如何理解法學方法論
合同法司法解釋（二）第三條解釋：【懸賞廣告】
第三條懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規定情形的除外。
【條文主旨】
本條是關於懸賞廣告的解釋。
【條文理解】
懸賞廣告，是指以廣告聲明對完成一定行為之人給予報酬。大陸法系國家民法對懸賞廣告多有規定，如《德國民法典》第657條、《日本民法典》第529條、《義大利民法典》1989條、《瑞士債法典》第8條，我國台灣地區「民法」第164條也有規定。我國《合同法》對懸賞廣告未作規定。但在實踐中，懸賞廣告糾紛經常發生，人民法院每年受理的懸賞廣告糾紛較多，且有不斷上升趨勢。懸賞廣告適用的范圍也在不斷擴大，在傳統的有報酬性的遺失物尋找等通常的民事行為之外，懸賞廣告還出現了證據懸賞、行政懸賞、刑事懸賞、執行懸賞等。另外，懸賞廣告因其於一定范圍內公開發布，且完成行為人為不特定的一人或者多人，與一般合同行為僅限於當事人雙方相比，具有更大的社會影響力，往往更受新聞媒體和社會大眾的關注。我國法院包括最高人民法院已經審理過一定數量的懸賞廣告案件，雖然近來多承認懸賞廣告的效力，但由於缺乏法律依據，法官及社會各界對懸賞廣告的認識差異較大，案件的處理結果極不相同，社會的反映也眾說紛紜，已經影響到人民法院對案件的審理和社會對人民法院審判工作的態度。因此，本解釋就懸賞廣告作了一般規定，以明確懸賞廣告的法律地位。
一、懸賞廣告的概念與類型
懸賞廣告是大陸法國家和地區民法普遍承認的一種民事行為，在當事人之間產生相應的民事權利義務關系。大致而言，懸賞廣告就是以公開的廣告的方式，對於實施某一行為的特別是對於引起某一結果而懸賞的人，有義務向實施了該行為的人支付報酬。懸賞廣告大致可以分為三個階段：一是懸賞人做出懸賞廣告；二是相對人完成懸賞廣告確定的特定行為；三是完成特定行為人請求支付懸賞廣告聲明的報酬。因此，懸賞廣『告不是一個單獨的行為，而是一個動態的行為鏈結，由三個相互遞進的行為構成。懸賞人作出懸賞廣告是一種允諾，它是懸賞廣告產生的前提，是一種靜態的存在，可以稱之為存在型懸賞廣告；相對人完成懸賞廣告確定的行為，使懸賞人的允諾條件在事實＿［已經實現，此時懸賞廣告由於相對人的參與正趨於有效，此時可稱為生效型懸賞廣告；相對人請求懸賞人支付報酬，則懸賞廣告的整個過程已經結束，此時的懸賞廣告可以稱為實效型懸賞廣告。
從國內實踐來看，懸賞廣告種類很多，除了通常的遺失物懸賞廣告以外，還出現了較多的特殊領域的懸賞廣告，如公安機關為偵破案件尋求線索的刑事懸賞，人民法院為強制執行而對被執行人或者被執行人財產的懸賞，還有案件的當事人進行的證據懸賞，以及報刊雜志的創意大賽等懸賞，企業的商標創意懸賞等等。盡管懸賞廣告的形式多樣，適用范圍越來越廣，但大致可以劃分為兩類：一是對人性懸賞廣告，二是對世性懸賞廣告。
對人性懸賞廣告是指懸賞人對某個特定主體所作出的懸賞廣告，盡管該特定主體在懸賞廣告時並不為懸賞人所知悉，但懸賞廣告相對人卻是確定的。生活中最典型的例子就是遺失物懸賞廣告，再如，犯罪線索的懸賞廣告也屬於此類。其典型特徵是：懸賞廣告的相對方是特定的，並且相對方負有完成該行為的法定義務。如《民法通則》第79條第2款規定：「拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養動物，應當歸還失主，因此而支出的費用由失主償還。」《物權法》第109條規定：「拾得遺失物，應當返還權利人。拾得人應當及時通知權利人領取，或者送交公安等有關部門。」可見遺失物的拾得人是確定的並且依法負有返還遺失物的義務，但其依法仍然享有獲得相應報酬的權利。如《物權法》第112條規定：「權利人領取遺失物時，應當向拾得人或者有關部門支付保管遺失物等支出的必要費用。權利人懸賞尋找遺失物的，領取遺失物時應當按照承諾履行義務。拾得人侵佔遺失物的，無權請求保管遺失物等支出的費用，也無權請求按照承諾履行義務。」再如，犯罪案件的證人就是知悉犯罪情況的特定人，且依法負有提供線索和作證的義務。對人性懸賞廣告對於當事人相對明確，且較為簡單，在處理時一般不會過於復雜。
對世性懸賞廣告是指懸賞人對不特定人作出的懸賞廣告。有獎徵文、創意大賽等就是典型的對世性懸賞廣告。其典型特徵是：懸賞廣告的相對人是不特定的，且相對方也無法定或約定義務去完成該行為。如現在各大網站流行的原創作品大賽，網站作出大賽廣告，約定獲獎作品給予獎勵或者提供出版機會，參加作品大賽的人是不特定的，誰願意參加都可以，而最終能夠獲獎的作品也是不確定的。參加不參加作品大賽純屬個人意願和愛好，參賽人無法定參賽的義務。此類懸賞廣告由於相對人不特定且往往是數量眾多，因此其最終能否符合懸賞廣告約定的給付報酬的條件，需要經特別的程序才能確定，而不僅僅依靠相對人行為完成而確定，形成的糾紛案件較復雜。如前幾年某著名網站舉辦的一次創意大賽，最終結果是特等獎和一等獎多數空缺，結果引發了參賽者對評獎規則的爭議，並形成了訴訟案件。
二、懸賞廣告的法律性質
懸賞廣告的法律性質，是事關懸賞廣告案件認定和處理的根本性問題，也是目前爭議最大的問題。目前，學理上對懸賞廣告的性質主要有「單獨行為說」和「契約說」兩種觀點。「契約說」又稱之為要約說，這種觀點認為，懸賞廣告人對於特定人或不特定人作出的懸賞意思表示是一個要約，相對人完成懸賞廣告指定行為是一個承諾，行為完成時，則契約成立。相對人在契約成立時，即有報酬之請求權。「契約說」是懸賞廣告最為傳統的觀點。依此觀點，懸賞廣告應適用民法關於法律行為和契約的一般規定，懸賞廣告也要求訂立契約雙方當事人之間必須有合意，即成立合同的意思表示一致。所以，法官在處理懸賞廣告案件時，就必須按照合同法的原則來確定當事人之間的權利義務。對「契約論」提出挑戰的主要有兩點：一是不知道有懸賞廣告的人完成了懸賞廣告確定的行為的，有沒有按照懸賞廣告取得報酬的權利？二是無民事行為能力人完成懸賞廣告確定的行為的，是否享有懸賞廣告確定的報酬請求權？按照通常的契約理論，顯然不能認定於此上述兩種情形時，合同已經成立，並產生合同法上的債權和債務。因為按照合同成立的原則，雙方當事人的要約和承諾之間應當具有合致，而相對人完成行為是根本不知存在要約，則其完成行為不能認定為承諾。同樣，合同成立的前提是合同主體必須適格，即具備相應的民事行為能力，無民事行為能力人不能訂立合同。
