高調立法

⑴ 先秦法家的立法思想

一、順天道

法家認為自然運動是有規律的，他們稱之為「道」、「常」、「則」、「理」、「節」、「度」、「數」、「時」、「序」等等。這些概念分而用之，意相通或相近；合而用之，有大小之分。《管子·形勢》篇說：「天不變其常，地不變其則，春夏秋冬不更其節，古今一也。」這里的「常」、「則」、「節」，均指規律，但有大小之分。《韓非子·解志》篇：「道者，萬物之所以然也，萬理之所以稽也。」這里的「道」指自然的總規律，「萬理」的「理」指事物的具體規律。法家認為，凡是規律都不依人的主觀意志為轉移，人「莫之能損益」。[2]人，應該研究和掌握自然規律，依照規律行動，這叫作「法天」、「法地」、「法四時」。[3]依自然規律行動，得天之助；違反自然規律，終將失敗：「其功順天者，天助之；其功逆天者，天違之。天之所助，雖小必大；天之所違，雖成必敗。」[4]「夫緣道理以從事者，無不能成。」「今眾人之所以欲成功而反為敗者，生於不知道理而不肯問知而聽能。」[5]

根據上述道理，法家認為，在制定法時，應把順應自然作為重要內容和立足點。

順天道最主要的一點，是要把天道無私的性質引到立法中來，作為立法的指導思想。「天道」對一切人都是平等的，無遠無近，無偏無私。法也應該如此，「法天合德」、「象地無親」、「參於日月無私」。[6]無親無私集中體現在「公」上。「公」是法的靈魂。法家所說的「公」，主要有兩方面的含義。一方面是：法應如同天道為萬物運動之規跡那樣，成為人事的規跡。《管子·明法解》說：「法者，天下之程式也。萬事之儀表也。」《七法》說：「尺寸也、繩墨也、規矩也、衡石也、斗斛也、角量也，謂之法。」《任法》說：「法者，天下之至道也。」法既然是「尺寸」、「程式」、「至道」，是有關事物的一般的或普遍的規定性，所以法又稱為「事之常」。另一方面，法既然是「至道」、「事之常」，它本身又上升為「公」，每個個人在它面前都只能稱之為「私」。一般人固不待說，連生法的君主在法面前也屬於「私」的范疇。《管子·法法》篇有一段話對這個問題作了相當深刻的論述：「巧者能生規矩，不能廢規矩而正方圓。雖聖人能生法，不能廢法而治國。故雖有明智高行，倍法而治，是廢規矩而正方圓也。」法如同規矩，代表著事物的一般性，表現為「公」；國君權力再大也屬個別，表現為「私」。據此，君主也必須抑私奉公。法家一再提出：「明主任公而不任私」，「以法制行之，如天地之無私也」[7]。在法家看來，「公」是法的靈魂，無「公」也就無法，有法而不奉公，法也就失去了作用和意義。

順天道的另一項內容是，要把自然規律以及遵循自然規律的人事行為用法律加以肯定，使之成為人們必須遵守的准則。這集中表現在「四時之政」的論述上。春天是萬物復甦和萌發期。依據春天的特性，法律上相應規定，在春天「毋殺畜生，毋拊卵，毋伐木，毋夭英，毋拊竽，所以息百長也」，以保護自然萬物的生長。春天是一年生計之始，要播耘百穀，為了使生產得以進行，要「賜鰥寡，振孤獨，貸無種，與無賦，所以勸弱民也。」為了能使盡多的勞動力投入生產，在農耕開始之時，應該「赦薄罪，出拘民，解仇讎，所以建時功施生谷也。」[8]同樣的道理，依據夏、秋、冬的自然特性，相應地制定夏政、秋政、冬政。《禁藏》的作者明確地提出：「得天之時而為經」，把遵從四時規律視為治國之本。這對於農業來說，是有道理的。

《管子·七臣七主》篇還論述了如下的道理：違犯四時之政，不僅會受到自然的報復，「四時俱犯，陰陽不和，風雨不時」；同時還會加劇社會上下之間的矛盾，招致政治危機，這叫做「舉事不時，必受其災」。作者認為殷紂王滅亡的重要原因之一是違犯天時。

