法學概論作業4
1. 一篇3000字的法學概論作業，是對個熱點事件或話題，用法律知識分析
各位同行，各位朋友，大家上午好，非常容幸來到律師發展講壇，就知識產權的問題講一點心得。昨天，我在重慶參加最高人民法院舉行的中國知識產權審判研究專業委員會的成立大會，我把這個會稱為是知識產權領域學術界和司法界最完美的一次聯誼，因為我和錢剛院長分別做專業委員會的正主任，我覺得這個對我們來說也是一個極好的機會。今天來到這個會上，我想要與各位律師朋友來再度合作，我今天的講題是《網路時代的版權產業和版權保護問題》。可以這么講，我們進入了一個以知識革命為基本特徵的創新時代，這個時代的技術特徵可以用兩句話來說，它是一個網路技術的時代，也是一個基因技術的時代，由於時間的關系，我只能講網路技術。
在今天互聯網可以說已經走進了我們的生活之中，正在改變我們每一個人的生活方式，我們在享受互聯網技術為我們帶來的便利，同時也不得不忍受這個技術給我們帶來的痛苦。用狄更斯的一句話來說，這是一個最好的時代也是一個最壞的時代。所謂它是一個最好的時代，我們確實要承認網路技術給我們帶來信息傳遞，進行獲取的極大的便利，而且網路本身就是一個產業，它已經成為21世紀知識經濟發展的工具，據我所掌握的資料，到今年上半年，中國的網民人數已經達到了2.5億，這是一個什麼概念呢？今年上半年與去年同期相比，凈增9100萬人，這是相當於德國一個半的總人口，凈增是56%。第二個數據，到今年上半年為止，中國互聯網的商業規模達到了146億，而在2001年，互聯網的商業規模只有3000萬。我們現在正在看到，美國去年發生的次貸危機，今年引發的金融危機，有可能成為一個震動全球的經濟危機，但是我們可以看到，在中國擁有了2.5億網民的支撐，互聯網這個產業的發展將會是方興未艾，勢頭良好。所以我說這是一個最好的時代。但是我們不得不承認這是一個最快的時代，因為互聯網技術已經打破了傳統的版權的所有者、傳播者和使用者之間的利益格局，這個互聯網領域來說，我覺得傳統的電影業、音響業和出版業，與網路技術產業發生了激烈的利益沖突。我們看到在網路業務方面，基於網路視頻、網路音樂、網路新聞、網路購物、BBS、博客、視頻這些網路技術無一不涉及到版權問題。
因此，作為律師應該最關注的是版權糾紛，網路版權糾紛，可以說現在是急劇增加。據北京高院07年上半年的統計，當年接受受理的版權案件一共達到1700多件，涉及到網路版權糾紛的佔到了75%，所以用一句形象的話說，在網路時代所產生的這樣一些法律糾紛，是影視公司最揪心，網路公司最鬧心，版權公司最開心。如果說幾年前網路版權的糾紛還是一個——這種糾紛風雨愈來愈滿樓，現在我覺得是一個急風驟雨勢未休，所以網路版權糾紛是在所難免。在我看來，我想講三個最重要的網路版權問題。
首先我談談搜索引擎服務商的法律問題。搜索引擎可以說是網路技術及其商業模式運用當中最普遍的一個問題，搜索引擎涉及到音樂搜索，視頻搜索，圖片搜索，圖書搜索，以及關鍵詞搜索，除了關鍵詞搜索以外，其他幾個搜索都涉及到版權問題，而關鍵詞的搜索涉及到版權還涉及到商標和反不正當問題，現在問題在哪裡呢？搜索引擎的服務商在為用戶提供搜索和連接服務的時候承擔什麼樣的法律責任？現在有一個條例專門是避風港條款，問題對這個避風港條款是仁者見仁，智者見智。比如說05年網路一案是網路勝出，08年迅雷一案是迅雷敗訴，完全是不同的一個效果，但是都涉及到搜索引擎服務商所承擔的問題法律。我覺得要害問題就在於如何理解避風港條款。