「單獨行為說」認為，懸賞廣告是因廣告人一方的意思表示而負擔債務，在相對方面則無須承諾，僅以一定行為之完成為停止條件。換言之，懸賞廣告人為意思表示並非要求相對方之承諾，其效力之發生僅以一定行為之完成。懸賞廣告的單獨行為說，可以很好地解決契約說面臨的兩大挑戰：不知懸賞廣告存在的人完成了懸賞廣告確定的行為，無民事行為能力人完成懸賞廣告行為的，均可以享有報酬請求權。單獨行為說認為，懸賞廣告自作出時即產生法律約束力，其後完成懸賞廣告確定的行為，只是作為取得報酬的一個條件，而不是一種承諾。所以，完成行為人主觀認識和行為能力則不在報酬支付的考慮因素之內。同樣，單獨行為說也存在自身的問題，其不能說明懸賞廣告的撤回、撤銷以及因撤銷所生之損害賠償問題。按單獨行為說，懸賞廣告一經發布就使懸賞人受到其在懸賞廣告中所作出的意思表示的拘束，不能任意撤銷。但各國和地區多規定了懸賞廣告的撤回或者撤銷制度。如《德國民法典》第658條規定懸賞廣告可以有條件的撤回；《義大利民法典》第1990條第1款規定：「在前條規定的期限屆滿之前，基於正當原因，允諾得被撤回。」《瑞士債法典》第8條第2款規定：「懸賞者在行為完成之前撤回懸賞的，除其能夠證明他人根本不能完成該行為的外，應當賠償他人善意地為完成懸賞廣告產生的費用。但賠償金額不應當超過報酬的數額。」我國台灣地區「民法」修正後的第165條也規定：懸賞廣告得於行為完成前撤回之，「預定報酬之廣告，如於行為完成撤回時，除廣告人證明行為人不能完成其行為外，對於行為人因該廣告善意所受之損害，應負賠償之責。但以不超過預定報酬額為限」。《日本民法典》第530條第（1）項規定：「廣告人於完成其指定行為者期間，可以用與前廣告同樣的方法，撤銷其廣告。」此處懸賞廣告的撤回，在合同法上與要約之撤回實有相似之處。
但究竟是採用契約說還是單獨行為說，實屬理論上之爭議，而觀各國和地區懸賞廣告之制度設計，處理結果大致相同。「契約說」通過對無行為能力人和不知道懸賞廣告存在之人完成懸賞行為之報酬請求權作特別規定後，仍然得到充分之支持，此與采單獨行為說無異。同樣，採用「單獨行為說」的，也對懸賞廣告之撤回或者撤銷制度予以規定，肯定懸賞廣告人之懸賞自由。正如王澤鑒先生所指出的，「懸賞廣告法律性質的爭論，嚴格言之，是一個法律學方法論上的問題」。「對具體問題之解決，並不因為採用何說而異，僅是說明方法不同而已」「在法學方法論上，應采實質標准。」近年，我國台灣地區「民法」修正案對懸賞廣告規定進行了修改，其意在正式採用「契約說」，以免理論爭論影響法律適用。台灣學界對該次修正有很大爭論，王澤鑒先生對此有不同見解。蘇永欽先生的認識可能更有意思，他認為，「由於懸賞廣告可以用契約方式作成，也可以採用單獨行為方式創設行為人（廣告人）一方的給付報酬義務，兩者皆不違反私法自治的基本原則，則立法者究應以何者為『典型』，決定的關鍵就在該社會中懸賞廣告的實務以何者為多，一般人以何種態度看待此類廣告。」所以，台灣地區「民法」關於懸賞廣告修正案「不論以契約還是單獨行為作為懸賞廣告的主要類型都不要緊，本次修改的貢獻，不在『正確』選擇了契約作為主要類型，而在把主次類型分得比較清楚。」
本司法解釋將懸賞廣告規定其中，在懸賞廣告的性質上當然可以解釋為採用了「契約說」。由於此處只是對懸賞廣告作了原則性規定，以期使懸賞廣告能夠取得普遍效力的法律依據，但規定過於簡單，法官處理各類懸賞廣告案件時必須充分進行解釋，准確把握懸賞廣告制度全部內涵和體系結構，以避免簡單采契約說而忽視特別情形的規制。
三、懸賞廣告的構成及效力
懸賞廣告之成立，按「契約說」，即須有要約和承諾，成立懸賞廣告合同。懸賞廣告是不要式合同、不要物合同、有償合同和雙務合同。具體而言：
1．懸賞廣告之要約
懸賞廣告的要約，就是懸賞人以公開聲明的方式對完成特定行為的人支付報酬的意思表示。
（1）懸賞人。從懸賞廣告實踐來看，懸賞人的范圍很廣，懸賞人可以是自然人也可以是法人或其他組織，並無特別限制。法人中既有民事主體的公司、企業，也有事業法人，現在越來越多的國家機關法人也成為懸賞廣告的主體。近年廣泛引發社會關注的懸賞廣告案件，多數與國家機關行使職權有關，如犯罪線索懸賞、執行懸賞、交通違法懸賞等等，都曾引發社會熱議。懸賞人必須是具有民事行為能力的人，無民事行為能力人和限制行為能力人發布懸賞廣告的，可以按照《合同法》和《民法通則》有關合同效力的規定處理。
對於懸賞人在發布懸賞廣告後死亡或喪失行為能力的，該懸賞廣告所產生的報酬支付債務如何來承擔，通說認為應當按照繼承法之規定處理，由繼承人承受其權利義務；如果屬於法人的，則應納人法人清算程序處理，仍由該公司享有權利，並以其財產承擔債務。
（2）以公開方式發布懸賞廣告。懸賞應當以公開形式予以聲明，即以「廣告形式」作出懸賞的意思表示。以「廣告形式」其意在要求懸賞應當以針對不特定人而聲明，而不僅限於廣告法規定的廣告方式。既可以在報刊上登載，也可以在廣播電視上播放；既可以在公開場合進行張貼，也可以當街喊叫；既可以是文字方式，也可以是語言方式。不特定人，以屬於多數為已足，一定范圍之人，亦無不可。
（3）須有一定行為的完成。完成一定行為是懸賞廣告要約的實體內容之一，它是懸賞人和相對人之間權利義務產生的基礎。一定行為，既可以是積極的作為，也可以是不作為，既可以是對懸賞人有利益的行為，也可以是對懸賞人不利益的行為，既可以涉及公利的行為，也可以涉及私利的行為，既可以是只有特定人能夠完成的行為，也可以是多數人都能完成的行為。完成一定行為，懸賞廣告中應當有一定期限的限制，行為之完成應當在期限內，超出期限的，不能產生懸賞廣告中完成一定行為的效果。
該行為應以合法行為為限，凡是違反法律、行政法規強制性規定，侵害國家、社會公共利益或者他人利益的行為，均不能成為懸賞廣告之「行為」。即使完成了該行為，也不能產生懸賞廣告之效力。所以，本條解釋規定「但懸賞具有合同法第五十二條規定情形的除外」，意即懸賞廣告如果存在法律規定無效情形的，不能產生懸賞廣告的效力，應按照無效合同處理。