在先秦諸子中，不只法家有四時之政的主張，其他學派，如陰陽家、儒家也有。法家的特點，在於主張用立法手段把四時之政法律化。

順天道的再一項內容是，他們把天時的不同性質和作用與法律職能對應起來。如天有生殺，即春夏生物，秋冬蕭殺，法律相應而有賞罰。天不廢生殺，法亦不能廢賞罰。

法家提出立法要順天道的命題是值得重視的。人類的活動不僅表現在人與人的交往中，同時也表現在人與自然的交往中。立法順天道的理論，是法家試圖尋求人與人交往同人與自然交往兩者統一的嘗試。這一理論中，有光彩的科學思想，比如通過立法強制人們遵從自然規律。至於以天道之「公」論證法律之「公」，二者雖無內在的本質的聯系，前者不能成為後者的根據，但在當時卻有它歷史的合理性。因為法家藉助這種辦法賦予法律超出一切人之上的性質，即使制定法的君主也應遵從法。這在君主權力至上的時代，從理論上不能說不是對君主行為的一種制約，對權貴們謀求法外權也是一種限制，這在當時是很有現實意義的。另一種則純屬謬論，如用天之生殺論證法之賞罰之類。

二、隨時變

法家對歷史持進化的歷史觀。他們認為時代在不斷變化，法也應隨時代變化而「變法」或「更法」。

法家認為，在歷史上隨著生產與人口的增長，人類與自然的關系，人與人之間的關系不斷發生變化。而且認為歷史發展呈現階段性。《商君書》分為「上世」、「中世」和「下世」。韓非則把歷史劃分為「上古」、「中古」、「近古」、「當今」四世。法家還認為，歷史的過程是後來者居上，今勝於古，斷然反對今不如古的說法。

隨著歷史條件的變化，人們的思想也在變，「上古兢於道德，中古逐於智謀，當今爭於氣力」[9]。古代很苦，作天子的要帶頭干，所以有讓位之舉；可是當今作個縣官，子孫都受福無盡，因此，「輕辭古之天子，難去今之縣令」。[10]

時變事異，法也應隨時而變。「先王當時而立法，度務而制事，法宜其時則治，事適其務故有功。」[11] 「備時而立法，因事而制禮。」[12] 「隨時而變，因俗而動。」[13]「不慕古，不留今，與時變，與俗化。」[14]法家反對把歷史當成包袱背起來，也反對安於現狀。變法要從現實開刀。

根據歷史的不同階段不同特點，立法要切合時代精神。「上世親親而愛私，中世上賢而說仁，下世貴貴而尊官。」[15]當今屬於「下世」的繼續，立法應貫徹「貴貴尊官」的精神。韓非認為當今爭於氣力，立法就要控制和引導氣力之爭。

從時變出發，法家特別強調立法要切中時代脈搏。《管子·正世》說：「國家不安，失非在上，則過在下」，「失在上而上不變，則萬民無所託其命」，「過在下，人君不廉而變，則暴人不勝，邪亂不止」。故立法要有鮮明的針對性。

依據時變，行法還要有靈活性。《管子·小問》說：「有時先事，有時先政，有時先德，有時先恕。」《管子·形勢解》說：「世謂之聖王者，知為之術也。」

法家不可能對歷史不變和時代作出完整的科學的判斷，但他們的認識包含了部分的科學內容，在當時居於認識之巔。法隨時變，應時立法，反映了法家對時代與法的關系的認識。他們雖然十分重視法的作用，主張以法治國，有時把法的作用說得過了頭，但從總體上看，他們清楚地認識到法是被時代制約的，法不能向時代發號施令，而應順從時代之變，誘導時代前進。這個基本認識是可貴的。

三、因人情

「因人之情」而立法，是法家另一個重要的立法原則。慎子說：「法非從天下，非從地出，發於人間合乎人心而已。」[16]

從法家的許多論述中可以看到，法家認為人情是一個歷史的范疇，隨時代條件變化而改變。關於人情的歷史變化，法家諸派認識不盡一致，這里暫且不論，但他們對當時人情的認識，大體是一致的。人情的本質歸結為一個字：「利」。《商君書·算地》說：「民之生(性)，度而取長，稱而取重，權而索利。」《賞刑》篇說：「民之欲富貴也，共闔棺而後止。」韓非說得更徹底，他認為父子兄弟之間的關系也是以利為中軸轉動的。

