人力耕作為主的自己自足的農業經濟。「民以食為天」，「日出而作，日落而息」成為古代中國人的主要生活方式；「國以農為本」，「重弄抑商」成為古代中國的基本國策。這種小農經濟和小生產方式孕育出一種與海洋民族商業文化熱衷冒險、求華求新所不同的重視民生、崇拜君權、追求和諧統一、提倡「中庸」穩定和質朴無華的觀念心理。 第三，在中國古代，與小農生產力相適應的是以家庭為基本單位，以血緣為紐帶的宗法等級社會關系。宗法制源於原始社會的父系制家長制，是處理家族內部關系的習慣准則，後來與國家政治相結合，家國一體，君父合一，成為中國古代社會的基本制度和古代法制維護的重要內容。它注重君臣、父子、兄弟、夫婦之間的倫常關系，以「親親」的血緣合同，以「尊尊」的等級差別，強調大宗對小宗的支配，小宗對大宗的服從，尊長對卑幼的仁愛，卑幼對尊長的侍奉，以及君仁、臣忠、父慈、子孝等等。在這種基礎上形成的傳統法律文化，不僅被蒙上了一層溫情脈脈的宗法倫理色彩，而且一直以體現宗法等級的綱常禮義作為中心和指導原則。 第四，廣闊的地域、分散的小農經濟和家庭，是集權與專制政體的基礎。建立在宗法等級關繫上的的君主專制的中央集權制度，是中國古代政治制度的重要形式。這種政治制度要求法律文化與之適應，因此，確立君主至高無上的權威和權力，維持界限分明的官僚等級機構和對民眾的控制，即「治國」、「治吏」、「治民」成為傳統法律思想的主要內容。雖然古代也不乏否定個人獨裁否定個人權威的思想主張，但其主要傾向卻是主張君主專制，認為「禮」與「法」在實質上是集大權於一身的君主治理國家的工具。換句話說，建立和鞏固中央集權的君主專制制度是傳統法律思想的起點和歸宿。 第五，傳統法律思想作為文化的一部分，其形成與傳統文化息息相關。中國傳統文化根植在大陸的、農業的、宗法的土壤里，世代延續，形成了與希臘、羅馬等海洋的、商業的、宗教的古代文化不同的民族特色。它以儒家思想為主體，儒法結合，儒道互補，經歷了經學、玄學、道學、理學諸階段，成為中華民族的象徵和凝聚力的來源。在其影響之下，傳統法律思想與傳統文化連為一體，本身始終未能獨立，而且其原則原理與價值取向也都以傳統文化的基本宗旨為依據。因此，二者是同體同質，表現為部分與整體的關系。欲探求傳統法律思想的奧秘，必須把握傳統文化的真髓。

D. 傳承中華優秀傳統法律文化要從我國什麼的實踐中探索適合自己的法治道路

要傳承中華優秀傳統法律文化，從我國革命、建設、改革的實踐中探索適合自己的法治道路。

法律文化，是指在歷史發展過程中積累起來的，關於法律調整的理論、觀念和有關法的制定、法的適用等方面的法律技術的總和。是人們運用法律調整社會關系的智慧、知識和經驗的結晶。反映出法律調整所達到的水平。

一定社會的法律文化狀況，通過社會的法律意識狀況、國家的立法、司法等方面的程度和效率表現出來。分為奴隸製法律文化、封建法律文化、資本主義法律文化、社會主義法律文化等。

一定的法律文化表明了作為社會調整器的法的發展程度和在社會中發揮作用的程度，表明了社會成員法律意識形態的發展水平，表明了社會法律生活的發展程度和狀態。

中國傳統法律文化的倫理化，並非指中國傳統法律的全部內容是倫理性規范，或者說所有的倫理規范都是法，而只是表明，儒家倫理支配和規范著法的發展，成為立法與司法的指導思想，法的具體內容滲透了儒家倫理精神。

這種倫理化的產生不是偶然的，而有一定的原因，主要表現為：

（1）占統治地位的自然經濟結構是其產生的經濟原因。

（2）宗法制度具有深厚的土壤和悠久的歷史。

（3）儒家思想為其提供了牢固的理論基礎。

（4）封建統治者對家長權、父權、族權特殊作用的經驗總結。

同時，這種倫理化的思想在司法領域表現為司法人情化，它主要表現為：

（1）司法審判案件時按「君臣之義，親子之親」的道德原則去衡量而不是首先查清事實，分清是非。

（2）司法判決不是首先尋找法律依據，而是考慮是否符合人情化的道德。

（3）司法者經常受當事人的情感、生活狀況等因素的影響。

中國目前正處在倫理化向理性化的轉型的過程中，依法治國，建設社會主義法治國家的目標提出以後，人們處理各種事務基本上根據法律的規定。倫理化的道德雖然不能完全被消除，但至少可以在一定的程度上得以減少。

中國制定法律的本身就是對倫理化道德的否定，使中國社會中法治因素與理性化的因子增多，全社會呈現出一種理性化的良好態勢。這反映到人們的思維中則是更多的理性，而非非理性和倫理化的道德。