對於在懸賞聲明之前已經完成一定「行為」的，是否可以按照懸賞廣告而取得報酬請求權，應當細究懸賞之本意，即看懸賞人意在促使完成一定行為還是重點在於一定行為，如果屬於前者，在懸賞前已經完成的行為不符合懸賞要求，如果屬於後者，在懸賞前已經完成的行為符合懸賞的要求。比如，刑事犯罪的親屬為及早破案而發布對提供破案線索的人給予報酬，在發布懸賞廣告之前有人已經向公安機關提供了破案的線索，而正由於該線索，使公安機關順利破案，懸賞人其意在能有線索幫助破案，而不在於是否在懸賞後提供破案線索，因此應當認定提供線索的行為符合懸賞廣告要求。
2．懸賞廣告的承諾
懸賞廣告的承諾與一般合同的承諾不同。一般的承諾是一種意思表示，並須向要約人作出，以承諾到達要約人時生效。懸賞廣告的承諾，是以完成一定行為為意思表示的方式，完成一定行為時承諾生效。此即懸賞人聲明「對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院應當依法予以支持」之本意。當然通常情況下，懸賞廣告的承諾應當以行為人知道有懸賞廣告存在為前提，即完成行為以對懸賞廣告要約之承諾為目的。但這只是通常情況，對於特殊的兩種情況，應當特別對待：一是對不知道有懸賞廣告的人完成一定行為的，不能以行為人行為時不知懸賞廣告存在為由使其不享有報酬請求權。對此有兩種解釋：擴大承諾范圍，懸賞廣告的承諾以完成行為即為成立，不以知道懸賞廣告為必要；將不知懸賞廣告存在之情形設為特例，准用懸賞廣告承諾的法律效果，即享有報酬請求權。兩種解釋方法其結果相同，均無不可。對此各國法律均設特別規定。二是無行為能力人完成一定行為的，是否享有報酬請求權。懸賞廣告是契約行為，承諾人應當是適格的合同主體，以有行為能力為必要。因此，無民事行為能力人完成一定行為的，原則上不能當然作為承諾，在處理上，可以根據《民法通則》和《合同法》關於無民事行為能力人訂立合同的有關規則，由法定代理人追認而確定其生效，當然也可以享有報酬請求權。盡管如此，可能使無民事行為能力人在理論上權利保護不足，但實踐中無民事行為能力人完成懸賞廣告行為的情形很少見，加之法定代理人追認制度，似可解決好這一問題。
3．懸賞廣告的效力
懸賞廣告成立後的法律效果有兩方面：一是行為人的報酬請求權，二是行為結果的歸屬。
（1）報酬請求權。報酬請求權是懸賞廣告最主要的法律效果。懸賞廣告中一般都會明確約定支付一定的報酬，這是完成行為人享有報酬請求權的基礎。一般情況下，懸賞廣告會對支付報酬的數額有明確約定，如「如有提供破案重要線索者，支付酬金五十萬元」，或者「評為一等獎之作品，獲得獎金一萬元」，「請拾到者歸還，失主願以五千元重謝」等。懸賞廣告有明確約定的，支付報酬時則以約定為准。也有一些懸賞廣告對支付報酬的數額沒有具體約定，只是說「請予歸還遺失物，失主願重金酬謝」。重金酬謝，只是說明要給予酬謝，但酬謝的數額並不明確。加之我國《物權法》關於遺失物歸還的報酬也沒有明確規定，具體標准還需要法官自由裁量。但一般應當符合：下不低於完成行為人為此付出的費用等成本，上不高於懸賞廣告人因此而獲得的最高利益。如歸還遺失物的，不能低於拾得人的保管費用、返還費用，不宜高於遺失物本身的價值。總之，應以生活之常識、常理，按照公平原則合理確定報酬的數額。
（2）完成懸賞廣告行為所產生的成果的歸屬。一般的完成懸賞廣告行為都會產生成果，有的成果不能獨立存在，如提供線索破案，結果是破案，但不能作為獨立價值而確定其歸屬；有的成果則可能成為法律上承認的獨立價值的財產，如文稿、商標、專利等等。那麼這些完成行為的人取得報酬請求權後，這些完成行為之成果該如何確定其歸屬Z參考各國立法例，原則上這些成果的歸屬應按照懸賞廣告的約定處理。懸賞廣告沒有約定的，原則上歸行為人所有。
四、懸賞廣告的適用范圍
懸賞廣告在兩種情況下效力受到限制：一是對於懸賞廣告確定的行為完成負有特定合同義務的人；二是對於完成懸賞廣告確定的行為負有法定義務的人。
（一）對於懸賞廣告約定的行為負有特定的合同義務
根據懸賞廣告人與相對人的合同約定，該合同相對人對完成懸賞廣告中的行為負有合同義務的，則該相對人完成懸賞廣告的行為，同時也是其履行與懸賞廣告人合同義務的行為，這就產生同一行為滿足兩個法律關系的情形。此種情形，應當採用特別約定優先的原則，該合同相對人只能按照其與懸賞廣告人之間單獨的合同約定承擔相應的權利義務，而不適用懸賞廣告取得報酬請求權。比如，游泳場館按照其與顧客簽訂的合同，負有在顧客游泳過程中出現緊急情況的救助義務，不能因為其進行的救助行為與懸賞廣告約定的行為一致，而要求取得報酬。
（二）行為人負有完成該行為的法定義務
行為人負有完成該行為的法定義務的，行為人完成懸賞廣告的行為，不能依據懸賞廣告取得報酬請求權。行為人負有完成懸賞廣告行為的法定義務的情形相對較多。主要包括以下幾種：
1．國家公職人員依據法律規定，履行其職務的行為，即使與懸賞廣告所指定的行為一致，也不能依據懸賞廣告取得報酬請求權。因為國家機關工作人員，依法承擔著履行好職責的法定義務，即使沒有懸賞廣告也應當完成其職責。如果允許懸賞廣告適用於國家機關人員履行公職的行為，其結果會導致公權力行使如同交易，不利於維護公權機關的形象，同樣，如果允許適用懸賞廣告，也與公權力之性質相違背。公安機關就負有犯罪偵查和維護治安的職責，破案是其法定義務，不得推辭。如《人民警察法》第19條規定：「人民警察在非工作期間，遇有其職責范圍內的緊急情況，應當履行職責。」第21條規定：「人民警察遇到公民人身、財產安全受到侵犯或處於其他危難情形，應當立即救助。」諸如制止犯罪、追捕逃犯、捉拿盜賊、尋找價值重大的遺失物、解救人質等都屬於其職責范圍內的緊急情況，警察完成以上工作即使是在非公職期間，仍然屬於其法定職責，仍然不能按照懸賞廣告請求支付報酬。國家質檢部門就應當對產品質量問題進行檢查監督，海事救撈局對遇險漁民的救助也是法定職責等等。當然一般情況下，國家公職人員在執行公務之外，按照懸賞廣告要求完成一般的民事行為的，與其他民事主體一樣，也有權享有民事權利，在完成懸賞廣告的指定行為後可享有報酬請求權。