我想有兩個問題值得我們律師來思索，第一搜索引擎的服務商他的主觀過錯是根據直接的具體的侵權行為來考量，還是根據他所提供的技術本身來確定。我以為搜索引擎服務商他根據避風港條款所承擔的責任是什麼呢？當他接到版權所有人的權力通知書以後，應該斷開你的搜索引擎技術與有版權作品直接的鏈接，換句話說你要斷開這個鏈接，停止這種侵權。在這種情況下，他可以不承擔賠償責任，但是你的搜索引擎技術與有版權的作品之間有鏈接的，你恐怕要承擔共同的侵權責任。問題在哪裡呢？我們判斷他的主觀過錯是根據這樣一個直接具體的侵權行為還是根據技術的本身？我想我的觀點是不能根據搜索引擎技術的本身來直接認定搜索引擎服務商的侵權責任，來認為他們主觀有過錯，這是因為在高技術領域，歷來有一個技術中立原則，這項原則在美國法院又稱為是說理原則，但是30年前，日本的說理公司發明了攝像技術、錄像技術的時候，當時也是電影和音樂公司提供了侵權技術，要由判斷說理公司支付巨額賠償，美國聯邦法院就認定錄像技術它本身不包括非法使用的目的。從而會理的中立原則，這項技術可以用來合法目的，也可以用來非法目的，本身不覺得價值的判斷，在這種情況下，認定這個技術的提供者、使用者不構成侵權。所以，我們在這種情況下，不能根據技術的本身來認定搜索引擎的服務商有過錯，這是我說的第一個觀點。
第二個觀點，如何認定搜索引擎的服務商的主觀是明知而是認知，這個明知比較判斷，明知它是一種實際認知，當權利人同志搜索引擎的服務商主張權利的時候，如果服務商依然把他的搜索引擎與有版權的作品加以連接而不改正，這個時候改革明知，問題就在於認知，認是一個什麼狀態？認知我認為它是一種推定認知，要求這個服務商對顯而易見的侵權行為不能夠視而不見，他有義務來識別，有義務來監測。因此，一些法官包括一些律師主張引進美國的紅旗原則，這個紅旗原則是一個什麼意思呢？紅旗就很打眼，很容易識別，作為一個引擎服務商要看到有可能發生的侵權行為，就像看到鮮艷的紅旗一樣，不能夠視而不見，應該負起一個監測、刪除、排除的義務。我想關於搜索引擎服務商在互聯網時代提供相關服務的時候，應該盡可能注意這方面。這是我談的第一個問題。
第二個問題，我談談數字圖書館的責任問題。數字圖書館也是互聯網時代所參考的一種商業運作模式，而且這種商業運作模式可以說方興未艾，勢頭良好，但是由此產生的版權糾紛問題也是接連不斷，最早應該追訴到04年英國的政治教授狀告數字公司，非法的把他的作品搬上了數字圖書館，供他人付費使用。去年發生了幾百個學者狀告超星，今年就更厲害了，今年有兩單非常有影響的官司，一共有148個博士和碩士狀告萬方，緊接著又有100多個碩士和博士狀告中國學術期刊網，因為這兩個數字圖書公司把中國的碩士、博士論文未經允許進行數字化處理，由此就帶來了數字圖書館的商業模式，是一種著作權法上的合理使用還是侵權使用，數字圖書館應該承擔一個什麼樣的法律責任？我們國家的數字網路傳播條例對數字圖書館的合理使用是有著嚴格的限制，它必須具備三個條件，第一是范圍上有限定，也就是說進行數字化使用的圖書僅限於是本館館藏的圖書，就是范圍上有限制。第二，目的上有限制。你這種使用必須是為了保存和展覽這些版本的需要。第三，使用上有限制，它限制於非營利性使用，但是我們看到，現在的數字圖書館的商業運作模式，除了少數有公立目的以外，絕大多數都是以盈利為目的，就是說一種商業化的運作模式。它是通過對圖書進行數字化儲蓄或者叫數字化掃描，然後歸檔到數字型檔之中，供網民付費使用。
由此我們看來，這顯得非常——看到它是合理使用，但是我們的法律又沒有規定這種法律許可使用，所以說數字圖書館通過授權許可才能加以使用。授權許可使用是一個海量授權，很難做到。由此帶來的上述一系列的官司。在這里想到的酷狗，他也有數字館的模式，但是它的命運完全不一樣，酷狗有一個圖書搜索的商業模式，它也是對圖書進行數字化掃描，然後製成文檔，歸到酷狗的圖書資料庫，供用戶進行檢索，對於被檢索的圖書，用戶可以免費閱讀6頁的內容，免費閱讀完了之後可以通過酷狗提供的銷售圖書的鏈接，直接到供應商那裡購買紙質的圖書，這是酷狗的一種圖書搜索的商業模式。酷狗在07年在中國開始營運，目前還安然無事，但是美國的情形不妙，美國在3年前，美國的作家協會，美國的出版商協會已經把酷狗告上了法院，打了3年的官司，今年下半年達成了和解，現在達成和解的結果是什麼呢？酷狗必須要支付1.25億美金給作家協會，出版社協會以及相關的協會，同時達成一個新的協議，酷狗可以有權繼續對這些圖書進行數字化處理，來滿足用戶的搜索鏈接，由於圖書搜索所產生的銷售、廣告以及其他相關的收入，67%歸原來的版權所有人，33%由酷狗所享用。酷狗這種商業模式和我上面談的3個糾紛，引起了我們的一些思考，它至少涉及了3個問題。