需要說明的是這里並不說道德並沒有任何作用，只是中國目前的法律正在呈現出理性化的趨勢。

E. 談談對中國法制史的認識

一、 正確看待和評價中國傳統法制 如何看待中國傳統法制和法律文化？從理論上講，似乎這個問題已經解決了，人們都認同對其應持批判、繼承的態度，取其精華，去其糟粕。然而，時至今日，人們在論及中國傳統法制和法律文化有哪些優良傳統時，仍是泛泛而論、空洞無物，而在說到其消極因素時卻生動具體，給人一種傳統法律文化「糟粕大於精華」的感覺，好像一部中國法律史除君主專制、刑罰殘酷、控制和鎮壓人民之外，沒有多少積極意義。為什麼會出現這種狀況？除了對基本的法律資料了解和研究不夠外，一個重要的原因就是囿於先入為主的框架，還沒有完全按照實事求是的認識論去審視中國法律史，對傳統法律文化的精華與糟粕還沒有給予恰當和充分的闡述。 新中國成立五十多年來，在如何對待傳統法制和法律文化的問題上，經歷了曲折的歷程。從20世紀五十年代初到七十年代末，受法律虛無主義、「階級斗爭為綱」等左的思想影響，傳統法律被說成是封建主義的毒瘤，屬於被肅清的對象，受到全面的否定。「文化大革命」中，「四人幫」為篡黨奪權，批孔批儒，中國歷史被全面歪曲，更談不到傳統法律文化有什麼優良傳統。進入改革開放的新的歷史期以後，隨著民主和法制建設的加強，法史研究取得了重大進展。近二十多年來法史研究的實踐表明，凡是有建樹的學術成果，其成功之處都在於能夠實事求是地對待和評析傳統法文化，注重依據大量的史料得出研究的結論。但也應當看到，在法史研究中，一些非科學的認識論和研究方法論仍有市場。表現在脫離歷史實際，把中國傳統法制視為現代法治的對立物，割裂二者的傳承關系，簡單地以現代法學理念為尺度，凡是古代法制不符合現代法學理念的地方，就不加分析地予以否定；受舊的「以論代史」研究方法的影響，不是論從史出，而是摘錄史籍中的只言片語去證明自己預設的、批判傳統法制的觀點。受這種非科學的思想方法論的影響，就很難對中國傳統法製做出恰如其分的評價。 要科學地認識和闡述中國法制史，必須堅持實事求是的認識論。實事求是是治學的基本原則，也是研究中國法制史的基本方法。把實事求是原則運用於法史研究，就是要以歷史實事為根據，客觀地再現中國法制史的面目，探討它發展的內在規律性。而要做到這一點，必須克服兩種錯誤傾向：一種是歷史虛無主義。歷史虛無主義無視古代法制在推進中華文明進程中的作用，認為中國傳統法制漆黑一團，都是落後的、反科學和反民主的東西，不值得研究。另一種是苛救古人，無視古今法制的概念、內容及其他方面是否相同，以現代法治的理念套用、描繪和拔高古代法制。這兩種傾向都不符合實事求是的精神，因而不能正確地闡述中國法制史，也無法區分古代法制的精華與糟粕，達不到研究中國法制史的目的。在這兩種傾向中，前一種傾向是主要的，應特別注意予以克服。 以實事求是的認識論研究中國法制史，要求我們必須按照科學的發展觀和辯證唯物主義的觀點，正確評價傳統法制和法律文化。其一，要全面地而不是片面地去評價中國傳統法制。中國古代法制既是中華文明的重要組成部分，又是維護和推動當時社會文明的法律保障。盡管古代法制與現代法治在許多方面理念不同，在今天看來也存在不少消極因素，但它總體上是同當時的社會、經濟狀況和歷史進程相適應的。中華法系曾在相當長的一個歷史時期內，較之世界其他法系更為發達，並對周邊國家法制產生了重大影響。全面評析中國古代法制，應該說其在歷史上的積極作用是主要的。其二，要以科學的發展觀而不是形而上學的觀點去認識中國法制史。在中華文明發展史上，社會在進步，法制也隨著不斷完善，後一代法制都是在吸收前一代法制建設經驗教訓的基礎上發展起來的。既使當代中國的法制，也與歷史上的法制在許多方面有著傳承關系。因此，我們不能苛求古人，不能割斷歷史，更不能以今天的進步否定古人的貢獻。而應當以科學的發展觀，對歷史上的法制產生的原因、社會作用、功過是非作出客觀的評價。其三，要用辯證的而不是絕對的觀點去研究中國法制史。對於中國古代法制的積極因素和消極因素，應以事實為依據，進行科學的分析。有些在我們今天看來屬於消極的部分，在當時可能也有其存在的合理性，也應實事求是地做出評價。古代法律注重禮教，維護等級制度，致使法有等差，這是我們今天應該拋棄的。但是，禮教中的仁恕之道和慎刑原則，親屬相容隱不為罪的原則，仍有借鑒的價值，不能因其屬於禮教範疇一概否定。總之，只有實事求是地分析和評價古代法制，才能使本學科的內容建立在科學的基礎上，正確地區分古代傳統法制的精華與糟粕，更好地發揚中華民族的優良傳統，服務於當代法制建設。 二、全面認識中國古代法律體系 要科學地闡述中國法制發展史，必須對中國古代法律體系有一個全面認識。在中國古代法律體系中，律典是國家的刑法典，其內容是對有關違反國家和社會基本制度以及侵犯他人人身、財產犯罪行為進行刑事處罰的規定。