2．依據法律規定負有完成某行為的義務的人，完成該行為時也不能取得報酬請求權。如犯罪受害人對提供破案線索的懸賞廣告，如果犯罪人提供了犯罪線索的，不能按照懸賞廣告取得報酬請求權。再比如，竊賊偷了人家的東西，失主尋物懸賞廣告，竊賊歸還該物的，也不能按照懸賞廣告取得報酬請求權。還有因其在先行為而產生了完成某一行為的義務的，即使完成了該行為，也不能按照懸賞廣告請求支付報酬，如帶未成年人去游泳，未成年人出現溺水，該人就負有救助的義務，不能因為其救助行為而向未成年人的家屬要求支付懸賞廣告約定的報酬。
懸賞廣告適用的上述例外情形，為一般通例。現實中也經常見到如犯罪受害人家屬獎賞破案的警察的情況，獎賞負有法定或者合同義務的人的情形。此種獎賞原則上屬於道德層面，由當事人自願履行。如果人民法院受理此類案件，除非當事人在懸賞廣告中明確確定不適用上述例外，一般不宜支持支付報酬的請求。
五、懸賞廣告的幾個特殊問題
（一）數人完成懸賞廣告行為的報酬請求權問題
實踐中數人完成懸賞廣告行為的，如何確定報酬請求權問題，是實務中經常遇到的問題。一般可分以下情形分別處理：
1．數人先後分別完成該行為的，除非懸賞廣告中有特別約定，一般應由先完成該行為的人取得報酬請求權，後完成行為人不能取得報酬請求權。
2．數人共同完成該行為或者同時分別完成該行為的，由該數個行為人共同取得報酬請求權，每人有權獲得報酬的相等部分。
（二）懸賞廣告的撤回問題
允許懸賞人於一定條件下撤回懸賞廣告，是各國和地區通行的做法。如《德國民法典》第658條規定：「到行為實施時為止，懸賞廣告可以被撤回。只有在撤回被以與懸賞廣告相同的主要公告，或者以特別的通知進行撤回時，撤回才有效力。」我國台灣地區「民法」第165條第1項規定：「預定報酬之廣告，如於行為完成前撤回時，除廣告人證明行為不能完成其行為外，對於行為人因該廣告善意所受之損害，應負賠償之責。但以不超過預定報酬額為限。」
懸賞廣告的撤回，在時間上各國和地區規定並不一致。德國以行為實施前為必要，而瑞士、我國台灣地區則以行為完成前為必要。按契約說，承諾成立前，要約可以撤回，我國《合同法》對此有規定。所以，懸賞廣告原則上應以行為完成前為時間上的限制。如果行為已經完成，則懸賞廣告已經完成生效，即不能再撤回要約，只能是撤銷懸賞廣告，其後果也是合同違反而非違反要約。
懸賞廣告撤回，在形式上應當以不低於懸賞廣告方式。撤回懸賞廣告應當採用與懸賞廣告相同或者優於懸賞廣告方式的形式，才能產生撤回的效力。如果不能符合此項要件，則懸賞廣告的撤回不產生法律效力，懸賞廣告仍然有效。但對於明知已經撤回的行為人，該撤回有效。
懸賞廣告撤回，在法律效果上，按照撤回的情況而有不同。如果是在行為實施前撤回的，由於行為並未發生，懸賞廣告失效後，不會產生其他法律後果。如果撤回於行為完成前進行，懸賞廣告失效後，依懸賞廣告實施一定行為的人，因懸賞廣告被撤回而遭受的損失，可以請求懸賞廣告人給予賠償，賠償額以懸賞廣告約定的報酬額為限。如果懸賞廣告人能夠證明，該行為根本不可能完成的，則不承擔賠償責任。
㈡ 如何理解合同法第51條與物權法第106條之間的適用關系
閣下所提的問題說得細致了，完全可以做一篇很有水平的論文。
合同法第51條和物權法第106條在法律適用層面的關系，二者的關聯在於無權處分，合同法第51條規定的是無權處分場合合同效力問題，而物權法第106條規定的是無權處分場合物權變動的問題。盡管如此，二者也不是沒有關聯，其間的關聯發生在善意取得場合是否要求合同有效。對此學學者之間存在較大爭議。
王利明教授為代表的學者堅持認為善意取得場合應當具備合同有效這一要件，當時物權法草案（三審稿）第111條也曾經規定要求轉讓合同有效這一要件。
比如，物權法（草案）三審稿
第一百一十一條 無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回，但符合下列情形的，受讓人即時取得該不動產或者動產的所有權：
（一）在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權；
（二）以合理的價格有償轉讓；
（三）轉讓的財產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人；
（四）轉讓合同有效。
受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。
當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。
後來將這一要件刪去了，其中的一個理由即是，這一規定和合同法第51條相矛盾，將會製造碰撞式法律漏洞。
所以從維護合同法第51條的出發點來看，刪去這一要件是正確的。但是從法律優劣、比較法視野來看，這一立法並非無可挑剔。而問題的根源均源自合同法第51條。
韓世遠教授、王軼為代表的學者即倡導，可以採取物權法第15條的做法，區分合同效力和物權變動，合同效力本身不受無權處分的影響，除非存在法定無效、可撤銷的情形。但是這樣的做法勢必造成合同法第51條成為具文。
綜上所述，在不修改合同法第51條的背景下並且不修改對合同法第51條的解釋（合同效力待定而非物權合同效力待定）的情況下，將轉讓合同有效剔除出第106條是符合法學方法論的。也就是說不要求轉讓合同有效，物權法第106條的善意是指「對出讓人沒有處分權不知情」，對於是否需要區分不動產和動產採納不同的善意標准（吸收德國法的做法，對動產還需附加無重大過失的主觀要件），學者之間存在爭議，從物權法第106條文義來看，確實很難得出這樣的結論，所以崔建遠教授認為，對於動產、不動產適用統一的善意標準是指「不知情且無重大過失」。但是程嘯、朱廣新等認為應當區分動產不動產分別採取善意取得和公信力制度。
代表性著述可參考崔建遠著：物權法（第二版）；王利明、尹飛、程嘯著：中國物權法教程；王洪亮：登記公信力的相對化（載華東政法大學學報）；程嘯：動產善意取得和不動產公信力制度。
㈢ 什麼是方法論體系
關鍵詞：司法方法論 法學方法論 司法 現象