第一個問題，對公益性的數字圖書館我覺得應該擴大合理的使用范圍，不要限制的過於嚴格，這是一個問題。
第二個問題，對一般性的數字圖書館未來的著作權法的修正案可以考慮征訂法律使用的有關條款。
第三個問題，應該考慮數字環境下，就是網路條件下的文字作品的授權問題，可以成立文字作品的集體管理組織來解決海量作品授權問題。這都是未來的著作權法修正案所要解決的。
下面談最後一個問題，版權作品技術保護措施的合法性問題。這個問題是大家感興趣的微軟公司的黑屏問題。來之前看到網上現在正在流傳一個笑話，微軟公司的黑屏是一個小時給你黑一次，黑一次你就可以休息一小會兒，好處在哪裡呢？現在頭也不昏了，眼也不花了，走路有勁了，身體倍兒棒，吃什麼都香。說微軟公司真是人道，在真心的呵護你的身體。這是一個黑色幽默。其實現在網民對於這個微軟公司的黑屏措施可以叫做義憤填膺，我們也注意到北京的一些律師正在躍躍欲試，我們的用戶要控告微軟，有的說黑屏的措施構成侵權，有的說危害了我們的信息安全，還有的說已經構成了反壟斷。當然，律師如何來進行訴訟，我想你們的經驗比我更為豐富，在這里作為一個學者如何對律師起訴談一點看法和想法。
首先我談版權問題，版權訴訟肯定涉及了兩大問題，第一個訴訟主體的問題，第二個訴訟標點問題，就是技術措施的問題。訴訟主體解決你所代理的客戶，也就是軟體的用戶能不能夠成為訴訟主體。我以為盜版軟體的使用者不構成合法意義上的微軟用戶，恐怕我和很多人的觀點不太一樣，因為義憤填膺譴責微軟是很非常容易的一件事情，但是作為律師代理這個官司的話，我覺得更多的是需要理性的思考。我覺得訴訟的主體它肯定是權力的主體，就本案而言，它限於正版軟體的使用者。換句話說，盜版軟體的使用者不適用合法意義上的微軟用戶，關於盜版軟體的使用者我以為又分為兩種情況：
第一種，使用者不知道也沒有合理的理由應當知道使用的軟體是盜版軟體。一般來說，這一類的使用者他不承擔賠償責任，因為他不知道和不應該知道。他以為購買的是正版軟體，結果買的是盜版軟體，他主觀上應該說沒有太多的過錯。在這種情況下，他可以不承擔賠償責任，但是不可以說這類用戶沒有責任。根據著作權法的規定，根據計算機保護條例與信息網路版權的有關規定，該類用戶應該承擔停止侵權，銷毀非法復製品的責任。據來自微軟公司的統計，中國使用盜版軟體的用戶大概20%屬於是此類，為此，微軟公司採取一個救急措施為了保護他們的合法權益，如果說他停止使用這種盜版軟體，他可以持合法有效的票據到微軟公司的客戶部來更換一套正版軟體。這是第一類使用者。
第二種，使用者明知使用的軟體是盜版軟體，應該說這一類使用者肯定不構成合法意義上的用戶，明知盜版軟體而使用之，我想他就是一種侵權行為，而且這種侵權行為是兩個侵權行為，第一，他非法購買並使用了盜版軟體，而且通過這種不正當的途徑而享有提供這種軟體的有關服務。所以，我認為所謂的黑屏，用一句術語來說，用微軟公司的術語來說，他實際上是一種正版增值的驗證措施，你可以接受這個驗證，是不是正版的驗證，你可以接受這個驗證，也可以不接受這樣一個驗證，如果接受了這樣一種驗證，而且又是使用的盜版軟體，他就給你有一個警示的措施。因此，我認為驗證的使用對象他應該是WindowsXP的正版用戶，只有他們才能夠成為合法意義上的用戶。當然這種正版軟體包括我剛才講的20%，我購買的正版軟體，實際上買的是盜版軟體，他不知道和不應該知道，名知道是盜版軟體而故意使用之，不屬於合法意義上的用戶。
以上我講的是訴訟主體的問題。