律典屬於刑事法律的范疇，只是諸多法律中的一種。從古代法律的立法形式看，不僅名目繁多，有關法律形式的名稱以及各朝注重的法律形式也不盡一樣。如秦有律、命、令、制、詔、程、式、課等；漢有律、令、科、品、比；晉為律、令、故事；唐有律、令、格、式；宋於律令、格、式之外，重視編敕、又有斷例和指揮；元有詔制、條格、斷例；明、清兩代於律和各種法律形式的單行法外，廣泛適用例等。此外，歷朝還頒布了多種法律形式的地方法規。每一種法律形式都有其獨特的功能。以唐代為例，「律」是有關犯罪與刑罰的規定，「令」是指國家組織制度方面的規定和行政命令， 「格」是皇帝臨時頒布的各種單行敕令、指示的匯編，「式」是國家機關的公文程式的辦事細則，各種法律形式共同組成唐朝的法律體系。我們在了解中國古代法制的面貌時，不能只偏重刑事法律，而忽視其他形式的法律。 中國古代法律如按內容分類，是由行政、經濟、刑事、民事、軍事、文化教育、對外關系等方面的法律共同構成的法律體系，其中行政法律是大量的。各種形式的法律，其體例結構既有綜合性編纂方式，也有大量的各類單行法律法規。以明代為例。除《大明律》、《問刑條例》和一些單行刑事法律外，有關行政方面的單行法規有數十種之多，如《諸司職掌》、《六部條例》、《吏部條例》、《憲綱事類》、《宗藩條例》等。明代還制定了不少經濟、軍事、學校等方面的單行法規，制定了《教民榜文》這類民間訴訟和鄉里管理的單行法律，縣以上地方長官或衙門還以條例、則例、禁約、告示等形式頒行了大量的地方法規。要全面地認識中國法制的全貌或某一朝法制的全貌，必須對各種形式的法律有一個全面的了解。雖然我們不可能對每一種法律都進行深入研究，但起碼應做到不能把中國古代法律僅僅理解為刑事法律，不能把古代法制僅僅理解為是打擊犯罪。 在學習和研究中國古代法律體系時，應充分評估少數民族建立的王朝對中華法系的貢獻。如北魏拓跋氏創立的《北魏律》，宗承漢律，並柔和了南朝各律而成，其結構體系和基本內容都為隋唐律奠定了基礎，唐律實際上是各民族法文化的綜合體。又如，《大明律》的分目不少與元代的條格相同，說明明初修律時曾吸收了元代的立法經驗。滿族入關前的一些民族習慣和行為規則，也融進了大清律、例。對於少數民族貴族集團建立的王朝的法律制度及在中華法系中的地位，應該予以恰如其分的評價。 三、客觀地論述中國古代的社會矛盾與法律的功能 中國歷史上任何一種法律和法律制度，都有其形成的深層社會原因，都是為了解決某些社會矛盾，適應時局的發展而制定的。因此，研究中國古代法制必須正確分析社會矛盾。傳統觀點在闡述法律思想和法律制度形成的歷史條件時，往往把當時的社會矛盾概括為階級矛盾。然而，無論是古代還是近、現代社會，並非只存在階級矛盾，還有大量的並不屬於階級斗爭范疇的各類社會矛盾，有統治集團內部的矛盾，平民與平民之間的矛盾等。由少數民族建立的王朝，還存在嚴重的民族矛盾。在社會矛盾之外，還存在著人與自然的矛盾。不同歷史時期、不同的朝代進行的各種立法活動，所面臨和需要解決的社會矛盾並不完全相同，每次立法的針對性也是很具體的。在分析古代社會矛盾時，應當採取實事求是的態度，對那些用於解決階級矛盾、鎮壓勞動人民反抗的法律，自然可以運用階級分析的觀點予以評判。但對於那些用於行政、經濟、文化和其他社會生活管理以及處理民族矛盾和一些對外關系方面的法律，就應當按照歷史實際客觀地闡述當時的社會矛盾和立法的背景。 歷史上的各種類型的法律，因其內容不同，發揮著不同的功能。如西晉的《晉令》，南北朝時期的《梁令》，隋朝的《開皇令》、《大業令》，唐代的《貞觀令》，宋代的《天聖令》等，其內容都是以行政法律為主，詳細規定了國家的各種基本制度，屬於令典性質，是治理國家的基本法典。而宋代的《吏部條法》、明代的《諸司職掌》、清代的《欽定吏部則例》，其內容是有關國家官制及其職掌的規定，是吏治方面的單行行政法律。至於行使國家經濟管理職能方面的法律，內容也十分豐富，其內容涉及到農業、手工業、商業、對外貿易、財政稅收、貨幣金融等各個方面。就保障國家財政收入的法律而言，漢以後各朝，都制定了鹽法、茶法，禁止私人經營，實行國家專賣。唐代的兩稅法、均田法，明清的一條鞭法，也都是為了簡化稅制、減輕人民負擔，確保國家財政收入而制定的。至於明清兩代頒行的「里甲法」、「保甲法」，其功能是為了加強基層政權建設，及時處理民間糾紛，維護社會治安。可以說，歷朝頒行的上千種法律，每一種法律都有特定的內容和功能，這些法律共同發揮著維護統治集團的權益、維護社會秩序、實行社會經濟生活管理、協調社會各階層人們的相互關系和權益等各種功能，因而具有階級性和社會性兩種屬性。只有正確地認識和區分法律的屬性和功能，才能正確地評價不同形式、不同內容法律的歷史作用。 