法家把人性人情歸結為一個利字，使人不免有自私刻薄之感。不過在當時，這種認識是最切近於實際的。法家提出因人情而立法，就是要抓住人皆好利這一環節，以利為中軸把所有的人都帶動起來。「法立而民樂之，令出而民銜之。法令之合於民心，如符節之相得也，則主尊顯。故曰：銜令者，君之尊也。人主出言，順於理，合於民情，則民受其辭。」[17]「明主之道，立民所欲，而求其功……立民所惡，以禁其邪」[18]「凡治天下，必因人情。人情者有好惡，故賞罰可用。賞罰可用則禁令可立而治道具矣。」[19]

法家這里所強調的，在立法時不應以君主好惡為准，而應首先考慮民情、民欲。如此說，法家的立法是否是為了民呢?法家確實講過這類的話。韓非說：「立法術，設度數，所以利民萌(氓)便眾庶之道也。」[20]可是我們都知道，法家處處為君主打算，鼓吹君主專制。這樣一來豈不矛盾了嗎?矛盾是矛盾，不過在法家看來這倒無妨。他們恰恰是在矛盾中求統一，妙著便是因情利導，用民之好惡以利君主之用。韓非很坦率，他認為君臣之間沒有什麼可以信賴的忠義關系，現實是一個赤條條的「利」字，是一種買賣關系。他說：「臣盡死力以與君市，君垂爵祿以與臣市。君臣之際，非父子之親也，計數之所出也。」[21]君主不要怕人們爭利，要善於算帳，計得失之比數。對於君主來說，只要得多於失就行。「法立而有難，權其難而事成則立之。事成而有害，權其害而功多則為之。無難之法，無害之功，天下無有也。」[22]一切人都在逐利，君主立法的妙用就在於搞好排列組合，要像軸湊於轂那樣，讓一切人的利都圍繞著君主之利轉動。韓非說：「利之所在民歸之，名之所彰士死之。」[23] 「上所以陳良田大宅，設爵祿，所以易民死命也。」[24]「君上之於民也，有難則用其死，安平則盡其力。」[25]君用爵祿名利換取臣民的血汗生命，臣民得到了一定利益，而君主獲利更大。

立法要以民情為基礎，這是一個光輝的命題。法離開了民情就失去了社會基礎，而變成廣大民眾的對立物。法家立法的最終目的無疑是為了君主著想，但他們同時又想方設法把法與民情連結起來。他們把法當成了卷揚機，使利經過臣民之手，最後上送到君主之手。臣民得到了某種滿足，而大利卻落入了君主的腰包。先秦法家的變法在當時所以行得通，重要的原因是抓住了人情好利這一點。

四、循事理

法家提出立法要循從事理。《管子·版法解》說：「審治刑賞，必明紀理；陳義設法，斷事以理。虛氣平心，乃去怒喜。」《七法》說：「君身論道行理，則群臣服教，百吏嚴斷。」《形勢解》說：「以法數治民則安。故事不廣於理者，其成若節。」這些篇章的作者反復強調立法、執法都要依理而行。那麼什麼是理呢?從《管子》一書看，大致有三方面的內容，即事物的規律性；慣例、傳統、習俗；事物之間的輕重關系。

《乘馬》篇對市場之理的論述便是事物的規律。文中說：「市者貨之准也。是故百貨賤則百利不得，百利不得則百事治，百事治則百用節矣……市者可以知治亂，可以知多寡，而不能為多寡。」大意是，市場可以反映物資供應情況。如果百貨價格低，做生意就得不到收益，各行生意無利可得，各種生產(即百事)就會得到發展。生產發展了，供求關系才能平衡……從市場可以觀察到國家的治亂，可以知道物品的多少，但市場不能決定物品的多少。作者指出生產是市場的基礎，治理市場之本在於治理生產；在生產發展的基礎上才可能治理好市場。很明顯，作者的看法是很有見地的，揭示了生產對市場的制約作用，為制定管理市場之法提供了深刻的理論依據。

《乘馬》篇關於朝廷之理的論述，主要講的是慣例、傳統和習俗。所謂的朝廷之理，主要指貴賤、等級和名分規定。這些規定無疑有客觀的依據，但更多的是傳統、習慣在起作用。

關於事物輕重關系之理，作者提出了以輕從重的原則。如《管子·七法》提出：「不為重寶虧其命」，「不為愛親危其社稷」，「不為愛人枉其法」，「不為重祿爵分其威」，等等。

法家所說的「理」雖不能概稱為規律，但有一點是可注意的：理與君主個人的好惡是相對的，君主個人的好惡應受理的節制，要依理而行。

五、定職分

這是法家立法的原則，又是立法的目的。法家所說的「分」，包括兩方面的含義：

從一般意義說，就是明確職權范圍，劃定所屬。《商君書·定分》講，一隻野兔子，成十上百的人追趕；市場上的兔子成堆，行人不顧。原因就在於，前者「分」未定、後者「分」已定之故。法家認為法就在於「明分」或「定分」。《商君書·定分》說：「夫名分定，勢治之道也；名分不定，勢亂之道也。」《修權》篇說：「故立法明分，而不以私害法，則治。」