第二個問題，我談談訴訟的對象，就是黑屏技術措施的合法性。軟體技術措施它指的是利用加密技術來制止未經許可和法律容許而採取的解密行為和有效的技術手段和方法，簡單來說，權利人要求對自己的版權作品有資料庫，採取加密的保護方式，而侵權人，或者說盜版軟體的作者是採取解密的方法，或者說規避技術措施的方法兩見智見是針鋒相對。一般來說技術保護措施，它包括了控制接觸作品的技術措施，控制使用作品的技術措施，控制傳播作品的技術措施，以及識別非授權作品的技術措施，在這里我要說一下，技術措施本身它不是版權所有人的一項權力，而是維護自己權力的一種手段，是一種保護權利的手段。在這里我要說明一下，前一段時間很多人指責微軟公司是一種私力救濟，這種私力救濟不合法，其實我認為採取保護的技術措施，作為一種私力救濟手段已經為國際公約和中國的相關法律所認可，所以這種技術措施是由法律意義的，也是有法律依據的。
接下來，我們要看這種技術措施是合法還是不合法的，有兩大疑點。有人認為，這種技術措施只能使用在前，不能防護（使用）在後，也就是說你在聽正版軟體的使用，你可以使用加密保護的技術措施，而不能在銷售軟體之後採取補充的技術措施。我認為，對技術措施既可以在事前採取，也可以在事後補充，關鍵這種措施的性質它應該是保護性的，警示性的，而不是進攻性的，破壞性的，有人把黑屏的措施跟2000年江寧公司採取的技術措施來進行類比，我認為是不合適的，江寧公司的殺毒軟體最終造成什麼呢？造成死機，造成數據的消失，它是一種破壞性的，關於版權問題我就講到這里。另外還有兩個問題我在這里簡單的概括一下我的觀點，我認為微軟公司這種黑屏的措施引起我們法律思考的不僅僅是一個版權問題，還應該有深層次的思考，一個就是信息安全問題。微軟公司作為國際上最大的軟體提供商，它確實在利用自己的市場資本定位，它有害於或者存在及危害我們信息安全的這樣一種可能。
上個月我在北京參加軟體和集成電路的高層論壇，碰見了倪光南院士，他是專門研究軟體的，他就說國家信息涉及到國家安全，企業信息涉及到企業安全，個人信息涉及到個人安全，我們一定要開放我們的技術軟體，來保障我們的信息安全。第二個問題，涉及到壟斷經營的問題，也就是反壟斷的法律。現在可以這么說，微軟公司有壟斷之嫌，已經形成了國際共識，04年4月，包括洛杉磯、舊金山加州的一些知識分子狀告微軟公司，在制定了個人Windows軟體下，指控他構成壟斷。同年12月，歐洲法院責令微軟公司執行了歐盟委員會的有關決定，歐盟委員會認定微軟公司構成壟斷。要改變目前的商業運作模式，改變目前的捆綁銷售的做法，同時向一些競爭對手開放。這個問題我想只是談談自己的觀點，一家之言，僅供大家參考，時間到了，對不起，謝謝大家！
2. 法學概論案例作業2014-4-2，請幫忙解答一下，謝謝！
1、訴訟時效是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利，當時效期間屆滿時，人民法院對權利人的權利不再進行保護的制度。在法律規定的訴訟時效期間內，權利人提出請求的，人民法院就強制義務人履行所承擔的義務。而在法定的訴訟時效期間屆滿之後，權利人行使請求權的，人民法院就不再予以保護。值得注意的是，訴訟時效屆滿後，義務人雖可拒絕履行其義務，權利人請求權的行使僅發生障礙，權利本身及請求權並不消滅。當事人超過訴訟時效後起訴的，人民法院應當受理。受理後，如另一方當事人提出訴訟時效抗辯且查明無中止，中斷，延長事由的，判決駁回其訴訟請求。如果另一方當事人未提出訴訟時效抗辯，則視為其自動放棄該權利，法院不得依照職權主動適用訴訟時效，應當受理支持其訴訟請求。
2、 本案的人身侵權損害的訴訟時效為一年。應當從確診之日起計算。本案中有兩次訴訟時效中斷，送錢的行為導致訴訟時效中斷、2010.3要求支付剩餘的醫療費導致訴訟時效中斷。2011年2月2日起訴時未超過訴訟時效。