方法論本來屬於哲學上的范疇。但是，隨著法哲學的蓬勃發展，法學方法論的系統研究也開始興起，並大有燎原之勢。作為研究法現象的各種方法、手段、程序的綜合性知識體系，法學方法論的研究對於當今法哲學的研究作出了不可磨滅的貢獻，促進了整個法學理論體系的進一步完善和成熟，同時潛移默化地滲透到了法律實踐中，推動了法治的進步。而新興的司法方法論的研究則保障了應用法學和理論法學的並駕齊驅，更為直接地推進了法治的進程。
本文擬結合司法過程的運作，嘗試對司法方法論作初步探討。草草拙文，權當拋磚引玉。
一、何為司法方法論
司法方法論是個相對比較新穎的概念，中國大陸對司法方法論的研究也正處在初始階段，對此概念的詮釋不多，更甭提對此概念的統一定義。本文大膽地認為，對司法方法論概念的界定，可以嘗試借鑒對法學方法論的理解。而事實上，盡管學者從不同角度對法學方法論作了詮釋，但各有側重，各有得失，也尚未形成統一的認識。不過大多數學者傾向於從哲學層面來把握法學方法論的概念，認為法學方法論是立足於哲學世界觀的高度來認識法現象的方法、方式、手段、程序的綜合性知識體系。本文比較贊同這個觀點，並受此啟發，認為司法方法論是研究司法現象的方法、方式、手段的綜合性知識體系。
司法方法論從表面看來，似乎屬於法學方法論的一個組成部分。因為司法本身是法學的一個重要概念，而它們的研究對象都是法現象。只不過司法方法論著眼於對法現象中的司法現象的深入探討而已。於此看來，兩者似乎是種屬關系，即司法方法論是法學方法論研究領域的一部分。那麼兩者在實質上果真是一脈相傳的關系嗎？
李可先生指出：「在我們這個技術理性占據主導地位的時代，法學方法論逐漸墮落為一種法律技能而變得與法律方法論相同一，法學方法論的「高層次」被學者們悄悄抹去，法哲學遂成為一種奢侈品。」①由此看來，結合司法實踐的特點，本文認為司法方法論在嚴格意義上更像是一種法律方法論而非法學方法論。前者注重法律技能的實際運用，而後者更強調在哲學層面上的理論探討和反思，即體現出所謂的「高層次」。
二、司法方法論和法學方法論的區別
那麼司法方法論和法學方法論的區別究竟何在呢？
首先，兩者在對象上是大相徑庭的。從表面看來，兩者的區別似乎只在於各自研究范圍的大小不同。司法方法論著眼於對法現象中的司法現象的研究，而法學方法論研究的是整個法現象。其實更為實質性的區別在於前者是以司法現象尤為司法過程為研究對象的，注重法的運用過程的控制研究。而後者則是在宏觀的哲學層面上，從世界觀的角度來認識探究法現象，
側重於對法學學科本身的理論反思。
相應地，兩者所屬理論層面也是截然不同了。前者是依據法律對司法現象的探討和思考，屬於經驗社會法學之列。而後者是關於法律本身的思考，從哲學的角度對法學學科本身進行方法上的檢討和反思，當屬於純粹理論法學無疑。
此外，兩者在自身的定位上及研究任務的安排上也是有所區分的。司法方法論定位於服務司法、實踐運用，實用目的性強，功利性明確，考慮的是如何認識和運用法律來控制、處置司法現象，為司法活動的順利開展和圓滿終結保駕護航。而法學方法論定位於純粹法哲學研究，只能為整個理論法學研究注入新鮮血液，進而支持促進應用法學的發展提升，隨後才滲透到法學實踐中，影響司法現象的控制、處置。它的任務在於如何科學地認識法學
以及如何接近法學本體，同時對法學研究的理論進路、程序以及規則進行總結和反省。
三、司法方法論的必要性和重要性
「司法過程實際上是通過法律的適用這一中介環節，把法律規范的抽象設定和普遍要求，轉化為社會成員的具體單個的行為。」②司法的任務主要在於將既定法律應用於個別事實，以實現法的統一性和完整性。既定法律是相對穩定而又公開的，乃守法、執法和司法的前提條件。而具體的個案是多變的、各異的，司法所要完成的即是實現兩者的有機鏈接和融合。於此，「建立一種司法方法論不論是於司法本身還是理論本身都是極為重要的。」③尤其是從司法實踐角度出發，更是非常有必要構建一種司法方法論。
1、法律是既定的，相對比較規范和穩定。而事實是未定的，絕對是多變而又各異的。司法承擔著嫁接起法律的制定和法律的適用之間的關系的任務。而法律的制定和法律的適用之間是有一定距離的，永遠存在著一條鴻溝。司法的實現過程要求跨越這條鴻溝，而司法本身在此坎坷上似乎難以得心應手。而這就極其需要通過司法方法論來擔此重任了。兼具理論性和實踐性的司法方法論可以在兩者之間架設橋梁，起到中介作用，融為貫通，促進法律運行的一體化。法律的控制本身不是目的，關鍵在於運用。立法是前提，適法才是目的。司法方法論可以有效地為實現這個目的發揮光和熱。
「反之，從法律實踐上升到法律理論進而轉化為法律本文，其中的中間距離常常是一個無規則的地帶，這極易導致理論和實踐的疏離甚至反向。」④而為了有效地保障從法律實踐到法律本文的演化過程，為了合理地控制無規則地帶，為了理論和實踐的一脈相傳，司法方法論這一工具的應用將是水到渠成、順理成章的事情了。作為研究司法現象的方法、方式、手段的綜合性知識體系，司法方法論不僅僅研究狹義的司法過程的司法現象，同樣要對一個司法過程結束後的因為該司法現象帶來的一系列結果進行反思探討。例如在英美判例法國家，一個有典型代表性的個案了結後會形成判例，逐漸上升為法律理論形成判例法。在這一過程中，同樣也是司法方法論所要加以拷問和反思的。
2、一般的法律規范在具體個案的應用中並非是一個模式化的過程。司法過程絕不是一個機械化的流水線作業。從表面看來，司法即是實現從法律條文本身到具體個案的應用，針對個案的現實特徵、性質，選擇相應的法律，進而加以套用，解決糾紛，裁判爭議。雖然不能模式化，但也是有規可循的，似乎有個公式在指引。而事實上，在錯綜復雜的具體事實面前，司法過程絕非是分析案情、擇用法律、審理案件、作出裁決那麼簡單。「法律規范的適用並不是一種在個案與規范之間的簡單連接或置入行為。理論分析表明，發現法律、適用法律之間還穿插著一個法律解釋的環節。」⑤
法律解釋是對法律的原本含義以及立法者的立法目的所作的探索而形成的解釋，一般包括法律的本意解釋和法律的不足補充。而在司法過程中，法律解釋的任務主要是由法官來擔當的，即法官在此問題上享有了一定的自由裁量權。而自由裁量權的最大優點即自由同時也是其最大的缺點，如果行使不當的話，將直接造成司法過程的不公正，而與司法的正義背道而馳。而這又是法治所堅決抵制的。那麼對於法官任何行使法律解釋，同樣也是一個舉足輕重的司法現象。司法方法論應當對此著重加以重視並深入研究，形成一套包含有效控製法律解釋過程的方式、手段的體系。