傳統觀點由於只肯定法律的階級性而否定法律的社會性，所導致的後果不僅是許多著述忽視了對大量的刑事以外的其他形式法律的研究，還在評價律典與其他形式法律的相互關系和歷史作用時，把兩者對立了起來。如在對宋代的編敕、元代的條格、明清的條例等論述和評價方面，多是不加分析地對後者採取貶低或否定態度。事實上，律典的刑事職能，並不能包羅萬象般地替代古代國家的行政和社會經濟生活管理的多種職能。律典頒行後，因在較長時間內保持相對穩定，歷代為了適應社會發展和時局變化的需要，有針對性地解決社會生活和司法實踐中出現的新的問題，往往是通過各種形式的立法以補充律典的不足。離開了其他形式的法律，律典在司法實踐的許多方面也很難操作。因此，我們絕不能貶低律典以外的其他立法的作用。以明清兩代為例。雖然在某一時期也曾出現過「以事制例」、「條例浩繁」的弊端，但從現知的數百種條例來看，基本上是按照「例以補律」的立法原則制定的，與律文和律義沖突的條例極其罕見，這就要求我們應當重新審視以前的研究結論是否正確。 四、科學地闡述中國法制發展的基本線索和規律 在中國古代社會里，法律作為歷朝治理國家和管理經濟、社會生活的工具，是隨著社會的發展而不斷變革和完善的。由於歷史的發展是曲折復雜的，法律在其發展的進程中因受到各種因素的影響，也呈現出極其紛雜的現象。但縱觀兩千多年的中國法律發展史，從總體上說，「因時變革，不斷發展、完善」是法律制度演進的主旋律。法律條文從表面上看是靜態的，而法律的制定過程和實施歷來都是動態的。即便是在國家政局比較穩定的時期，法律也是隨著社會經濟的發展和司法活動的實踐，在逐步發展和完善，並未處於停頓狀態。因此，我們應當用發展的、動態變化的觀點去論證和闡述中國法制史。 關於中國法制史的發展進程，學界通常是按照不同的歷史分期闡述它的發展線索。然而對於中國法制史的發展階段的斷限，因對我國古代的社會性質和法律的屬性認識不同，存在著不同的意見。一種見解是從階級和社會形態分析的角度上闡述的。認為法是階級和國家出現後才產生的，但對中華法系的斷限看法不一。相當多的學者認為中華法系是指中國古代的法律，是奴隸制和封建製法律的泛稱，至20世紀初期，隨著封建社會的解體，中華法系也就壽終正寢了。也有一些學者認為，中華法系歷經封建社會、近代社會乃至社會主義社會，雖有重大變化，但作為法系的外貌和沿革關系而言，依然存在。中國自有法以來，直到新中國的社會主義法律，均屬中華法系。爭論的焦點，實際上是涉及到中華法系是死法系還是活法系、古今法系有無傳承關系的問題。對於這一爭論，包括中國有沒有經歷過奴隸社會和是否存在奴隸製法制的問題，應繼續予以探討。然而，無論按照何種標准劃分法制的發展時期，古今法制存在著傳承關系這一點卻是無疑的。 另一種是從中華文化與法律相互關系發展史的角度闡述的。認為中國古代法律起源於國家產生前的遠古時期，但對其發展階段的認識也存在差異。有的學者認為從太古終於戰國，是中國法律的創始期；秦至南北朝，可稱之發達期；隋唐至明清，可稱之確定期；清末以後，可稱之改革期。也有學者則認為，中國法律體系的形成可分為四個歷史時期，即：上古到堯、舜為黎明時期，夏、商至戰國為光輝時期，秦漢至隋、唐、五代為發達時期，宋至近代為沿襲時期。還有的學者認為先秦、秦漢為形成期，魏晉南北朝為發展期，隋唐為成熟或定型期，宋元明清為延續期。此外，也有學者認為，宋元明清是中華法系的僵化期或衰退期。對於中國歷史的分期問題，國內外學術界歷來存在爭論。對此，應依據豐富的文獻資料和地下挖掘，對中國法制發展的歷史階段和斷限繼續進行學術探討。 對中國法制史的基本線索和規律，學界也存在一些不同看法。其中需要商榷的一個重要問題是，有些著述認為唐代以後法律制度沒有大的發展。事實上，宋元至明清是中國古代法制走向更加成熟的時期，也是中華法系進一步完善的時期。隨著生產力的發展和明代中後期資本主義萌芽的出現，頒行了大量的經濟類法律，其涉及內容之廣泛，為前代所不及。隨著中央集權制的強化，行政方面的立法多方位完善。地方立法在明清兩代成績斐然，僅現見的這類單行法規就達上百種。在民族立法方面，清代頒行了許多重要的法律，達到了中國歷代王朝民族立法的高峰。即是刑事法律，無論從內容上還是法典編纂體例上，也都有創新和發展。這一歷史時期的西夏、遼、金、元、清諸朝的法律，因融入了契丹、女真、蒙古文化及其民族習慣，更體現出了中華各民族共創中華法系的特色。因此，不能只依據幾部律典而貶低唐以後法律制度的發展。 法律思想是中國法律史的重要組成部分，研究中國法制史必須與研究中國法律思想史相結合，這樣才能深刻揭示法律形成的深層原因，揭示法律思想對立法司法的影響。中國歷朝的立法和司法活動，都是在一定的法律思想指導下制定和實施的。一些著述認為自西漢中葉「德主刑輔」成為立法、司法的指導原則之後近兩千多年中，法律思想基本處於停滯乃至僵化、衰退的狀態。