3. 今年法學概論的題出的超級偏，幾個名詞解釋和簡答題壓根就沒講過，有沒有高手解答一下
感覺是法學的各科試題混湊，限於時間僅為您解答簡答題:
甲去世後回，因為妻子已答經懷孕了，所以胎兒享有法定繼承的權利，所以，甲的遺產按照法定繼承由丙、丁、乙、甲孩子四方平均分割繼承。
第二題是個刑事責任界定的問題，這幾個人組成了一個鬆散的故意傷害罪的共犯結構模式，張某是發起者，教唆者。是主犯，應該按照被教唆者所犯故意傷害罪罪行從重處罰。吳某及其兩個未成年孩子是被教唆的實行犯。吳某在犯罪結果正式成立前中途退出為犯罪中止，應該從輕處罰，兩個未成年孩子被人教唆利用應當免除刑罰，不負刑事責任。
☺
4. 求法學概論的簡答題的答案
1、財產保全，是指人民法院在利害關系人起訴前或者當事人起訴後，為保障將來的生效判決能夠得到執行或者避免財產遭受損失，對當事人的財產或者爭議的標的物，採取限制當事人處分的強制措施。
財產保全分為訴訟中財產保全和訴前財產保全
2、迴避情形
見法條第28條
3、取保候審適用條件
(1)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的； (2)可能判處有期徒刑以上刑罰，但實行取保候審不致發生社會危險性的； (3)有逮捕必要，但因患有嚴重疾病，或是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，不宜逮捕的； (4)犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在法定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內辦結，需要繼續查證、審理的。
保證人：1.「與本案無牽連」，即與犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌的案件沒有任何牽扯，即保證人不能是本案的同案犯，也不能是本案的證人，否則，因其本身也是司法機關調查的對象，就難以保證其認真履行保證義務。
2.「有能力履行保證義務」，這不僅是指保證人必須達到一定年齡具有民事行為能力，而且保證人對被保證人有一定的影響力以及保證人的身體狀況能使他完成監督被保證人行為的任務等等。假如保證人說的話被保證人根本就不聽，保證人卧病在床對被保證人是否遵守取保候審義務無力監督、督促，或者保證人長期在外經商對被保證人的行為無暇顧及等等，都很難說保證人「有能力履行保證義務」。因此，是否有能力履行保證義務需要綜合判斷，而絕不能僅憑保證人本人說是否有履行保證義務的能力。
3.「享有政治權利，人身自由未受到限制」，保證人在為被取保候審人承擔保證義務時，他本人並沒有受到因為違法犯罪行為而被剝奪政治權利或限制人身自由。享有政治權利，是指享有下列權利：選舉權和被選舉權;言論、出版、集會、結論、遊行、示威的自由;擔任國家機關職務的權利;擔任企業、事業單位和人民團體領導職務的權利。如果以上權利未被剝奪，即可認為「享有政治權利」。「人身自由未受到限制」是指保證人未受到任何剝奪或者限制人身自由的刑罰處罰、未被採取任何剝奪、限制人身自由刑事、行政強制措施或者未受到限制人身自由的行政處罰。具體講，是指保證人未被判處徒刑、管制、拘役等刑罰處罰，未被採取拘傳、取保候審、監視居住、拘留逮捕，或者未被勞動教養或者未受到治安拘留等處罰。這里法律規定保證人既要享有政治權利，人身自由又要未受到限制。只有這樣，保證人才有可能履行好保證義務。
4.「有固定的住處和收入」，是指保證人在被保證人居所地有自己常住的居所和穩定的經濟收入。保證人有固定的住處，便於保持他與司法機關之間的聯系;有固定的收入，是考慮其作為保證人承擔義務的可行性。
只有同時具備本條規定的上述四個條件的人，才有資格擔任保證人。
5. 法學概論多項選擇題 4. 按照通行的分類方法，下列屬於「公法」范疇的有（）。