法律解釋成為一種創造性解釋有利於保障司法過程的順利行進而實現司法正義。法律解釋絕對不可以冠冕堂皇地越軌而抹煞了個案正義，進而侵犯了現代民主國家的憲政體制甚至是法治的根基本身。因此，如何對司法創造行為進行有效引導和制約，司法方法論可謂是責無旁貸。
3、司法的過程實際上是國家意志的現實化的過程，即由國家制定認可並由國家強制力保證實施的法律的適用的過程。因而適用法律的權力，必須統一而不可分散。而法官在司法中的作為其實也不過是國家意志行為的體現，任何個人都不得染指國家司法領域。司法過程的如此嚴肅性和神聖性，就需要有司法過程的程序化來保證。而司法過程程序化的直接目的在於程序正義的實現，進而實現實質正義。那麼在這個過程中，程序的如何安排與行進，又勢必進入司法方法論的視野。
司法過程程序化其實是維系司法法治命運的重要問題之一，過程倘若偏離了程序軌道，那麼程序正義首先受阻，進而破壞司法法治的統一。不恰當的法律套上自由公正的審判程序自然不可能得出公正的裁判。那麼恰如其分的法律套上受限制不公正的審判程序，同樣不會有公正的判決。例如，該迴避的不迴避、限制被告的防禦性辯護權等等，往往導致事實不清。案件事實都未能澄清，談何適用正確的法律呢？對於模糊不清的事實使用法律越正確，其結果只能是南轅北轍，更加加深判決的錯誤性。
程序正義盡管為普通民眾所難以察覺和引以重視，民眾一般只在乎實質正義的實現，卻不知道離開了程序正義，是不可能達到實質正義的。違背程序的 判決是非法的，比起個案的錯誤判決來危害更大，後果更加不可設想。後者只是污染了一支水流，而前者卻往往會造成源頭的污染。因此，在保障司法過程程序化中，司法方法論的作用將是不容小覷的。
㈣ 法律方法與法學方法的區別
法律方法與法學方法的區別有研究主體不同、研究對象不同以及研究的目的不同三個區別。
第一，研究的主體不同。
法學方法是專門研究法律的人員所進行的活動。
法律方法一般是律師等法律職業者進行的活動。
第二，研究的對象不同。
法學方法論著重於研究法學的邏輯、模式、立場正確性等問題進行分析。
法律方法是就法律適用過程進行科學說明，某個案件所適用法律適用進行科學說明，確定個案中法律適用技術的是否合理以及正確。
第三，研究的目的不同。
法學方法是為研究新法律、法律是否可靠其追求的是所進行的手段采擇及路徑設計，其追求的目標就是法學的獨立和其科學性。
法律方法論並不以研究新法律、法律是否可靠為基礎，它主要是用來證明案例裁判的正當性。
法律方法-網路
法學方法論-網路
㈤ 什麼是法學方法論
法學方法論的定義
法學方法論，是指對法律研究方法的研究，法律研究包括法學內理論的研究和法律容操作的研究，而後者又包括：法律解釋、法律推理、法律思維方法。
方法，在古希臘語中，即「通向正確的道路」之意。
法學的方法也就有三個層次：
第一層次是價值判斷。法學成為關於正義和善的藝術，而不能成為科學。因為，科學有定式，藝術無定法。存在定法的是工藝，不是藝術。
第二層次是邏輯和語義分析，有點科學的意思。主要研究法條的語言，類似於形式化的學科研究。
第三層次是法律社會學，這是科學的研究領域。
㈥ 法學方法論的作品目錄
學生版序《法學方法論》導讀——代譯序引論第一章 現代方法上的論辯第一節 由「利益法學」到「評價法學」第二節 關於超越法律之評價標準的問題第三節 規范的內涵及事實的結構第四節 尋找正當的個究裁判第五節 類觀點學與論證程序第六節 法律拘束與涵攝模型第七節 關於體系的問題第八節 法哲學上關於正義的討論第二章 導論：法學的一般特徵第一節 法的表現方式及研究此等方式的學科第二節 作為規范科學的法學、規范性陳述的語言第三節 作為「理解的」學問之法學第四節 法學中的價值導向思考第五節 法學對於法律實務的意義第六節 法學在知識上的貢獻第七節 方法論作為法學在詮釋上的自我反省第三章 法條的理論第一節 法條的邏輯結構第二節 不完全法條第三節 法條作為規整的組成部分第四節 多數法條或規整的相會第五節 法律適用的邏輯模式第四章 案件事實的形成及其法律判斷第一節 作為事件及作為陳述的案件事實第二節 選擇形成案件事實之基礎的法條第三節 必要的判斷第四節 意思表示的解釋第五節 實際發生的案件事實第五章 法律的解釋第一節 解釋的任務第二節 解釋的標准第三節 影響解釋的因素第四節 若干解釋的特殊問題第六章 法官從事法的續造之方法第一節 法官司的法的續造——解釋的賡續第二節 法律漏洞的填補第三節 借「法益衡量」解決原則沖突及規范沖突第四節 超越法律計劃之外的法的續造第五節 「判決先例」對形成的「法官法」的意義第七章 法學中概念及體系的形成簡寫表文獻詳目中德詞彙對照表人名索引
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法律思維是法律人應有的基本品格
來源:政法論壇(中國政法大學學報)
石旭齋
西方社會的法治歷史以及法學發展歷程表明,法律人(法律職業共同體)對法治道路的選擇、法治國家的推進以及法學學科的進步和發展均已做出不可磨滅的歷史貢獻。近年來,我國法學界也由此提出為推進社會主義法治國家的早日實現以及法學學科的繁榮發展,應當盡快建立和形成法律職業共同體。而判斷法律職業共同體的存在與否以及法律人素質和水平的高與低,主要的不在於其擁有法律知識的多與少,更在於其獨特的思維方式與優良的思維品質,即是否擁有嚴密的法律思維這一基本品質。
一、法律思維是一種不同於其他思維的職業性思維
對於法律思維是否屬於職業性思維,理論界並無分歧,關鍵是對法律思維作為一種專業性、職業性思維到底具有哪些特點和品質,可謂仁者見仁、智者見智,然而總體上學界更多的是服從法治國家及其實踐需要,賦予法律思維以一定的價值屬性。①本文力圖基於「思維」本身的規律和屬性,著眼於法律思維與其他思維的本質區別,提出法律思維所具有的幾項基本屬性,旨在說明正是由此從根本上決定了法律思維是法律人所必不可少的基本品格。
(一)法律思維以法律語言為思維語言