這種觀點顯然是與歷史實際相悖的。在封建社會中後期法律不斷完善、歷朝頒行了上千部法律的情況下，法律思想反而一成不變，這是令人難以理解的。固然，封建社會中後期歷朝奉行的是經官方改造了的儒家法律主張，其發展變化是在儒家學說的總框架內進行的。但隨著社會政治、經濟、文化狀況的不斷變化和治國實踐的需要，儒家的法律思想也在調整和發生變化。比如，形成於兩宋、盛行於明清的宋明理學，就對中國法律制度產生了重大影響；行政、經濟、民事、軍事諸方面的法律思想得到了進一步的發展：「明刑弼教」思想經過朱熹新的闡發，強調先刑後教，成為明初重典之治的理論支柱；明清兩代的律學不斷開拓了律學研究的領域，在應用律學、比較律學、律學史、古律輯佚和考證方面，取得了令人矚目的成就，如明人何廣的《律解辨疑》，張楷的《律條疏議》，王肯堂的《律例箋釋》，雷夢麟的《讀律瑣言》；清人王明德的《讀律佩觿》，吳壇等的《大清律例通考》等一大批著述，都不同程度地對律學有所建樹。現存大量的判例判牘及題本奏本，也包含了極其豐富的司法思想。明清兩代在法律思想領域最重大的建樹，是確立了律例關系理論，這一理論曾長期指導了立法和司法活動。我們應當開闊視野，以發展變化的觀點研究中國法律思想與法律制度互動關系，科學地闡述中國法律史。 五、實事求是地評析中國古代司法制度 中國古代的訴訟經過漫長的歷史發展，積累了豐富的司法經驗，形成了「德主刑輔」、「明德慎刑」、便民訴訟和慎刑等司法指導原則，建立起諸如起訴與管轄制度、上訴與直訴制度、聽訴迴避制度、會審制度、錄囚制度、死刑復奏制度、審判監督制度、司法官員責任制度、民事糾紛調解制度等相當完善的司法制度，在審判中確立了區分公私罪、首犯與從犯、過失罪從輕、自首免罪或從輕、二罪俱發以重論、刑事年齡責任等一系列詳細的審判原則，這些制度和審判原則與現代司法有不可分割的傳承關系，其中許多值得我們繼承和發揚。 長期以來，司法制度研究一直是法史研究的薄弱環節。近年來，一些學者注意了這方面的研究，發表了一些有價值的著述，但與古代立法研究相比較，司法研究仍顯得滯後。加強對古代司法制度的研究，仍然是我們面臨的重要課題。 研究中國古代司法制度，同樣需要堅持實事求是的原則。我國古代的一些司法制度不符合現代法治的精神，但在當時的條件下卻有其存在的合理性，是若干代人的智慧的產物。我們在研究這類制度時，必須結合時代條件做出有分析的、恰當的評價。比如，人們通常把「司法與行政合一」概括為古代法制的特徵，認為這是導致司法腐敗的重要根源。誠然，在現代法制建設中，必須堅持司法獨立，反對行政干涉司法，清除歷史上「司法與行政合一」的消極影響。但在評價古代這一制度時，採取簡單否定的做法卻是不公允的。其一，這種概括並不完全符合事實，古代地方的司法與行政機構是合一的，但中央的司法機構，如唐代設有大理寺，明清兩代設有刑部、大理寺，專主司法審判和覆核，稱其為司法行政合一就欠妥當。其二，對地方官府的司法與行政合一，應就這種機制形成的原因和作用做出正確分析。就縣級機構而言。當時各縣管轄的人口有限，商品經濟很不發達，縣官的主要職責是理訟和徵收錢糧，每縣只設幾名官員和數額有限的吏員，在這種情況下，無論是國家的財力還是從老百姓的承受力，都不可能設立行政與司法、立法分立的龐大機構。其三，就古代知縣的審判許可權而論，主要受理人命重事、詐偽和姦、盜等重大案件，對刑事案件只有判處笞、杖刑的權力；對於徒罪以上案件，則只能擬出審判意見，供上級官府復審。至於流罪以上案件，決定權在中央司法機構，死刑案件還需經中央司法機構復審乃至皇帝批准。因此，我們在闡述古代「司法與行政合一」這一歷史現象時，應客觀地闡述其歷史面貌，正確評價它的歷史作用及歷史局限性，只有這樣才能正確地說明這一制度的來龍去脈，以及為什麼在現代社會中不能繼續延用。 一些著述以「一任刑罰」概括古代司法審判的狀況，不加區分地把歷朝司法都描繪為君主專橫、官吏任意用法、冤獄泛濫。這種結論缺乏歷史根據。在中國歷史上，確實存在著司法腐敗的現象，也存在著某一君主在一定時期內因政治斗爭的需要濫殺官吏和臣民的問題。但縱觀一部中國司法制度史，幾乎所有的王朝都反對「一任刑罰」。從現存的歷代判例判牘看，司法審判程序是很嚴格的，絕大多數案件的審理是依法進行的。因此，對各個歷史時期的司法審判情況，應依據史料作出具體的有分析的判斷，而不能籠統地概括為「一任刑罰」，全面否定。 要科學地認識和闡述中國司法制度，必須把立法與司法結合研究，把司法制度與判例判牘結合研究，把民事訴訟與刑事訴訟結合研究。民事訴訟是司法研究中最為薄弱的領域，存在的爭議也較多。現存的民事訴訟資料相對較少，且散存在歷史檔案、地方誌、古人文集、野史筆記和判例判牘中，應當加強這方面資料的搜集和整理。