具體地說，「分」指對社會上不同等級、不同出身、不同職業的人作出相應的規定。《管子·君臣上》說：「主畫之，相守之；相畫之，官守之；官畫之，民役之。」這里講的是君主、官吏和民的權力之分。《法之》說：「君子食於道，則上尊而民順；小人食於力，則財厚而養足。」這里是講勞心勞力之分。《乘馬》說：「非誠賈不得食於賈，非誠工不得食於工，非誠農不得食於農，非信士不得立於朝。」這里對賈、工、農、士不同職業的人提出了不同的要求與規定。法家主張分得越細致、越明確，越便於考核，韓非說：「明主之法必詳於事。」[26]任何人不得在法外行事，法外有罪固不待說，法外有功也要受到懲罰。在法家看業，越法立功也是超越法定的行為。越法就是犯法。

法家講「分」並不是把社會隔裂分離，而是要把每個人安排到一定的位置，成為整體中的一個零件。他們認為「分」是「合」的必要條件，目的也是為了「合」。《管子·君臣上》說：「上之人明其道，下之人守其職，上下之分不同任而復合為一體。」法的作用是通過「分」把社會組成一個體系，樞紐則要操在君主之手。

六、明開塞

提倡什麼，禁止什麼，是立法首先要考慮的一個根本問題。法家所說的「開塞」，就是這個問題。對於開什麼，塞什麼，法家諸派小有分歧，但多數認為要開耕戰，塞末業與游士，簡稱「重農抑末」。「重農抑末」是法家立法的一個根本原則。他們主張用法律手段驅使人們努力於耕戰，禁止從事末業和游學。

法家特別強調農，因為在他們看來，糧食是財富的主要標志，是安民、用兵、治國的物質基礎。「粟也者，民之所歸也；粟也者，財之所歸也；粟也者，地之所歸也。粟多則天下之物盡至矣。」[27]「地之守在城，城之守在兵，兵之守在人，人之守在粟。」[28]「眾民強兵，廣地富國，必生於粟。」[29]從糧食出發，末業與游士非但不生產糧食，反而是糧食的消費者。於是他們把末業看成是與農業對立的，提出，「末產不禁」，「菽粟不足」[30]，「末產不禁，則野不辟」[31]。

法家重戰，這一點毋庸多言。他們的精明處在於認識了農民是士兵的天然學校。《商君書·農戰》說：「歸心於農，則民朴而可正也，紛紛(當為「純純」之誤)則易使，信可以守戰也。」《算地》說：「屬於民則朴，朴則畏令。」所以，為了戰也要重農。

農要出力，戰要流血，這與人性好利是相悖的。《商君書·內外》說：「民之內事，莫苦於農。」「民之外事，莫難於戰。」如何解決這一矛盾?這就要靠法了，用法的手段使「利出一孔」，這一孔就是農戰。其他取利之道則要統統堵死。為達到這一目的，一方面要獎勵耕戰，另一方面要造成一種使不耕不戰者比耕戰更苦更難的環境，這就是《商君書·外內》所說：「見不戰之辱則苦生。」大意是，用法律制裁那些不想參戰者，加給他們恥辱和刑罰，使他們感到活著是一種痛苦。於戰如此，於農也如此，要用「毆」、「劫」手段使人們歸農。

法家強調立法要明開塞，這個命題對法學來說無疑是極重要的。就開塞關系而論，法家更多地看重了塞，把塞視為開的堤防。他們強調不塞不流，而不是疏浚為主、輔之以塞。雖然他們也大喊大叫要讓人們從農戰中獲利，但更主要的是通過降低非耕戰者的社會地位與生活條件來反襯農戰之有利。這不能不說是捉弄人了。至於重農抑末政策，應該說它的消極作用是主要的，這個問題另行討論。