思維是客觀事物在人腦中間接的和概括的反映,是藉助語言所實現的理性認識過程,也就是說「思維活動及其模式的建構是在語言直接參加的條件下完成的」[1](P·67),因而語言和思維緊密地聯系在一起。法律作為一種專門的技術知識,當然也與語言密切相關。「語言不僅是傳達法律觀念、法律制度、法律規范、法律心理的特殊的、難以剝離的外在形式,而且,當法律一旦形成,語言就成為它不可分割的有機體。……對於法律,我們不可能通過視角直觀到它的任何抽象的或具體的意義,只能通過語言符號的整合、組織,才有可能認識法律、理解法律。」[2](P·49-52)語言不僅是法律的表達形式,而且法律的意義也必須依靠語言來建構,被用來表達和建構法律意義的法律語言就成為貫穿於法律的制定、研究和運用全過程的語言文字表意系統,因而法律語言是一種典型的思維語言,而且為法律思維所必需。因為「不同的職業擁有不同的語言系統和語詞,不同的語詞則產生不同的思維。我們學會了什麼語言,我們就學會了如何按照我們特定的角色思考問題」[3](P·1)。為此,作為法律人除了必須具備豐富的法律知識及其理解和運用能力外,還必須掌握規范的法律語言及其基本知識和理論,具體包括法律語言學的基礎理論,語音、語義、詞彙和句法的基本知識,書面文字和口語的基本要求,以及基本的法律術語的內涵和外延,甚至還包括法律語言哲學的一些理論知識,同時還必須具有運用法律語言的技能,只有這樣才能以法律語言為基礎開展社會交往、進行法律思維、從事法律職業活動。
(二)法律思維以「崇尚法律」、「恪守公正」為思維定勢和價值取向
「思維定勢是思維模式的基本要素,它指主體調整認識指向和行為方式的特定的重點和限定性機制」。「任何思維模式都有其定勢,沒有定勢的思維模式是不存在的。」[1](P·125)因而,思維定勢直接體現和展示著特定思維模式的突出功能和特有屬性,並積極影響和有效強化思維主體的角色定位及其思維價值取向,由此決定了群體性思維必然有著共同的思維定勢和一致的價值取向,並使其內在地區別於其他專業性、職業性思維。法作為人類社會中一定歷史時期以內的典型行為規范,不僅具有規范、統一等重要屬性,而且自從被古羅馬人選擇成為構建和規范社會秩序的基本規則以後,最終成為法治國家、法治社會中具有最高權威的行為規范系統,特別是受自然法思想的啟迪和教化,「法律至上」觀念深入人心,這也就決定了法律思維的思維定勢主要表現在「崇尚法律」,面對任何社會矛盾和社會糾紛,基本任務在於作出合法與非法的判斷,並對照法律規定,「以權利義務為線索」,最終作出權利安排和義務界定。同時,公平、正義作為法的永恆價值追求,從根本上決定了法律思維的基本價值取向也在於「恪守公正」。法律思維也由此明顯區別於其他思維模式,比如,倫理思維(道德思維)以是否合乎道德要求為思維定勢,以善惡評價為價值取向;經濟思維以投入產出比較為思維定勢,以追求經濟效率為價值取向;政治思維以政治利弊權衡為思維定勢,以是否合理、有利為價值取向。
(三)法律思維是一種理性主義引導下的經驗思維
法律制度實際上是人們通過理性的努力,在總結和凝聚已往社會經驗、知識基礎上,運用一定的技術並基於一定的意志和利益需要,對理想社會關系和秩序狀態的能動建構。因而法律的實施實際上也就是法律人理解和運用這樣一個集合了理性和經驗的法律規定解決社會矛盾和社會糾紛的過程,既非單純的思辨,也非單純的經驗判斷。在這一「理解」和「運用」過程中,一方面,法律人作為法律的實踐主體,必須綜合運用法律原理,理性解讀法律規定,②講求和遵從邏輯,③恪守並闡釋社會公正,同時,還要綜合考察千變萬化、復雜多樣的案件事實,最終通過社會矛盾和社會糾紛的解決實現對社會秩序進行合理的建構。因而,法律思維必然是在一定理性主義指導下的思維活動,與法律人的哲學觀、價值觀等理性認識和思考密不可分。德沃金就認為在具體案件中,法官就適用法律上的爭論在深層次上都體現了在抽象層面上的理論爭論,所以其爭論不僅是「具體的」,而且是「抽象的」;不僅是「實踐的」爭論,而且是「理論的」爭論[4](P·164)。另一方面,「法律的目的要求法律職業者能夠完美地結合運用經驗分析和價值判斷」[5](P·107),可以說「法律思維就是一種經驗條件下和范圍內的法律人的職業活動」[6](P·49)。因為,作為法律規定的法律概念、法律規范以及法律原則等具有普遍性和抽象性,面對復雜多變的社會現實,不可能「一一對應」,這就要求法律人在充分運用自身的理性認識的同時,還要積極採用經驗分析。比如,當有人購買了100支假冒的派克鋼筆後,請求依照消費者權益保護法相關規定獲得雙倍賠償時,法官除了依法對「消費者」進行理性分析外,還應從經驗角度判斷在通常情況下購買100支派克鋼筆是否真的是為了「消費」的需要。
(四)法律思維是一種群體性思維
法律思維的主體涉及所有「法律人」,也即法律思維為法律共同體所共有,因而有學者即從這一角度來定義法律思維:「法律思維方式是職業法律群體根據法律的品性進行概括總結所形成的思維定勢,是受法律意識和法律操作方法所影響的一種認識社會現象的方法。」[7](P·103)包括法官、檢察官、律師乃至法學學者等在內的所有法律人,形成了一個穩定的群體組織結構,並運用規范、統一的法律語言,而且在其職業思維過程中圍繞著共同的目的和心理需要,遵循著共同思維邏輯和價值取向,並因此而得以相互溝通和理解。當然,法律思維這一群體思維在其模式建構上也區別於原始公社等依靠自然演變而得以建構的群體思維,它屬於「人為設置」的建構模式[1](P·111)。也就是說,作為一個法律人,其法律思維的養成,主要的不僅僅是通過參與群體的職業活動而受到長期的潛移默化的影響,它需要經過專門的培養和訓練,才能具備與同一個職業群體內其他成員相一致的、穩定的思維模式和方法,並達到一定的層次和水平。
二、法律思維是法律人應有的基本品格
(一)法律思維是法律人的職業特徵和法律職業共同體的聯結紐帶
從社會學意義上說,法律職業是指受過專門的法律教育、具備法律預先規定的任職條件、取得國家規定的任職資格而專門從事法律工作的一種社會角色。在西方法學著作中,法律職業是指直接從事與法律有關的各種工作的總稱,通常又指從事這些工作的人員即所謂「法律人」,其中包括法官、檢察官、律師、法律顧問、公證人和法學教師等,但主要指法官和律師,特別是律師。所謂法律職業共同體則是由以法律為業的律師、法官、檢察官等法律人因為職業的接近和目標的一致而自然地或者通過一定製度的力量形成的職業群體。
