立法法律發現還是法律創制

Ⅰ 法律發現的概念

一、有關「法律發現」的含義

在西方法學中，人們對「法律發現」並不陌生。「法律發現」是歐美法學家的常用術語，是指在某一特定的制度內用來發現與解決具體問題或在具體問題上確定與案件相關的法律原則、規則的意義而使用的方法，所以「法律發現」有時也被人們稱為法律方法。〔1〕（P261)關於法官的「法律發現」活動，西方法學不同流派的學者認識和評價有所不同，有的予以否認，但更多的學者予以認可。在分析法學派看來，法律規則是純技術性和工具性的東西，與價值無涉，立法機關制定出來的法律是具有形式合理性的規則體系，足以解決各種社會問題，法官只要遵循推理的規則，就可以很好地審理各種案件。分析法學的這一觀點雖然從表面上否認了法官的「法律發現」權，但是事實上並沒有完全否認法官在成文法中發現法律的權力。自然法學派強調法律存在的客觀性和統一性，國家法不得違背道德原則，法律的功能在於實現社會正義。社會法學派強調真正的法律不是國家法，而是一種社會秩序，法律是由多種要素構成的，他們重視對法律的實現過程及其結果的研究，重視對法官行為的研究。自然法學派和社會法學派的觀點為研究「法律發現」問題留下了充足的空間。如果說西方三大法學流派在「法律發現」的問題上有不同的話，它們的不同僅僅在於法官發現法律的能動性和發現法律的場所有所不同。分析法學嚴格限製法官的「法律發現」權，要求法官只能在成文法當中發現法律，自然法學和社會法學對法官「法律發現」的要求則寬松得多。

Ⅱ 咱們中國的法律是由立法機關制定,但是立法者只能表述法律,不能創製法律。這不是前後矛盾嗎

「立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在創造法律，也不是在發明法律回，而僅答是在表述法律，他用有意識的實在法把精神關系的內在規律表現出來。如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質，那麼人們就應該責備他極端任性。同樣，當私人想違反事物的本質任意妄為時，立法者也有權利把這種情況看作是極端任性。」
《離婚法草案》----馬克思
請注意，馬克思在這里使用了【臆想】這個詞。這就是說明：法律的建立必須依據事實，立法者不能憑空創造。立法者必須根據社會的現實來制定法律，而不是閉門造車。
問題中的【創制】一詞就有憑空想像的意思。
所以：立法者只能表述法律（根據事實制定法律），不能創製法律（憑空想像制定法律）。

Ⅲ 釋明式法律發現的概念

法官只有近似的法律選擇來裁判，那就是「近似項選擇」

結合司法實踐，法律釋明一般包括：

1、根據法律條文所使用的語言文字的字面含義及其通常的使用方式，進行釋明；

2、以憲法的規定來釋明低階位法律的方法。這是由憲法在整個法律體系中具有最高的法律地位所決定，任何法律法規均不得與其相抵觸；

3、在現行法律規定不具體，缺少明確的構成要件的情況下，結合個案的法律事實來確定其構成要件和適用范圍。

(3)立法法律發現還是法律創制擴展閱讀

法官法律發現的必要性

1、首先，從認識論的角度來看，人的認識表現為至上性和非至上性的統一。而且一個人不可能認知所有的問題，在某一特定時間，必然有人們尚未認識的問題。這應當是法律發現存在的哲學基礎。

2、其次，從我國的法律制度來看，我國是適用成文法的國度。成文法有其優點，即高度概括。但其缺點也是明顯的，即常常受到立法者認知程度的限制，少量法律、法規確立的權利義務是不夠前瞻的，往往隨著時間的推移就已經落後於時代的發展。

3、再次，從司法能力建設來看，法官法律發現的能力是其司法能力的重要組成部分。人民法院從事審判工作的主體是法官。如果法官法律發現能力強，那麼其裁判正確率和辦案效率就高，法院的公信力就強。

4、最後，從法官的職業特質來看，法官的使命不同於律師、檢察官等其他法律職業。律師主要是盡力維護委託人的合法權益；檢察官主要是代表國家指控犯罪；而法官守護著社會公平正義的最後一道關隘。

Ⅳ 立法就是指制定新法律的活動對嗎

立法就是指制定新法律的活動，這句話是錯誤的。

立法是對權利資源、權力資源以及其他有關社會利益,進行法定製度性配置的專門活動。立法包括由國家立法機關授權其他國家機關制定法規的活動，立法有時也是對國家制定的法律、法令、條例等規范性文件的泛稱與法規同義。從立法的活動或過程講，對於立法的概念通常有廣義和狹義兩種理解。廣義的立法與法理學中所講的法的創制同義，即指有關國家機關在其法定的職權范圍內依照法定的程序制定、修改、補充和廢止規范性文件以及認可法律規范的活動。但是從現代立法的意義講廣義的立法主要是指法的制定即指有關國家機關在其法定的職權范圍內依照法定程序，制定、修改、補充和廢止規范性文件的活動。狹義的立法專指國家最高權力機關(或稱國會、國家立法機關等)制定、修改、補充、廢止基本法律(或稱法典)和基本法律以外的法律(或稱普通法律)的活動。所以「立法」一詞有多種含義，在使用時應明確其含義。