F. 分析中國古代缺失「法治精神」的原因

中國古代沒有有法律，但是缺少法治精神，根本原因就是儒家思想占據主導地位，儒家思想在政治方面注重身教與德治，是一種標準的人治主義思想。歷代法律的制定者多受儒家思想的影響，儒家在政治上是較講階級性的，「刑不上大夫，禮不下庶人」，於是法律的平等性便有了問題，失卻平等的原則，法治精神便很難建立起來。

G. 在當今影響中國法治建設的各種因素中，哪些來自於西方法治傳統

西方法律思想對中國法治建設歷程的影響

1，晚清的改革中，受西方影響最深遠的無非君主立憲制，這是對西方法律的簡單移植，並未考慮中國的實際情況。在中國政治思想中始終占據主導地位的是儒家思想，提倡所謂「四德」和「五倫」，忠、孝、節、義是最基本的道德准則；君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友是支撐社會的人倫關系。其中忠君是維系整套國家政治體系的基石，也是國家建立「德政」的核心。

因此，君主立憲制在中國沒有根基，這也導致了戊戌變法的流產。

2，近代孫中山的法治思想更是明顯受到西方法律思想的影響。

孫中山提倡的「五權憲法」是以西方的三權分立思想為基礎。與西方防禦性的制度構架不同，孫中山所設計的是在西方三權而分的基礎上增設監察和考試兩權。看起來，「五權憲法」與西方的三權分立制沒有多大差別，最多也是三權與兩權的簡單相加。

政權歸於人民，但中國國情不便全面行使直接民權，由國民大會代表人民行使政權。

H. 中國向近代法制轉型的阻礙因素

中國法治化進程中的阻礙
（一）傳統思想的羈絆
以孔子為創始者的儒家思想，是建立在以家庭為本位，主張」禮治「和「德治」，即「人治」。儒家在禮與法的關繫上強調禮治，在德與法的關系中強調德治，在人與法的關系中強調人治。漢代「罷黜百家，獨尊儒術」後，成為思想意識形態的一極，後世無 針對法治中國的概念演進，學者指出，「法治中國」經歷了」從學術命題到政治命題「再到「憲法命題」的變化，參見韓大元：《簡論法治中國與法治國家的關系》，載《法制與社會發展》2013年第5期。 非是進行修補，並未對其根本產生動搖，這樣在中國歷史上獨霸兩千餘年。封建思想實質上就是儒家思想，它至今仍然在影響著現代中國的政治、經濟、文化、教育和生活，甚至影響法律等層面。物極必反，沒有了百家爭鳴的局面，單一的思]想模式，造就的政治法律文化，即為專制。
封建專制思想抑制了民眾的民主意識。在數千年的封建社會中，中國一直是大一統的君主集]權國家。君主集權在中國具有獨特而悠久的歷史。由於長達兩千多年的君主集權統治，使封建專制思]想深深地植根於中國社會，使中國歷史上的多數學派和思想家都在不同程度上受到尊君思想的影響，甚至出現了大批的絕對尊君論者。在這樣的社會環境下，民主意識很難形成，即使是在公眾心目中有所萌動，也會遭到傳統力量的無情扼殺，根本無法形成規模，更不用說成為「正統」思想。正是由於中國傳統觀念中遺留的專制思想過於濃厚，抑制了廣大民眾現代民主意識的產生和傳播，致使中國民眾現有的民主和民主參與能力離建設社會主義民主政治的客觀需要尚有一定的差距，成為建設社會主義法治國家的一個制約因素。
（二）發展水平的限制
法治國家建立必須依賴的社會條件是經濟的市場化、政治的民主化和意識的科學化。而在我國城鄉經濟差距大，西部經濟相對落後，使得某些群體、地區法治化的進程緩慢，影響了全國的法治化進程。當然，隨著西部大開發的不斷深入、小康建設的全面啟動，經濟問題已大有好轉，但仍然在特定的范圍內阻礙著法治的建設。
法是伴隨經濟的市場化而產生的，法治則是伴隨著高度的市場化而逐步產生形成的，市場經濟是法治形成的經濟基礎，經濟的市場化是法治建設的經濟動力。中國缺乏高度發達的商品經濟，因此，法治的生長受到了經濟基礎的嚴重製約。隨著市場經濟的不斷發展，中國共產黨必然會將我國的民主與法制建設推向更高水平。
（三）與國情缺乏磨合
中國現代意義上的法治化被認為是屬於從西方引進來的，因此缺少本土文化資源的導向，甚至和本土文化中某些方面相矛盾。也就是說，公民思想一開始就缺少現代法治文化的潤澤，且法治文化的培養又非一蹴而就的事情。這與中國的現有國情缺乏必要的磨合，因此不能直接全面的實現中國法治化，導致公民缺乏法律意識，而法律意識要求包含的法律權力意識、法律權利與義務意識在中國公民的思想中也無法完整的找到。
（四 ）鄉鎮法治化發展不足
鄉鎮政府是我國最基層的政權機構，其作為一級執法組織，在實際生活中仍表現出「無限政府」的特徵。對鄉村社會民眾依法行使自己民主權利的過程及其結果，鄉鎮政府缺乏執法的嚴肅性和強制性，常常是以黨代政、以言代法、權法不分，從而形成了一種有法不依的現狀。這往往又影響了鄉村農民守法的主動性和自覺性。鄉鎮政權組織並沒隨改革開放的深入適時地轉變職能的觀念，其權力和職能無限擴張，使得農民的權利、利益和自由受到限制和控制；這樣，他們在運用和執行法律時，難免出現偏離和誤解，形似而質變，從而使得法律越接近基層越面目全非。