七、重刑罰

法有賞罰，對這一點沒有歧義。問題在於如何處理賞罰的關系。法家中的多數主張重刑罰。法家雖然也講過不少立法為民的高調，但他們更清醒地意識到利民與法是對立的，於是提出了立法要「勝民」或「弱民」的原則。《商君書·說民》說：「民勝法，國亂；法勝民，兵強。」「民弱，國強。」《管子·正世》篇說：「為人君者，莫貴於勝。所謂勝者，法立令行之謂勝。」從一般意義上說，法應該「勝民」，如果法不勝民，那麼也就失去了它的作用。問題在於如何「勝民」。關於「勝民」之道，法家有過許多論述，其中最關鍵的一項是重刑罰。照他們的提法，叫做「賞一罰九」，「輕罪重罰」。

「賞一罰九」說的是賞罰比較，賞佔十分之一，罰佔十分之九。《商君書·去強》說：「王者刑九賞一，強國刑七賞三，削國罰五賞五。」《韓非子·心度》說：「刑勝而民靜，賞繁而奸生。故治民者，刑勝，治之首也；賞繁，亂之本也。」

「輕罪重罰」說的是量刑的原則。《韓非子·八經》說：「誅莫如重，使民畏之；毀莫如惡，使民恥之。」按法家的邏輯，輕罪重罰使人不敢犯輕罪，自然更不敢犯重罪。這叫作「以重禁輕，以難止易」[32]。「行刑重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣。所謂治之於其治也。」[33]這就是所謂「以刑去刑」。

我們暫且不討論重罰主義在實踐上會帶來什麼樣的惡果，就其理論而言，也是荒謬的。因為它把懲罰手段絕對化了，以為只要無限制地使用這種手段，就可以使一切人服法就範。其實，人們犯禁的社會根源遠比懲罰手段要強大得多。重罰主義只相信手段的威力，而拒絕對犯禁社會原因的探討與揭露，結果事情總是走到預期目的的反面。

八、量可能

法家中有些人提出，立法要考慮客觀的可能性，只有建築在現實可能的基礎上，法才能實現。《管子·形勢解》說：「明主度量人力之所能為而後使焉。故令於人之所能為則令行，使於人之所能為則事成。亂主不量人力，令於人之所不能為，故其令廢；使於人之所不能為，故其事敗。」這里所說的「所能為」與「所不能為」的「度量」線，是由生產水平與人力限度決定的。《管子·權修》篇說：「地之生財有時，民之用力有倦。」超越了地力、民力，事情就會落空，正如《管子·法法》中說：「未有能多求而多得者也，未有能多禁而多止者也，未有能多令而多行者也。」

法家中的某些人看到，超過了一定的度量線，人民無法忍受，就會起來造反，統治者也將陷入危境。《管子·權修》篇指出，地力、民力有一定限度，而人君的慾望無窮，「以有時與有倦養無窮之君，而度量不生於其間，則上下相疾也。是以臣有殺其君，子有殺其父者矣。故取於民有度，用之有止，國雖小必安；用之不止，國雖大必危」。

「度量」線應劃在什麼地方呢?《管子·正世》中提出：「治莫貴於得齊。制民急則民迫，民迫則窘，窘則民失其所葆；緩則縱，縱則淫，淫則行私，行私則離公，離公則難用。故治之所以不立者，齊不得也。齊不得則治難行。故治民之齊不可不察也。」這里所謂的「齊」，就是既不要使民優裕，又不要使民窮困至死。用今天的話說，就是要使民能維持簡單再生產的條件。

法家所說的「量可能」主要指徵收賦稅和徭役。他們明確提出「可能」的度量線，無疑是很有見地的。但是他們把度量線劃在使人民僅僅能維持簡單再生產和延續生命的邊緣上。他們所說的「量可能」是要統治者把最大限度的剝削與長久持續剝削結合起來。因此，這種「可能」一旦變為現實，擴大再生產就失去了可能。從生產發展觀點看，法家的「量可能」沒有什麼積極意義。

以上八項原則說明了法與各種事物的關系。

順天道提出了法要遵循自然規律。法律無疑是階級社會占統治地位的階級意志最明顯的體現。但是從大自然觀看問題，人類又是自然界的一部分。占統治地位的階級可以統治社會，但不能施權於自然，相反，必須遵從自然規律。否則，自然的報復會使所有的人受到懲罰，還會加劇社會矛盾。單從順天道這一點看，法代表的不是哪一個階級的利益，而是人類共同利益。