把「法律人」視為一種職業至少意味著「法律職業內在地擁有一系列獨具的特徵,因此能夠區別於其他職業。這些獨具的特徵和要素包括語言(所謂法言法語),適用法律的技藝,獨特的思想方法和推理過程,特殊的組織形式,獨具的符號系統,職業傳統,等等」[8](P·14)。法律人正是通過法律思維使其在行為方式上和思維方式上具有了明顯的獨特性和職業性,從而在觀察社會、解決社會矛盾和處理社會糾紛時,具有了不同於其他社會角色的眼光和方法。
一切以語言為媒介的社會關系都需要語言意義的識別機制和制度,以達到交往的目的。「不同的人是在用不同的方式表達自己的道理;在不同背景的人內部,道理很容易被相應的語言所闡釋,達到溝通和形成共識;而在他們相互之間,則又很難達到相應結果。所以,法律人需要的是形成一套自己的話語系統,它包括自己的行業概念和職業語言、職業思維、職業方法。」[3](P·1)維系法律職業共同體的力量和因素,除了其成員從事著「法律職業」這一表層因素外,更重要的是其所有成員作為法律人有著共同的知識背景、思維方式、社會目標和心理願望,並以此作為相互交流和溝通的基礎。因而,法律思維內在地成為聯結法律職業共同體內部成員之間團體關系的紐帶。
(二)法律思維是法律推理和法律論證的核心內容
理論和實踐均已說明,法律人的職業活動絕非如同分析實證主義法學所比喻的自動售貨機———吃進的是法律條文,吐出的是法律判決。現行法律規定本身就是一個由法律概念、法律規范、法律原則和一般法律思想與法律理念構成的開放體系。約翰·格雷甚至認為,制定法就如同判例、習慣、法律專家的意見、倫理原則、政策等一樣,是法律的淵源而不是法律本身。法律適用者在形成真正的法律規則時,是以這些淵源為依據的。正是結合這些淵源和具體案件的事實,法律適用者才在判決過程中「制定」了法律規則,而這種法律適用者「制定」的規則才是真正的法律[4](P·71-72)。本傑明·卡多佐、傑羅姆·弗蘭克、盧埃林、奧利佛·霍布斯等作為規則懷疑主義者,都否認了把規則看成法律的惟一表現形式的說法。為此,法律人在理解和運用法律過程中,單純的形式推理是不夠的。在以成文法為主的大陸法體系中普遍採用的演繹推理,即「三段論」推理方式———根據法律規范這一「大前提」,結合案件事實這一「小前提」,推導出「結論」即法律判決;在以判例法為主要法律淵源的普通法體系中,從特殊事實中概括出一般結論的歸納推理則具有顯著地位,同時,「遵循先例」的司法原則也決定了從特殊到特殊的類比推理也具有重要意義。然而,一旦作為法律推理的大前提(法律規范或者具有法律效力的判例)存在缺陷或者受到懷疑,形式推理的意義也就會受到局限,特別是形式推理難以很好滿足法律推理過程中的價值判斷的需要。④所以,實質推理在法律推理中成為必不可少。⑤不僅如此,「法律問題首先是一個很復雜的社會問題,它牽扯的往往不僅是一個法律判斷,也可能是一個道德或正義的判斷,也就是說是價值的判斷,這是一個方面。另一個方面是說它要處理的問題不是直線的,即並不是說一個案件僅依靠法律按照邏輯三段論處理就一定能解決問題,而是一種對話式的討論過程。另外,法律的判斷或思考,它必須表達為一種公共的意見」,「所謂公共意見,它不能是私見,即它不能僅僅是一個個人的主觀的意見,你的認識或判斷必須是經過論證的……,這就是法律論證理論思考的一個出發點。」[9](P·21)所以,「法律論證」才是法律人在法律實踐、特別是司法實踐中綜合運用法律規定以及價值判斷對有關命題展開討論的更加普遍的法律方法。⑥然而,無論是法律推理,還是法律論證,實質上都是依託於或者說是表現為法律人的法律思維活動。「法律思維是法律方法的核心內容,因為只有依靠正確的思維活動,包括嚴格合法的法律推理、法律解釋和法律論證,才可能形成、推導出解決法律問題的正確結論,真正做到『依法辦事』。法律技術、法律程序、法律設施等則都是圍繞著法律思維並為了配合法律思維的特殊性而生成的。」[3](P·1)
(三)法律思維是法律生命延續和價值實現的基本需要
法律現象屬於社會現象,既是為了適應對日益復雜化的社會關系進行調整的需要而得以產生,也是為了追求和實現一定的社會秩序狀態而存在和發展。任何法律規定本身並無意義,只有當它作用於一定的社會關系以後才能得以體現和展示其作用和價值。因而「法律的生命在於理解、詮釋和運用。……人對法律理解的程度決定法律效力的邊界,如果離開人們對法律的理解、詮釋和運用,法律的生命便會停止」。「在嚴肅的法庭里,由法官、當事人、律師、檢察官的參與所進行的活動。主要是一些思維活動。在這里,最不可缺少的便是這些生命主體對法律與事實的理解和詮釋。」[10](P·32)如果說立法者通過法律思維發現法律,賦予「規則」以法的生命,那麼司法者、執法者是通過法律思維活化法律,在社會關系調整過程中延續法的生命、實現法的價值,正所謂「沒有規則,法官照樣可以判案;沒有法官,規則卻永遠無法獲得生命。」[11](P·97)「徒法不足以自行」,正是依靠法律人的法律思維才使法律得以豐富、發展和實現．
㈧ 法理學怎麼學啊
雖說法理學是整個法學體系的基礎，但對法學初學而言，直接學習往往晦澀難版懂、難以理解，所以個權人不建議法學初學者首先學習法理學，可以對民法、刑法等實體法有一定了解之後，再學習法理學。
至於學習方法，參考如下：
1.找准方向，把書讀薄
全面系統地學習，在學習基本原理和基本知識時，也要從整體上系統的學習。
2.避難就易，抓住重點
要善於從整體上、從不同層次上認識和把握重點。這些重點章的內容應占每份試卷所考核內容的65%左右。各章又有自己的重點。全書重點和各章重點構成一個不同層次的重點體系。考生要善於從不同層次上把握重點，對不同層次的重點給予不同的注意力。
其次，各門課程都有自己的體系特點，要學好、考好各門課程，需要抓住這些特點。
3.下足功夫，搞清概念
法理之難，難在它的抽象性和概念繁多上。一來概念多，二來概念很抽象，三來概念之間差別和聯系容易混淆。而概念對於理解法理學，理解部門法和對付司考又相當重要，所以，必須認真復習。