I. 高分求論文：<中國的法制文明的內涵和歷史傳統>

中國的法制文明的內涵和歷史傳統

引言
在歷經數千年的中華文明史中，法制從最初的為統治階級、官僚貴族所利用來鎮壓農奴、民眾的工具，逐漸的演變到文明和獨裁並存，進而逐漸進化到我國現代法制文明，甚至可以說，中國法制文明的進程就是中國幾千年燦爛瑰麗文化的縮影。世人在評價中國法制文明的進程中所展現的批判態度到接納、吸收進而發揚光大，對中國法制史的教學亦有甚多借鑒意義。
（一）如何正確看待中國傳統法制文明
中國文化綿歷五千年，中華民族具有悠久的學術文化傳統。在豐富的古典文化中，經學、史學、文學等學術領域都曾經有過極為燦爛的成就，成為全人類文化遺產的重要組成部分。然而，其中古典學術文化方面發展的並不十分均衡，其表現在，雖然有著漫長的成文法傳統，但是法學這門獨立的學科一直沒有得到充分的發育、成長。直至清末，隨著當時社會結構的發展和變化，加上外來文化的影響和法律學校的設立，法學才作為一門學科而確立其獨立的地位。然而，將近一個世紀以來的中國坎坷曲折歷史仍然難以使中國法學走上坦途，經常在模仿域外法學與注釋現行法律之間徘徊。直到十年「文化大革命」文革期間更是索性徹底停滯，導致先天不足，後天又失調，中國法學真可謂命運多舛、路途艱辛。
與此同時，西方法制文化仍在不斷發展，全人類法制文明發展了數千年的歷史，是一部雙重旋律變奏的歷史。一方面，不同民族的法制文明不斷地形成和強化自己獨有的風格特色，並且刻意地保持這種特殊性和民族性；另一方面，各民族的法制文明不可避免地受到別的民族法制文明的影響，因為在不同程度上，吸收了別的民族法制文明的某些特徵，並且使自己原來的法制文明特殊性與民族性發生變化。兩者的矛盾斗爭構成了人類法制文明的進化史。在我們國家，尤為明顯的是清末時期的法制改革，延續至現代法制改革。中國法律傳統，是世界法制文明史上的一個獨特的傳統，這一傳統，幾千年都未曾終端，也未見明顯的外族法制文明因素的滲入。在東亞大陸上，這一傳統一直保持了幾千年的高度封閉，保持了其民族性方面的高度「純粹」。這種情形在世界其他較大民族的法律史上是罕見的。
過去，我們對中國傳統法制基本上是全盤否定的，我們的法制史教科書對於中國傳統法制總體上是持批判態度，似乎過去幾千年的法制文明一無是處，其評價基本上是：維護封建專制制度，維護皇權；維護封建的父權夫權、維護家長專制；維護封建的尊卑貴賤等級制度，維護官僚貴族的封建特權；保護封建地主土地所有制，壓制商品經濟；鎮壓勞動人民的反抗等等。這些評價在理論方面來說並非錯誤，而且歷史也如此，但是也並非完全如此，也並非中國法制史上任何朝代的制度都如此，我們在分析這些制度的時候，也要看到制度背後的人事，環境，文化等，任何一項制度都決不是孤立存在的。各項制度之間，必然是相互配合而形成一整套鏈條，否則各種制度相互分裂，不會存在也無法推行。某一項制度之創立必然有其外在的需要以及其內在的用意，縱然事過境遷，我們在討論其制度的時候，需要注意反映其制度的材料，這也是我們研究中國法制史的方法之一，否則時代已變，制度已不存在，單憑異代人主觀的意見和懸空的推論，絕對無法完全理解該項制度在當時實際的需要和確切的用意；與此同時，在任何朝代任何制度，決不會絕對有利而無弊，也不會絕對有弊而無利。其利弊，是以對當時社會所發生的實際影響而定，因此要評價某一代的制度得失，必須了解在此制度實施時期有關各方意見的反映，這些意見，是有關在其制度實施時代的人們所切身感受而發出的意見。這也是我們在研究古代法制時候需要注意到的問題，不能單憑後代人自己所處的環境和需要去評價歷史上以往的各項制度，否則無法得到客觀的評價。另外，我們在研究中國法制史的時候，討論各朝代制度，不僅應該重視其時代性，還應重視其地域性，即國別性。也就是說，某項制度在一國家或地區獲得成立且推行有效，但並不代表在另一國家或地區也得到同樣效果，因為制度是一種隨時隨地而適應的，不能放之四海而皆準，正如其不能行之百世而無弊。
從70年代末開始，經改革開放國策的確立，法律教育的恢復以及法律制度的漸次發展提供了前所未有的良好環境，使我國的法學研究水平有了長足的提高。法學以及法制的健康發展離不開深層次的理論探索。法學有其超越的一面，他必須在價值層面以及理論分析上給實在法以引導，與此同時也需要有一種批判的性格。就中國特定的學術背景而言，需要在外來法律文化與固有傳統之間需要一個合理的平衡點而追求其適度的超越，這也是我們在研究中國傳統法制史的同時需要注意的一個問題，分析其內在理論，不僅為中國的現代化法制建設提供藍圖，而且對世界范圍內的重大法律課題作出創造性回應。
（二）中國法制文明與中國近代法制文明