隨時變、因人性、循事理從不同方面說明了法與社會生活的關系。法家雖然十分強調法的作用與威力，但在這些問題的論述中，我們可以看到，他們清醒地認識到，在社會生活中還有比法更加嚴峻的不可抗拒的力量，比法的威力要大得多。法不能與它們違拗，而只能順從它們。

定職分、明開塞、重刑罰集中反映了法家的階級意識和立法目的。

量可能提出了法的實現程度是由客觀條件決定的，立法者不能為所欲為。

這八項原則說明，法家把立法的過程同時也當作對自然、社會、歷史、現狀進行綜合考察的過程。他們認識到自然、社會、歷史的運動比法更具權威，法的規定性應反映客觀事物的關系及其客觀的規定性，在順從自然、人事的必然性中謀求統治者的利益。

法具有極大的強制性。問題在於這種強製作用是阻礙歷史前進，還是促進歷史前進，抑或有開有塞。從法家立法原則的主流看，他們主張打破陳舊的歷史傳統與習慣，提出了變法、更法、不循今、不留古的主張，而落腳點則是有開有塞。從歷史發展看，對法家的開塞應作具體分析，不能籠統地肯定或否定，但主流是積極的，起過進步作用。

法家提出的立法原則，有許多精湛之論。可是這些閃爍著光輝的珍珠卻被穿在君主專制的線索上。在他們看來，整個國家與臣民都是君主的用物，正如韓非所說：「國者，君之車也；勢者，君之馬也。」[34]臣民只有對君主有用才有存在的價值，「臣下者，主之所用也，能盡力事上，則當於主」[35]。如果臣民不能為君所用，與其讓他們活在世間，還不如讓他們到陰間去。為了證明君主對臣民的絕對佔有權，他們鼓吹臣民都是靠君主恩賜才能生活的。「夫君臣者，天地之位也；民者，眾物之象也。各立其所職以待君令。」[36]意思是：萬物生長靠天地，民眾生活靠君主。從理論上論證君主對臣民有生殺予奪之權，最便當莫過於把臣民的一切都說成是君主恩賜的，或把臣民本身說成君主所有。國家、臣民既然都屬於君主，那麼法從根本上說也只能是君主的私物和用具，正像韓非所說：「人主之大物，非法則術也。」[37]韓非又說，法、術、勢是帝王之具，因此法令也只能由君主獨操：「君國之重器莫重於令，令重則君尊。」「治民之本，本莫要於令。」[38]這樣一來，與他們所說的一些立法原則就陷入了無法解決的矛盾境地。原則盡管講得很高明，但君主一句話便可化為烏有。在君主權力面前，高明的原則很容易變成漂亮的空話。一切都由君主來決定，自然治亂也由君主的品格與能力來決定，「所謂治國者，主道明也；所謂亂國者，臣術勝也」[39]。臣術之所以勝，還在於君主暗。在這種情況下，能否有善法，法又能否實行，當然也要看君主的品格了。《管子·任法》篇說，今天下，「皆有善法而不能守也」，原因就在於沒有「聖君」。在君主專制的政治制度下，法只能落入這種可憐的境地!