Ⅳ 《立法法》的制定和修改要依據什麼法律,為什麼

第五十四條
提出法律案，應當同時提出法律草案文本及其說明，並提供必要內的參閱資料。修改法律的，容還應當提交修改前後的對照文本。法律草案的說明應當包括制定或者修改法律的必要性、可行性和主要內容，以及起草過程中對重大分歧意見的協調處理情況。

Ⅵ 法的制定的立法的形式和

第一，按照立法的主體即立法機關的不同，可以分為：
①根據政體的不同內，可以區分為君主容立法或者專制立法和議會立法或者民主立法。
②根據立法機關的組成不同，可以分為一院制立法和兩院制立法。
③根據立法機關的性質不同，可以分為國家立法機關立法、國家行政機關立法和授權立法。
④根據立法機關地位不同，可以分為中央立法和地方立法。
第二，根據立法主體行為的特徵不同，可以分為創制、認可、修改和廢止。
創制是具有立法權的機關依照憲法和法律規定的許可權和程序，製作和規定規范性法律文件的活動。
認可是指國家立法機關對於社會上存在的某些習慣承認和許可其具有法律效力的活動。
修改，又叫修正、修訂，是國家立法機關對於原先國家機關頒布生效的法律予以部分的變更，包括刪除原有內容和補充新的內容。
廢止，又叫廢除，是指國家機關終止正在生效的某些法律的活動。廢止的形式有：明示廢止和默示廢止。
此外，還可以根據調整的社會關系的不同性質，分為民事立法、刑事立法、行政立法、經濟立法和立憲活動；根據對社會關系調整的作用不同，分為實體法立法和程序法立法；根據所立之法的效力的不同，可分為一般法立法和特殊法立法等。

Ⅶ 立法體系的立法體系與法律體系的關系

兩者是形式與內容的關系。法律體系是內容，立法體系 則是它的文件表達形式，指的是法的版外部結構。但兩權者又是不同的，其主要表現是：法律體系構成的基本要素是法律規范，法律規范又按照所調整的社會關系和調整方法的不同而劃分為不同的法律部門。所以法律體系就是法律部門的體系。立法體系的構成基本要素是根據不同的制定機關和法律規范的效力的不同而劃分的不同法律規范，法律文件體系只是法律體系的文字表達形式。立法體系往往表現為一種縱向關系，而法律體系表現為橫向關系。

Ⅷ 法律體系和立法體系有何區分及聯系

主要區分表現在：第1，立法體系的組成要素是法的淵源即法的外在表現情勢；版而法律體系的組成要素則是權法律部門。第2，立法體系是以各法律規范的制定機關在全部國家法律創制中的地位及與此相聯系的法律規范的效率范圍和效率等級為分類組合標准，而法律體系則是依照法律規范所調劑的不同社會關系和不同調劑方法作為劃分該體系的組成要素。第3，立法體系側重於法的調劑的外部情勢，而法律體系則側重於法調劑的內在內容。聯系表現為：第1，二者都是指現行法律規范的不同組合。第2，當立法體系是法典式的法的情勢時，它同法律體系的法律部門所調劑的社會關系是1致的。

Ⅸ 法律體系和立法體系二者有何區別與聯系

主要區別表現在：
第一，立法體系的組成要素是法的淵源即法的外在表現形式；而法律體系的組成要素則是法律部門。
第二，立法體系是以各法律規范的制定機關在整個國家法律創制中的地位及與此相聯系的法律規范的效力范圍和效力等級為分類組合標准，而法律體系則是按照法律規范所調整的不同社會關系和不同調整方法作為劃分該體系的組成要素。
第三，立法體系側重於法的調整的外部形式，而法律體系則側重於法調整的內在內容。
聯系表現為：
第一，兩者都是指現行法律規范的不同組合。
第二，當立法體系是法典式的法的形式時，它同法律體系的法律部門所調整的社會關系是一致的。

Ⅹ 「立法者應該把自己看做是一個自然科學家，他不是在製造法律，更不是在發明法律，而僅僅是在表述法律。」

這句話的意思就是說——法律受到客觀規律的支配。

說明的是法律制定的科學性原則．即法律制定必須從實際出發，從現實的國情出發，符合國情，還要求立法應尊重和反映客觀規律．