中國傳統文化博大精深，曾經創造了五千年的的偉大中華文明，其中包括中國傳統文化中的「法治」，而西方傳統文化中的法治則是指古希臘、古羅馬時代的西方古典法制理論。中國古代法制文明中「法治」的生成，可以追尋到奴隸社會後期出現的法家學說，從而產生了法家「法治」與儒家「禮治」治國方法的論爭。在管仲與子產的治國方式嘗試中，管仲認為一個國家「有生法、有守法、有法於法。夫生法者君也，守法者臣也，法於法者民也。君臣上下貴賤皆從法，此謂大治」①。「以法治國，則舉措而已。......是故先王之治國也，使法擇人，不自舉也；以法量功，不自度也」②。管子依據這種「法治」觀，通過立法以順民心對齊國的經濟、行政、人事於社會等進行了一系列實際改革。鄭國的子產也通過「都弊有章，上下有限」使「廬井有伍」、「作丘賦「、任賢選能和」鑄刑書「等對社會予以了改革，此後法家李悝對魏國實行改革並創《法經》。上述改革嘗試中，不僅體現了我國傳統法文化中最早的「法治」思想，並且開啟了我國傳統法文化的最早成文法時代。中國傳統「法治」理論的偉大歷史功勛，不僅僅是法家耳目一新的治國理論，而且開啟了中國歷史上第一次大統一的封建秦王朝，由於當時歷史情境的變化、生產力發展以及法家治國理論中的嚴刑峻法難以被原先以禮治國的歷史傳統難容，以及被當時社會全面予以認同，因此隨著短暫的親王朝覆滅，法家的治國理論也隨後被儒家的「禮治」學說所代替。漢王朝興起的「罷黜百家、獨尊儒術」帶動了儒家文化的興起，從而在立法指導思想上確立了「德主刑輔」的原則的同時吸收了自秦以來的成文法形式，並開創了「禮法並用」的先河。自此，「法治」思想逐漸衰微的同時，「禮治」的興盛一直延續至近代，無疑與我國歷史文化傳統、封建的生產方式、獨特的政治體制和閉關鎖國的實際國情密切相關。
由此可見，先秦的法家以及隨後興起的儒家思想都是塑造中華法系的主要思想力量。因此，有學者把唐朝以前的中華法律文明分為「禮治時期」、「法治時期」和「禮法調和時期」③，儒家提倡「禮治」、「德治」或所謂「人治」，法家則崇尚「以法治國」④。很明顯，相比之下，法家比儒家更加重視法律在政治和社會中的作用，它們對中國近代史以前兩千年的中國法制影響更大。在漫長的中國思想史中，人們對先秦法家思想的認識和評價各有說法，評價不一。從漢代到近代以前，由於儒家思想的主導地位，先秦法家長期受到貶斥和批判。近現代以來，⑥為法家伸冤平反的聲音此起彼落，由於在西方列強的壓迫下，中國急需找出變法自強的道路。儒家思想在「打倒孔家店」的新文化運動中受到懷疑和否定，而西方國家成功的憲政和法治，則提醒我們去尋找「古已有之」的類似物――法家的「以法治國」思想。嚴復說：「居今日而言救亡學，惟申韓庶幾可用。」⑤章太炎說：「商鞅之中於饞誹也兩千年，而今世為尤甚。其說以為自漢以降，抑奪民權，使人君縱恣者，皆商鞅法家之說為正倡。嗚呼！是惑於說也甚矣。」⑥由此看出，章太炎為商鞅等法家人物正名，肯定了它們的歷史功績，並認為要想治理好國家，必須批判人治，象先秦法家那樣「專以法律為治」⑦
當然，我們應當客觀的去看待法家的立法思想特點。法家在強調重法的同時，其法律觀是有嚴重的局限性：首先，在法家的構想中，立法、司法和行政等所有國家權力都是集中於君主一身的，而不考慮法律如何去限制、制約君主權力，反映和保護人們的利益和意願；由此看出法家的法最終只是君主的統治工具而已；其次，法家所重視的法幾乎全是刑事法律，對於民法以及其他法的概念缺乏必要的認識；最後，法家在強調重刑的同時，並沒有考慮如何設立公正和合理的程序性安排，以保證司法公正，保證不會濫殺無辜，只是站在統治者的角度去看嚴刑峻法為統治者帶來的種種好處，而從來沒有試著站在人民的地位去了解嚴刑峻法可能帶來的苦難。春秋戰國時期是中華法系萌芽的關鍵時期，當時法家對於法的這種社會現象進行了深入和多方面司考，由此產生了其獨特的法治觀，是有普遍意義的、經得起時代考驗甚至是值得後人所驕傲的。對於中國近代法制文明直至今天，我們都無法忘記先人在中國法制文明的道路建設上曾經付出的努力和心血，並從中得到精神上的鼓勵和啟發。與此同時，我們也能從中吸取教訓，客觀的去看待其缺陷和局限性，以防再次出現類似的悲劇。
結語
中國法制文明的內涵和歷史傳統的發展，從唯物主義歷史觀和世界觀來認識，都需要經過實踐的考核。無論任何一種先進方法，都必須根據情景、時代、氛圍等因素，來不斷的改進、創新，使得該方法日臻完善。中國法制文明未來將會更加為人類留下寶貴的精神財富，隨著時代的進步，不斷的創新、完善。
注釋：
①② 《管子.任法第四十五》北京中華書局1986年出版，第257頁。
② 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，北京中華書局1981年出版。
④ 《韓非子.有度》。
⑤ 轉引自楊日然：《法理學論文集》，第299－300頁。
⑥ 楊志鈞編：《章太炎政論選集》上冊，中華書局1977年版，第68頁。
⑦ 李海生：《法相尊嚴――近現代的先秦法家研究》，遼寧教育出版社1997年版，第42頁。

J. 中國傳統法制的現代意義

傳統社會為我們提供了寶貴的法律文化的「本土資源」，然而如何有效地利用版這些「本土資源」則權成為人們所熱切關注的問題。目前，中國學界對中國法治的發展方向大致有兩種觀點：一

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種觀點被稱為「激進主義」，主張中國應當加強立法進程，盡可能地移植西方法律制度，在中國構建西方式的法律體系；另一種觀點被稱為「保守主義」 ，主張要充分發掘中國傳統社會的本土資源，對西方法律制度進行適當的改造，使之適應中國社會的土壤。筆者顯然贊同後一種觀點，即認為中國在學習西方法律的過程中應當借鑒傳統法律文化中的積極因素，從中發掘出對當前法治建設有價值的東西。對於中國傳統法律文化，我們應該抱著一種「取其精華，棄其糟粕」的態度，深刻發掘傳統法文化的現代價值。