⑵ 物權法定主義的內涵是什麼樣

論物權法定 物權法定原則是大陸法系各國物權立法的一項基本原則，我國《物權法》沿襲各國物權法之慣例，確立了物權法定原則，在我國民事立法上具有重大進步和意義。但《物權法》對物權法定原則之規定沒有對其僵化性之缺陷給以改善。 一、物權法定原則的法律內涵和合法性 (一)物權法定原則的法律內涵 物權法定原則是大陸法系國家物權法的基本原則，物權法定原則的法律內涵， 大體有以下幾種： 1、物權的種類法定。 根據物權法定主義，當事人設定的物權必須符合現行法律的明確規定，即「只允許當事人按照法律規定的物權秩序確定他們之間的關系」。如果法律無明文規定物權種類時，則不能解釋為法律允許當事人自由設定，只可解釋為法律禁止當事人創設此種物權，例如，設定不移轉佔有的動產質權；約定租賃權為用益性質的他物權等，都因缺乏法律依據，違反了物權種類法定的強制性規定而無效。 2、物權的內容法定。 當事人不得逾越法律規定的物權內容的界限，改變法律明文規定的物權內容，如約定永久性地限制所有人對其所有物的處分權，亦即取消所有權中的處分權能。由於所有權是所有人對其所有物於法令限制范圍內的佔有、使用、收益和處分的權利，除法律規定的限制外，無論設定用益物權還是擔保物權，都不能對物權人處分權設定永久的期限限制，否則將使所有權有名無實。 3、物權的效力法定。 物權的效力是指法律賦予物權的強制性作用力，是合法行為發生物權法上效果的保障力。物權為絕對權、對世權，具有對抗一般人的效力，關涉國家、社會和第三人的利益，影響物權的流轉和交易安全。因此物權具有的排他、優先及追及效力，都應當由法律明確規定，不容當事人通過協議隨意改變。例如，根據中國《擔保法》的規定，抵押權人有權就抵押物優先受償，如果當事人通過協議設定不具有優先受償性的抵押權，這種約定應歸於無效。 4、物權的公示方式法定。 關於物權變動的公示方法，世界各國的通例為：動產公示以交付（佔有）為原則，以登記為例外；不動產均以登記為公示方法。法律對物權變動時的公示方式均有明確規定，非以法定方式予以公示，物權的變動或者無效，或者不得對抗第三人，當事人不得協商不經公示的所有權轉移。 (二) 物權法定原則制定的必要性 1、物權制度是經濟基礎決定的。 如果允許物權任意創設，任意創設物權的人必然會對他人享有的所有權產生種種限制或者是負擔，這樣對於保護物權人的利益是非常不利的。物權的創設主要源自於土地所有制。我國的土地資源是屬於國家所有和集體所有的，這是我國的一項基本的政治制度，如果取消了物權法定原則，整個土地制度體系的根基將不存在，從而導致該體系的土崩瓦解。 2、契約自由是市場經濟的要求。 保障契約自由，防止強行法對私的交易秩序的介入，這就需要預先確定交易的物權的內容。在不採納物權法定的情形，為防止在一物上任意創設不相容的數個物權，對合同進行外部的控制是不可避免的，從而只能導致合同自由被否定的結局。因此，只有堅持物權法定原則，才能使合同自由得以實現。 3、為物權的公示制度奠定基礎。 物權不同於債權，它是一種絕對權、對世權，而債權只是一種相對權。物權則不同，它是特定物歸屬於特定主體的權利，除了該權利人，其他的人均是義務人，均負有不得侵犯該項物權的義務。所以作為物權，是很有公示的必要的。只有將物權加以公示，使人人得以知曉該項權利內容，才可以要求他人不得侵犯該項權利。 4、降低交易的成本，保障交易的安全與快捷。 在市場交易的談判中，談判者的權利明確，他們合作的可能性就越大，談判者的權利模糊，他們合作的可能性就越小。各方的權利明確界定，可以使談判者了解自己在法律中的地位和風險。因而確定一個明確又簡單的所有權規則。 二、物權法定原則的歷史分析及立法建議 （一）物權法定原則的法理缺陷 物權與債權的區分支撐了民法體系的建立，有助於明了權利的性質，同時為物權法定原則奠定了基礎。但是，這種二元劃分完全是一種人為的理論上的區分，而任何人為劃分均具有理論上的不周延性，不可能將所有財產權利在理論上區分得完全窮盡，難免有中間的模糊地帶。由此導致在理論和實務上出現了很多問題，物權與債權區分的理論受到了挑戰。 （二）物權法定原則的歷史局限性 法律永遠是滯後的。對於物權法定原則而言，社會的發展和進步，無論當時多麼先進的立法，總會出現其所規定的類型和內容不適合社會需求的情況。法定的物權種類和內容失去了靈活性，抑制了在市場交易與博弈過程中自發生成的新型權利和新生權利內容，壓抑了市民社會對權利的創新功能，將權利的源泉更多地視為來自立法的創制，而不是來自市民社會的自發運動。因此，嚴格固守物權法定原則必然導致其僵化的結局，僵化性也正是物權法定原則的局限所在。 （三）物權法定原則的立法建議 鑒於物權法定原則過於僵化，很多國家和地區都從立法上進行了修正，以彌補物權法定原則的不足。 德國民法典對物權法定原則雖無明文規定，但事實上在學說上和判例中承認物權法定原則，這是不爭的事實。日本法上，對物權法定的突破主要圍繞習慣法上的物權而展開的。我國台灣地區起初也堅持嚴格的物權法定原則，在動產抵押問題上經歷了從物抵押、特殊動產抵押和動產讓渡擔保創想艱苦爭論的歷程。 對於社會發展中新出現的權利類型，通過及時的立法承認，可以緩解物權法定製度的僵化。對於民事主體在實際中依債權行為創制的事實上的「物權」，應及時進行物權立法，除去其債權形式，還其物權的本來面目，使經濟關系的本質要求與法律規定統一起來。對於法律行為設定的「物權」在社會上比較普遍化以後，形成習慣時，只要有適當的公示方法就應承認此類權利為物權。但是，法律具有穩定性，如果對物權的承認均有賴於立法，則必不能適應社會發展的需要而與其脫節，也不能及時調整新的物權形式，對於產生的糾紛也不能很好地解決，容易造成社會的混亂。同時，還可能導致法律的朝令夕改，影響人們對法律的信任和行為預期的形成。因此，不能完全依賴立法對物權的承認。 三、我國物權法中的物權法定原則 （一）物權法定原則在中國物權法上的立法實踐 1986年頒布的《民法通則》作為我國的民事基本法，其在第五章「民事權利」中規定了債權，但沒有使用「物權」的字樣，而是規定了「財產所有權和與財產所有權有關的財產權」。 《民法通則》制定之後的法律和各種民事法規，仍然沿襲了《民法通則》的做法，沒有明確地提出物權的概念。 雖然民事立法沒有明文規定物權法定原則，但我國民法學說還是接受和承認物權法定原則和理論的。但是，「由於缺乏實在法的支撐，學說並沒有指明該項學說的法律淵源與效力，司法機關也沒有以解釋或判例的形式來確立這項規則。由於學說缺少實在法上的統一性，因而民法學說關於物權法定主義的認識並不一致。」 我國《物權法》立法的啟動和制定並出台，使「物權」的稱謂為眾多的老百姓耳熟能詳，物權的觀念也日漸深入人心，物權法定原則也最終為《物權法》所確認。但是，在物權法制定過程中，雖然大多數的學者贊成在物權法中規定物權法定原則，但仍然有頗多爭議，各個物權法草案建議稿所設計的物權法定原則也頗有不同。 2007年3月16日，《物權法》終於出台了。 在《物權法.》中對物權法定原則也作出了明文規定。其第5 條規定：「物權的種類和內容，由法律規定。」我們姑且不論這一原則規定得如何，其歷史意義在於物權法定原則終於在我國民事立法中得以確立了。 （二）我國物權法堅持物權法定原則的法律基礎 物權法定原則作為近現代物權法制度中一項重要的基本原則之一，在各國物權法中佔有重要地位，並發揮著重要作用。雖然物權法定原則伴隨時代的發展，顯現出某種程度的僵化性，但各國立法和民事理論並沒有全盤否定物權法定原則，而是對其進行適當的修正，彌補其缺陷，以使其順應社會發展變遷對法律提出的新要求。物權法定原則要求民事主體依照法律規定設定物權類型和物權內容，而不能憑借自己的自由意志任意創設法定物權之外的物權類型。在堅持物權法定原則的前提下才能依據本國歷史文化傳統，結合本國的政治和經濟條件架構築符合本國國情的物權法體系。如果否定物權法定原則，也就在某種程度上放棄了整個物權法體系。當然，鑒於物權法定原則的僵化特性，考慮到隨著社會的發展，新的物權類型和內容不斷涌現，舊的物權類型和內容也可能不斷消亡，而法律是不可能朝令夕改的。因此，堅持物權法定原則的同時，必須配以合理的制度設計與原理的構建，應當保留有一定的靈活空間，為將來新出現的物權種類打開大門。綜上所述，物權法定原則在我國還是有必要堅持的。我們不能因為它具有一定的缺陷與不足就抹殺了它的巨大的歷史功績。我國《物權法》對物權法定原則的規定恰恰證明了這一點。 在肯定《物權法》規定物權法定原則的積極意義基礎上，我們還必須客觀地評判物權法定原則的規定，而不能只唱高調，無視其規定的欠缺。這無異於盲目自大，而且無助於立法的發展和法律制度的完善。 伴隨社會經濟的高速發展，通過緩解、弱化等手段克服物權法定原則的不足與缺陷，使新的物權或物權的某些新內容也能納入到既有物權體系之內，則物權法定原則在新的時期一定能夠產生更加積極的影響。

⑶ 政府為什麼不拆穿mbi

mbi傳銷政府一直在打擊，而打擊對象僅限於組織領導人員，一般人員予以教育和行政處罰，因為傳銷流動性大，取證困難，打擊有一定難度，總是暫時有人逍遙法外的。